Sentencia Social 1000/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 895/2024 de 09 de abril del 2025

PRIMERO.- Antecedentes y términos del debate.

La cuestión objeto del recurso se centra determinar si procede declarar nulo la cláusula del contrato que regula el pacto de plena dedicación y de no competencia postcontractual celebrado entre la empleadora demandante y el trabajador demandado, por ser desproporcionado. Además, si las exigencias de la doctrina de la Sala IV para la compensación adecuada del art. 21.2 ET, previsto para la no competencia postcontractual, pueden extenderse a la figura de la plena dedicación cuando prevé compensación expresa en su art. 21.1 ET.

1. Demanda.

La empresa demandante solicita que se condena al trabajador demandado a "abonar a esta empresa 17.591,67 €, más el interés de mora del art. 29 ET o, en su defecto, interés legal del dinero ".

Argumenta que existe un pacto exclusividad y de no concurrencia postcontractual celebrado entre ambas partes. Que el trabajador lo ha incumplido, pues tanto durante la vigencia de la relación laboral, como tras su finalización por despido, el demandado ha realizado actividades coincidentes con las desarrolladas por la parte actora, lo que constituye competencia directa. Por lo tanto, esgrime que debe cobrar eficacia la cláusula adicional segunda, que consisten en la devolución de la totalidad de lo percibido en plus de exclusividad y no concurrencia, por importe de 7. euros así como la indemnización adicional de 10.000 euros acordada, que hace un total de 17.591,67 euros.

2. Sentencia de instancia, recurrida.

Mediante su sentencia 185/2023, de 18 de septiembre, el Juzgado de lo Social nº 1 de Granada estima en parte la demanda "interpuesta por TELMI Telecom S.L. contra D. Ambrosio, debo condenar al demandado al pago de la cantidad de 7591Ž67 euros mas intereses legales."

Argumenta, en lo que es relevante para el recurso, lo siguiente:

- Considera que la cláusula adicional segunda nunca dejo de estar vigente.

- Que sí hubo un incumplimiento del trabajador del pacto plena dedicación -y el deber de no concurrencia desleal-, a la vista de los hechos probados 4º y 7º, cuando razona al respecto que para "que quede afectado el pacto de exclusividad con esta actuación es más que suficiente, pues queda en evidencia que el demandado dedicó una parte importante de su tiempo a desarrollar este proyecto (él mismo dice que llevaba trabajando en ello más de un año), la intención clara es dedicarse al mismo sector de negocio que realiza con TELMI, y además consta que al menos en la zona de Villacarrillo la empresa demandante perdió en el periodo posterior más del 75% de sus abonados. El incumplimiento no ya del pacto de exclusividad sino de la obligación de no realizar competencia desleal es flagrante.".

- Posteriormente, considera que no se dan elementos suficientes para entender incumplido el pacto de no competencia postcontratual.

- Finalmente, declara nula la cláusula por no ser adecuada la compensación pactada en favor del trabajador. No obstante, al considerar el magistrado de instancia que se ha incumplido el pacto de plena dedicación -y también concurre competencia desleal del trabajador-, si bien no cabe condenar a los 10.000 euros de indemnización -por la nulidad de la cláusula-, si cabe la devolución de las cantidades percibidas en concepto de plus, por importe de 7.591Ž67 euros.

3. Recurso de suplicación y escritos concordantes.

A) La representación letrada de la empresa actora interpone su recurso asentado en dos motivos, uno de la letra b) y otro de la letra c) del art. 193 LRJS.

B) Por el trabajador demandado también se formula recurso de suplicación, basado en cuatro motivos, dos de la letra b) y otros dos de la letra c) del art. 193 LRJS.

C) Por ambas partes se presentan respectivos escritos de impugnación de los recursos.

SEGUNDO.- Revisión de hechos.

En primer lugar vamos a resolver los motivos de revisión fáctica que al art. 193 letra b) LRJS presentan ambos recurrentes.

