Sentencia Social 2029/2026 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 5634/2025 de 09 de abril del 2026

PRIMERO. - Planteamiento del recurso:

A través del presente recurso, la empresa, que ha visto rechazadas todas y cada una de sus resistencias, ahora, sin solicitar la revisión de los hechos probados, denuncia a través de dos motivos:

1º- La infracción de los artículos 22 de la LPRL, 52.a) y 17 del ET, 122.2 y 3. y 181.2 LRJS, en relación con el art. 2.3 de la Ley 15/2022, en relación con el artículo 96.c LJS y la sentencia: STS 177/2022, 23 de febrero de 2022. En esencia, lo que está negando es que el despido encubra motivos discriminatorios por vulneración del derecho del actor a no ser discriminado por razón de enfermedad o de discapacidad y, en ese sentido, señala que la empresa se limitó ante un informe médico técnico que declaraba al trabajador NO APTO, a acudir al procedimiento que prevé el art. 52.a) del TRLET para extinguir el contrato del trabajador cuando por razón de ineptitud derivada de enfermedad ya no puede continuar realizando la actividad para la que fue contratado.

2º- Infracción de los artículos art. 183 LRJS, en relación con el principio de seguridad jurídica de los artículos 24 y 9.3. de la CE, sobre la improcedencia de la indemnización adicional por daño moral del art. 183 LRJS. Este motivo, la parte recurrente alega, para reclamar la revocación de la sentencia por la que se le condena a abonar al actor de una indemnización por daños morales de 7501 euros; si el actor acreditó en el juicio la existencia del daño moral, no procede por dicho concepto imponerle el abono de la indemnización a la que ha sido condenado.

Añade a sus argumentos que, de mantenerse, se estaría vulnerando el principio de legalidad, tipicidad y seguridad jurídica ( art. 9.3 CE) porque el art. 183 de la LRJS excluye la imposición automática de una indemnización por daños morales, salvo que sean especialmente gravosos o dolosos, por lo que el simple sufrimiento inherente a la pérdida de empleo queda reparado con la declaración de nulidad del despido y el abono de los salarios de tramitación.

Alega también que, como no ha concurrido ningún tipo de intencionalidad, reincidencia o conducta obstaculizadora imputable a la empresa, no debería condenarse a soportar indemnización alguna.

Por otra parte, señala que, a la hora de valorar este tipo de despidos objetivos, la inexistencia de una clara interpretación de su alcance debería jugar a favor de la empresa y no castigarla con la imposición de una indemnización adicional que contravenga la previsibilidad jurídica, y por último, considera improcedente aplicar el baremo de la LISOS como un parámetro automático de cálculo de la indemnización por daños morales.

El actor ha impugnado el recurso y principalmente lo ha fundamentado en la aplicación de la doctrina judicial comunitaria contenida en la STJUE de 18 de enero de 2024 (C-631/2022, Ca Na Negreta).

SEGUNDO.- Censura jurídica:

A) Hechos a tener en cuenta.

Dado que la recurrente no ha solicitado la revisión de los hechos probados, ni las circunstancias de igual valor que contienen los fundamentos de derecho, es necesario traer a este punto del razonamiento aquellos hechos que a juicio de este Tribunal son los más significantes para resolver el recurso, y estos son los siguientes:

-El trabajador, que ostenta la categoría de auxiliar de servicios con una antigüedad del 2015, ha pasado por los siguientes procesos de IT: el primero, entre el 4.12.2020 y el 27.02.2021; el segundo, desde el 30.10.2021 al 13.12.2023. El INSS, con relación a este último, le negó por resolución de 28.11.2023, rechazó que el trabajador acreditara limitaciones funcionales que permitieran reconocer algunos de los grados de incapacidad que regula el sistema público de seguridad social.

-A petición propia, el día siguiente del alta (14.12.2023), el actor reclamó a la empresa que le facilitaran dos muletas para deambular y solicitó una revisión por el Servicio de Prevención de la empresa.

-El 9.2.2024, este servicio emitió informe en el que se le informaba a la empresa y al trabajador, que:

No debe realizar tareas que conlleven bipedestación estática/dinámica prolongada, debiendo alternar con sedestación cuando la bipedestación estática/dinámica sea mantenida en el tiempo (orientativo: 10 minutos de sedestación por cada hora de bipedestación estática/dinámica).

En la próxima revisión debe aportar los informes médicos solicitados.

Teniendo en cuenta las limitaciones trasladadas y revisadas las tareas esenciales del puesto, se emite un No Apto.

NO DEBE REALIZAR TAREAS QUE PRECISEN SALTAR, CORRER, SUBIR/BAJAR TRAMOS DE ESCALERAS O PENDIENTES ACUSADAS.

-El actor tiene reconocido el grado del 70% de discapacidad.

-El 14.02.2024, se le notifica la carta de despido, de 9.02.2024, por causas objetivas (ineptitud sobrevenida) y se puso a su disposición la indemnización que a juicio de la empresa le correspondía, sin ofrecerle el preceptivo preaviso.

B) Primer motivo del recurso.

i) Decisión de la instancia sobre el primer motivo del recurso.

En el fallo de la sentencia, es necesario recordar a modo de resumen, que el el Magistrado declaró la nulidad del despido: a) porque a su juicio existían claros indicios de que el despido tiene causa en una discriminación por razón de enfermedad o discapacidad; b) porque la carta de despido es ambigua, la empresa no ha acreditado la ineptitud del trabajador para realizar las funciones que de su profesión de auxiliar de servicios, cuando esta es una profesión que apenas requiere esfuerzos físicos y permite la alternancia postural, disponiendo de una silla en la garita y, además, las limitaciones que sirvieron al servicio de prevención para declararle el 25.11.2021 "apto con limitaciones", son las mismas que las que ahora (9.02.2024) han servido para calificarlo en el 9.02.2024 de NO APTO.

ii) Posición de la empresa con relación a este primer motivo.

Denuncia la infracción de los artículos 22 de la LPRL, 52.a) y 17 del ET, 122.2 y 3. y 181.2 LRJS, en relación con el art. 2.3 de la Ley 15/2022, en relación con el artículo 96.c LJS y la sentencia: STS 177/2022, 23 de febrero de 2022, y en esencia, niega que el despido encubra motivos discriminatorios por vulneración del derecho del actor a no ser discriminado por razón de enfermedad o discapacidad, y para sustentar esa afirmación alega, que simplemente se limitó ante un informe médico técnico que declaraba al trabajador NO APTO, a acudir al procedimiento que prevé el art. 52.a) del TRLET para extinguir el contrato del trabajador cuando por razón de enfermedad ya no podía continuar realizando la actividad para la que fue contratado, circunstancia que a su juicio consta acreditada sobre la base de los siguientes hechos:

"El trabajador fue declarado apto con limitaciones en el 2021 (tras examen solicitado en diciembre).

Desde la declaración de las limitaciones (2021), el trabajador estuvo largos periodos de IT sin que la empresa lo despidiera, pese a poder hacerlo sin riesgo de nulidad de la extinción, ya que aún no se había regulado la nulidad de los despidos estando de IT.

El trabajador fue declarado no apto en enero de 2024 (tras examen solicitado en diciembre).

La empresa esperó a contar con un dictamen médico concluyente antes de proceder al despido."

iii) Decisión.

En este tipo de asuntos, como con acierto recoge la sentencia, corresponde siempre a la parte actora la carga de aportar al proceso indicios, principio de prueba o prueba verosímil suficiente, a partir de los cuales se ponga de manifiesto que, bajo la apariencia externa de legalidad, existe una razonable sospecha, apariencia o presunción de que la medida adoptada por el empresario en realidad oculta la lesión de un derecho fundamental que se denuncia. ( STC 207/2001, de 22 de octubre, y 31/2014, de 24 de febrero, entre otras).

Sin embargo, la doctrina constitucional también ha señalado que no es un indicio la mera alegación de la vulneración constitucional, ni una retórica invocación del factor protegido, es necesario aportar hechos o conjuntos de hecho a partir de los cuales se pueda deducir la posibilidad de la lesión del derecho fundamental invocado ( STS 104/2014, de 23 de junio), y no es hasta ese momento en que podrá invertirse la carga de la prueba correspondiendo al empresario probar que la causa o medida adoptada no solo es real, sino absolutamente extraña a la pretendida vulneración, así como que tenía entidad suficiente para justificarla al margen del derecho fundamental alegado ( STC 31/2014, de 24 de febrero, entre otras).

Criterio que hoy ha sido incorporado al art. 30.1 de la Ley 15/2022, en el que se señala "De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad",que, como fácilmente se puede comprobar, viene a reiterar lo regulado en el art. 96.1 de la LRJS.

