Sentencia Social 1112/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1281/2024 de 09 de abril del 2026

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en procedimiento de despido con vulneración de derechos fundamentales y reclamación de cantidad que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por DON Darío y como parte demandada COOP. ANDALUZA SANTA MARÍA DE LA RÁBIDA , DECLARA LA IMPROCEDENCIA del despido del que ha sido objeto el actor el 12 de julio de 2022 y, en consecuencia debo CONDENA a la empresa demandada , a estar y pasar por la anterior declaración, debiendo optar la empresa en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución entre la readmisión o el abono en concepto de indemnización al Sr. Darío la cantidad de 4.520,45 €; de los que la empresa le ha abonado al trabajador 2.657,16 €, por lo que resta por abonar en concepto de indemnización por despido, la cantidad de 1.863,29 euros , con abono, en caso de readmisión, de los salarios de tramitación legalmente procedentes. Sentencia aclarada por auto de 23.10.2024 .Se alza en suplicación la parte actora que articula su recurso en base a un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica,al amparo respectivamente de los apartados b) y c) del art 193 LRJS. El recurso fue impugnado por la parte demandada.

SEGUNDO.-La parte actora recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la revisión de hechos probados en base a la documental y pericial que consta en autos.

-En relación a la cuantificación del salario bruto diario, tras la revisión de la documental , concretamente la Oferta de Trabajo y nóminas, debe indicarse en el Hecho Probado Primero:

"PRIMERO. Don Darío, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios para Coop. Andaluza Santa María de la Rábida, con CIF F-21018114, desde el 21 de septiembre de 2021, con la categoría profesional de Ingeniero Técnico Agrícola y percibiendo un salario diario bruto en cómputo anual, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias, de 166,67 euros, en virtud de un contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo, que obra en autos y se da por reproducido."

El art. 193, letra b) LRJS, señala que "El recurso de suplicación tendrá por objeto: Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas", para lo que el art. 196.3 impone que la redacción del escrito de interposición del recurso que solicite la revisión de los hechos probados debe hacerse "indicando la formulación alternativa que se pretende".

El proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia en el que la valoración de la prueba corresponde al órgano judicial ante el que se celebra el acto de juicio oral, por lo que los recursos que caben contra la sentencia de instancia, de suplicación o casación, son de carácter extraordinario. Solo pueden interponerse por motivos tasados, y con alcance muy limitado en lo que se refiere a la posible revisión del contenido de los hechos probados, que únicamente podrá modificarse con base a los específicos medios probatorios en cada caso admitidos, bajo el cumplimiento de los excepcionales e insoslayables requisitos que a tal efecto vienen impuestos en la normativa procesal.

No es controvertido que el salario anual por todos los conceptos era de 60.000 euros, siendo que la discrepancia de la actora versa sobre el cálculo del salario día, esto es, si el salario anual debe dividirse por 365 días como hace la Juzgadora de Instancia para calcular el salario día o por 360 días que es lo que postula la parte actora.

Pues bien cuando el salario se controvierte deja de ser un hecho para necesitar de una valoración jurídica no siendo posible sustentar la realidad de un salario cuando solo se ha formulado un motivo de revisión fáctica en relación con el salario, sin el correspondiente motivo de censura jurídica. En efecto, omite la recurrente la necesaria articulación de un motivo que permita entrar a conocer de las infracciones normativas o jurisprudenciales en las que ha podido incurrir la sentencia impugnada,en relación con esta cuestión, motivo que es de absoluta trascendencia y que se coordina con las consecuencias jurídicas de los hechos acaecidos . Por lo que el motivo fracasa.

En segundo lugar dentro del motivo de revisión fáctica se interesa en relación a la documental aportada por la recurrente y de contrario que según esta parte acreditan el acoso laboral: la actitud hostil, vaciamiento de funciones y órdenes contradictorias.

Por todo lo anterior propone la ADICIÓN de contenido al Hecho Probado Decimosexto, que hace variar el fallo de la Sentencia que se recurre:

"DECIMOSEXTO . Se da por reproducido el Informe Pericial Psicológico de 1 de diciembre de 2023, aportado como documento 4 del ramo de prueba del actor, y en el que se concluye que: "2. Los resultados confirman una sintomatología correspondiente a un Trastorno de adaptación mixto, con ansiedad y estado de ánimo deprimido (309,28; F43.22), compatible con problemas en su trabajo (Z. 569. Otros problemas relacionados con el empleo: entorno laboral hostil)".

Por ello existen elementos probatorios más que suficientes para considerar que el actor sufrió acoso laboral."

Como recuerda, por citar alguna, la STS 22/11/2021, rec. 106/2021, de los antedichos preceptos legales se deriva que la revisión de los hechos probado debe atenerse al estricto cumplimiento de los siguientes requisitos: " Que la modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

La adición que en este caso pretende la recurrente es predeterminante del fallo y además se basa en parte en prueba testifical que no es prueba hábil para sostener una revisión fáctica. Por lo que el motivo fracasa.

En tercer lugar se interesa por la recurrente la revisión de los hechos probados en relación a la documental para acreditar la pertinencia de la indemnización de 60.000 euros pactada.

*El Documento 8, Orden 45 del ramo de prueba del actor, igualmente aportado por la demandada, se denomina "Oferta Vinculante de Trabajo" suscrita enfecha 26 de agosto de 2021 aunque su espíritu y voluntad de las partes venía perfilándose desde principios de julio de 2021.

Propone esta parte la ADICIÓNcomo Hecho Probado DECIMO OCTAVO, el siguiente contenido:

"DECIMO OCTAVO . De los actos propios del trabajador y la empresa se infiere que a pesar de no firmarse por escrito la clausula de exclusividad esta entró en vigor el 31 de diciembre de 2021."

En consecuencia procede el abono de la cantidad de 60.000 euros y ha de modificarse en tal sentido el Fallo de la Sentencia recurrida.

En relación con esta adición fáctica hay que decir que el contenido de lo que se denomina "Oferta Vinculante de Trabajo" se recoge en el HP3º y lo que se pretende por la recurrente es predeterminante del fallo, dándose por reproducidos los argumentos de la adición que antecede para su rechazo, considerando igualmente su ubicación adecuada en la fundamentación jurídica.

Vistas las argumentaciones que sustentan tan extenso motivo de revisión fáctica, así como las indicaciones valorativas de prueba que en él se contienen, resulta forzoso recordar que la suplicación no es una apelación ni una segunda instancia, sino un recurso de naturaleza extraordinaria y objeto limitado en el que la rectificación del relato de instancia solo es posible cuando sea trascendente para variar el signo el pronunciamiento y se funde en concreto documento o pericia no contradicho por ningún otro medio de prueba que ponga de manifiesto, de forma fehaciente e incontestable, la existencia de un error u omisión relevante para la decisión del litigio, pues el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social atribuye en exclusiva a la Magistrada de Instancia la facultad de valorar los elementos de convicción y declarar los hechos que estima probados, con la sola carga de hacer referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión y fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo.

TERCERO.- Con carácter previ y por su incidencia en los motivos de censura jurídica de la recurrente , la parte impugnante alega con base en el art. 197.1 de la LRJS. , y al amparo de la letra c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para que por la Sala se examine las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, por entender vulnerado el art. 24.1 CE. indefensión. Y el art. 80.1.c) LRJS. , sobre el contenido de la demanda.

Sostiene esta parte que como ya advirtió en la vista de juicio, si se entraba a valorar la posible nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, le dejaría en total indefensión, puesto que en la demanda nada se concreta sobre la misma.

El actor en la demanda se limita a generalidades, sin concretar los hechos de la vulneración de derechos fundamentales. Tal conclusión es extraíble de forma clara del HECHO CUARTO de la demanda, y el único relativo a la nulidad, Resulta evidente que no se concreta los hechos constitutivos de la vulneración alegada de contrario, limitándose a generalidades que deja a esta parte en una total indefensión.

En este sentido, la denuncia de esta indefensión debería haberse articulado a través del cauce del apartado a) del artículo 193 de la LRJS, destinado a poner de manifiesto la infracción por parte de la sentencia recurrida de normas procesales que obliguen a declarar la nulidad de lo actuado desde el momento en que se produjo dicha infracción y, en consecuencia, la vulneración del derecho a la tutela judicial de la parte recurrente.

No obstante la Sala cuenta con elementos suficientes para dar respuesta a esta cuestión a través del motivo de censura jurídica .

En la instancia se no ha considerado que la demanda adolezca de los requisitos exigidos en el art 80 1 c) LRJS en relación con la pretensión de nulidad, si bien se ha limitado a valorar la concurrencia de los hechos alegados en el referido hecho cuarto de la demanda, que entendemos satisface, al menos mínimamente, las exigencias de forma impuestas en el citado precepto, y que ha permitido a la demandada defenderse a tenor de la prueba practicada , por lo que no encontramos inconveniente en entrar a valorar , los motivos de la recurrente en relación con la nulidad pretendida.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte recurrente denuncia infracción de la doctrina jurisprudencial relativa al acoso laboral en relación al despliegue probatorio indiciario del actor.