1. Posición del trabajador recurrente.

A) Solicita la revisión del hecho probado 8º, para que al inicio de lo ya previsto se haga constar el siguiente texto -en negrita-: "OCTAVO.- Durante el periodo en que el demandante prestó sus servicios para Telmi Telecom S.L. no prestó ningún otro servicio ni por cuenta propia ni ajena.Tras su despido...". Se basa en la documental correspondiente al informe de vida laboral del actor.

B) Solicita la siguiente modificación en el hecho probado 6º, para que quede con el siguiente tenor -destacado en negrita la revisión-: "SEXTO.- La empresa ha abonado al trabajador, en concepto de plus de exclusividad y no concurrencia,la cantidad de 125 € mensuales desde el inicio de la relación hasta enero de 2021, en total 7.341,67 euros.En la nómina de marzo de 2020 se eliminó el plus de exclusividad y no concurrencia de la nómina junto con el resto de pluses, siendo sustituidos por un complemento voluntario personal si bien la retribución de D. Ambrosio se mantuvo en idéntica cantidad de 2750 euros mes. Los pluses eliminados junto con el de exclusividad y no concurrencia se recuperaron como tales en la nómina a partir de enero de 2021. El 8 de marzo de 2021 el demandado remitió correo electrónico indicando que no procedía la inclusión en la nómina del plus de exclusividad 7 porque había sido baja en Seguridad Social y porque llevaba más de un año sin cobrarlo y no procedía porque no había firmado ningún pacto con TELMI en ese sentido. Este correo fue contestado por la dirección de la empresa indicando que el pacto estaba vigente y que habían conocido que había dado instrucciones a la asesoría para su eliminación en marzo de 2020". Se funda en el burofax, documento nº 17 del trabajador y la declaración en el acto de la vista del propietario de la empresa actora.

2. Petición de revisión fáctica de la empresa recurrente.

Por la parte actora en su suplicación solicita la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente tenor: "DÉCIMO. El Sr. Ambrosio suscribió como administrador de TELMI TELECOM SL demandas en reclamación de cantidad contra los trabajadores de la empresa D. Primitivo y D. Herminio por incumplimiento de sus respectivos pactos de exclusividad y no concurrencia. En la demanda suscrita por Ambrosio contra D. Primitivo se le reclamaban a este trabajador 2.125 € percibidos por el plus de no concurrencia durante la relación laboral de 27/03/2015 a 11/01/2019, a razón de 125 € mensuales, y, adicionalmente, la indemnización de daños y perjuicios pactada de 10.000 €. En la demanda suscrita por Ambrosio contra D. Herminio se le reclamaban a este trabajador 3.400 € percibidos por el plus de no concurrencia durante la relación laboral de 07/08/2017 a 08/01/2019, a razón de 200 € mensuales, y, adicionalmente, la indemnización de daños y perjuicios pactada de 20.000 €. Ambas demandas, que constan en DOCUMENTO Nº 13 de la empresa actora se dan por reproducidas íntegramente".

3. Doctrina de la Sala IV sobre revisión fáctica.

Dentro de la revisión de hechos probados, debemos recordar sus premisas básicas, reiteradas por nuestro alto Tribunal Supremo, destacando por reciente, entre otras, la STS 693/2020 de 22 de julio (rec. nº 20/19), recopila la doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta, en los siguientes términos:

"...Como recuerda la doctrina de esta Sala IV/ TS, entre otras, en sentencia de 16 de septiembre de 2013 (Rc. 75/2012 ), recordada en la de 26 de marzo de 2014 (rco. 158/2013 ), 21 de diciembre de 2016 -Pleno- (rco. 131/2016 ), 19 de diciembre de 2017 (rco. 195/2016 ) y la más reciente de 21 de mayo de 2020 (rco. 5/2019 ), el artículo 207.d) de la aplicable Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) establece que "el recurso de casación habrá de fundarse en alguno de los siguientes motivos:... d) Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", y en interpretación del apartado d) del artículo 205 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral , del mismo tenor literal, que su precedente de la LRJS, reiteradísima jurisprudencia de esta Sala -y valga por todas la sentencia de 1 de julio de 2010 (recurso casación 91/2009 )- ha venido exigiendo para que el motivo alcanzare éxito, la concurrencia de todos y cada uno de los siguientes requisitos:

(...) a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rco 1959/91 -; [...] SG 03/12/14 -rco 201/13 -; [...] y SG 25/02/15 -rco 145/14 -).