Los indicios en los supuestos de despido cuando el trabajador/a alega que la auténtica causa que lo sustenta no es la contenida en la carta extintiva, sino la enfermedad que en ese momento padecía el trabajador/a, obligan a diferenciar entre la situación de incapacidad temporal en la que se pudiese encontrar o la enfermedad que sufre, esté en incapacidad temporal o no, a efectos de calibrar su suficiencia.

El hecho de que el despido se produzca en situación de incapacidad temporal, en determinados supuestos, pudiera ser considerado un indicio suficiente para invertir la carga de la prueba, pero siempre y cuando se evite todo tipo de automatismo y se superen determinadas cautelas.

De no exigirse alguna otra causa más allá de estar en situación de incapacidad temporal, nos podría llevar al absurdo de entender que la causa de discriminación no es la propia enfermedad, sino la situación de incapacidad temporal y, en consecuencia, se debería declarar que todo despido que se produzca estando en incapacidad temporal es un despido discriminatorio. El legislador, si hubiese querido que este fuese el resultado, así lo habría reflejado en la Ley 15/2022, y como no lo ha hecho, la realidad es que solo podrá ser calificado de discriminatorio en el supuesto de que la enfermedad sea considerada un elemento de segregación y, no un mero factor que haga que la empresa pierda su interés por el trabajador enfermo.

No es desconocido para este Tribunal que, frente a esa interpretación, existen otras, que, sin elevar a rango de indicio la situación de incapacidad temporal, en cambio, sí consideran indicio suficiente, la inexistencia de causa de despido, por entender que, al no invocarse por el empleador motivo alguno para justificarlo, lo que se está encubriendo es una causa de discriminación, en cuanto que el despido lo que persigue es estigmatizar al trabajador por el hecho de estar enfermo.

La Ley 15/2022, es cierto que incluyó la enfermedad como causa de discriminación, pero también que en ninguno de sus apartados llega a definir que debe entenderse por enfermedad, por lo que a nuestro juicio no sería adecuado negar el valor de la doctrina judicial y jurisprudencial sobre lo que debería entenderse por discriminación por razón de enfermedad en un despido y, por ello, solo se podría considerar como indicio suficiente a aquel que identifica la enfermedad como la causa de despido, pero no la situación de incapacidad temporal en la que se encuentre en el momento del despido.

En definitiva, la enfermedad como causa de discriminación solo se produciría cuando se constituye, como se ha expuesto, en un factor de segregación que ofrece un trato diferente por razón de enfermedad a unos trabajadores que deben ser tratados de forma igual, y es el trato de diferente e injustificado que debe incluirse entre los vedados por la prohibición contenida en el art. 14 CE y ahora art. 2.1 de la Ley 15/2022.

Por otra parte, también debemos diferenciar, la enfermedad de la discapacidad, porque no todo trabajador enfermo es una persona discapacitada, ni toda persona discapacitada tiene que ser un enfermo. La discapacidad derivada de enfermedad hay que apreciarla cuando la enfermedad, entendiendo enfermedad en el sentido amplio del término, es de larga duración y, como consecuencia de ello, el trabajador ya no puede continuar ejerciendo total o parcialmente su profesión o ningún otro tipo de actividad. El art. 52 del TRLET, regula esta última, discapacidad/ineptitud. Pero ni el reconocimiento de algún grado de discapacidad o de cualquiera de los grados de incapacidad permanente que regula nuestro ordenamiento equivale a discapacidad que acaba en ineptitud y menos, si no concurren otras circunstancias, puede ser considerada discriminatoria.

Llegado a este punto del razonamiento, si la situación de incapacidad temporal coincidente con el despido no es un indicio suficiente para trasladar a la empleadora la carga de la prueba, ni tampoco lo es la extinción por discapacidad/ineptitud. Ahora se debe resolver, si la decisión de la empresa de extinguir el contrato de trabajo por ineptitud sobrevenida, está relacionada con la enfermedad que generó los dos procesos de incapacidad temporal por los que ha pasado el actor, y en concreto con el último; no en vano el INSS le dio de alta el 13.12.2023 y fue despedido el 14.02.2023. Por un lado, es un indició fuerte el elemento temporal, pero, además, existe otro indicio que, junto con el anterior, hace, como lo hizo el juzgador de instancia que se invierta la carga de la prueba, y este no es otro, que esa decisión puede ser la respuesta que la empresa le dio al actor cuando este solicitó que le facilitaran dos muletas, y, por si hubiese alguna duda, sobre la intencionalidad de la empresa, esta queda despejada, a través de los informes del servicio de prevención, que, como bien indica el órgano judicial de instancia, difícilmente se puede entender, que frente a unas mismas limitaciones, en el año 2021, se le declarara APTO CON LIMITACIONES (2021), y después del segundo proceso de IT (2024), NO APTO. Por tanto, concurre una sospecha verosímil de que la decisión de despedir al trabajador está relacionada con la enfermedad que motivó el inicio de dos procesos de incapacidad temporal que ha sufrido prácticamente sin solución de continuidad entre el año 2021 y el 2023.

En este caso, por otra parte, también se pueden apreciar indicios por razón de discapacidad, y no porque el actor tenga reconocido un determinado grado de discapacidad, en este caso del 70%, sino porque el actor sufre (hecho noveno) HIV y está en tratamiento con retrovirales, un trastorno adaptativo, hepatitis crónica, artropatía degenerativa, y cervicolumbalgia crónica y degenerativa por discopatías que viene sufriendo desde el 2016 que sufrió un accidente lo que no le permite realizar determinadas funciones como cualquier otra persona que no las sufra.

iii) Acreditada la existencia de indicios, y como estamos en un procedimiento de despido causal del art. 52.a) del TRLET acumulado a otro de vulneración de derechos fundamentales, le correspondía a la empresa acreditar: a)que las limitaciones funcionales que padece el actor son posteriores al inicio de la prestación de servicios, permanentes y de cierta intensidad, de tal forma que le impiden o dificultan grave o significativamente el desarrollo de las tareas de su puesto de trabajo; b) que la empresa haya hecho los ajustes razonables para adaptar el puesto de trabajo para permitir que el trabajador pueda continuar manteniendo el empleo, siendo una medida adecuada que justificaría haber agotado esta vía el que la empresa le hubiese ofrecido un cambio de puesto de trabajo, o que acredite que no existe vacante que el trabajador discapacitado pueda cubrir; c) o que existiendo vacante, la adaptación o cualquier otra medida que pudiere adoptar es desproporcionada ( SSTJUE del 18 de enero de 2024(C-631/22, caso Ca Na Negreta, y la de 10 de febrero de 2022, HR Rail, C485/20)

La ineptitud sobrevenida, aplicando la doctrina comunitaria, es un concepto que mantiene con el de discapacidad ciertas similitudes, en cuanto que en ambos casos se dan limitaciones de la capacidad derivadas de dolencias físicas o mentales. De ahí la obligación de exigir a la empresa que haga ajustes razonables. Pero, si la empresa adopta las medidas que considera razonables, y después, judicialmente, se declaran insuficientes para justificar la extinción del contrato, el despido debería ser declarado improcedente; la nulidad solo se justifica si la empresa no acredita que ha hecho ajustes razonables, máxime cuando el artículo 4.1 de la Ley 15/2022 señala que se consideran vulneraciones del derecho a la igualdad de trato y no discriminación "la denegación de ajustes razonables" y la enfermedad o la discapacidad son la causa que motivó el despido.

En el presente supuesto, la empresa se limitó a despedir al trabajador en función, simple y llanamente, sobre la base del informe del servicio de prevención (2024) que lo declaraba NO APTO, pero el NO APTO se limitaba únicamente para tareas que implicasen una bipedestación estática/dinámica prolongada; si las hacía, debía alternar la sedestación con la bipedestación estática/dinámica, a título orientativo, cada diez minutos, como tampoco podría realizar tareas que precisasen saltar, correr, subir/bajar escaleras o pendientes acusadas. Limitaciones que el actor ya padecía desde que sufrió el accidente en el 2016 (H. 9.ª), después de ser contratado, o al menos, desde el primer proceso de IT, cuando, tras recibir el alta en el 2021, el servicio de prevención le declaró NO APTO CON LIMITACIONES.

Entonces, cabría preguntarse qué cambió en el año 2024. Del relato fáctico, se puede decir que nada; la empresa no adoptó en el 2021 medida alguna para adaptar el puesto de trabajo a la situación que padecía el actor, ni tampoco lo hizo en el 2024, cuando decidió extinguir su contrato de trabajo al día siguiente de agotar el último proceso de IT

Como la empresa no ha adoptado ninguna medida razonable, aunque no fuese suficiente para justificar el despido, y la decisión la tomó después de que el INSS dio de alta al trabajador sin propuesta de incapacidad permanente, es evidente, que la sospecha de que la razón que motivó el despido fuese la enfermedad que padecía el actor y la discapacidad de larga duración que su patología le provoca, se ha convertido en una realidad, por lo que el despido debe declararse nulo por discriminación por razón de enfermedad y discapacidad.

