Sentencia Social 1171/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 796/2023 de 09 de abril del 2025

PRIMERO.-La Sentencia nº 492/2022, de 11 de noviembre de 2022, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Córdoba en el procedimiento de despidos/ceses en general nº 268/2022, desestima la demanda formulada por Dª Milagros contra la MANCOMUNIDAD DE LA SUBÉTICA y contra el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO, y" rechazando las existencia de cesión ilegal de trabajadores, debo declarar y declaro la procedencia de la extinción de la relación laboral por fin de la contratación temporal acordada con efectos de 27/2/22, absolviendo a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra".

Frente a dicha resolución, se alza en Suplicación la representación de la parte actora invocando dos motivos de recurso al amparo del art. 193 apartado C) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Por la representación de la mancomunidad y del SAE se presentaron sendos escritos de impugnación al recurso formalizado de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios argumentos.

SEGUNDO.-El primer motivo de recurso, formalizado al amparo procesal de la censura jurídica sustantiva, denuncia la vulneración del art. 43 del ET, en su apartado primero.

Para argumentar el motivo la parte alude, en primer término, a la posibilidad de accionar frente a la cesión ilegal en la misma demanda de despido, sin que sea aplicable la doctrina general sobre relación laboral vigente; en segundo término, al fondo del asunto.

Comenzando con el primer argumento y para resolver sobre la cuestión planteada debemos estar a la doctrina jurisprudencial que se ha dictado en relación a las consecuencias de la declaración de cesión ilegal de trabajadores, y así la STS de 6 de julio del 2022 en el Rec 2322/2019 señala: " 1.La denuncia normativa, amparada en los arts. 224.2 y art. 207 e) LRJS ,gira en torno al art. 43.4 ET ,en relación con los arts. 24 CE y 239.5 LRJS .El recurrente argumenta, en esencia, que los efectos de la cesión ilegalse producen desde el momento en que tiene lugar y estando vigenteel vínculo laboral, y no desde que es declarada en sentencia, y que, si el pronunciamiento impugnado se considerase ajustado a derecho, se dejaría sin posibilidad de ejecución la sentencia dictada, lo que atenta al derecho a la tutela judicial efectiva, además de facilitar supuestos de fraude procesal. 2.Esta Sala IV ha interpretado el precepto estatutario en diversas resoluciones, ocupándonos de los términos temporales para la activación de la figura de la cesión ilegal, así como su interacción con la decisión empresarial de despedir al afectado. Destacaremos las que siguen: - LaSTS IV de fecha 7.05.2010, rcud. 3347/2009 ,matizó la doctrina que la precedía para afirmar que el momento en que había de entenderse como determinante para analizar la posible existencia de una cesión ilegal de trabajadores no era el del juicio oral ni otro anterior o posterior, sino el de la demanda interpuesta en el Juzgado de lo Social, pues es entonces cuando se producen los efectos de la litispendencia, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 410 , 411 y 413.1 LEC ."Tal y como tiene establecido la Jurisprudencia de la Sala Primera de este Tribunal Supremo (STS 1ª 2 de diciembre de 2009, rec. 2117/2005 )debe tenerse en cuenta el principio perpetuatio jurisdictionis, artículo 411 LEC ,los presupuestos de actuación de los tribunales deben determinarse en el momento de presentación de la demanda siendo ineficaces las modificaciones que se produzcan con posterioridad tanto respecto de los hechos como de la norma jurídica. Del mismo modo, los efectos de la litispendencia, a los que ha de anudarse la perpetuación de la jurisdicción, se producen, con arreglo al artículo 410 LEC desde la interposición de la demanda si luego es admitida - SSTS de 8 de junio de 2006 , 20 de abril de 2007 , 30 de mayo de 2007 , 21 de mayo de 2008 -." - Sin embargo, con posterioridad, en STS IV de 14.12.2017 (Pleno), rcud 312/2016 ,hemos dicho que cuando esta Sala sostenía lo precedentemente expuesto -subsistencia de la cesión al tiempo de ejercicio de la acción-, de forma reiterada, estaba "abarcando el marco procesal legalmente diseñado para que tal ejercicio pueda tener lugar. Ello implica que la subsistencia de la cesión se vincula a la delimitación del momento de inicio de los trámites procesales ineludibles para que la acción ponga en marcha el proceso." En esa resolución se rectificaba doctrina, precisando que "la posibilidad de accionar para obtener la declaración de la existencia de cesión ilegal exige que la situación a calificar como tal esté vigente en el momento en que el trabajador ponga en marcha la reclamación judicial de su derecho, lo que se concretará en el momento de inicio de los actos de evitación del proceso legalmente exigibles como requisito para la presentación de la demanda ante el Juzgado." - Sí se ha mantenido el criterio de que cuando el despido se produce mientras subsiste la cesión, pueda el trabajador, al accionar frente al primero, alegar la ilegalidad de la cesión para conseguir la condena solidaria de sus consecuencias de las empresas cedente y cesionaria( SSTS de 8 de julio de 2003 , rec. 2885/2002, de 12 de febrero de 2008 , rec. 61/2007, de 14 de octubre de 2009 , rec. 217/2009 y de 19 de octubre de 2012 , rec. 4409/2011 , que recordamos en la de 31.05.2017 , rcud 3599/2015 , entre muchas otras). - A esta última aludíamos en la dictada el 8.01.2019 , rcud 3784/2016 ,al relatar supuestos excepcionalescomo los de declaración de fraude en la actuación empresarial dirigida a evitar la ejecución de sentencias firmes que reconocían la existencia de cesión ilegal cuando la empresa formal efectuaba el despido del trabajador demandante "antes de que recayera sentencia firme en el proceso sobre declaración de cesión ilegal iniciado antes del despido y en la que se reconocía el derecho del trabajador a integrarse en la plantilla de la empresa real ( STS/4ª de 3 octubre 2012 -rcud. 4286/2011 - y 11 diciembre 2012 -rcud. 271/2012 -).Y también hemos señalado una excepción a aquella regla interpretativa precisamente en aquellos casos, como el presente, en que la cuestión de la cesión ilegal surge con motivo de la impugnación del despido, cuando este se produce vigente la cesión, en cuyo caso es obvio que con el despido también se pone fin a la situación y, por ello, el trabajador puede accionar tanto contra la empresa cedente como contra la cesionaria para que se analice en ese mismo litigio la responsabilidad derivada de dicha cesión ( STS/4ª/Pleno de 14 diciembre 2017 -rcud. 312/2016 - y 28 febrero 2018 -rcud. 3885/2015 ).