Tan genéricas afirmaciones únicamente se alcanzan a comprender en toda su amplitud teniendo en cuenta ya más concretas precisiones de la Sala en orden a los antedichos requisitos. Cuales son:

a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [en este caso a la Sala "a quo"], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica [recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 -);

b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -);

y c) que los documentos al efecto invocados "deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable", hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (próximas, SSTS 15/09/14 -rco 167/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y SG 18/07/14 -rco 11/13 -).".

4. Resolución de la revisión propuesta por el trabajador demandado.

Vamos a resolver las dos peticiones revisoras de este recurrente:

A) En cuanto a la destina a añadir que durante el periodo en que el demandante prestó sus servicios para Telmi Telecom S.L. no prestó ningún otro servicio ni por cuenta propia ni ajena, esta Sala considera que si bien el informe de vida laboral permite acreditar que formalmente no prestó más servicios que para la mercantil actora, ello no puede opacar la realidad fáctica plasmada en el hecho probado 4º, donde se describe a la perfección como el trabajador, siendo conocedor de la relación con la demandante, realiza una actividad profesional aunque no esté dado de alta como trabajador por cuenta ajena o propia. Además, la documental en que se apoya sólo permite ver su alta como información en la administración laboral, pero no ostenta literosuficiencia para concluir por sí sola la inclusión de un hecho probado negativo como es el que no trabajó para nadie ni en otra actividad.

B) En segundo lugar, en cuanto a la revisión sobre el hecho probado 6º, la prueba documental en que se basa no es tributaria de literosuficiencia para colegir el dato de los meses en que no se abona el plus por la empresa, sin que tampoco sea válido el apoyo en la declaración que en el acto del plenario realiza el dueño de la sociedad actora, pues no se trata de prueba hábil.

5. Resolución de la revisión propuesta por la empresa.

Se debe denegar pues resulta irrelevante para nuestro proceso lo acaecido en otros juicio laborales que la empresa ha seguido como actora contra otros trabajadores, y a pesar de que en ellos nuestro demandado actuase como representante de la misma mercantil, pues no aporta nada cardinal a la cuestión jurídica sobre la validez de la cláusula adicional segunda, que debe resolver este Tribunal. Esto es, el hecho de que nuestro demandado firmase las demandas que la empresa interpuso contra otros de sus trabajadores por un mismo incumplimiento al que se ventila en nuestro recurso -si bien ahora interviene como demandado-, no supone una manifestación de actos propios con consecuencias limitantes para ejercer su derecho de defensa, pues se le debe reconocer el derecho a atacar la validez de tal pacto -como ha hecho- y, ante tal acción, esta Sala debe controlar su legalidad. Por todo lo anterior, no tiene utilidad para modificar el fallo.

TERCERO.- Normas y doctrina aplicable para resolver los motivos de censura jurídica.

1. Normas aplicables.

A) ET

Art. 9 ET "1. Si resultase nula solo una parte del contrato de trabajo, este permanecerá válido en lo restante, y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados conforme a lo dispuesto en el artículo 3.1.

Si el trabajador tuviera asignadas condiciones o retribuciones especiales en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no válida del contrato, el órgano de la jurisdicción social que a instancia de parte declare la nulidad hará el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión en todo o en parte de dichas condiciones o retribuciones.

2. En caso de que el contrato resultase nulo, el trabajador podrá exigir, por el trabajo que ya hubiese prestado, la remuneración consiguiente a un contrato válido.".

Art. 21 apartados 1º y 2º"1. No podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal o cuando se pacte la plena dedicación mediante compensación económica expresa, en los términos que al efecto se convengan.

2. El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, solo será válido si concurren los requisitos siguientes:

a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello.

b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada.".

B) Código civil.

- Art. 1091"Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse a tenor de los mismos".

- Art. 1281 CC "Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas.

Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas".

2. Doctrina aplicable

A) Sobre el pacto de plena dedicación y concurrencia desleal.