C) Segundo motivo del recurso.

Infracción de los artículos art. 183 LRJS, en relación con el principio de seguridad jurídica de los artículos 24 y 9.3. de la CE, sobre la improcedencia de la indemnización adicional por daño moral del art. 183 LRJS. En este motivo, en síntesis, lo que denuncia es que, si la parte actora no ha acreditado los daños morales, no se le puede condenar a la empresa aunque se declare probado que el despido lo fue por vulneración de derechos fundamentales y, aunque los hubiese acreditado, su cuantificación no se debe hacer aplicando los criterios de la LISOS.

La STS de 16 de febrero de 2017 (rcud 90/2016) estableció, siguiendo y reiterando la doctrina anterior, que la vulneración de un derecho fundamental, aunque no se hayan acreditado daños, conforme al art. 183 LRJS, obliga a los juzgados y tribunales a fijar indemnización de daños y perjuicios como prevención de conductas lesivas del derecho fundamental vulnerado. La STS de 5 de octubre de 2017, rcud 2497/2015, después de recoger la evolución de la doctrina sobre la aplicación de este precepto, expuso las razones de esa obligación, señalando que la difícil cuantificación del daño moral justifica que el mismo deba ser indemnizado cuando se solicita y se acredita la vulneración del derecho fundamental. En igual sentido, SSTS de 13 abril (rec. 217/2021); de 25 abril (rec. 334/2021); y de 11 julio (rec. 243/2021.

Obligación legal que también ha sido interpretada por el Tribunal Constitucional en la Sentencia n.º 61/2021, de 15 de marzo, y por el Tribunal Supremo de 10 de enero de 2023, rec. 2582/2020, como el deber del tribunal de cuantificar el daño de la indemnización, aunque el demandante no aporte criterios o indicios para el cálculo de estas.

Con relación a la aplicación analógica de los baremos contenidos en la LISOS, graduando los ilícitos en función de todas las circunstancias concurrentes, además de la STS de 5 de octubre de 2017, rcud 2497/2015, antes citada, se ha pronunciado, en igual sentido, entre otras, las SSTS de 20 de abril de 2022, rcud 2392/2019, de 15/02/12 - rcud. 67011-; 08/07/14 -rcud 282/13 -; y 02/02/15 -rcud 279/13, entre otras, y se ha considerado viable y aceptable, sin perjuicio de que se pueda acudir a otros criterios, o que a los daños morales, se acumulen los daños materiales, aunque en este caso, la carga de la prueba le corresponderá a la parte que los reclame ( STS 22 de abril de 2025, rcud 258/2024, y las que allí se citan, como STS 524/2024 de 3 de abril (rcud. 5599/2022), seguida por otras muchos como las SSTS 772/2024 de 29 mayo (rcud. 629/2023), 780/2024 de 29 mayo (rcud. 2076/2023), 1064/2023, de 11 de septiembre (rcud. 115/2023) y 1075/2024, de 11 de septiembre (rcud. 1629/2023), 1272/2024, de 20 de noviembre (rcud. 2408/2023), 1337/2024, de 11 de diciembre (rcud. 5349/2022) y 89/2025, de 4 de febrero (rec. 5597/2022).

En cuanto a su cuantificación, el art. 183.1 de la LRJS, exige que dicha indemnización tenga un triple objetivo. En primer lugar, la indemnización debe resarcir suficientemente a la víctima. En segundo lugar, debe reestablecer a esta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión y, en tercer lugar, la indemnización debe tener la finalidad de prevenir el daño (SSTS de SSTS de 17 de diciembre de 2013, rec. 109/2012; 8 de julio de 2014, rec. 282/2013; 2 de febrero de 2015, rec. 279/2013; 26 de abril de 2016, rec. 113/2015; 12 de julio de 2016, rec. 361/2014; 8 de febrero de 2018, rec. 274/2016; 6 de junio de 2018, rec. 149/2017; 21 de febrero de 2019, rec. 214/2017; de 9 de marzo de 2022 rec. 2269/2019.)

Por tanto, una vez que se acredita la vulneración de un derecho fundamental procede imponer a la empresa el abono de una indemnización de daños y perjuicios morales y si bien el órgano judicial de instancia, puede cuantificar acudiendo a cualquier otro baremos como pudiera ser el de accidentes de tráfico, no existe norma alguna que prohíba que puede acudir a la LISOS, lo que no obsta para que la cuantía fijada sea fiscalizable por este Tribunal a través del recurso de suplicación y que quepa su corrección o supresión cuando se considere que es desproporcionada, pero en este caso, los 7.501 euros que se le han impuesto, es una cantidad que resarce suficientemente a la víctima, y si bien, no podemos determinar si restablece la situación que tenía antes de ser despedido el actor, si lo hace, al sumarse los salarios de tramitación que deberá abonarle la empresa por la nulidad del despido, y lo que no hay duda alguna, en contra de lo que argumenta la empresa, es que la imposición de este tipo de condenas cumple con su función preventiva, por lo que no habiendo infringido la sentencia ninguna de los preceptos que se invoca, desestimado el segundo, motivo procede desestimar íntegramente el recurso.

TERCERO.- Costas.

La desestimación del recurso en su integridad, ya sea por cuestiones de forma o de fondo, de conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235.1° de LRJS, conlleva, la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la empleadora recurrente vencida en el mismo, que deben comprender el pago de la Minuta de Honorarios del letrado de la parte impugnante, en la cuantía que esta Sala, prudencialmente, y dentro de los límites legales, señalará en la parte dispositiva de esta resolución judicial. Así como igualmente, y tal y como preceptúa el artículo 204.4° del citado texto procesal, también se le condena a la pérdida de depósito 229.1° y de las consignaciones, al que, una vez firme la presente resolución judicial, se dará el destino legal pertinente, ingresándolo, en el Tesoro público, de acuerdo con lo que viene establecido en el artículo 229.3° de la citada LRJS, o destinadas al cumplimiento de la sentencia ( 204.1 LRJS) .

PRIMERO. - Planteamiento del recurso:

A través del presente recurso, la empresa, que ha visto rechazadas todas y cada una de sus resistencias, ahora, sin solicitar la revisión de los hechos probados, denuncia a través de dos motivos:

1º- La infracción de los artículos 22 de la LPRL, 52.a) y 17 del ET, 122.2 y 3. y 181.2 LRJS, en relación con el art. 2.3 de la Ley 15/2022, en relación con el artículo 96.c LJS y la sentencia: STS 177/2022, 23 de febrero de 2022. En esencia, lo que está negando es que el despido encubra motivos discriminatorios por vulneración del derecho del actor a no ser discriminado por razón de enfermedad o de discapacidad y, en ese sentido, señala que la empresa se limitó ante un informe médico técnico que declaraba al trabajador NO APTO, a acudir al procedimiento que prevé el art. 52.a) del TRLET para extinguir el contrato del trabajador cuando por razón de ineptitud derivada de enfermedad ya no puede continuar realizando la actividad para la que fue contratado.

2º- Infracción de los artículos art. 183 LRJS, en relación con el principio de seguridad jurídica de los artículos 24 y 9.3. de la CE, sobre la improcedencia de la indemnización adicional por daño moral del art. 183 LRJS. Este motivo, la parte recurrente alega, para reclamar la revocación de la sentencia por la que se le condena a abonar al actor de una indemnización por daños morales de 7501 euros; si el actor acreditó en el juicio la existencia del daño moral, no procede por dicho concepto imponerle el abono de la indemnización a la que ha sido condenado.

Añade a sus argumentos que, de mantenerse, se estaría vulnerando el principio de legalidad, tipicidad y seguridad jurídica ( art. 9.3 CE) porque el art. 183 de la LRJS excluye la imposición automática de una indemnización por daños morales, salvo que sean especialmente gravosos o dolosos, por lo que el simple sufrimiento inherente a la pérdida de empleo queda reparado con la declaración de nulidad del despido y el abono de los salarios de tramitación.

Alega también que, como no ha concurrido ningún tipo de intencionalidad, reincidencia o conducta obstaculizadora imputable a la empresa, no debería condenarse a soportar indemnización alguna.

Por otra parte, señala que, a la hora de valorar este tipo de despidos objetivos, la inexistencia de una clara interpretación de su alcance debería jugar a favor de la empresa y no castigarla con la imposición de una indemnización adicional que contravenga la previsibilidad jurídica, y por último, considera improcedente aplicar el baremo de la LISOS como un parámetro automático de cálculo de la indemnización por daños morales.

El actor ha impugnado el recurso y principalmente lo ha fundamentado en la aplicación de la doctrina judicial comunitaria contenida en la STJUE de 18 de enero de 2024 (C-631/2022, Ca Na Negreta).

SEGUNDO.- Censura jurídica:

A) Hechos a tener en cuenta.