En el caso que nos ocupa, se trata, precisamente de una de las excepciones fijadas por el Alto Tribunal, esto es, si la cuestión de la cesión ilegal surge con motivo de la impugnación del despido, cuando este se produce vigente la cesión, en cuyo caso, con el despido también se pone fin a la situación y, por ello, el trabajador puede accionar tanto contra la empresa cedente como contra la cesionaria para que se analice en ese mismo litigio la responsabilidad derivada de dicha cesión.

Continuando con el segundo argumento, fondeo del motivo, argumenta la actora:

1. La mancomunidad subbética no actuaba como verdadero empresario, por cuanto, la labor que desarrolla la MANCOMUNIDAD DE LA SUBBÉTICA en la orientación laboral, sólo se producía cuando era elegida mediante las Resoluciones del SAE como entidad colaboradora, es decir, en ningún caso desarrollaba la labor por sí misma, sino siempre bajo el amparo de la subvención, y por tanto, del tiempo subvencionado.

2. La labor como empresario de la MANCOMUNIDAD DE LA SUBBÉTICA, sólo era de gestión de los Recursos Humanos, en ningún caso, tenía que ver con la labor que desarrollaban los orientadores por ella contratada, que estaban bajo los criterios de trabajo de la Red Andalucía Orienta, propiedad y responsabilidad del SAE.

3. Es decir, los procedimientos, plataforma de trabajo, clientes (desempleados del SAE), documentación a utilizar y formas de trabajo (el know how), es del SAE. Por parte de la MANCOMUNIDAD DE LA SUBBÉTICA, y de otras entidades, ni siquiera impartían la formación, sino que todo dependía de la Red Andalucía Orienta, del programa STO y de los Centros de Referencia de la Orientación, todos ellos parte integrantes del SAE.

4. Los equipos de trabajo los organiza y estructura el SAE.

5. La formación que ha recibido para desarrollar su labor se ha organizado e impartido por el Servicio Andaluz de Empleo.

Para analizar si concurren o no los requisitos a efectos de apreciar la existencia de dicho tráfico ilegal de trabajadores, debemos partir del caso en concreto y para ello de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, y valorar los mismos a la luz de la doctrina jurisprudencial, que parte en primer lugar de la existencia de contratas y subcontratas entre empresas (como la encomienda entre Administraciones Públicas y empresas instrumentales), como medio perfectamente lícito de colaboración, y lo que el ordenamiento jurídico laboral prohíbe es que tras una contrata o encomienda se enmascare en realidad un supuesto de tráfico de mano de obra.