Alega esencialmente que la regulación del acoso laboral, en nuestro caso podríamos referirnos como "bossing" por verse proferidas todas las actuaciones por parte de la superiora jerárquica, la directora general de "Fresón de Palos" refieren una continuidad en las mismas: al mes y medio de su incorporación y hasta el despido (más de 6 meses), un vaciado de contenido (puesta en marcha de Departamento pero incapacidad para mantener contactos o reuniones), órdenes contradictorias (poder de convocatoria de reuniones para la exposición de sus proyectos pero prohibición de asistencia a las mismas), humillación en público (puesta en copia a diversos compañeros en correos electrónicos indicando que no sabe de qué habla y que se preocupe de otras cosas, insistencia en la incorporación a la empresa para posteriormente ser despedido antes de sufrir baja médica por ansiedad en un breve lapso temporal de 9 meses...).

Sostiene que el actor convino con la empresa, de forma previa a su alta como trabajador la dedicación exclusiva, ya que la empleadora no le permitía compaginar su actividad profesional con la relación laboral suscrita. Se fijó y acordó un periodo aproximado de 3 meses para el cese de su actividad.

Con fecha 10 de diciembre de 2021 el actor causa baja en el Régimen de Autónomos y con ello se cumple su horizonte previsto de 3 meses, de dedicación exclusiva. No existe desempeño directo por su parte y aun tratando de exponer a la empleadora el avance de los proyectos se le coarta su "poder" de convocatoria, se le excluye de las reuniones y cuando finalmente se da cuenta de que todo está encaminado a que renuncie de su puesto de trabajo con la excusa de la desaparición del Departamento de I+D.

El recurrente afirma que la prueba desplegada por el actor en su integridad acredita por la continuidad e incidencia, en base a la documental y pericial desarrollada en sede judicial, la existencia de acoso laboral.

Ha de ponerse de relieve que, no habiendo prosperado la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida, de los mismos, tal como se han redactado por el órgano de instancia, ha de partirse para resolver el motivo de recurso destinado a examinar el derecho que la sentencia aplica, dado el carácter extraordinario del recurso de Suplicación de contenido cuasi casacional, tal como ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional, ( Sentencias del Tribunal Constitucional 3/83, de 25 enero de 1983; 17/86 de 13 octubre de 1986; 274/1993, de 20 septiembre de 1993; 230/2000, de 2 de octubre de 2000; 237/2002 de 9 diciembre de 2002, entre otras muchas), que no constituyendo una segunda instancia, ajena siempre a esta especializada jurisdicción no permite partir, en general, de otros hechos que no sean los declarados probados, por ello no pueden tenerse en cuenta las alegaciones que la recurrente vierte en este motivo de recurso al respecto de actos, situaciones y conductas para justifica y calificar de acoso laboral que no han sido recogidas en el relato fáctico de la sentencia que se recurre.

La Juez a quo en el FD3º de la sentencia argumenta que "la actividad probatoria que, como se ha indicado, no ha logrado evidenciar la existencia de indicios sobre la posible concurrencia de un acoso moral dirigido por la Directora General contra el actor, ya que la base o sustento de su postura, centrada en una supuestos "frecuentes reproches públicos", "hostigándole y dejando vacío de contenido su trabajo para ridiculizarle delante de sus compañeros, alterando de forma constante los procedimientos internos a seguir para causarle una situación de constante desasosiego e inseguridad", no ha resultado en absoluto evidenciada con prueba alguna, porque ni los email aportados evidencian acoso, ni el testimonio por escrito de un exempleado, don Jesús Carlos, relativo a su propia situación personal puede servir para justificar la situación de acoso alegada ( y mucho menos los reseñas de Google), ni tampoco las asistencias médicas de urgencias, ni los diagnósticos de la USM y de los psicólogos que depusieran el día de la vista, transcurridos bastantes meses después del despido . Asimismo, de la testifical de doña Florencia ha permitido acreditar que a finales de enero de 2022 se creó una comisión de seguimiento, presidida por el Presidente del Consejo Rector, y en la que desde tal fecha se sucedieron reuniones con el actor estudiando la viabilidad de sus proyectos. A dicha comisión asistían como oyentes la Directora General, doña Florencia y el Director Financiero.

Para terminar afirmando que del Informe Pericial Psicológico de 1 de diciembre de 2023 realizado a petición del propio actor, se concluye que el actor presenta un trastorno de adaptación mixto, con ansiedad y estado de ánimo deprimido (309.28; F43.22), "compatible con problemas en su trabajo" , ello no permite afirmar que dicho trastorno pueda ser achacable a una situación de "acoso laboral o mobbing", no acreditándose conductas de la Directora General tendentes a perjudicar la integridad psíquica del trabajador,ni cierta conducta hostil y humillante hacía el demandante por parte de la empresa, y menos aún de la Directora General, ni un vaciamiento de sus funciones contrario al respeto a su dignidad, no existiendo nexo causal directo entre dicha situación y una posible conducta de acoso.

La valoración efectuada por la Magistrada de Instancia, en ejercicio de la facultad que en exclusiva le otorga el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no puede tacharse de ilógica o contraria a las reglas de la sana crítica, por lo que ha de prevalecer necesariamente sobre la personal valoración de la recurrente, lo que determina a desestimación de este motivo del recurso .

QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, infracción de la jurisprudencia relativa a la figura del despido restaurativo e indemnización pactada para el caso de despido, como en nuestro caso se ha venido declarar, improcedente.

Tomando como antecedentes jurisprudenciales más antiguos, la Sala de lo Social de Cataluña de 21 de febrero de 2002, Recurso 4770/2001 vino a disponer que el carácter reglado de la indemnización no impide que, por pacto individual se proceda a una indemnización superior, por lo que, si la indemnización superior se produjo por la voluntad de la empresa, sin otra especificación, según Sentencia de 7 de diciembre de 1985 del Tribunal Supremo, o por cualquier causa no imputable al trabajador (según Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid) se ha de abonar la cifra pactada so pena de incurrir en despido nulo o improcedente.

Sostiene la recurrente que la Oferta Vinculante de trabajo suscrita el 26 de agosto de 2021 determinaba claramente que se indemnizaría al actor por el cese unilateral de la empresa de la relación laboral, con la cuantía de 60.000 euros (un año de salario), siempre y cuando se produjera antes de los cinco años.

Que se ha determinado en la resolución que se recurre que no concurrían causas para la negativa al abono de los 60.000 euros pactados. Ahora bien, la Sentencia de instancia vincula ese pago a la firma efectiva de la clausula de exclusividad, independientemente de la voluntad de las partes que era de inequívoca exclusividad desde el inicio de la relación, siendo esto objeto de ulterior motivo de nuestro recurso.

En relación con esta cuestión consta en el HP3º de la sentencia recurrida a recurrida que:

El 26 de agosto de 2021 se emite por la Directora General de la empresa demandada, oferta vinculante de trabajo al hoy actor, bajo las siguientes condiciones:

"1o.- El contrato de trabajo se suscribirá bajo la modalidad de indefinido a tiempo completo, con un periodo de prueba de seis meses.

2o.- Don Darío ocupará el puesto de trabajo de Responsable I +D + i.

3o.- La retribución anual por todos los conceptos será de 60.000 €.

4o.- Se procederá a la entrega de telefonía móvil, ordenador portátil y el uso del vehículo Opel Insignia durante dure la relación laboral, propiedad de la empresa.

5o.- Si el trabajador viese extinguido su contrato de trabajo por voluntad unilateral de la EMPRESA, salvo en el exclusivo supuesto de despido disciplinario declarado procedente, es decir, exceptuando los supuestos de:

- Despido declarado procedente en sentencia judicial.

-Incapacidad permanente del trabajador.

-Extinción por causa de fuerza mayor.

-Muerte del trabajador.

-Baja Voluntaria.

La EMPRESA se obliga a pagar al Responsable de I +D + i, en concepto de indemnización pactada, una cantidad bruta total por importe de 60.000 euros. Considerándose retribución total pactada, en metálico y en especie, y todos los conceptos retributivos incluidos los extrasalariales.

La citada cláusula será de aplicación desde la firma de la cláusula de exclusividad a partir del 31 de Diciembre de 2021 y sólo si la extinción unilateral de la empresa se produce antes de transcurrir CINCO años desde la fecha de 31 de Diciembre de 2021. Transcurrido el plazo de cinco años, la presente cláusula quedará extinguida y sin efecto, resultando de aplicación la indemnización que resulte de la aplicación laboral vigente.

6o.- A partir de 31 de Diciembre de 2021, se valorará el complemento por exclusividad".

Consta en el HP7º: El 10 de diciembre de 2021 el actor causa baja en el RETA, y el 30 de junio de 2022 causa baja en la empresa "María Pilar Bernal Donaire" y en el Censo de actividades empresariales y profesionales.

HP8º: El 4 de julio de 2022 el demandante remite mail, con el asunto "EXCLUSIVIDAD" a d. Clemente, Presidente del Consejo Rector, con el siguiente contenido:

"Buenas tardes,

Previo a mi contratación Fresón de Palos me exigió trabajar en exclusiva, cláusula que entraría en vigor cuando comunicara el haber finalizado mi actividad por cuenta propia.

Desde primeros de mayo vengo comunicando tanto verbalmente como por escrito la inminente finalización de mi actividad y entrada en vigor de la cláusula de exclusividad negociada.

A día de hoy mi actividad está finalizada pero no se ha formalizado la entrada en vigor de la cláusula de exclusividad, con el consecuente perjuicio que me ocasiona. Por favor, ruego y solicito que a lo largo de esta semana se formalice la exclusividad que se me exigió en su momento, de lo contrario, y para que el perjuicio causado no se agrave, retomaré de inmediato mi actividad profesional por cuenta propia. Muchas gracias. Saludos cordiales".