Dado que la recurrente no ha solicitado la revisión de los hechos probados, ni las circunstancias de igual valor que contienen los fundamentos de derecho, es necesario traer a este punto del razonamiento aquellos hechos que a juicio de este Tribunal son los más significantes para resolver el recurso, y estos son los siguientes:

-El trabajador, que ostenta la categoría de auxiliar de servicios con una antigüedad del 2015, ha pasado por los siguientes procesos de IT: el primero, entre el 4.12.2020 y el 27.02.2021; el segundo, desde el 30.10.2021 al 13.12.2023. El INSS, con relación a este último, le negó por resolución de 28.11.2023, rechazó que el trabajador acreditara limitaciones funcionales que permitieran reconocer algunos de los grados de incapacidad que regula el sistema público de seguridad social.

-A petición propia, el día siguiente del alta (14.12.2023), el actor reclamó a la empresa que le facilitaran dos muletas para deambular y solicitó una revisión por el Servicio de Prevención de la empresa.

-El 9.2.2024, este servicio emitió informe en el que se le informaba a la empresa y al trabajador, que:

No debe realizar tareas que conlleven bipedestación estática/dinámica prolongada, debiendo alternar con sedestación cuando la bipedestación estática/dinámica sea mantenida en el tiempo (orientativo: 10 minutos de sedestación por cada hora de bipedestación estática/dinámica).

En la próxima revisión debe aportar los informes médicos solicitados.

Teniendo en cuenta las limitaciones trasladadas y revisadas las tareas esenciales del puesto, se emite un No Apto.

NO DEBE REALIZAR TAREAS QUE PRECISEN SALTAR, CORRER, SUBIR/BAJAR TRAMOS DE ESCALERAS O PENDIENTES ACUSADAS.

-El actor tiene reconocido el grado del 70% de discapacidad.

-El 14.02.2024, se le notifica la carta de despido, de 9.02.2024, por causas objetivas (ineptitud sobrevenida) y se puso a su disposición la indemnización que a juicio de la empresa le correspondía, sin ofrecerle el preceptivo preaviso.

B) Primer motivo del recurso.

i) Decisión de la instancia sobre el primer motivo del recurso.

En el fallo de la sentencia, es necesario recordar a modo de resumen, que el el Magistrado declaró la nulidad del despido: a) porque a su juicio existían claros indicios de que el despido tiene causa en una discriminación por razón de enfermedad o discapacidad; b) porque la carta de despido es ambigua, la empresa no ha acreditado la ineptitud del trabajador para realizar las funciones que de su profesión de auxiliar de servicios, cuando esta es una profesión que apenas requiere esfuerzos físicos y permite la alternancia postural, disponiendo de una silla en la garita y, además, las limitaciones que sirvieron al servicio de prevención para declararle el 25.11.2021 "apto con limitaciones", son las mismas que las que ahora (9.02.2024) han servido para calificarlo en el 9.02.2024 de NO APTO.

ii) Posición de la empresa con relación a este primer motivo.

Denuncia la infracción de los artículos 22 de la LPRL, 52.a) y 17 del ET, 122.2 y 3. y 181.2 LRJS, en relación con el art. 2.3 de la Ley 15/2022, en relación con el artículo 96.c LJS y la sentencia: STS 177/2022, 23 de febrero de 2022, y en esencia, niega que el despido encubra motivos discriminatorios por vulneración del derecho del actor a no ser discriminado por razón de enfermedad o discapacidad, y para sustentar esa afirmación alega, que simplemente se limitó ante un informe médico técnico que declaraba al trabajador NO APTO, a acudir al procedimiento que prevé el art. 52.a) del TRLET para extinguir el contrato del trabajador cuando por razón de enfermedad ya no podía continuar realizando la actividad para la que fue contratado, circunstancia que a su juicio consta acreditada sobre la base de los siguientes hechos:

"El trabajador fue declarado apto con limitaciones en el 2021 (tras examen solicitado en diciembre).

Desde la declaración de las limitaciones (2021), el trabajador estuvo largos periodos de IT sin que la empresa lo despidiera, pese a poder hacerlo sin riesgo de nulidad de la extinción, ya que aún no se había regulado la nulidad de los despidos estando de IT.

El trabajador fue declarado no apto en enero de 2024 (tras examen solicitado en diciembre).

La empresa esperó a contar con un dictamen médico concluyente antes de proceder al despido."

iii) Decisión.

En este tipo de asuntos, como con acierto recoge la sentencia, corresponde siempre a la parte actora la carga de aportar al proceso indicios, principio de prueba o prueba verosímil suficiente, a partir de los cuales se ponga de manifiesto que, bajo la apariencia externa de legalidad, existe una razonable sospecha, apariencia o presunción de que la medida adoptada por el empresario en realidad oculta la lesión de un derecho fundamental que se denuncia. ( STC 207/2001, de 22 de octubre, y 31/2014, de 24 de febrero, entre otras).

Sin embargo, la doctrina constitucional también ha señalado que no es un indicio la mera alegación de la vulneración constitucional, ni una retórica invocación del factor protegido, es necesario aportar hechos o conjuntos de hecho a partir de los cuales se pueda deducir la posibilidad de la lesión del derecho fundamental invocado ( STS 104/2014, de 23 de junio), y no es hasta ese momento en que podrá invertirse la carga de la prueba correspondiendo al empresario probar que la causa o medida adoptada no solo es real, sino absolutamente extraña a la pretendida vulneración, así como que tenía entidad suficiente para justificarla al margen del derecho fundamental alegado ( STC 31/2014, de 24 de febrero, entre otras).

Criterio que hoy ha sido incorporado al art. 30.1 de la Ley 15/2022, en el que se señala "De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad",que, como fácilmente se puede comprobar, viene a reiterar lo regulado en el art. 96.1 de la LRJS.

Los indicios en los supuestos de despido cuando el trabajador/a alega que la auténtica causa que lo sustenta no es la contenida en la carta extintiva, sino la enfermedad que en ese momento padecía el trabajador/a, obligan a diferenciar entre la situación de incapacidad temporal en la que se pudiese encontrar o la enfermedad que sufre, esté en incapacidad temporal o no, a efectos de calibrar su suficiencia.

El hecho de que el despido se produzca en situación de incapacidad temporal, en determinados supuestos, pudiera ser considerado un indicio suficiente para invertir la carga de la prueba, pero siempre y cuando se evite todo tipo de automatismo y se superen determinadas cautelas.

De no exigirse alguna otra causa más allá de estar en situación de incapacidad temporal, nos podría llevar al absurdo de entender que la causa de discriminación no es la propia enfermedad, sino la situación de incapacidad temporal y, en consecuencia, se debería declarar que todo despido que se produzca estando en incapacidad temporal es un despido discriminatorio. El legislador, si hubiese querido que este fuese el resultado, así lo habría reflejado en la Ley 15/2022, y como no lo ha hecho, la realidad es que solo podrá ser calificado de discriminatorio en el supuesto de que la enfermedad sea considerada un elemento de segregación y, no un mero factor que haga que la empresa pierda su interés por el trabajador enfermo.

No es desconocido para este Tribunal que, frente a esa interpretación, existen otras, que, sin elevar a rango de indicio la situación de incapacidad temporal, en cambio, sí consideran indicio suficiente, la inexistencia de causa de despido, por entender que, al no invocarse por el empleador motivo alguno para justificarlo, lo que se está encubriendo es una causa de discriminación, en cuanto que el despido lo que persigue es estigmatizar al trabajador por el hecho de estar enfermo.

La Ley 15/2022, es cierto que incluyó la enfermedad como causa de discriminación, pero también que en ninguno de sus apartados llega a definir que debe entenderse por enfermedad, por lo que a nuestro juicio no sería adecuado negar el valor de la doctrina judicial y jurisprudencial sobre lo que debería entenderse por discriminación por razón de enfermedad en un despido y, por ello, solo se podría considerar como indicio suficiente a aquel que identifica la enfermedad como la causa de despido, pero no la situación de incapacidad temporal en la que se encuentre en el momento del despido.

En definitiva, la enfermedad como causa de discriminación solo se produciría cuando se constituye, como se ha expuesto, en un factor de segregación que ofrece un trato diferente por razón de enfermedad a unos trabajadores que deben ser tratados de forma igual, y es el trato de diferente e injustificado que debe incluirse entre los vedados por la prohibición contenida en el art. 14 CE y ahora art. 2.1 de la Ley 15/2022.

Por otra parte, también debemos diferenciar, la enfermedad de la discapacidad, porque no todo trabajador enfermo es una persona discapacitada, ni toda persona discapacitada tiene que ser un enfermo. La discapacidad derivada de enfermedad hay que apreciarla cuando la enfermedad, entendiendo enfermedad en el sentido amplio del término, es de larga duración y, como consecuencia de ello, el trabajador ya no puede continuar ejerciendo total o parcialmente su profesión o ningún otro tipo de actividad. El art. 52 del TRLET, regula esta última, discapacidad/ineptitud. Pero ni el reconocimiento de algún grado de discapacidad o de cualquiera de los grados de incapacidad permanente que regula nuestro ordenamiento equivale a discapacidad que acaba en ineptitud y menos, si no concurren otras circunstancias, puede ser considerada discriminatoria.