Así, tal y como viene estableciendo el Tribunal Supremo ( STS 18/05/16, rec. 3435/2014), la finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores.

Más en concreto, establece el Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de enero de 2019 (rec 3781/16), reiterando lo anteriormente dicho en la Sentencia de 12 de julio de 2017 que: "Para que exista cesión ilegal , en términos del art. 43 ET , ha de darse la coordinación de tres negocios: "1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal".

Pues bien, para valorar la existencia de la cesión ilegal alegada en el presente caso, hemos de tener en cuenta en primer lugar, que la recurrente no ha solicitado la revisión de los hechos probados siguiendo los requisitos previstos en el articulo 193 b) de la LRJS, por lo que dada la naturaleza extraordinaria del recurso que nos ocupa, a la hora de estudiar la censura jurídica hemos de atender exclusivamente a las circunstancias y datos expuestos en el relato fáctico de la sentencia, y a este respecto, a lo largo de las alegaciones de este motivo de recurso, pretende la recurrente una nueva valoración de la prueba, distinta a la efectuada por el Juzgador de Instancia con respaldo en documentos que cita y sin revisión fáctica para llegar a la conclusión que se ha producido una cesión ilegal, siendo que no procede, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que la juzgadora "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado.

Por otra parte, estamos ante una materia en la que juega específicamente el principio de individualización de los supuestos, es decir, para determinar si hay cesión ilegal o una colaboración reglada entre entidades, sin finalidad interpositoria y bajo las normas administrativas reglamentariamente establecidas, hay que individualizar al máximo el examen de los datos, por lo que resulta muy problemática la existencia de supuestos idénticos (entre otras muchas SSTS de 26 de octubre y 18 de mayo de 2016 en los rcud 2913/2014 y 3435/2014).

No obstante, en el presente caso, por elementales principios de seguridad jurídica, debemos seguir la doctrina expuesta en las más recientes sentencias de este TSJA en relación con idénticos supuestos de contratación de trabajadores por entidades públicas (Ayuntamientos, mancomunidades municipales o fundaciones) para el desarrollo de actividades en el seno de la Red Andalucía Orienta, expuesta en concreto en las sentencia de esta Sala nº 310/2025, de 30 de enero de 2025 - Recurso: 4684/2022-.

Siguiendo en particular a esta última sentencia, debemos comenzar examinando la concreta situación que se desprende del relato fáctico de la sentencia, sin que podamos compartir la existencia de una situación de cesión ilegal en el caso de la recurrente, que prestaba servicios, única y exclusivamente, por cuenta y bajo la dependencia de la Mancomunidad demandada, empresa que ha actuado frente a la trabajadora como verdadera empleadora, pues así se desprende de lo expuesto en el hecho probado sexto de la sentencia de instancia, en el que expresamente se indica que La trabajadora era seleccionaba y contratada por la MANCOMUNIDAD DE LA SUBÉTICA; El trabajo se desarrollaba en dependencias y con medios de la MANCOMUNIDAD DE LA SUBÉTICA. El art. 9 de la Orden establecía el horario semanal de atención al público de las Unidades de Orientación, siendo competencia de la MANCOMUNIDAD DEMANDADA la fijación de la jornada y horario de la trabajadora. La MANCOMUNIDAD demandada desarrollaba la dirección y coordinación del trabajo de la actora, indicándole la actividad a realizar, dándoles órdenes de trabajo y tomando decisiones en materia de vacaciones, permisos, excedencias, bajas, horarios, jornada, régimen disciplinario y demás competencias del ámbito de dirección y organización empresarial.

Frente a ello, el hecho de que una entidad acuda a convocatorias subvencionadas para el ejercicio de su actividad, no supone la existencia de cesión ilegal de trabajadores, ni tampoco que el SAE pueda ejercer el control de que la ejecución del programa que se licita se ejecuta correctamente, esto es, que la subvención se emplea en aquello y para aquello que se concede.

Lo decisivo, por tanto, para enjuiciar un supuesto como el presente no es si la actividad que desarrollaba las actora puede ser incardinada dentro de una competencia propia de la Administración autonómica. Lo relevante es si además de la existencia de un empresario real (en este caso la Mancomunidad), éste empresario real se limita a suministrar mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial. Existirá cesión ilegal ( con arreglo a lo declarado en reiterada y conocida jurisprudencia) cuando la aportación de aquel se limite a suministrar la mano de obra sin poner en contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial.