Y HP11º :El 12 de julio de 2022 el demandante recibió carta de despido objetivo (..) ,

Este motivo de recurso necesariamente hay que estudiarlo junto con el motivo séptimo porque en definitiva hay que acudir a las normas de interpretación de los contratos para determinar la eficacia de la clausula de exclusividad , una vez extinguido el contrato al no encontrarse firmada y en consecuencia si procede el derecho a la indemnización que la misma contempla.

En el motivo séptimo, la recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 193.c) LRJS se denuncia por la recurrente la infracción de la interpretación de los contratos, en consonancia con los artículos 1255, 1281 y 1282 del Código Civil y de la voluntad de las partes y jurisprudencia reguladora.

Sostiene que siendo de aplicación lo dispuesto en la legislación civil y versando la Oferta de Trabajo Vinculante como documento contractual al que sometieron su voluntad las partes, anejo al contrato de trabajo, la Sentencia que se recurre no le otorga validez a la indemnización pactada por no constar la firma de la clausula de exclusividad.

En este motivo de recurso se viene a justificar de nuevo que procede el abono de la indemnización pactada en la clausula de exclusividad ahora desde la normativa de interpretación de los contratos y la jurisprudencia en la materia.

Pues bien como ya hemos reproducido en el FD4º en la Oferta de Trabajo Vinculante se condicionaba la aplicación de la indemnización de 60.000 euros en caso de despido improcedente, única y exclusivamente a la firma de la cláusula de exclusividad a partir del 31.12.2021.

Ahora bien no fue hasta el 30 de Junio de 2022 cuando causó baja en la empresa María Pilar Bernal Donaire, así como en el censo de actividades empresariales y profesionales, por tanto hasta la referida fecha no era materialmente posible la exclusividad y por tanto su firma y este fue la voluntad de las partes en el documento (Oferta Vinculante) y así resulta ademas del tenor literal del mail que el actor remite con fecha de 4 de julio de 2022 con el asunto "EXCLUSIVIDAD" a d. Clemente, Presidente del Consejo Rector, con el siguiente contenido:

"Buenas tardes, Previo a mi contratación Fresón de Palos me exigió trabajar en exclusiva, cláusula que entraría en vigor cuando comunicara el haber finalizado mi actividad por cuenta propia. Desde primeros de mayo vengo comunicando tanto verbalmente como por escrito la inminente finalización de mi actividad y entrada en vigor de la cláusula de exclusividad negociada.

La Magistrada de Instancia partiendo de los hechos transcritos argumenta que "El demandante prestó servicios para la empresa demandada desde el 21 de septiembre de 2021 hasta su despido objetivo de 12 de julio de 2022 , declarado improcedente, cesando 12 días antes de su despido en su actividad profesional por cuenta propia, sin llegar a firmar la cláusula de exclusividad , y que según el propio tenor literal de la cláusula 5ª de la oferta vinculante, sería de aplicación desde su firma, de forma que al no concurrir tal requisito no se le puede reconocer efectividad, de ahí que dicha pretensión deba desestimarse.

La Sala comparte que no se pueda dar efectividad a la cláusula porque la misma no se firmó en el plazo previsto, esto es, 31.12.2021 , por causas imputables al actor ya que si bien causó baja en el RETA en fecha de 10.12.2021, no había finalizado su actividad por cuenta ajena para otra empresa hasta el 30.06.2022 , y asimismo no había causado baja en el censo de actividades empresariales y profesionales, siendo que cuando solicita a la empresa que se proceda a la firma de la misma es en fecha de 4.07.2022 y el despido se produce el día 12.07.2022. Teóricamente el actor solo había estado en exclusividad para la empresa demandada desde el 1 al 12 de julio de 2022, que se le despide, éste breve espacio de tiempo, la falta de firma que según el literal de la cláusula 5ª de la oferta vinculante, sería de aplicación desde su firma y que no se han alegado ni acreditado especiales perjuicios al actor por esa teórica exclusividad , nos lleva a concluir que no ha lugar al abono de la indemnización que en la misma se establecía al no cumplirse los requisitos para su devengo.

SEXTO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, infracción de la jurisprudencia reguladora de la garantía de indemnidad del trabajador.

El actor al reclamar que se debía suscribir sin mayor demora la clausula de exclusividad pactada en fecha 31 de diciembre de 2021 y entendiendo que pretendía la empresa su baja voluntaria en la misma, al día siguiente (de un viernes a un martes siguiente) de su reclamación "formal" es despedido. Esta actuación por parte de la empresa es encuadrable como despido nulo, al ser el despido consecuencia directa de la reclamación y exigencia del trabajador de sus derechos.

En relación con este motivo de recurso alega la empresa impugnante que nos encontramos ante un hecho y petición introducido por primera vez en el recurso de suplicación. El único argumento esgrimido por el actor para la petición de nulidad de la extinción de la relación laboral es el haber sufrido un acoso por la Dirección de la empresa, y nunca una vulneración de la garantía de indemnidad por el hecho de haber extinguido la empresa la relación laboral en el momento de la exigencia de la firma de la cláusula de exclusividad.

Sostiene que en la presente litis, el actor, hoy recurrente, no alegó en la instancia la vulneración de la garantía de indemnidad, por lo que la magistrada de instancia no procedió a examinarla. Ha sido por primera vez en el presente recurso de suplicación cuando la invoca que si no impugna el despido por haberla infringido, no puede alegarla por primera vez en suplicación porque se trata de una cuestión nueva suscitada en dicho recurso extraordinario, lo que impide su examen.

En efecto basta la lectura de la demanda para afirmar que la vulneración de la garantía de indemnidad no se alegó en la demanda ni el acto de juicio ni ha sido objeto de controversia en la instancia y respecto de la prohibición de cuestiones nuevas y en concreto introducción por primera vez en el recurso de suplicación de la pretensión de que se declare la nulidad del despido basada en la vulneración de la garantía de indemnidad ,el TS en sentencia Sala de lo Social, de 2 de febrero de 2022, rec. Núm. 4633/2018 vino a establecer que:

"En la presente litis, el demandante no alegó en la instancia la vulneración de la garantía de indemnidad, por lo que el Juzgado de lo Social no pudo examinarla. Fue por primera vez en el recurso de suplicación cuando la invocó.

Como regla general, en los recursos extraordinarios de suplicación y casación no pueden examinarse las denominadas "cuestiones nuevas" porque el objeto de los citados recursos no consiste en volver a enjuiciar la cuestión de fondo sino en examinar la corrección de la sentencia de instancia a la vista de los motivos previstos en la LRJS, lo que excluye que puedan suscitarse cuestiones que no fueron alegadas ni examinadas por el órgano judicial de instancia.

En relación con el recurso de casación, la sentencia de Pleno del TS de 16 de diciembre de 2021, recurso 210/2021 , explica que el criterio general de la inadmisibilidad de cuestiones nuevas "tiene su fundamento en el principio de justicia rogada [...] el recurso de casación [...] ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia".

La citada sentencia resolvió el recurso de casación ordinario interpuesto por un sindicato contra la sentencia que había desestimado la demanda de despido. En el recurso de casación se había alegado la existencia de una prohibición de despedir prevista en el artículo 2 del Real Decreto 9/2020 , argumentando que el despido colectivo supone un verdadero fraude de ley del art. 6..4 del Código Civil . Este sindicato solicitaba la declaración de la nulidad del despido.El TS rechazó dicho motivo porque se trataba de una cuestión nueva.

La prohibición de alegar cuestiones nuevas no se aplica a las materias de orden público procesal (como la falta de competencia internacional, material, funcional o territorial o la caducidad de la acción). La sentencia de Pleno del TS de 2 de diciembre de 2021, recurso 165/2021 , explica:

"hay determinado tipo de materias respecto a las que no es aplicable el principio de justicia rogada, las cuales constituyen verdaderas excepciones al mismo, pues el Juez o Tribunal puede y debe proceder de oficio a su análisis y resolución, sin necesidad que hayan sido alegadas previamente por alguna de las partes. Obviamente, se trata de materias de derecho necesario que afectan de forma especialmente relevante al orden público del proceso, lo que obliga al Juez o Tribunal a velar específicamente por la observancia y cumplimiento del mismo. La más clásica y significativa de estas materias en las que el Tribunal ha de entrar a resolver, aunque las partes no hayan formulado alegación alguna al respecto, es la relativa a la propia competencia jurisdiccional del mismo (sea por razón de la materia, sea objetiva, sea funcional o territorial). Pero, también, en relación con otros temas o instituciones existen excepciones al comentado principio dispositivo, debiendo los Tribunales examinarlos de oficio. Uno de estos temas es, precisamente, el instituto de la caducidad que ahora se analiza. Desde mucho tiempo atrás, tanto la doctrina jurisprudencial como la científica mantienen que el instituto de la caducidad puede y debe ser apreciado de oficio por los Tribunales.

- La garantía de indemnidad no es una materia de orden público procesal porque no es indisponible para las partes sino que, si el trabajador considera que su despido vulnera la citada garantía, debe alegarlo en tiempo y forma en la instancia, introduciéndolo en el debate litigioso y permitiendo que la parte demandada pueda ejercitar su derecho de defensa. En caso contrario, si no impugna el despido por haberla infringido, no puede alegarla por primera vez en suplicación porque se trata de una cuestión nueva suscitada en dicho recurso extraordinario, lo que impide su examen"

En atención a la doctrina expuesta no procede el examen de este motivo y ha de desestimarse.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 193.c) LRJS, se denuncia infracción de los artículos 1100 y 1108 del Código Civil, artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores y los artículos 66.3 y 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, relativa al devengo de intereses y reclamación de cantidad e imposición de costas y de la jurisprudencia que la regula.