- En sentencia nº 986/2019 del TSJ de Madrid de 12 de diciembre (rec. 443/2019), al resolver su recurso realiza una diferenciación de la naturaleza jurídica de las dos figuras. Así: "El pacto de plena dedicacióndel art. 21.1 obligaría al trabajador a no efectuar prestación laboral alguna para ningún empresario, limitando así en términos absolutos la libertad de trabajo del empleado con el fin de reservar toda su energía laboral para el empresario, que viene obligado lógicamente a abonar una compensación expresamente pactada. No es esto lo que se ha pactado en la cláusula transcrita, pues lo que se le prohíbe a la trabajadora durante toda la relación laboral - al igual que en los cuatro meses siguientes a la finalización del contrato - es la actividad (como propietario, directivo, socio, administrador, trabajador, etc.) para empresas de la competencia. Es decir, lo que se limita es la concurrencia, pero no se le impone una plena dedicación. El art. 21.1 del ET dispone que no se podrá efectuar la prestación laboral para diversos empresarios en dos supuestos: cuando se estime concurrencia desleal o cuando se pacte la plena dedicación mediante compensación económica expresa.En el presente caso estamos sin duda en el primer supuesto, de forma que la cláusula se limita a reflejar que durante la relación laboral no cabe efectuar concurrencia realizando actividades laborales o mercantiles para empresas de la competencia. Si se hubiera pactado la plena dedicación, lo cual exigiría la compensación económica, se habría vedado a la trabajadora la prestación de servicios en cualquier empresa (como sí sucedía en el caso examinado por la sentencia de esta sala, sección 6ª, de 27-3-17 rec. 92/17). Por ello la indemnización estipulada obedece al pacto de no competencia postcontractual y en consecuencia decae la argumentación de la recurrente".

- Sobre la concurrencia desleal, debemos estar a las SSTS nº 1283/2021 de 21 diciembre (rec. 1090/2019) y nº 309/2022 de 6 abril (rec. 834/2019), que la definen como "la actividad del trabajador encaminada a realizar tareas laborales de la misma naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando en virtud del contrato de trabajo, sin consentimiento de su empresario y siempre que se le cause un perjuicio real o potencial; entre cuyas actividades se encuentran la de fundar o constituir sociedad competitivas [...] sin que sea necesario incluso que se haya materializado la puesta en marcha y funcionamiento de la nueva empresa [...] ya que lo característico de esta falta es el elemento intencional revelador de una premeditada conducta desleal del trabajador respecto de la empresa que no sólo remunera su trabajo, sino que también le facilita los medios para adquirir experiencia y perfeccionamiento profesional que luego aquél pretende utilizar en su propio provecho y en demérito o perjuicio para los intereses de su empresa". La sentencia de la Sala Social del TS de 29 de marzo de 1990 explica que debe tratarse de "actividades que se desarrollen dentro del mismo plano en que efectúa las suyas la empresa principal, por incidir sobre un mismo mercado y sobre un mismo círculo potencial de clientes".

B) Sobre los presupuestos del pacto de no competencia postcontractual y su declaración de nulidad por incumplimiento.

En STS nº 1018/2021 de 18 de octubre (rcud 3769/2018), señala primero que son dos los requisitos de este tipo de pacto, como son: - Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello; - Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada.

Y a continuación, en esa sentencia analiza los perfiles que debe cumplir el requisito de la compensación económica adecuada, apuntando al respecto lo siguiente: "Por su parte la Sentencia de 21 de mayo de 2009, recurso 1264/2008, establece: "... y lo que podrá plantearse en determinados supuestos es la proporcionalidad de la indemnización prevista ("compensación económica adecuada", a la que alude el art. 21 del ET) , sobre la base de que la cláusula pueda resultar abusiva y contraria al principio de la buena fe ( art. 7.2 del Código Civil) , lo que permite, en su caso, la nulidad parcial de la repetida cláusula".

Para determinar si la compensación económica ha sido adecuada han de ponderarse los factores concurrentes, en concreto:

-1º.-La duración a la que se extiende el pacto de no competencia.

-2º.-La compensación económica que se abona al trabajador.

-3º.-El importe de la indemnización que ha de abonar el trabajador a la empresa en caso de incumplimiento.".