Y en el caso presente además de la existencia de un empresario real ha resultado acreditado la puesta en juego de su estructura empresarial, siendo reflejado ello en el relato fáctico de la sentencia cuando se expresa que la mancomunidad daba órdenes de trabajo y tomando decisiones en materia de vacaciones, permisos, excedencias, bajas, horarios, jornada, régimen disciplinario y demás competencias del ámbito de dirección y organización empresarial y es la encargada de la selección de personal sin perjuicio de su validación a los efectos de que se cumpla el perfil previsto en la norma (Orden de 26 de septiembre de 2014 de la Consejería de Empleo, Formación y Trabajo Autónomo).

En suma, la recurrente era empleada de la mancomunidad demandada, quien a su vez era beneficiaria de una subvención concedida por el SAE, en el marco del Programa Andalucía Orienta. Dicho programa se crea en el ejercicio por parte de la Comunidad Autónoma de Andalucía de las competencias que, en materia de empleo, le otorga el art. 63.1.1º del Estatuto de Autonomía para Andalucía, y tiene por objeto promover la inserción laboral de las personas demandantes de empleo, prestándoles orientación y asesoramiento. El Programa Andalucía Orienta se regula a través de la normativa de rango reglamentario que obra en el expediente administrativo y la legalidad de tales normas no ha sido puesta en duda en ningún momento, y por tanto, se trata de normativa aplicable frente a todos. Los Programas que integran el Programa Andalucía Orienta , y en particular, los de Orientación Profesional y Acompañamiento a la Inserción, pueden ser desarrollados por dos tipos de Unidades: a) Unidades de Orientación propias del SAE ; b) Unidades de Orientación "externas", creadas por otras entidades, pero cofinanciadas por el SAE. Entre éstas se encuentra la mancomunidad demandada.

La forma de financiación de estas unidades externas es a través de subvenciones concedidas en régimen de concurrencia competitiva en el marco de los Programas de Orientación Profesional y Acompañamiento a la Inserción, regulados por el Decreto 85/2003, y por tanto, la Administración autonómica está obligada a cumplir la normativa vigente en materia de subvenciones y llevar a cabo las actividades de evaluación y control de la actividad subvencionable, y las entidades financiadas están obligadas a someterse a tales actividades de control, y a cumplir los requisitos recogidos en las normas que regulan el régimen de otorgamiento de las subvenciones (en particular, la Orden de 26/9/14). Y en cuanto al personal de las unidades de orientación externas, como la mancomunidad demandada, el art. 6.3 de la Orden de 26/9/2014 dispone que "El personal que preste servicios en Unidades de Orientación que no estén gestionadas con medios propios de la Agencia Servicio Andaluz de Empleo, carecerá de vinculación laboral con dicha Agencia".

En el presente caso, el conjunto de la prueba practicada pone de manifiesto que no existió cesión ilegal entre las entidades codemandadas. La recurrente no ha desvirtuado que las cuestiones que pueden suponer una manifestación directa del ejercicio del poder de dirección del empresario sobre el trabajador (selección del trabajador, horario, vacaciones, permisos, control de bajas laborales, poder disciplinario, control de asistencia, etc) no han sido responsabilidad del SAE, por el contrario, todas las manifestaciones concretas que la recurrente califica como cuestiones de recursos humanos, son propias del poder de dirección ejercido por la mancomunidad demandada, y de las que el SAE es totalmente ajeno.

Así, frente a la alegación de que la recurrente ha seguido los criterios laborales establecidos por el SAE, lo que ha existido es el establecimiento de una serie de pautas o protocolos por parte del SAE en el desarrollo de los Programas de Orientación Profesional y Acompañamiento a la Inserción, pero sin que el SAE traslade criterio laboral alguno a los trabajadores de las entidades financiadas, siendo la Mancomunidad la que traslada a sus trabajadores las órdenes para el desarrollo de sus tareas. Por otro lado, carece de sustento probatorio que en algún protocolo se haya indicado a los trabajadores de las entidades financiadas que se dirijan a los demandantes de empleo, identificándose como trabajadores del SAE.

En cuanto a la formación recibida por la recurrente, e impartida por el SAE, no es sino una concreción de la previsión recogida en el artículo 10 de la Orden de 26-9-2014, a cuyo tenor: "La Agencia Servicio Andaluz de Empleo organizará, a través de los centros de referencia para la orientación, acciones de formación tanto inicial como especializada, así como acciones de seguimiento y asesoramiento para la mejora del desempeño profesional del personal de las Unidades de Orientación".