Para el caso de estimarse el presente recurso y por ende la demanda interpuesta en su día, entiende la parte que sea cual sea el fallo del presente recurso, todas las cantidades a favor del trabajador devengan intereses legales desde el momento de la interpelación judicial, esto es, desde el 12 de agosto de 2022 y no cuando se dispone mediante Sentencia ya que a partir de la misma es cuando sí devengan los intereses judiciales.

En relación con la cuestión de los intereses, no se están reclamando salarios en el presente procedimiento, por lo que no operaria el interés por mora del artículo 29.3 ET y en relación con el fallo de la sentencia no se condena a una cantidad líquida, vencida ni exigible en el momento de la interpelación judicial, y solo para el caso de opción por la indemnización a la diferencia en concepto de indemnización por despido, la cantidad de 1.863,29 euros, no existiendo por tanto infracción de ninguno de los dos preceptos denunciados.

En relación con la condena en costas, el artículo 66.3 de la LRJS establece la condena en costas para el supuesto que la sentencia coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación. Pues así, expresamente se recoge:

"3. Si no compareciera la otra parte, debidamente citada, se hará constar expresamente en la certificación del acta de conciliación o de mediación y se tendrá la conciliación o la mediación por intentada sin efecto, y el juez o tribunal impondrán las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada, incluidos honorarios, hasta el límite de seiscientos euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubieren intervenido, si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación".

Y en el caso que nos ocupa la sentencia dictada no recoge la petición esencial de la demanda que solicitaba en su suplico que se declarara el despido NULO O SUBSIDIARIAMENTE IMPROCEDENTE, RECLAMACIÓN DE CANTIDAD y VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES contra la empresa COOP ANDALUZA SANTA MARÍA DE LA RÁBIDA, y en su día se dicte Sentencia por la que, se declare: Nulo el despido notificado el día 12 de julio de 2022, y en virtud de lo establecido en el artículo 55.6 ET, se condene a la demandada a la readmisión inmediata del dicente, con abono de los salarios dejados de percibir o de forma subsidiaria sea declarado el mismo como improcedente, y en virtud de lo establecido en el artículo 56 ET, se condiciones ostentadas hasta el cese y al abono de la indemnización pactada de 60.000 euros así como al abono de la indemnización a la que se le condene a la empleadora por vulnerar los derechos fundamentales y que asciende a 33.850 euros, que se irán incrementando de conformidad con el interés legal.

Entendemos que la pretensión actora no se estima en lo esencial, pues si bien se estima la pretensión subsidiaria de improcedencia del despido, no se estima la pretensión indemnizatoria de la clausula de exclusividad, que no esta ligada a la pretensión de nulidad no estimada sino que es independiente, lo que permite afirmar que no concurren los requisitos exigidos por el art 66 citado para la imposición de las costas.

En atención a lo razonado en los fundamentos que anteceden, procede la desestimación del recursos al no haber incurrido la sentencia en las infracciones denunciadas

El recurrente disfruta del beneficio de justicia gratuita, ya que litiga ejercitando pretensión propia de beneficiario de la seguridad social ( art. 2 de la Ley 1/1996 de 10 de enero), lo que impide imponerle el pago de las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto al efecto en el art. 235.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en procedimiento de despido con vulneración de derechos fundamentales y reclamación de cantidad que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por DON Darío y como parte demandada COOP. ANDALUZA SANTA MARÍA DE LA RÁBIDA , DECLARA LA IMPROCEDENCIA del despido del que ha sido objeto el actor el 12 de julio de 2022 y, en consecuencia debo CONDENA a la empresa demandada , a estar y pasar por la anterior declaración, debiendo optar la empresa en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución entre la readmisión o el abono en concepto de indemnización al Sr. Darío la cantidad de 4.520,45 €; de los que la empresa le ha abonado al trabajador 2.657,16 €, por lo que resta por abonar en concepto de indemnización por despido, la cantidad de 1.863,29 euros , con abono, en caso de readmisión, de los salarios de tramitación legalmente procedentes. Sentencia aclarada por auto de 23.10.2024 .Se alza en suplicación la parte actora que articula su recurso en base a un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica,al amparo respectivamente de los apartados b) y c) del art 193 LRJS. El recurso fue impugnado por la parte demandada.

SEGUNDO.-La parte actora recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la revisión de hechos probados en base a la documental y pericial que consta en autos.

-En relación a la cuantificación del salario bruto diario, tras la revisión de la documental , concretamente la Oferta de Trabajo y nóminas, debe indicarse en el Hecho Probado Primero:

"PRIMERO. Don Darío, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios para Coop. Andaluza Santa María de la Rábida, con CIF F-21018114, desde el 21 de septiembre de 2021, con la categoría profesional de Ingeniero Técnico Agrícola y percibiendo un salario diario bruto en cómputo anual, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias, de 166,67 euros, en virtud de un contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo, que obra en autos y se da por reproducido."

El art. 193, letra b) LRJS, señala que "El recurso de suplicación tendrá por objeto: Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas", para lo que el art. 196.3 impone que la redacción del escrito de interposición del recurso que solicite la revisión de los hechos probados debe hacerse "indicando la formulación alternativa que se pretende".

El proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia en el que la valoración de la prueba corresponde al órgano judicial ante el que se celebra el acto de juicio oral, por lo que los recursos que caben contra la sentencia de instancia, de suplicación o casación, son de carácter extraordinario. Solo pueden interponerse por motivos tasados, y con alcance muy limitado en lo que se refiere a la posible revisión del contenido de los hechos probados, que únicamente podrá modificarse con base a los específicos medios probatorios en cada caso admitidos, bajo el cumplimiento de los excepcionales e insoslayables requisitos que a tal efecto vienen impuestos en la normativa procesal.

No es controvertido que el salario anual por todos los conceptos era de 60.000 euros, siendo que la discrepancia de la actora versa sobre el cálculo del salario día, esto es, si el salario anual debe dividirse por 365 días como hace la Juzgadora de Instancia para calcular el salario día o por 360 días que es lo que postula la parte actora.

Pues bien cuando el salario se controvierte deja de ser un hecho para necesitar de una valoración jurídica no siendo posible sustentar la realidad de un salario cuando solo se ha formulado un motivo de revisión fáctica en relación con el salario, sin el correspondiente motivo de censura jurídica. En efecto, omite la recurrente la necesaria articulación de un motivo que permita entrar a conocer de las infracciones normativas o jurisprudenciales en las que ha podido incurrir la sentencia impugnada,en relación con esta cuestión, motivo que es de absoluta trascendencia y que se coordina con las consecuencias jurídicas de los hechos acaecidos . Por lo que el motivo fracasa.

En segundo lugar dentro del motivo de revisión fáctica se interesa en relación a la documental aportada por la recurrente y de contrario que según esta parte acreditan el acoso laboral: la actitud hostil, vaciamiento de funciones y órdenes contradictorias.

Por todo lo anterior propone la ADICIÓN de contenido al Hecho Probado Decimosexto, que hace variar el fallo de la Sentencia que se recurre:

"DECIMOSEXTO . Se da por reproducido el Informe Pericial Psicológico de 1 de diciembre de 2023, aportado como documento 4 del ramo de prueba del actor, y en el que se concluye que: "2. Los resultados confirman una sintomatología correspondiente a un Trastorno de adaptación mixto, con ansiedad y estado de ánimo deprimido (309,28; F43.22), compatible con problemas en su trabajo (Z. 569. Otros problemas relacionados con el empleo: entorno laboral hostil)".

Por ello existen elementos probatorios más que suficientes para considerar que el actor sufrió acoso laboral."

Como recuerda, por citar alguna, la STS 22/11/2021, rec. 106/2021, de los antedichos preceptos legales se deriva que la revisión de los hechos probado debe atenerse al estricto cumplimiento de los siguientes requisitos: " Que la modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

La adición que en este caso pretende la recurrente es predeterminante del fallo y además se basa en parte en prueba testifical que no es prueba hábil para sostener una revisión fáctica. Por lo que el motivo fracasa.

En tercer lugar se interesa por la recurrente la revisión de los hechos probados en relación a la documental para acreditar la pertinencia de la indemnización de 60.000 euros pactada.

*El Documento 8, Orden 45 del ramo de prueba del actor, igualmente aportado por la demandada, se denomina "Oferta Vinculante de Trabajo" suscrita enfecha 26 de agosto de 2021 aunque su espíritu y voluntad de las partes venía perfilándose desde principios de julio de 2021.

Propone esta parte la ADICIÓNcomo Hecho Probado DECIMO OCTAVO, el siguiente contenido:

"DECIMO OCTAVO . De los actos propios del trabajador y la empresa se infiere que a pesar de no firmarse por escrito la clausula de exclusividad esta entró en vigor el 31 de diciembre de 2021."

En consecuencia procede el abono de la cantidad de 60.000 euros y ha de modificarse en tal sentido el Fallo de la Sentencia recurrida.

En relación con esta adición fáctica hay que decir que el contenido de lo que se denomina "Oferta Vinculante de Trabajo" se recoge en el HP3º y lo que se pretende por la recurrente es predeterminante del fallo, dándose por reproducidos los argumentos de la adición que antecede para su rechazo, considerando igualmente su ubicación adecuada en la fundamentación jurídica.