Llegado a este punto del razonamiento, si la situación de incapacidad temporal coincidente con el despido no es un indicio suficiente para trasladar a la empleadora la carga de la prueba, ni tampoco lo es la extinción por discapacidad/ineptitud. Ahora se debe resolver, si la decisión de la empresa de extinguir el contrato de trabajo por ineptitud sobrevenida, está relacionada con la enfermedad que generó los dos procesos de incapacidad temporal por los que ha pasado el actor, y en concreto con el último; no en vano el INSS le dio de alta el 13.12.2023 y fue despedido el 14.02.2023. Por un lado, es un indició fuerte el elemento temporal, pero, además, existe otro indicio que, junto con el anterior, hace, como lo hizo el juzgador de instancia que se invierta la carga de la prueba, y este no es otro, que esa decisión puede ser la respuesta que la empresa le dio al actor cuando este solicitó que le facilitaran dos muletas, y, por si hubiese alguna duda, sobre la intencionalidad de la empresa, esta queda despejada, a través de los informes del servicio de prevención, que, como bien indica el órgano judicial de instancia, difícilmente se puede entender, que frente a unas mismas limitaciones, en el año 2021, se le declarara APTO CON LIMITACIONES (2021), y después del segundo proceso de IT (2024), NO APTO. Por tanto, concurre una sospecha verosímil de que la decisión de despedir al trabajador está relacionada con la enfermedad que motivó el inicio de dos procesos de incapacidad temporal que ha sufrido prácticamente sin solución de continuidad entre el año 2021 y el 2023.

En este caso, por otra parte, también se pueden apreciar indicios por razón de discapacidad, y no porque el actor tenga reconocido un determinado grado de discapacidad, en este caso del 70%, sino porque el actor sufre (hecho noveno) HIV y está en tratamiento con retrovirales, un trastorno adaptativo, hepatitis crónica, artropatía degenerativa, y cervicolumbalgia crónica y degenerativa por discopatías que viene sufriendo desde el 2016 que sufrió un accidente lo que no le permite realizar determinadas funciones como cualquier otra persona que no las sufra.

iii) Acreditada la existencia de indicios, y como estamos en un procedimiento de despido causal del art. 52.a) del TRLET acumulado a otro de vulneración de derechos fundamentales, le correspondía a la empresa acreditar: a)que las limitaciones funcionales que padece el actor son posteriores al inicio de la prestación de servicios, permanentes y de cierta intensidad, de tal forma que le impiden o dificultan grave o significativamente el desarrollo de las tareas de su puesto de trabajo; b) que la empresa haya hecho los ajustes razonables para adaptar el puesto de trabajo para permitir que el trabajador pueda continuar manteniendo el empleo, siendo una medida adecuada que justificaría haber agotado esta vía el que la empresa le hubiese ofrecido un cambio de puesto de trabajo, o que acredite que no existe vacante que el trabajador discapacitado pueda cubrir; c) o que existiendo vacante, la adaptación o cualquier otra medida que pudiere adoptar es desproporcionada ( SSTJUE del 18 de enero de 2024(C-631/22, caso Ca Na Negreta, y la de 10 de febrero de 2022, HR Rail, C485/20)

La ineptitud sobrevenida, aplicando la doctrina comunitaria, es un concepto que mantiene con el de discapacidad ciertas similitudes, en cuanto que en ambos casos se dan limitaciones de la capacidad derivadas de dolencias físicas o mentales. De ahí la obligación de exigir a la empresa que haga ajustes razonables. Pero, si la empresa adopta las medidas que considera razonables, y después, judicialmente, se declaran insuficientes para justificar la extinción del contrato, el despido debería ser declarado improcedente; la nulidad solo se justifica si la empresa no acredita que ha hecho ajustes razonables, máxime cuando el artículo 4.1 de la Ley 15/2022 señala que se consideran vulneraciones del derecho a la igualdad de trato y no discriminación "la denegación de ajustes razonables" y la enfermedad o la discapacidad son la causa que motivó el despido.

En el presente supuesto, la empresa se limitó a despedir al trabajador en función, simple y llanamente, sobre la base del informe del servicio de prevención (2024) que lo declaraba NO APTO, pero el NO APTO se limitaba únicamente para tareas que implicasen una bipedestación estática/dinámica prolongada; si las hacía, debía alternar la sedestación con la bipedestación estática/dinámica, a título orientativo, cada diez minutos, como tampoco podría realizar tareas que precisasen saltar, correr, subir/bajar escaleras o pendientes acusadas. Limitaciones que el actor ya padecía desde que sufrió el accidente en el 2016 (H. 9.ª), después de ser contratado, o al menos, desde el primer proceso de IT, cuando, tras recibir el alta en el 2021, el servicio de prevención le declaró NO APTO CON LIMITACIONES.

Entonces, cabría preguntarse qué cambió en el año 2024. Del relato fáctico, se puede decir que nada; la empresa no adoptó en el 2021 medida alguna para adaptar el puesto de trabajo a la situación que padecía el actor, ni tampoco lo hizo en el 2024, cuando decidió extinguir su contrato de trabajo al día siguiente de agotar el último proceso de IT

Como la empresa no ha adoptado ninguna medida razonable, aunque no fuese suficiente para justificar el despido, y la decisión la tomó después de que el INSS dio de alta al trabajador sin propuesta de incapacidad permanente, es evidente, que la sospecha de que la razón que motivó el despido fuese la enfermedad que padecía el actor y la discapacidad de larga duración que su patología le provoca, se ha convertido en una realidad, por lo que el despido debe declararse nulo por discriminación por razón de enfermedad y discapacidad.

C) Segundo motivo del recurso.

Infracción de los artículos art. 183 LRJS, en relación con el principio de seguridad jurídica de los artículos 24 y 9.3. de la CE, sobre la improcedencia de la indemnización adicional por daño moral del art. 183 LRJS. En este motivo, en síntesis, lo que denuncia es que, si la parte actora no ha acreditado los daños morales, no se le puede condenar a la empresa aunque se declare probado que el despido lo fue por vulneración de derechos fundamentales y, aunque los hubiese acreditado, su cuantificación no se debe hacer aplicando los criterios de la LISOS.

La STS de 16 de febrero de 2017 (rcud 90/2016) estableció, siguiendo y reiterando la doctrina anterior, que la vulneración de un derecho fundamental, aunque no se hayan acreditado daños, conforme al art. 183 LRJS, obliga a los juzgados y tribunales a fijar indemnización de daños y perjuicios como prevención de conductas lesivas del derecho fundamental vulnerado. La STS de 5 de octubre de 2017, rcud 2497/2015, después de recoger la evolución de la doctrina sobre la aplicación de este precepto, expuso las razones de esa obligación, señalando que la difícil cuantificación del daño moral justifica que el mismo deba ser indemnizado cuando se solicita y se acredita la vulneración del derecho fundamental. En igual sentido, SSTS de 13 abril (rec. 217/2021); de 25 abril (rec. 334/2021); y de 11 julio (rec. 243/2021.

Obligación legal que también ha sido interpretada por el Tribunal Constitucional en la Sentencia n.º 61/2021, de 15 de marzo, y por el Tribunal Supremo de 10 de enero de 2023, rec. 2582/2020, como el deber del tribunal de cuantificar el daño de la indemnización, aunque el demandante no aporte criterios o indicios para el cálculo de estas.

Con relación a la aplicación analógica de los baremos contenidos en la LISOS, graduando los ilícitos en función de todas las circunstancias concurrentes, además de la STS de 5 de octubre de 2017, rcud 2497/2015, antes citada, se ha pronunciado, en igual sentido, entre otras, las SSTS de 20 de abril de 2022, rcud 2392/2019, de 15/02/12 - rcud. 67011-; 08/07/14 -rcud 282/13 -; y 02/02/15 -rcud 279/13, entre otras, y se ha considerado viable y aceptable, sin perjuicio de que se pueda acudir a otros criterios, o que a los daños morales, se acumulen los daños materiales, aunque en este caso, la carga de la prueba le corresponderá a la parte que los reclame ( STS 22 de abril de 2025, rcud 258/2024, y las que allí se citan, como STS 524/2024 de 3 de abril (rcud. 5599/2022), seguida por otras muchos como las SSTS 772/2024 de 29 mayo (rcud. 629/2023), 780/2024 de 29 mayo (rcud. 2076/2023), 1064/2023, de 11 de septiembre (rcud. 115/2023) y 1075/2024, de 11 de septiembre (rcud. 1629/2023), 1272/2024, de 20 de noviembre (rcud. 2408/2023), 1337/2024, de 11 de diciembre (rcud. 5349/2022) y 89/2025, de 4 de febrero (rec. 5597/2022).