C) Sobre las consecuencias de la nulidad del pacto.

En STS de 20 de junio de 2012 (rec. 614/2011), resuelve el supuesto de si declarada la nulidad del pacto de no competencia postcontratual, se debe aplicar en favor del trabajador la subsistencia de la cantidad recibida por este concepto de no competencia, aplicando el art. 9.1 ET. Y la Sala IV fija como doctrina que existe una facultad discrecional por parte del Juzgador, y en este caso no se acuerda el mantenimiento de la retribución una vez declarada la nulidad del pacto, y es correcta la decisión del Juzgado de ordenar su devolución, por entrar en el radio de su potestad.

D) Sobre la no obligación de devolver cantidades percibidas en condición de salario.

En STS nº 1163/2023 de 14 de diciembre (rcud. 494/2021) fija como doctrina que dado que la cifra imputada por el empleador al pacto de no competencia es retribución salarial y no indemnización por la restricción contractual posterior a la finalización del contrato, no cabe en consecuencia detraer del salario correspondiente a la prestación de servicios partida alguna para compensar un incumplimiento de no concurrencia.

E) Sobre petición de principio.

Se incurre en lo que el Tribunal Supremo denomina vicio de la "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", cuando se parte de premisas fácticas distintas a las que constan en la sentencia ( STS 3 de febrero de 2016, recurso número 31/2015).

CUARTO.- Delimitación del objeto de debate.

Datos necesarios:

1º En la demanda se pide por la empresa actora "la devolución de la totalidad de lo percibido en plus de exclusividad y no concurrencia, por importe de 7.591,67 así como la indemnización adicional de 10.000 € acordada, que hace un total de 17.591,67 € toda vez que su desleal actuación implicaba un flagrante incumplimiento del compromiso de exclusividad y no concurrencia pactado". Y ello, en cumplimiento de la cláusula adicional segunda por la que establecieron un pacto de exclusividad y no concurrencia -postcontractual, como se entiende de su letra-. Como vemos, la mercantil demandante insta la condena por el incumplimiento de este pacto, que en nada se refiere a la figura de la competencia desleal durante la vigencia de la relación laboral.

2º Resulta esencial para comprender nuestra decisión, y aunque sea reiterativo, volver a transcribir la cláusula adicional segunda en liza "Segunda. Pacto de exclusividad y no concurrencia. El trabajador realizará sus funciones en exclusividad para la empresa, y se compromete a no prestar servicios por cuenta ajena o propia, en la misma o distinta actividad, durante el tiempo de duración del contrato. Asimismo, y en base a lo dispuesto en los arts. 5 d) y 21.1 del Estatuto de los Trabajadores, adquiere el compromiso expreso de no llevar a cabo con terceras partes funciones que tengan que ver con las que se realizan en virtud de su relación laboral y de los conocimientos o elementos que por esta causa adquiera, durante los dos años siguientes a la finalización de la misma. Se hace especial hincapié en que el fundamento de esta cláusula se debe al efectivo interés industrial o comercial que tiene la empresa en esta materia, y ello en la medida que las actuaciones que se pretenden salvaguardar tratan de evitar los daños que se ocasionarían a la misma, comprometiéndose ambas partes a la exigencia de la buena fe. Como contraprestación al compromiso adquirido el trabajador percibirá un complemento denominado plus de exclusividad y no concurrencia por importe de 125 € mensuales, en 12 pagas (1.500 € anuales), que ambas partes consideran suficiente para retribuir este compromiso. Dicha cantidad no está incluida en el salario anual pactado en la Cláusula Quinta de este contrato. La vulneración de este pacto conlleva incumplimiento contractual grave que seria causa directa de despido disciplinario, por transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño de su trabajo, además de derecho a Indemnización por daños y perjuicios por el Importe de todas las cantidades percibidas por el plus referido en el anterior párrafo, así como a una indemnización adicional por Importe mínimo de 10.000 € o al Importe superior que se derive de los daños efectivamente producidos " (hecho probado 2º de la sentencia de primer grado).