Vistas las argumentaciones que sustentan tan extenso motivo de revisión fáctica, así como las indicaciones valorativas de prueba que en él se contienen, resulta forzoso recordar que la suplicación no es una apelación ni una segunda instancia, sino un recurso de naturaleza extraordinaria y objeto limitado en el que la rectificación del relato de instancia solo es posible cuando sea trascendente para variar el signo el pronunciamiento y se funde en concreto documento o pericia no contradicho por ningún otro medio de prueba que ponga de manifiesto, de forma fehaciente e incontestable, la existencia de un error u omisión relevante para la decisión del litigio, pues el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social atribuye en exclusiva a la Magistrada de Instancia la facultad de valorar los elementos de convicción y declarar los hechos que estima probados, con la sola carga de hacer referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión y fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo.

TERCERO.- Con carácter previ y por su incidencia en los motivos de censura jurídica de la recurrente , la parte impugnante alega con base en el art. 197.1 de la LRJS. , y al amparo de la letra c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para que por la Sala se examine las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, por entender vulnerado el art. 24.1 CE. indefensión. Y el art. 80.1.c) LRJS. , sobre el contenido de la demanda.

Sostiene esta parte que como ya advirtió en la vista de juicio, si se entraba a valorar la posible nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, le dejaría en total indefensión, puesto que en la demanda nada se concreta sobre la misma.

El actor en la demanda se limita a generalidades, sin concretar los hechos de la vulneración de derechos fundamentales. Tal conclusión es extraíble de forma clara del HECHO CUARTO de la demanda, y el único relativo a la nulidad, Resulta evidente que no se concreta los hechos constitutivos de la vulneración alegada de contrario, limitándose a generalidades que deja a esta parte en una total indefensión.

En este sentido, la denuncia de esta indefensión debería haberse articulado a través del cauce del apartado a) del artículo 193 de la LRJS, destinado a poner de manifiesto la infracción por parte de la sentencia recurrida de normas procesales que obliguen a declarar la nulidad de lo actuado desde el momento en que se produjo dicha infracción y, en consecuencia, la vulneración del derecho a la tutela judicial de la parte recurrente.

No obstante la Sala cuenta con elementos suficientes para dar respuesta a esta cuestión a través del motivo de censura jurídica .

En la instancia se no ha considerado que la demanda adolezca de los requisitos exigidos en el art 80 1 c) LRJS en relación con la pretensión de nulidad, si bien se ha limitado a valorar la concurrencia de los hechos alegados en el referido hecho cuarto de la demanda, que entendemos satisface, al menos mínimamente, las exigencias de forma impuestas en el citado precepto, y que ha permitido a la demandada defenderse a tenor de la prueba practicada , por lo que no encontramos inconveniente en entrar a valorar , los motivos de la recurrente en relación con la nulidad pretendida.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte recurrente denuncia infracción de la doctrina jurisprudencial relativa al acoso laboral en relación al despliegue probatorio indiciario del actor.

Alega esencialmente que la regulación del acoso laboral, en nuestro caso podríamos referirnos como "bossing" por verse proferidas todas las actuaciones por parte de la superiora jerárquica, la directora general de "Fresón de Palos" refieren una continuidad en las mismas: al mes y medio de su incorporación y hasta el despido (más de 6 meses), un vaciado de contenido (puesta en marcha de Departamento pero incapacidad para mantener contactos o reuniones), órdenes contradictorias (poder de convocatoria de reuniones para la exposición de sus proyectos pero prohibición de asistencia a las mismas), humillación en público (puesta en copia a diversos compañeros en correos electrónicos indicando que no sabe de qué habla y que se preocupe de otras cosas, insistencia en la incorporación a la empresa para posteriormente ser despedido antes de sufrir baja médica por ansiedad en un breve lapso temporal de 9 meses...).

Sostiene que el actor convino con la empresa, de forma previa a su alta como trabajador la dedicación exclusiva, ya que la empleadora no le permitía compaginar su actividad profesional con la relación laboral suscrita. Se fijó y acordó un periodo aproximado de 3 meses para el cese de su actividad.

Con fecha 10 de diciembre de 2021 el actor causa baja en el Régimen de Autónomos y con ello se cumple su horizonte previsto de 3 meses, de dedicación exclusiva. No existe desempeño directo por su parte y aun tratando de exponer a la empleadora el avance de los proyectos se le coarta su "poder" de convocatoria, se le excluye de las reuniones y cuando finalmente se da cuenta de que todo está encaminado a que renuncie de su puesto de trabajo con la excusa de la desaparición del Departamento de I+D.

El recurrente afirma que la prueba desplegada por el actor en su integridad acredita por la continuidad e incidencia, en base a la documental y pericial desarrollada en sede judicial, la existencia de acoso laboral.

Ha de ponerse de relieve que, no habiendo prosperado la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida, de los mismos, tal como se han redactado por el órgano de instancia, ha de partirse para resolver el motivo de recurso destinado a examinar el derecho que la sentencia aplica, dado el carácter extraordinario del recurso de Suplicación de contenido cuasi casacional, tal como ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional, ( Sentencias del Tribunal Constitucional 3/83, de 25 enero de 1983; 17/86 de 13 octubre de 1986; 274/1993, de 20 septiembre de 1993; 230/2000, de 2 de octubre de 2000; 237/2002 de 9 diciembre de 2002, entre otras muchas), que no constituyendo una segunda instancia, ajena siempre a esta especializada jurisdicción no permite partir, en general, de otros hechos que no sean los declarados probados, por ello no pueden tenerse en cuenta las alegaciones que la recurrente vierte en este motivo de recurso al respecto de actos, situaciones y conductas para justifica y calificar de acoso laboral que no han sido recogidas en el relato fáctico de la sentencia que se recurre.

La Juez a quo en el FD3º de la sentencia argumenta que "la actividad probatoria que, como se ha indicado, no ha logrado evidenciar la existencia de indicios sobre la posible concurrencia de un acoso moral dirigido por la Directora General contra el actor, ya que la base o sustento de su postura, centrada en una supuestos "frecuentes reproches públicos", "hostigándole y dejando vacío de contenido su trabajo para ridiculizarle delante de sus compañeros, alterando de forma constante los procedimientos internos a seguir para causarle una situación de constante desasosiego e inseguridad", no ha resultado en absoluto evidenciada con prueba alguna, porque ni los email aportados evidencian acoso, ni el testimonio por escrito de un exempleado, don Jesús Carlos, relativo a su propia situación personal puede servir para justificar la situación de acoso alegada ( y mucho menos los reseñas de Google), ni tampoco las asistencias médicas de urgencias, ni los diagnósticos de la USM y de los psicólogos que depusieran el día de la vista, transcurridos bastantes meses después del despido . Asimismo, de la testifical de doña Florencia ha permitido acreditar que a finales de enero de 2022 se creó una comisión de seguimiento, presidida por el Presidente del Consejo Rector, y en la que desde tal fecha se sucedieron reuniones con el actor estudiando la viabilidad de sus proyectos. A dicha comisión asistían como oyentes la Directora General, doña Florencia y el Director Financiero.

Para terminar afirmando que del Informe Pericial Psicológico de 1 de diciembre de 2023 realizado a petición del propio actor, se concluye que el actor presenta un trastorno de adaptación mixto, con ansiedad y estado de ánimo deprimido (309.28; F43.22), "compatible con problemas en su trabajo" , ello no permite afirmar que dicho trastorno pueda ser achacable a una situación de "acoso laboral o mobbing", no acreditándose conductas de la Directora General tendentes a perjudicar la integridad psíquica del trabajador,ni cierta conducta hostil y humillante hacía el demandante por parte de la empresa, y menos aún de la Directora General, ni un vaciamiento de sus funciones contrario al respeto a su dignidad, no existiendo nexo causal directo entre dicha situación y una posible conducta de acoso.

La valoración efectuada por la Magistrada de Instancia, en ejercicio de la facultad que en exclusiva le otorga el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no puede tacharse de ilógica o contraria a las reglas de la sana crítica, por lo que ha de prevalecer necesariamente sobre la personal valoración de la recurrente, lo que determina a desestimación de este motivo del recurso .

QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, infracción de la jurisprudencia relativa a la figura del despido restaurativo e indemnización pactada para el caso de despido, como en nuestro caso se ha venido declarar, improcedente.

Tomando como antecedentes jurisprudenciales más antiguos, la Sala de lo Social de Cataluña de 21 de febrero de 2002, Recurso 4770/2001 vino a disponer que el carácter reglado de la indemnización no impide que, por pacto individual se proceda a una indemnización superior, por lo que, si la indemnización superior se produjo por la voluntad de la empresa, sin otra especificación, según Sentencia de 7 de diciembre de 1985 del Tribunal Supremo, o por cualquier causa no imputable al trabajador (según Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid) se ha de abonar la cifra pactada so pena de incurrir en despido nulo o improcedente.

Sostiene la recurrente que la Oferta Vinculante de trabajo suscrita el 26 de agosto de 2021 determinaba claramente que se indemnizaría al actor por el cese unilateral de la empresa de la relación laboral, con la cuantía de 60.000 euros (un año de salario), siempre y cuando se produjera antes de los cinco años.

Que se ha determinado en la resolución que se recurre que no concurrían causas para la negativa al abono de los 60.000 euros pactados. Ahora bien, la Sentencia de instancia vincula ese pago a la firma efectiva de la clausula de exclusividad, independientemente de la voluntad de las partes que era de inequívoca exclusividad desde el inicio de la relación, siendo esto objeto de ulterior motivo de nuestro recurso.