En cuanto a su cuantificación, el art. 183.1 de la LRJS, exige que dicha indemnización tenga un triple objetivo. En primer lugar, la indemnización debe resarcir suficientemente a la víctima. En segundo lugar, debe reestablecer a esta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión y, en tercer lugar, la indemnización debe tener la finalidad de prevenir el daño (SSTS de SSTS de 17 de diciembre de 2013, rec. 109/2012; 8 de julio de 2014, rec. 282/2013; 2 de febrero de 2015, rec. 279/2013; 26 de abril de 2016, rec. 113/2015; 12 de julio de 2016, rec. 361/2014; 8 de febrero de 2018, rec. 274/2016; 6 de junio de 2018, rec. 149/2017; 21 de febrero de 2019, rec. 214/2017; de 9 de marzo de 2022 rec. 2269/2019.)

Por tanto, una vez que se acredita la vulneración de un derecho fundamental procede imponer a la empresa el abono de una indemnización de daños y perjuicios morales y si bien el órgano judicial de instancia, puede cuantificar acudiendo a cualquier otro baremos como pudiera ser el de accidentes de tráfico, no existe norma alguna que prohíba que puede acudir a la LISOS, lo que no obsta para que la cuantía fijada sea fiscalizable por este Tribunal a través del recurso de suplicación y que quepa su corrección o supresión cuando se considere que es desproporcionada, pero en este caso, los 7.501 euros que se le han impuesto, es una cantidad que resarce suficientemente a la víctima, y si bien, no podemos determinar si restablece la situación que tenía antes de ser despedido el actor, si lo hace, al sumarse los salarios de tramitación que deberá abonarle la empresa por la nulidad del despido, y lo que no hay duda alguna, en contra de lo que argumenta la empresa, es que la imposición de este tipo de condenas cumple con su función preventiva, por lo que no habiendo infringido la sentencia ninguna de los preceptos que se invoca, desestimado el segundo, motivo procede desestimar íntegramente el recurso.

TERCERO.- Costas.

La desestimación del recurso en su integridad, ya sea por cuestiones de forma o de fondo, de conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235.1° de LRJS, conlleva, la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la empleadora recurrente vencida en el mismo, que deben comprender el pago de la Minuta de Honorarios del letrado de la parte impugnante, en la cuantía que esta Sala, prudencialmente, y dentro de los límites legales, señalará en la parte dispositiva de esta resolución judicial. Así como igualmente, y tal y como preceptúa el artículo 204.4° del citado texto procesal, también se le condena a la pérdida de depósito 229.1° y de las consignaciones, al que, una vez firme la presente resolución judicial, se dará el destino legal pertinente, ingresándolo, en el Tesoro público, de acuerdo con lo que viene establecido en el artículo 229.3° de la citada LRJS, o destinadas al cumplimiento de la sentencia ( 204.1 LRJS) .

PRIMERO. - Planteamiento del recurso:

A través del presente recurso, la empresa, que ha visto rechazadas todas y cada una de sus resistencias, ahora, sin solicitar la revisión de los hechos probados, denuncia a través de dos motivos:

1º- La infracción de los artículos 22 de la LPRL, 52.a) y 17 del ET, 122.2 y 3. y 181.2 LRJS, en relación con el art. 2.3 de la Ley 15/2022, en relación con el artículo 96.c LJS y la sentencia: STS 177/2022, 23 de febrero de 2022. En esencia, lo que está negando es que el despido encubra motivos discriminatorios por vulneración del derecho del actor a no ser discriminado por razón de enfermedad o de discapacidad y, en ese sentido, señala que la empresa se limitó ante un informe médico técnico que declaraba al trabajador NO APTO, a acudir al procedimiento que prevé el art. 52.a) del TRLET para extinguir el contrato del trabajador cuando por razón de ineptitud derivada de enfermedad ya no puede continuar realizando la actividad para la que fue contratado.

2º- Infracción de los artículos art. 183 LRJS, en relación con el principio de seguridad jurídica de los artículos 24 y 9.3. de la CE, sobre la improcedencia de la indemnización adicional por daño moral del art. 183 LRJS. Este motivo, la parte recurrente alega, para reclamar la revocación de la sentencia por la que se le condena a abonar al actor de una indemnización por daños morales de 7501 euros; si el actor acreditó en el juicio la existencia del daño moral, no procede por dicho concepto imponerle el abono de la indemnización a la que ha sido condenado.

Añade a sus argumentos que, de mantenerse, se estaría vulnerando el principio de legalidad, tipicidad y seguridad jurídica ( art. 9.3 CE) porque el art. 183 de la LRJS excluye la imposición automática de una indemnización por daños morales, salvo que sean especialmente gravosos o dolosos, por lo que el simple sufrimiento inherente a la pérdida de empleo queda reparado con la declaración de nulidad del despido y el abono de los salarios de tramitación.

Alega también que, como no ha concurrido ningún tipo de intencionalidad, reincidencia o conducta obstaculizadora imputable a la empresa, no debería condenarse a soportar indemnización alguna.

Por otra parte, señala que, a la hora de valorar este tipo de despidos objetivos, la inexistencia de una clara interpretación de su alcance debería jugar a favor de la empresa y no castigarla con la imposición de una indemnización adicional que contravenga la previsibilidad jurídica, y por último, considera improcedente aplicar el baremo de la LISOS como un parámetro automático de cálculo de la indemnización por daños morales.

El actor ha impugnado el recurso y principalmente lo ha fundamentado en la aplicación de la doctrina judicial comunitaria contenida en la STJUE de 18 de enero de 2024 (C-631/2022, Ca Na Negreta).

SEGUNDO.- Censura jurídica:

A) Hechos a tener en cuenta.

Dado que la recurrente no ha solicitado la revisión de los hechos probados, ni las circunstancias de igual valor que contienen los fundamentos de derecho, es necesario traer a este punto del razonamiento aquellos hechos que a juicio de este Tribunal son los más significantes para resolver el recurso, y estos son los siguientes:

-El trabajador, que ostenta la categoría de auxiliar de servicios con una antigüedad del 2015, ha pasado por los siguientes procesos de IT: el primero, entre el 4.12.2020 y el 27.02.2021; el segundo, desde el 30.10.2021 al 13.12.2023. El INSS, con relación a este último, le negó por resolución de 28.11.2023, rechazó que el trabajador acreditara limitaciones funcionales que permitieran reconocer algunos de los grados de incapacidad que regula el sistema público de seguridad social.

-A petición propia, el día siguiente del alta (14.12.2023), el actor reclamó a la empresa que le facilitaran dos muletas para deambular y solicitó una revisión por el Servicio de Prevención de la empresa.

-El 9.2.2024, este servicio emitió informe en el que se le informaba a la empresa y al trabajador, que:

No debe realizar tareas que conlleven bipedestación estática/dinámica prolongada, debiendo alternar con sedestación cuando la bipedestación estática/dinámica sea mantenida en el tiempo (orientativo: 10 minutos de sedestación por cada hora de bipedestación estática/dinámica).

En la próxima revisión debe aportar los informes médicos solicitados.

Teniendo en cuenta las limitaciones trasladadas y revisadas las tareas esenciales del puesto, se emite un No Apto.

NO DEBE REALIZAR TAREAS QUE PRECISEN SALTAR, CORRER, SUBIR/BAJAR TRAMOS DE ESCALERAS O PENDIENTES ACUSADAS.

-El actor tiene reconocido el grado del 70% de discapacidad.

-El 14.02.2024, se le notifica la carta de despido, de 9.02.2024, por causas objetivas (ineptitud sobrevenida) y se puso a su disposición la indemnización que a juicio de la empresa le correspondía, sin ofrecerle el preceptivo preaviso.

B) Primer motivo del recurso.

i) Decisión de la instancia sobre el primer motivo del recurso.

En el fallo de la sentencia, es necesario recordar a modo de resumen, que el el Magistrado declaró la nulidad del despido: a) porque a su juicio existían claros indicios de que el despido tiene causa en una discriminación por razón de enfermedad o discapacidad; b) porque la carta de despido es ambigua, la empresa no ha acreditado la ineptitud del trabajador para realizar las funciones que de su profesión de auxiliar de servicios, cuando esta es una profesión que apenas requiere esfuerzos físicos y permite la alternancia postural, disponiendo de una silla en la garita y, además, las limitaciones que sirvieron al servicio de prevención para declararle el 25.11.2021 "apto con limitaciones", son las mismas que las que ahora (9.02.2024) han servido para calificarlo en el 9.02.2024 de NO APTO.

ii) Posición de la empresa con relación a este primer motivo.