Como vemos, de la interpretación gramatical de la citada cláusula se coligen dos figuras diferentes: por un lado, la plena dedicación del art. 21.1 ET y, por otro, el pacto de no competencia postcontratual del art. 21.2 ET. Insistimos, nada se pacta sobre la concurrencia desleal del primer inciso del art. 21.1 ET.

3º Al hilo de lo anterior, es conveniente destacar que el art. 21.1 ET prevé dos figuras diferentes; así, en su primer inciso la concurrencia desleal, y el segundo la plena dedicación. Como hemos señalado con la doctrina citada en pasajes anteriores de esta sentencia, ambas realidades jurídicas tienen finalidades diferentes, pues la primera persigue evitar la competencia entre la empleadora del trabajador con otras empresas del mismos sector, mientras que el pacto de exclusividad tiene como objetivo conseguir que el empleado dedique todo su esfuerzo y dedicación para una sola empleadora, siendo indiferente que ésta sea de la misma o diferente rama actividad o sector.

4º Como ya hemos indicado, en la sentencia de instancia, se desestima la condena basada en el incumplimiento del pacto de no competencia postcontratual,quedando firme esta parte del pronunciamiento que no ha sido atacado por los litigantes en sus respectivos recursos de suplicación.

5º El Juzgador "a quo" resuelve que la cláusula adicional segunda -sobre pacto de exclusividad y no concurrencia postcontractual- debe ser declarada nula para los dos casos previstos en ella, pues considera que la compensación recibida por el trabajador no cumple los parámetros fijados por la Sala IV para considerarla como "adecuada". No obstante, al mismo tiempo entiende que en la conducta del demandado existen datos factuales propios de infracción del contenido del pacto y de la institución de concurrencia desleal. Llegado aquí, el Juzgador de primer grado si bien no aplica las consecuencias indemnizatorias -los 10.000 euros recogidos en el pacto-, sí considera procedente la devolución del importe total de las cantidades percibidas por el trabajador en atención a un compromiso incumplido. En concreto, como hemos anticipado, en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia se resuelve que "afectado el pacto de exclusividad con esta actuación es más que suficiente, pues queda en evidencia que el demandado dedicó una parte importante de su tiempo a desarrollar este proyecto (él mismo dice que llevaba trabajando en ello más de un año), la intención clara es dedicarse al mismo sector de negocio que realiza con TELMI, y además consta que al menos en la zona de Villacarrillo la empresa demandante perdió en el periodo posterior más del 75% de sus abonados. El incumplimiento no ya del pacto de exclusividad sino de la obligación de no realizar competencia desleal es flagrante.".

Del anterior razonamiento se infiere que el Juzgador de primer grado ha ido más allá del límite de la causa de pedir propuesta por la demandante, pues ésta sólo insta la condena resarcitoria por incumplir el pacto -en las dos dimensiones fijadas, esto es, sobre la plena dedicación y la no competencia postcontractual-, pero en la cláusula que lo fija nada se dice de la concurrencia desleal y sus consecuencias.