Respecto a las alegaciones de que la recurrente ha utilizado en su trabajo plataformas informáticas y programas del SAE, que no son sino aplicaciones o páginas web, desarrolladas y gestionadas por el SAE, tal circunstancia se corresponde con la previsión recogida en el artículo 3.4 de la Orden de 26-9-2014, a cuyo tenor: "Todas las unidades que conforman la Red Andalucía Orienta dispondrán de los instrumentos, identificación, recursos y metodologías de la citada red , de acuerdo con los procedimientos que, a tal efecto, establezca la Agencia Servicio Andaluz de Empleo".Por lo tanto, al ser la mancomunidad demandada parte de la Red Andalucía Orienta, sus propios trabajadores deben tener acceso a las plataformas y aplicaciones de dicha Red, que son los establecidos por SAE.

Finalmente en cuanto a la evaluación del trabajo realizado en las Unidades de Orientación, por parte del SAE, responde asimismo a previsiones expresas de la normativa aplicable, siendo que la financiación de dichas unidades de orientación externas se lleva a cabo a través de un programa de subvenciones, y en consecuencia, están sometidas a un régimen de control, cumplimiento de obligaciones, y régimen de justificación de la subvención, previstos en tal normativa.

Por todo ello, concluimos que la única relación laboral a la que ha estado sometido la recurrente es a la que mantenía con su empresario, la Mancomunidad subbetica, en el seno de la cual ha venido recibiendo de dicha corporación todas las órdenes e instrucciones con arreglo a las cuales había de cumplir y desarrollar sus obligaciones laborales.

TERCERO.-Continuando con el siguiente motivo de recurso, también con amparo en el art. 193 C) de la LRJS y al objeto de propiciar de esta sala un estudio de la infracción señalada, denuncia la parte actora y recurrente la vulneración del del art. 124 de la LRJS, en relación con la infracción por violación del art. 51 del ET y de su jurisprudencia interpretadora.

Para argumentar el motivo, la parte defiende la nulidad del despido, entendiendo que este tipo de extinciones debe tener la naturaleza de despido colectivo y, por tanto, se debería haber tramitado un expediente de reestructuración de plantillas de los del art. 51 del ET. Y que, al no hacerse así, el tenor del art. 124 de la LRJS obliga a declarar nulos los despidos.

No obstante, en primer lugar debe hacerse constar que en el fundamento jurídico quinto de la sentencia impugnada se rechaza el carácter fraudulento del contrato suscrito entre la mancomunidad demandada y la actora, afirmando que "Por lo expuesto, procede rechazar el carácter fraudulento de la contratación temporal por este motivo ( art. 15.3 del ET) , no pudiendo determinar que por su finalización tras agotamiento de la subvención o ayuda, carezca de causa y por ello proceda la declaración de improcedencia de la decisión extintiva", afirmaciones que no han sido contradichas por prueba alguna ni cuestionadas en el recurso que nos ocupa, por lo que hemos de partir del carácter temporal del contrato de trabajo suscrito entre las partes y de su finalización conforme a derecho, lo que impide que sea tenido en cuenta a efectos del cómputo de los umbrales previstos legalmente para el despido colectivo.

Y, por otra parte, no se ha incluido entre los hechos probados referencia alguna a la existencia de otros ceses de trabajadores o a la finalización de otros contratos temporales suscritos por la mancomunidad, por lo que no es posible establecer comparación alguna entre los despidos efectuados por la mancomunidad demandada y los topes previstos legalmente a efectos de la obligación de tramitar un despido colectivo.

En suma, la recurrente no ha interesado la revisión fáctica en relación con las alegaciones que efectúa en el presente motivo de recurso, limitándose a afirmar que no se han cumplidos los requisitos de forma y fondo establecidos para el despido colectivo. En cualquier caso, descartada la cesión ilegal, decae la pretensión de nulidad respecto del SAE, por cuanto no siendo empleadora no resulta responsable del cese de la actora y sus consecuencias, lo que determina la desestimación de este motivo de recurso y en consecuencia de este último en su integridad.

CUARTO.-En materia de costas, de conformidad con lo prevenido en el art. 235.1, no procede efectuar condena alguna, dada la condición de beneficiario del sistema de Seguridad Social del recurrente y su inclusión como titular del derecho de asistencia jurídica gratuita - art. 2d) de la ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita-.

De conformidad con los arts. 229 y 230 de la LRJS, no procede efectuar pronunciamiento en materia de consignaciones y depósitos, dada la exención del recurrente de formalizar unas y otro.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,