En relación con esta cuestión consta en el HP3º de la sentencia recurrida a recurrida que:

El 26 de agosto de 2021 se emite por la Directora General de la empresa demandada, oferta vinculante de trabajo al hoy actor, bajo las siguientes condiciones:

"1o.- El contrato de trabajo se suscribirá bajo la modalidad de indefinido a tiempo completo, con un periodo de prueba de seis meses.

2o.- Don Darío ocupará el puesto de trabajo de Responsable I +D + i.

3o.- La retribución anual por todos los conceptos será de 60.000 €.

4o.- Se procederá a la entrega de telefonía móvil, ordenador portátil y el uso del vehículo Opel Insignia durante dure la relación laboral, propiedad de la empresa.

5o.- Si el trabajador viese extinguido su contrato de trabajo por voluntad unilateral de la EMPRESA, salvo en el exclusivo supuesto de despido disciplinario declarado procedente, es decir, exceptuando los supuestos de:

- Despido declarado procedente en sentencia judicial.

-Incapacidad permanente del trabajador.

-Extinción por causa de fuerza mayor.

-Muerte del trabajador.

-Baja Voluntaria.

La EMPRESA se obliga a pagar al Responsable de I +D + i, en concepto de indemnización pactada, una cantidad bruta total por importe de 60.000 euros. Considerándose retribución total pactada, en metálico y en especie, y todos los conceptos retributivos incluidos los extrasalariales.

La citada cláusula será de aplicación desde la firma de la cláusula de exclusividad a partir del 31 de Diciembre de 2021 y sólo si la extinción unilateral de la empresa se produce antes de transcurrir CINCO años desde la fecha de 31 de Diciembre de 2021. Transcurrido el plazo de cinco años, la presente cláusula quedará extinguida y sin efecto, resultando de aplicación la indemnización que resulte de la aplicación laboral vigente.

6o.- A partir de 31 de Diciembre de 2021, se valorará el complemento por exclusividad".

Consta en el HP7º: El 10 de diciembre de 2021 el actor causa baja en el RETA, y el 30 de junio de 2022 causa baja en la empresa "María Pilar Bernal Donaire" y en el Censo de actividades empresariales y profesionales.

HP8º: El 4 de julio de 2022 el demandante remite mail, con el asunto "EXCLUSIVIDAD" a d. Clemente, Presidente del Consejo Rector, con el siguiente contenido:

"Buenas tardes,

Previo a mi contratación Fresón de Palos me exigió trabajar en exclusiva, cláusula que entraría en vigor cuando comunicara el haber finalizado mi actividad por cuenta propia.

Desde primeros de mayo vengo comunicando tanto verbalmente como por escrito la inminente finalización de mi actividad y entrada en vigor de la cláusula de exclusividad negociada.

A día de hoy mi actividad está finalizada pero no se ha formalizado la entrada en vigor de la cláusula de exclusividad, con el consecuente perjuicio que me ocasiona. Por favor, ruego y solicito que a lo largo de esta semana se formalice la exclusividad que se me exigió en su momento, de lo contrario, y para que el perjuicio causado no se agrave, retomaré de inmediato mi actividad profesional por cuenta propia. Muchas gracias. Saludos cordiales".

Y HP11º :El 12 de julio de 2022 el demandante recibió carta de despido objetivo (..) ,

Este motivo de recurso necesariamente hay que estudiarlo junto con el motivo séptimo porque en definitiva hay que acudir a las normas de interpretación de los contratos para determinar la eficacia de la clausula de exclusividad , una vez extinguido el contrato al no encontrarse firmada y en consecuencia si procede el derecho a la indemnización que la misma contempla.

En el motivo séptimo, la recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 193.c) LRJS se denuncia por la recurrente la infracción de la interpretación de los contratos, en consonancia con los artículos 1255, 1281 y 1282 del Código Civil y de la voluntad de las partes y jurisprudencia reguladora.

Sostiene que siendo de aplicación lo dispuesto en la legislación civil y versando la Oferta de Trabajo Vinculante como documento contractual al que sometieron su voluntad las partes, anejo al contrato de trabajo, la Sentencia que se recurre no le otorga validez a la indemnización pactada por no constar la firma de la clausula de exclusividad.

En este motivo de recurso se viene a justificar de nuevo que procede el abono de la indemnización pactada en la clausula de exclusividad ahora desde la normativa de interpretación de los contratos y la jurisprudencia en la materia.

Pues bien como ya hemos reproducido en el FD4º en la Oferta de Trabajo Vinculante se condicionaba la aplicación de la indemnización de 60.000 euros en caso de despido improcedente, única y exclusivamente a la firma de la cláusula de exclusividad a partir del 31.12.2021.

Ahora bien no fue hasta el 30 de Junio de 2022 cuando causó baja en la empresa María Pilar Bernal Donaire, así como en el censo de actividades empresariales y profesionales, por tanto hasta la referida fecha no era materialmente posible la exclusividad y por tanto su firma y este fue la voluntad de las partes en el documento (Oferta Vinculante) y así resulta ademas del tenor literal del mail que el actor remite con fecha de 4 de julio de 2022 con el asunto "EXCLUSIVIDAD" a d. Clemente, Presidente del Consejo Rector, con el siguiente contenido:

"Buenas tardes, Previo a mi contratación Fresón de Palos me exigió trabajar en exclusiva, cláusula que entraría en vigor cuando comunicara el haber finalizado mi actividad por cuenta propia. Desde primeros de mayo vengo comunicando tanto verbalmente como por escrito la inminente finalización de mi actividad y entrada en vigor de la cláusula de exclusividad negociada.

La Magistrada de Instancia partiendo de los hechos transcritos argumenta que "El demandante prestó servicios para la empresa demandada desde el 21 de septiembre de 2021 hasta su despido objetivo de 12 de julio de 2022 , declarado improcedente, cesando 12 días antes de su despido en su actividad profesional por cuenta propia, sin llegar a firmar la cláusula de exclusividad , y que según el propio tenor literal de la cláusula 5ª de la oferta vinculante, sería de aplicación desde su firma, de forma que al no concurrir tal requisito no se le puede reconocer efectividad, de ahí que dicha pretensión deba desestimarse.

La Sala comparte que no se pueda dar efectividad a la cláusula porque la misma no se firmó en el plazo previsto, esto es, 31.12.2021 , por causas imputables al actor ya que si bien causó baja en el RETA en fecha de 10.12.2021, no había finalizado su actividad por cuenta ajena para otra empresa hasta el 30.06.2022 , y asimismo no había causado baja en el censo de actividades empresariales y profesionales, siendo que cuando solicita a la empresa que se proceda a la firma de la misma es en fecha de 4.07.2022 y el despido se produce el día 12.07.2022. Teóricamente el actor solo había estado en exclusividad para la empresa demandada desde el 1 al 12 de julio de 2022, que se le despide, éste breve espacio de tiempo, la falta de firma que según el literal de la cláusula 5ª de la oferta vinculante, sería de aplicación desde su firma y que no se han alegado ni acreditado especiales perjuicios al actor por esa teórica exclusividad , nos lleva a concluir que no ha lugar al abono de la indemnización que en la misma se establecía al no cumplirse los requisitos para su devengo.

SEXTO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, infracción de la jurisprudencia reguladora de la garantía de indemnidad del trabajador.

El actor al reclamar que se debía suscribir sin mayor demora la clausula de exclusividad pactada en fecha 31 de diciembre de 2021 y entendiendo que pretendía la empresa su baja voluntaria en la misma, al día siguiente (de un viernes a un martes siguiente) de su reclamación "formal" es despedido. Esta actuación por parte de la empresa es encuadrable como despido nulo, al ser el despido consecuencia directa de la reclamación y exigencia del trabajador de sus derechos.

En relación con este motivo de recurso alega la empresa impugnante que nos encontramos ante un hecho y petición introducido por primera vez en el recurso de suplicación. El único argumento esgrimido por el actor para la petición de nulidad de la extinción de la relación laboral es el haber sufrido un acoso por la Dirección de la empresa, y nunca una vulneración de la garantía de indemnidad por el hecho de haber extinguido la empresa la relación laboral en el momento de la exigencia de la firma de la cláusula de exclusividad.

Sostiene que en la presente litis, el actor, hoy recurrente, no alegó en la instancia la vulneración de la garantía de indemnidad, por lo que la magistrada de instancia no procedió a examinarla. Ha sido por primera vez en el presente recurso de suplicación cuando la invoca que si no impugna el despido por haberla infringido, no puede alegarla por primera vez en suplicación porque se trata de una cuestión nueva suscitada en dicho recurso extraordinario, lo que impide su examen.

En efecto basta la lectura de la demanda para afirmar que la vulneración de la garantía de indemnidad no se alegó en la demanda ni el acto de juicio ni ha sido objeto de controversia en la instancia y respecto de la prohibición de cuestiones nuevas y en concreto introducción por primera vez en el recurso de suplicación de la pretensión de que se declare la nulidad del despido basada en la vulneración de la garantía de indemnidad ,el TS en sentencia Sala de lo Social, de 2 de febrero de 2022, rec. Núm. 4633/2018 vino a establecer que:

"En la presente litis, el demandante no alegó en la instancia la vulneración de la garantía de indemnidad, por lo que el Juzgado de lo Social no pudo examinarla. Fue por primera vez en el recurso de suplicación cuando la invocó.