En esta línea resulta también llamativo que la empresa debe ser consciente de ello, y en este punto para esta Sala resulta relevante la propia argumentación de la empresa actora, contenida en su recurso de suplicación,cuando para enervar el razonamiento del magistrado "a quo" sobre la extensión de la nulidad de la cláusula -por no ser adecuada la compensación- a la figura de la plena dedicación, señala en uno de sus párrafos que no estamos en el ámbito de la "no competencia post contractual, sino una concurrencia y ruptura de la exclusividad durante la propia vida de la relación laboral, de modo que en lugar de aplicar el art. 21.2 b) E.T. y la jurisprudencia que lo desarrolla, estamos en el ámbito del art. 21.1 E.T., que al referirse a la exclusividad y no concurrencia contractual no impone una compensación "adecuada" -en los términos reforzados de la no competencia post contractual- sino que sólo habla de "compensación económica expresa". Hemos de insistir en que lo que se vulneró no es ya el pacto de exclusividad o plena dedicación (que sí debe ser compensado económicamente según los arts. 21.1 y 21.3 E.T.) sino la prohibición general de no concurrir con la propia empresa que establece el art. 5 d) E.T. Para este caso el art. 21.1 E.T. ni siquiera exige una compensación económica expresa".".Esto resulta destacable, porque ese mismo argumento pone de manifiesto una realidad perjudicial para los intereses de la empresa actora, como es que al no recoger la cláusula adicional segunda ninguna previsión pactada sobre la concurrencia desleal -del primer inciso del art. 21.1 ET-, la empresa demandante carecería de acción, dado que no puede pedir la eficacia condenatoria contra el trabajador en base a una cláusula que no regula nada entorno a la competencia desleal durante la vigencia de la relación laboral. Y esta Sala de suplicación considera que el propio recurrente es consciente cuando a continuación en su recurso introduce por vez primera un nuevo elemento de debate que simplificamos para su mejor comprensión en la transcripción de este pasaje de su recurso: "Dicho todo esto hemos de añadir, además, que ni siquiera era necesaria una compensación económica expresa y que la empresa podía reclamar indemnización por daños y perjuicios incluso sin haber abonado un plus, en base a los arts. 5 d) ET, 21.1 ET y 1101 del Código Civil."; para luego reiterar "En este sentido entendemos que también queda vulnerada por la sentencia el art. 1101 del Código Civil, que establece que "quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas"".

En esta fase procesal no podemos admitir esta variación de los puntos en discusión -como resalta el trabajador en su escrito de impugnación-, pues como hemos expuesto hasta la empresa había pedido la condena en base al incumplimiento de los términos pactados en la cláusula adicional segunda -aún cuando se pacta nada sobre la concurrencia desleal-, y ahora en suplicación pretende introducir una variación inadmisible por las normas procesales, como es instar la condena -con las consecuencias sancionadoras previstas en la cláusula- por la vía del art. 1101 CC, que hubiera exigido otro debate en el plenario entorno al cumplimiento de los presupuestos establecidos en este precepto de nuestro Código Civil, lo que no se ha dado.

6º Por todo lo anterior, debemos circunscribirnos a los términos en que basa la empresa actora su reclamación, fundado en el incumplimiento del pacto y sus consecuencias, estipulación donde no se menciona las consecuencias de una competencia desleal, y al quedar firme el pronunciamiento desestimatorio de la sentencia instancia sobre el pacto de no competencia postcontractual, queda reducido el debate al incumplimiento del acuerdo de exclusividad y sus consecuencias.

QUINTO.- Motivo -único- de censura jurídica de la empresa actora

1. Posición del recurrente.

En su suplicación la parte actora denuncia la vulnera el art. 21.1 E. T. en relación con el art. 1282 del Código Civil. En esencia, denuncia que no se puede aplicar al pacto de plena dedicación, cuando prevé la figura de la compensación expresa, la doctrina de la Sala IV y sus consecuencias dispuesta para la compensación adecuada que exige el art. 21.2 ET para el pacto de no competencia postcontractual.

2. Resolución.

Realizada por esta Sala la delimitación prevista en el fundamento de derecho cuarto de nuestra sentencia de suplicación, sólo nos debemos pronunciar sobre la nulidad de la cláusula en cuanto al pacto de exclusividad y dentro de los términos arrojados por la empresa en su suplicación, pero en nada nos referiremos a la concurrencia desleal por rebosar los elementos causante de la demanda, y ello aunque el Juzgador de instancia lo haya mencionada -desconocemos si sólo a mayor abundamiento-, cuando resuelve sobre la infracción del pacto de plena dedicación.