Denuncia la infracción de los artículos 22 de la LPRL, 52.a) y 17 del ET, 122.2 y 3. y 181.2 LRJS, en relación con el art. 2.3 de la Ley 15/2022, en relación con el artículo 96.c LJS y la sentencia: STS 177/2022, 23 de febrero de 2022, y en esencia, niega que el despido encubra motivos discriminatorios por vulneración del derecho del actor a no ser discriminado por razón de enfermedad o discapacidad, y para sustentar esa afirmación alega, que simplemente se limitó ante un informe médico técnico que declaraba al trabajador NO APTO, a acudir al procedimiento que prevé el art. 52.a) del TRLET para extinguir el contrato del trabajador cuando por razón de enfermedad ya no podía continuar realizando la actividad para la que fue contratado, circunstancia que a su juicio consta acreditada sobre la base de los siguientes hechos:

"El trabajador fue declarado apto con limitaciones en el 2021 (tras examen solicitado en diciembre).

Desde la declaración de las limitaciones (2021), el trabajador estuvo largos periodos de IT sin que la empresa lo despidiera, pese a poder hacerlo sin riesgo de nulidad de la extinción, ya que aún no se había regulado la nulidad de los despidos estando de IT.

El trabajador fue declarado no apto en enero de 2024 (tras examen solicitado en diciembre).

La empresa esperó a contar con un dictamen médico concluyente antes de proceder al despido."

iii) Decisión.

En este tipo de asuntos, como con acierto recoge la sentencia, corresponde siempre a la parte actora la carga de aportar al proceso indicios, principio de prueba o prueba verosímil suficiente, a partir de los cuales se ponga de manifiesto que, bajo la apariencia externa de legalidad, existe una razonable sospecha, apariencia o presunción de que la medida adoptada por el empresario en realidad oculta la lesión de un derecho fundamental que se denuncia. ( STC 207/2001, de 22 de octubre, y 31/2014, de 24 de febrero, entre otras).

Sin embargo, la doctrina constitucional también ha señalado que no es un indicio la mera alegación de la vulneración constitucional, ni una retórica invocación del factor protegido, es necesario aportar hechos o conjuntos de hecho a partir de los cuales se pueda deducir la posibilidad de la lesión del derecho fundamental invocado ( STS 104/2014, de 23 de junio), y no es hasta ese momento en que podrá invertirse la carga de la prueba correspondiendo al empresario probar que la causa o medida adoptada no solo es real, sino absolutamente extraña a la pretendida vulneración, así como que tenía entidad suficiente para justificarla al margen del derecho fundamental alegado ( STC 31/2014, de 24 de febrero, entre otras).

Criterio que hoy ha sido incorporado al art. 30.1 de la Ley 15/2022, en el que se señala "De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad",que, como fácilmente se puede comprobar, viene a reiterar lo regulado en el art. 96.1 de la LRJS.

Los indicios en los supuestos de despido cuando el trabajador/a alega que la auténtica causa que lo sustenta no es la contenida en la carta extintiva, sino la enfermedad que en ese momento padecía el trabajador/a, obligan a diferenciar entre la situación de incapacidad temporal en la que se pudiese encontrar o la enfermedad que sufre, esté en incapacidad temporal o no, a efectos de calibrar su suficiencia.

El hecho de que el despido se produzca en situación de incapacidad temporal, en determinados supuestos, pudiera ser considerado un indicio suficiente para invertir la carga de la prueba, pero siempre y cuando se evite todo tipo de automatismo y se superen determinadas cautelas.

De no exigirse alguna otra causa más allá de estar en situación de incapacidad temporal, nos podría llevar al absurdo de entender que la causa de discriminación no es la propia enfermedad, sino la situación de incapacidad temporal y, en consecuencia, se debería declarar que todo despido que se produzca estando en incapacidad temporal es un despido discriminatorio. El legislador, si hubiese querido que este fuese el resultado, así lo habría reflejado en la Ley 15/2022, y como no lo ha hecho, la realidad es que solo podrá ser calificado de discriminatorio en el supuesto de que la enfermedad sea considerada un elemento de segregación y, no un mero factor que haga que la empresa pierda su interés por el trabajador enfermo.

No es desconocido para este Tribunal que, frente a esa interpretación, existen otras, que, sin elevar a rango de indicio la situación de incapacidad temporal, en cambio, sí consideran indicio suficiente, la inexistencia de causa de despido, por entender que, al no invocarse por el empleador motivo alguno para justificarlo, lo que se está encubriendo es una causa de discriminación, en cuanto que el despido lo que persigue es estigmatizar al trabajador por el hecho de estar enfermo.

La Ley 15/2022, es cierto que incluyó la enfermedad como causa de discriminación, pero también que en ninguno de sus apartados llega a definir que debe entenderse por enfermedad, por lo que a nuestro juicio no sería adecuado negar el valor de la doctrina judicial y jurisprudencial sobre lo que debería entenderse por discriminación por razón de enfermedad en un despido y, por ello, solo se podría considerar como indicio suficiente a aquel que identifica la enfermedad como la causa de despido, pero no la situación de incapacidad temporal en la que se encuentre en el momento del despido.

En definitiva, la enfermedad como causa de discriminación solo se produciría cuando se constituye, como se ha expuesto, en un factor de segregación que ofrece un trato diferente por razón de enfermedad a unos trabajadores que deben ser tratados de forma igual, y es el trato de diferente e injustificado que debe incluirse entre los vedados por la prohibición contenida en el art. 14 CE y ahora art. 2.1 de la Ley 15/2022.

Por otra parte, también debemos diferenciar, la enfermedad de la discapacidad, porque no todo trabajador enfermo es una persona discapacitada, ni toda persona discapacitada tiene que ser un enfermo. La discapacidad derivada de enfermedad hay que apreciarla cuando la enfermedad, entendiendo enfermedad en el sentido amplio del término, es de larga duración y, como consecuencia de ello, el trabajador ya no puede continuar ejerciendo total o parcialmente su profesión o ningún otro tipo de actividad. El art. 52 del TRLET, regula esta última, discapacidad/ineptitud. Pero ni el reconocimiento de algún grado de discapacidad o de cualquiera de los grados de incapacidad permanente que regula nuestro ordenamiento equivale a discapacidad que acaba en ineptitud y menos, si no concurren otras circunstancias, puede ser considerada discriminatoria.

Llegado a este punto del razonamiento, si la situación de incapacidad temporal coincidente con el despido no es un indicio suficiente para trasladar a la empleadora la carga de la prueba, ni tampoco lo es la extinción por discapacidad/ineptitud. Ahora se debe resolver, si la decisión de la empresa de extinguir el contrato de trabajo por ineptitud sobrevenida, está relacionada con la enfermedad que generó los dos procesos de incapacidad temporal por los que ha pasado el actor, y en concreto con el último; no en vano el INSS le dio de alta el 13.12.2023 y fue despedido el 14.02.2023. Por un lado, es un indició fuerte el elemento temporal, pero, además, existe otro indicio que, junto con el anterior, hace, como lo hizo el juzgador de instancia que se invierta la carga de la prueba, y este no es otro, que esa decisión puede ser la respuesta que la empresa le dio al actor cuando este solicitó que le facilitaran dos muletas, y, por si hubiese alguna duda, sobre la intencionalidad de la empresa, esta queda despejada, a través de los informes del servicio de prevención, que, como bien indica el órgano judicial de instancia, difícilmente se puede entender, que frente a unas mismas limitaciones, en el año 2021, se le declarara APTO CON LIMITACIONES (2021), y después del segundo proceso de IT (2024), NO APTO. Por tanto, concurre una sospecha verosímil de que la decisión de despedir al trabajador está relacionada con la enfermedad que motivó el inicio de dos procesos de incapacidad temporal que ha sufrido prácticamente sin solución de continuidad entre el año 2021 y el 2023.