Como regla general, en los recursos extraordinarios de suplicación y casación no pueden examinarse las denominadas "cuestiones nuevas" porque el objeto de los citados recursos no consiste en volver a enjuiciar la cuestión de fondo sino en examinar la corrección de la sentencia de instancia a la vista de los motivos previstos en la LRJS, lo que excluye que puedan suscitarse cuestiones que no fueron alegadas ni examinadas por el órgano judicial de instancia.

En relación con el recurso de casación, la sentencia de Pleno del TS de 16 de diciembre de 2021, recurso 210/2021 , explica que el criterio general de la inadmisibilidad de cuestiones nuevas "tiene su fundamento en el principio de justicia rogada [...] el recurso de casación [...] ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia".

La citada sentencia resolvió el recurso de casación ordinario interpuesto por un sindicato contra la sentencia que había desestimado la demanda de despido. En el recurso de casación se había alegado la existencia de una prohibición de despedir prevista en el artículo 2 del Real Decreto 9/2020 , argumentando que el despido colectivo supone un verdadero fraude de ley del art. 6..4 del Código Civil . Este sindicato solicitaba la declaración de la nulidad del despido.El TS rechazó dicho motivo porque se trataba de una cuestión nueva.

La prohibición de alegar cuestiones nuevas no se aplica a las materias de orden público procesal (como la falta de competencia internacional, material, funcional o territorial o la caducidad de la acción). La sentencia de Pleno del TS de 2 de diciembre de 2021, recurso 165/2021 , explica:

"hay determinado tipo de materias respecto a las que no es aplicable el principio de justicia rogada, las cuales constituyen verdaderas excepciones al mismo, pues el Juez o Tribunal puede y debe proceder de oficio a su análisis y resolución, sin necesidad que hayan sido alegadas previamente por alguna de las partes. Obviamente, se trata de materias de derecho necesario que afectan de forma especialmente relevante al orden público del proceso, lo que obliga al Juez o Tribunal a velar específicamente por la observancia y cumplimiento del mismo. La más clásica y significativa de estas materias en las que el Tribunal ha de entrar a resolver, aunque las partes no hayan formulado alegación alguna al respecto, es la relativa a la propia competencia jurisdiccional del mismo (sea por razón de la materia, sea objetiva, sea funcional o territorial). Pero, también, en relación con otros temas o instituciones existen excepciones al comentado principio dispositivo, debiendo los Tribunales examinarlos de oficio. Uno de estos temas es, precisamente, el instituto de la caducidad que ahora se analiza. Desde mucho tiempo atrás, tanto la doctrina jurisprudencial como la científica mantienen que el instituto de la caducidad puede y debe ser apreciado de oficio por los Tribunales.

- La garantía de indemnidad no es una materia de orden público procesal porque no es indisponible para las partes sino que, si el trabajador considera que su despido vulnera la citada garantía, debe alegarlo en tiempo y forma en la instancia, introduciéndolo en el debate litigioso y permitiendo que la parte demandada pueda ejercitar su derecho de defensa. En caso contrario, si no impugna el despido por haberla infringido, no puede alegarla por primera vez en suplicación porque se trata de una cuestión nueva suscitada en dicho recurso extraordinario, lo que impide su examen"

En atención a la doctrina expuesta no procede el examen de este motivo y ha de desestimarse.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 193.c) LRJS, se denuncia infracción de los artículos 1100 y 1108 del Código Civil, artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores y los artículos 66.3 y 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, relativa al devengo de intereses y reclamación de cantidad e imposición de costas y de la jurisprudencia que la regula.

Para el caso de estimarse el presente recurso y por ende la demanda interpuesta en su día, entiende la parte que sea cual sea el fallo del presente recurso, todas las cantidades a favor del trabajador devengan intereses legales desde el momento de la interpelación judicial, esto es, desde el 12 de agosto de 2022 y no cuando se dispone mediante Sentencia ya que a partir de la misma es cuando sí devengan los intereses judiciales.

En relación con la cuestión de los intereses, no se están reclamando salarios en el presente procedimiento, por lo que no operaria el interés por mora del artículo 29.3 ET y en relación con el fallo de la sentencia no se condena a una cantidad líquida, vencida ni exigible en el momento de la interpelación judicial, y solo para el caso de opción por la indemnización a la diferencia en concepto de indemnización por despido, la cantidad de 1.863,29 euros, no existiendo por tanto infracción de ninguno de los dos preceptos denunciados.

En relación con la condena en costas, el artículo 66.3 de la LRJS establece la condena en costas para el supuesto que la sentencia coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación. Pues así, expresamente se recoge:

"3. Si no compareciera la otra parte, debidamente citada, se hará constar expresamente en la certificación del acta de conciliación o de mediación y se tendrá la conciliación o la mediación por intentada sin efecto, y el juez o tribunal impondrán las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada, incluidos honorarios, hasta el límite de seiscientos euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubieren intervenido, si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación".

Y en el caso que nos ocupa la sentencia dictada no recoge la petición esencial de la demanda que solicitaba en su suplico que se declarara el despido NULO O SUBSIDIARIAMENTE IMPROCEDENTE, RECLAMACIÓN DE CANTIDAD y VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES contra la empresa COOP ANDALUZA SANTA MARÍA DE LA RÁBIDA, y en su día se dicte Sentencia por la que, se declare: Nulo el despido notificado el día 12 de julio de 2022, y en virtud de lo establecido en el artículo 55.6 ET, se condene a la demandada a la readmisión inmediata del dicente, con abono de los salarios dejados de percibir o de forma subsidiaria sea declarado el mismo como improcedente, y en virtud de lo establecido en el artículo 56 ET, se condiciones ostentadas hasta el cese y al abono de la indemnización pactada de 60.000 euros así como al abono de la indemnización a la que se le condene a la empleadora por vulnerar los derechos fundamentales y que asciende a 33.850 euros, que se irán incrementando de conformidad con el interés legal.

Entendemos que la pretensión actora no se estima en lo esencial, pues si bien se estima la pretensión subsidiaria de improcedencia del despido, no se estima la pretensión indemnizatoria de la clausula de exclusividad, que no esta ligada a la pretensión de nulidad no estimada sino que es independiente, lo que permite afirmar que no concurren los requisitos exigidos por el art 66 citado para la imposición de las costas.

En atención a lo razonado en los fundamentos que anteceden, procede la desestimación del recursos al no haber incurrido la sentencia en las infracciones denunciadas

El recurrente disfruta del beneficio de justicia gratuita, ya que litiga ejercitando pretensión propia de beneficiario de la seguridad social ( art. 2 de la Ley 1/1996 de 10 de enero), lo que impide imponerle el pago de las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto al efecto en el art. 235.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en procedimiento de despido con vulneración de derechos fundamentales y reclamación de cantidad que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por DON Darío y como parte demandada COOP. ANDALUZA SANTA MARÍA DE LA RÁBIDA , DECLARA LA IMPROCEDENCIA del despido del que ha sido objeto el actor el 12 de julio de 2022 y, en consecuencia debo CONDENA a la empresa demandada , a estar y pasar por la anterior declaración, debiendo optar la empresa en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución entre la readmisión o el abono en concepto de indemnización al Sr. Darío la cantidad de 4.520,45 €; de los que la empresa le ha abonado al trabajador 2.657,16 €, por lo que resta por abonar en concepto de indemnización por despido, la cantidad de 1.863,29 euros , con abono, en caso de readmisión, de los salarios de tramitación legalmente procedentes. Sentencia aclarada por auto de 23.10.2024 .Se alza en suplicación la parte actora que articula su recurso en base a un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica,al amparo respectivamente de los apartados b) y c) del art 193 LRJS. El recurso fue impugnado por la parte demandada.

SEGUNDO.-La parte actora recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la revisión de hechos probados en base a la documental y pericial que consta en autos.

-En relación a la cuantificación del salario bruto diario, tras la revisión de la documental , concretamente la Oferta de Trabajo y nóminas, debe indicarse en el Hecho Probado Primero:

"PRIMERO. Don Darío, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios para Coop. Andaluza Santa María de la Rábida, con CIF F-21018114, desde el 21 de septiembre de 2021, con la categoría profesional de Ingeniero Técnico Agrícola y percibiendo un salario diario bruto en cómputo anual, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias, de 166,67 euros, en virtud de un contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo, que obra en autos y se da por reproducido."

El art. 193, letra b) LRJS, señala que "El recurso de suplicación tendrá por objeto: Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas", para lo que el art. 196.3 impone que la redacción del escrito de interposición del recurso que solicite la revisión de los hechos probados debe hacerse "indicando la formulación alternativa que se pretende".

El proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia en el que la valoración de la prueba corresponde al órgano judicial ante el que se celebra el acto de juicio oral, por lo que los recursos que caben contra la sentencia de instancia, de suplicación o casación, son de carácter extraordinario. Solo pueden interponerse por motivos tasados, y con alcance muy limitado en lo que se refiere a la posible revisión del contenido de los hechos probados, que únicamente podrá modificarse con base a los específicos medios probatorios en cada caso admitidos, bajo el cumplimiento de los excepcionales e insoslayables requisitos que a tal efecto vienen impuestos en la normativa procesal.

No es controvertido que el salario anual por todos los conceptos era de 60.000 euros, siendo que la discrepancia de la actora versa sobre el cálculo del salario día, esto es, si el salario anual debe dividirse por 365 días como hace la Juzgadora de Instancia para calcular el salario día o por 360 días que es lo que postula la parte actora.