Así, llegados aquí, debemos destacar que son las propias partes en litigio las cuales han redactado e incluido de forma conjunta en la misma estipulación -cláusula adicional segunda del contrato, hecho probado 2º- las dos figuras en liza, esto es, pacto de plena dedicación y de no competencia postcontractual; de manera que razones de seguridad jurídica nos llevan necesariamente a confirmar el criterio de la sentencia de instancia, pues si no se cuestiona por la empresa en su recurso el carácter desproporcionado -y por ello nulo- del pacto de no competencia postcontractual, porque la compensación era exigua en comparación con las consecuencias resarcitorias fijadas contra el trabajador en caso de incumplimiento, la misma consideración se debe extender cuando lo infringido sea el pacto de exclusividad. Y decimos esto, pues llegar a una conclusión contraria supondría una contradicción a la hora de valorar la proporcionalidad de sacrificios que la cláusula adicional segunda concreta para sus firmantes, llevando a lo irracional que para una parte del pacto sea abusiva y para la otra no, cuando el elemento y contenido de la compensación adecuada fijada en la cláusula es el mismo. Por lo tanto, al haber sido la voluntad de los contratantes la de construir la estipulación de forma conjunta para ambas figuras citadas, disponiendo las mismas consecuencias pecuniarias contra el trabajador en caso de infracción de cualquiera de ellas -sin previsión separada-, nos lleva de forma inexorable al sometimiento a un mismo tratamiento en el análisis de su desproporción y, por ello, su declaración de nulidad.

Por todo lo anterior, procede desestimar este motivo de censura jurídica de la empresa demandante.

SEXTO.- Motivo -primero- de censura jurídica de la empresa actora

1. Posición del trabajador recurrente.

Entendemos que denuncia del art. 9.1 ET, la STS lnº 1018/2021, de 18 de octubre. (RCUD núm. 3769/2018). En esta caso, alega que no existió incumplimiento, motivo por el cual no procede devolución alguna; además, que a pesar de declarar la nulidad de la cláusula de exclusividad y no concurrencia, podía no haber condenado al trabajador a devolver tales cantidades.

También denuncia la infracción de la STS 11 febrero 2013 (rec. 898/2012), por cuanto el plus de exclusividad tiene carácter salarial y no existe deber de devolución.

2. Resolución.

En cuanto al incumplimiento del pacto de plena dedicación y sus consecuencias para la empresa, resulta evidente de los hechos probados 4º y 7º de la sentencia de instancia, donde se evidencia ese actuar contrario al deber de exclusividad imputable al trabajador, y se visibiliza la infracción del pacto.

Unido a esto, esta Sala es conocedora de que la nulidad de la cláusula debe producir su efecto sobre toda ella, es decir, en doble dirección tanto en lo que perjudica como favorece al trabajador -y a la empresa-, lo que debería provocar la devolución de las cantidades recibidas en concepto de pacto de no competencia, ex art. 1303 del Código Civil. Y usamos el verbo en condicional, pues en el ámbito laboral entra en juego la discrecionalidad judicial para fijar el destino de la condición laboral -dinero recibido en concepto plus de exclusividad- recibida por el trabajador. Pues bien, el Juzgador de primer grado ha acudido a la facultad que le reconoce el art. 9 del ET, con la doctrina plasmada en la STS de 20 de junio de 2012 (rcud 614/2021) y en base a ello obliga al demandado a su devolución, sin que por tanto exista infracción alguna en la potestad reconocida por la ley y ejercida por el magistrado "a quo".

Finalmente, en cuanto a que no existe el deber de devolver el plus por tener carácter salarial, no podemos entrar a valorar tal cuestión, pues no existen elementos probados que nos permitan constatar la naturaleza salarial de este concepto, carga que pesa sobre el trabajador interesado, de manera que sin tal presupuesto fáctico no ha lugar a sumergirnos en el análisis de la cuestión jurídica; en caso contrario, incurriría esta Sala en el llamado vicio de petición de principio.

SÉPTIMO.- Motivo -segundo- de censura jurídica de la empresa actora

1. Posición del trabajador recurrente.

Como segundo motivo de censura jurídica la parte demandada no cita precepto alguno, sino que sobre la base de la admisión de su segunda revisión fáctica -no abono de las mensualidades de febrero y marzo de 2021-, denuncia no habían sido percibidas por el trabajador y, por ello, no las debe devolver.

2. Resolución.

Se rechaza este motivo por dos razones: primera, por el fracaso de la revisión de hechos probados, al no constar que no se le abonaron en esos dos meses el plus; segunda, incurre en un defecto formal grosero de las exigencias del art. 196 LRJS al no citar precepto infringido ni deducirse de su alegaciones.

OCTAVO.- COSTAS.

Con arreglo a lo prevenido en el art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, no procede la imposición de costas.