En este caso, por otra parte, también se pueden apreciar indicios por razón de discapacidad, y no porque el actor tenga reconocido un determinado grado de discapacidad, en este caso del 70%, sino porque el actor sufre (hecho noveno) HIV y está en tratamiento con retrovirales, un trastorno adaptativo, hepatitis crónica, artropatía degenerativa, y cervicolumbalgia crónica y degenerativa por discopatías que viene sufriendo desde el 2016 que sufrió un accidente lo que no le permite realizar determinadas funciones como cualquier otra persona que no las sufra.

iii) Acreditada la existencia de indicios, y como estamos en un procedimiento de despido causal del art. 52.a) del TRLET acumulado a otro de vulneración de derechos fundamentales, le correspondía a la empresa acreditar: a)que las limitaciones funcionales que padece el actor son posteriores al inicio de la prestación de servicios, permanentes y de cierta intensidad, de tal forma que le impiden o dificultan grave o significativamente el desarrollo de las tareas de su puesto de trabajo; b) que la empresa haya hecho los ajustes razonables para adaptar el puesto de trabajo para permitir que el trabajador pueda continuar manteniendo el empleo, siendo una medida adecuada que justificaría haber agotado esta vía el que la empresa le hubiese ofrecido un cambio de puesto de trabajo, o que acredite que no existe vacante que el trabajador discapacitado pueda cubrir; c) o que existiendo vacante, la adaptación o cualquier otra medida que pudiere adoptar es desproporcionada ( SSTJUE del 18 de enero de 2024(C-631/22, caso Ca Na Negreta, y la de 10 de febrero de 2022, HR Rail, C485/20)

La ineptitud sobrevenida, aplicando la doctrina comunitaria, es un concepto que mantiene con el de discapacidad ciertas similitudes, en cuanto que en ambos casos se dan limitaciones de la capacidad derivadas de dolencias físicas o mentales. De ahí la obligación de exigir a la empresa que haga ajustes razonables. Pero, si la empresa adopta las medidas que considera razonables, y después, judicialmente, se declaran insuficientes para justificar la extinción del contrato, el despido debería ser declarado improcedente; la nulidad solo se justifica si la empresa no acredita que ha hecho ajustes razonables, máxime cuando el artículo 4.1 de la Ley 15/2022 señala que se consideran vulneraciones del derecho a la igualdad de trato y no discriminación "la denegación de ajustes razonables" y la enfermedad o la discapacidad son la causa que motivó el despido.

En el presente supuesto, la empresa se limitó a despedir al trabajador en función, simple y llanamente, sobre la base del informe del servicio de prevención (2024) que lo declaraba NO APTO, pero el NO APTO se limitaba únicamente para tareas que implicasen una bipedestación estática/dinámica prolongada; si las hacía, debía alternar la sedestación con la bipedestación estática/dinámica, a título orientativo, cada diez minutos, como tampoco podría realizar tareas que precisasen saltar, correr, subir/bajar escaleras o pendientes acusadas. Limitaciones que el actor ya padecía desde que sufrió el accidente en el 2016 (H. 9.ª), después de ser contratado, o al menos, desde el primer proceso de IT, cuando, tras recibir el alta en el 2021, el servicio de prevención le declaró NO APTO CON LIMITACIONES.

Entonces, cabría preguntarse qué cambió en el año 2024. Del relato fáctico, se puede decir que nada; la empresa no adoptó en el 2021 medida alguna para adaptar el puesto de trabajo a la situación que padecía el actor, ni tampoco lo hizo en el 2024, cuando decidió extinguir su contrato de trabajo al día siguiente de agotar el último proceso de IT

Como la empresa no ha adoptado ninguna medida razonable, aunque no fuese suficiente para justificar el despido, y la decisión la tomó después de que el INSS dio de alta al trabajador sin propuesta de incapacidad permanente, es evidente, que la sospecha de que la razón que motivó el despido fuese la enfermedad que padecía el actor y la discapacidad de larga duración que su patología le provoca, se ha convertido en una realidad, por lo que el despido debe declararse nulo por discriminación por razón de enfermedad y discapacidad.

C) Segundo motivo del recurso.

Infracción de los artículos art. 183 LRJS, en relación con el principio de seguridad jurídica de los artículos 24 y 9.3. de la CE, sobre la improcedencia de la indemnización adicional por daño moral del art. 183 LRJS. En este motivo, en síntesis, lo que denuncia es que, si la parte actora no ha acreditado los daños morales, no se le puede condenar a la empresa aunque se declare probado que el despido lo fue por vulneración de derechos fundamentales y, aunque los hubiese acreditado, su cuantificación no se debe hacer aplicando los criterios de la LISOS.

La STS de 16 de febrero de 2017 (rcud 90/2016) estableció, siguiendo y reiterando la doctrina anterior, que la vulneración de un derecho fundamental, aunque no se hayan acreditado daños, conforme al art. 183 LRJS, obliga a los juzgados y tribunales a fijar indemnización de daños y perjuicios como prevención de conductas lesivas del derecho fundamental vulnerado. La STS de 5 de octubre de 2017, rcud 2497/2015, después de recoger la evolución de la doctrina sobre la aplicación de este precepto, expuso las razones de esa obligación, señalando que la difícil cuantificación del daño moral justifica que el mismo deba ser indemnizado cuando se solicita y se acredita la vulneración del derecho fundamental. En igual sentido, SSTS de 13 abril (rec. 217/2021); de 25 abril (rec. 334/2021); y de 11 julio (rec. 243/2021.

Obligación legal que también ha sido interpretada por el Tribunal Constitucional en la Sentencia n.º 61/2021, de 15 de marzo, y por el Tribunal Supremo de 10 de enero de 2023, rec. 2582/2020, como el deber del tribunal de cuantificar el daño de la indemnización, aunque el demandante no aporte criterios o indicios para el cálculo de estas.

Con relación a la aplicación analógica de los baremos contenidos en la LISOS, graduando los ilícitos en función de todas las circunstancias concurrentes, además de la STS de 5 de octubre de 2017, rcud 2497/2015, antes citada, se ha pronunciado, en igual sentido, entre otras, las SSTS de 20 de abril de 2022, rcud 2392/2019, de 15/02/12 - rcud. 67011-; 08/07/14 -rcud 282/13 -; y 02/02/15 -rcud 279/13, entre otras, y se ha considerado viable y aceptable, sin perjuicio de que se pueda acudir a otros criterios, o que a los daños morales, se acumulen los daños materiales, aunque en este caso, la carga de la prueba le corresponderá a la parte que los reclame ( STS 22 de abril de 2025, rcud 258/2024, y las que allí se citan, como STS 524/2024 de 3 de abril (rcud. 5599/2022), seguida por otras muchos como las SSTS 772/2024 de 29 mayo (rcud. 629/2023), 780/2024 de 29 mayo (rcud. 2076/2023), 1064/2023, de 11 de septiembre (rcud. 115/2023) y 1075/2024, de 11 de septiembre (rcud. 1629/2023), 1272/2024, de 20 de noviembre (rcud. 2408/2023), 1337/2024, de 11 de diciembre (rcud. 5349/2022) y 89/2025, de 4 de febrero (rec. 5597/2022).

En cuanto a su cuantificación, el art. 183.1 de la LRJS, exige que dicha indemnización tenga un triple objetivo. En primer lugar, la indemnización debe resarcir suficientemente a la víctima. En segundo lugar, debe reestablecer a esta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión y, en tercer lugar, la indemnización debe tener la finalidad de prevenir el daño (SSTS de SSTS de 17 de diciembre de 2013, rec. 109/2012; 8 de julio de 2014, rec. 282/2013; 2 de febrero de 2015, rec. 279/2013; 26 de abril de 2016, rec. 113/2015; 12 de julio de 2016, rec. 361/2014; 8 de febrero de 2018, rec. 274/2016; 6 de junio de 2018, rec. 149/2017; 21 de febrero de 2019, rec. 214/2017; de 9 de marzo de 2022 rec. 2269/2019.)

Por tanto, una vez que se acredita la vulneración de un derecho fundamental procede imponer a la empresa el abono de una indemnización de daños y perjuicios morales y si bien el órgano judicial de instancia, puede cuantificar acudiendo a cualquier otro baremos como pudiera ser el de accidentes de tráfico, no existe norma alguna que prohíba que puede acudir a la LISOS, lo que no obsta para que la cuantía fijada sea fiscalizable por este Tribunal a través del recurso de suplicación y que quepa su corrección o supresión cuando se considere que es desproporcionada, pero en este caso, los 7.501 euros que se le han impuesto, es una cantidad que resarce suficientemente a la víctima, y si bien, no podemos determinar si restablece la situación que tenía antes de ser despedido el actor, si lo hace, al sumarse los salarios de tramitación que deberá abonarle la empresa por la nulidad del despido, y lo que no hay duda alguna, en contra de lo que argumenta la empresa, es que la imposición de este tipo de condenas cumple con su función preventiva, por lo que no habiendo infringido la sentencia ninguna de los preceptos que se invoca, desestimado el segundo, motivo procede desestimar íntegramente el recurso.

TERCERO.- Costas.

La desestimación del recurso en su integridad, ya sea por cuestiones de forma o de fondo, de conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235.1° de LRJS, conlleva, la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la empleadora recurrente vencida en el mismo, que deben comprender el pago de la Minuta de Honorarios del letrado de la parte impugnante, en la cuantía que esta Sala, prudencialmente, y dentro de los límites legales, señalará en la parte dispositiva de esta resolución judicial. Así como igualmente, y tal y como preceptúa el artículo 204.4° del citado texto procesal, también se le condena a la pérdida de depósito 229.1° y de las consignaciones, al que, una vez firme la presente resolución judicial, se dará el destino legal pertinente, ingresándolo, en el Tesoro público, de acuerdo con lo que viene establecido en el artículo 229.3° de la citada LRJS, o destinadas al cumplimiento de la sentencia ( 204.1 LRJS) .