Pues bien cuando el salario se controvierte deja de ser un hecho para necesitar de una valoración jurídica no siendo posible sustentar la realidad de un salario cuando solo se ha formulado un motivo de revisión fáctica en relación con el salario, sin el correspondiente motivo de censura jurídica. En efecto, omite la recurrente la necesaria articulación de un motivo que permita entrar a conocer de las infracciones normativas o jurisprudenciales en las que ha podido incurrir la sentencia impugnada,en relación con esta cuestión, motivo que es de absoluta trascendencia y que se coordina con las consecuencias jurídicas de los hechos acaecidos . Por lo que el motivo fracasa.

En segundo lugar dentro del motivo de revisión fáctica se interesa en relación a la documental aportada por la recurrente y de contrario que según esta parte acreditan el acoso laboral: la actitud hostil, vaciamiento de funciones y órdenes contradictorias.

Por todo lo anterior propone la ADICIÓN de contenido al Hecho Probado Decimosexto, que hace variar el fallo de la Sentencia que se recurre:

"DECIMOSEXTO . Se da por reproducido el Informe Pericial Psicológico de 1 de diciembre de 2023, aportado como documento 4 del ramo de prueba del actor, y en el que se concluye que: "2. Los resultados confirman una sintomatología correspondiente a un Trastorno de adaptación mixto, con ansiedad y estado de ánimo deprimido (309,28; F43.22), compatible con problemas en su trabajo (Z. 569. Otros problemas relacionados con el empleo: entorno laboral hostil)".

Por ello existen elementos probatorios más que suficientes para considerar que el actor sufrió acoso laboral."

Como recuerda, por citar alguna, la STS 22/11/2021, rec. 106/2021, de los antedichos preceptos legales se deriva que la revisión de los hechos probado debe atenerse al estricto cumplimiento de los siguientes requisitos: " Que la modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

La adición que en este caso pretende la recurrente es predeterminante del fallo y además se basa en parte en prueba testifical que no es prueba hábil para sostener una revisión fáctica. Por lo que el motivo fracasa.

En tercer lugar se interesa por la recurrente la revisión de los hechos probados en relación a la documental para acreditar la pertinencia de la indemnización de 60.000 euros pactada.

*El Documento 8, Orden 45 del ramo de prueba del actor, igualmente aportado por la demandada, se denomina "Oferta Vinculante de Trabajo" suscrita enfecha 26 de agosto de 2021 aunque su espíritu y voluntad de las partes venía perfilándose desde principios de julio de 2021.

Propone esta parte la ADICIÓNcomo Hecho Probado DECIMO OCTAVO, el siguiente contenido:

"DECIMO OCTAVO . De los actos propios del trabajador y la empresa se infiere que a pesar de no firmarse por escrito la clausula de exclusividad esta entró en vigor el 31 de diciembre de 2021."

En consecuencia procede el abono de la cantidad de 60.000 euros y ha de modificarse en tal sentido el Fallo de la Sentencia recurrida.

En relación con esta adición fáctica hay que decir que el contenido de lo que se denomina "Oferta Vinculante de Trabajo" se recoge en el HP3º y lo que se pretende por la recurrente es predeterminante del fallo, dándose por reproducidos los argumentos de la adición que antecede para su rechazo, considerando igualmente su ubicación adecuada en la fundamentación jurídica.

Vistas las argumentaciones que sustentan tan extenso motivo de revisión fáctica, así como las indicaciones valorativas de prueba que en él se contienen, resulta forzoso recordar que la suplicación no es una apelación ni una segunda instancia, sino un recurso de naturaleza extraordinaria y objeto limitado en el que la rectificación del relato de instancia solo es posible cuando sea trascendente para variar el signo el pronunciamiento y se funde en concreto documento o pericia no contradicho por ningún otro medio de prueba que ponga de manifiesto, de forma fehaciente e incontestable, la existencia de un error u omisión relevante para la decisión del litigio, pues el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social atribuye en exclusiva a la Magistrada de Instancia la facultad de valorar los elementos de convicción y declarar los hechos que estima probados, con la sola carga de hacer referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión y fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo.

TERCERO.- Con carácter previ y por su incidencia en los motivos de censura jurídica de la recurrente , la parte impugnante alega con base en el art. 197.1 de la LRJS. , y al amparo de la letra c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para que por la Sala se examine las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, por entender vulnerado el art. 24.1 CE. indefensión. Y el art. 80.1.c) LRJS. , sobre el contenido de la demanda.

Sostiene esta parte que como ya advirtió en la vista de juicio, si se entraba a valorar la posible nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, le dejaría en total indefensión, puesto que en la demanda nada se concreta sobre la misma.

El actor en la demanda se limita a generalidades, sin concretar los hechos de la vulneración de derechos fundamentales. Tal conclusión es extraíble de forma clara del HECHO CUARTO de la demanda, y el único relativo a la nulidad, Resulta evidente que no se concreta los hechos constitutivos de la vulneración alegada de contrario, limitándose a generalidades que deja a esta parte en una total indefensión.

En este sentido, la denuncia de esta indefensión debería haberse articulado a través del cauce del apartado a) del artículo 193 de la LRJS, destinado a poner de manifiesto la infracción por parte de la sentencia recurrida de normas procesales que obliguen a declarar la nulidad de lo actuado desde el momento en que se produjo dicha infracción y, en consecuencia, la vulneración del derecho a la tutela judicial de la parte recurrente.

No obstante la Sala cuenta con elementos suficientes para dar respuesta a esta cuestión a través del motivo de censura jurídica .

En la instancia se no ha considerado que la demanda adolezca de los requisitos exigidos en el art 80 1 c) LRJS en relación con la pretensión de nulidad, si bien se ha limitado a valorar la concurrencia de los hechos alegados en el referido hecho cuarto de la demanda, que entendemos satisface, al menos mínimamente, las exigencias de forma impuestas en el citado precepto, y que ha permitido a la demandada defenderse a tenor de la prueba practicada , por lo que no encontramos inconveniente en entrar a valorar , los motivos de la recurrente en relación con la nulidad pretendida.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte recurrente denuncia infracción de la doctrina jurisprudencial relativa al acoso laboral en relación al despliegue probatorio indiciario del actor.

Alega esencialmente que la regulación del acoso laboral, en nuestro caso podríamos referirnos como "bossing" por verse proferidas todas las actuaciones por parte de la superiora jerárquica, la directora general de "Fresón de Palos" refieren una continuidad en las mismas: al mes y medio de su incorporación y hasta el despido (más de 6 meses), un vaciado de contenido (puesta en marcha de Departamento pero incapacidad para mantener contactos o reuniones), órdenes contradictorias (poder de convocatoria de reuniones para la exposición de sus proyectos pero prohibición de asistencia a las mismas), humillación en público (puesta en copia a diversos compañeros en correos electrónicos indicando que no sabe de qué habla y que se preocupe de otras cosas, insistencia en la incorporación a la empresa para posteriormente ser despedido antes de sufrir baja médica por ansiedad en un breve lapso temporal de 9 meses...).

Sostiene que el actor convino con la empresa, de forma previa a su alta como trabajador la dedicación exclusiva, ya que la empleadora no le permitía compaginar su actividad profesional con la relación laboral suscrita. Se fijó y acordó un periodo aproximado de 3 meses para el cese de su actividad.

Con fecha 10 de diciembre de 2021 el actor causa baja en el Régimen de Autónomos y con ello se cumple su horizonte previsto de 3 meses, de dedicación exclusiva. No existe desempeño directo por su parte y aun tratando de exponer a la empleadora el avance de los proyectos se le coarta su "poder" de convocatoria, se le excluye de las reuniones y cuando finalmente se da cuenta de que todo está encaminado a que renuncie de su puesto de trabajo con la excusa de la desaparición del Departamento de I+D.

El recurrente afirma que la prueba desplegada por el actor en su integridad acredita por la continuidad e incidencia, en base a la documental y pericial desarrollada en sede judicial, la existencia de acoso laboral.

Ha de ponerse de relieve que, no habiendo prosperado la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida, de los mismos, tal como se han redactado por el órgano de instancia, ha de partirse para resolver el motivo de recurso destinado a examinar el derecho que la sentencia aplica, dado el carácter extraordinario del recurso de Suplicación de contenido cuasi casacional, tal como ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional, ( Sentencias del Tribunal Constitucional 3/83, de 25 enero de 1983; 17/86 de 13 octubre de 1986; 274/1993, de 20 septiembre de 1993; 230/2000, de 2 de octubre de 2000; 237/2002 de 9 diciembre de 2002, entre otras muchas), que no constituyendo una segunda instancia, ajena siempre a esta especializada jurisdicción no permite partir, en general, de otros hechos que no sean los declarados probados, por ello no pueden tenerse en cuenta las alegaciones que la recurrente vierte en este motivo de recurso al respecto de actos, situaciones y conductas para justifica y calificar de acoso laboral que no han sido recogidas en el relato fáctico de la sentencia que se recurre.

La Juez a quo en el FD3º de la sentencia argumenta que "la actividad probatoria que, como se ha indicado, no ha logrado evidenciar la existencia de indicios sobre la posible concurrencia de un acoso moral dirigido por la Directora General contra el actor, ya que la base o sustento de su postura, centrada en una supuestos "frecuentes reproches públicos", "hostigándole y dejando vacío de contenido su trabajo para ridiculizarle delante de sus compañeros, alterando de forma constante los procedimientos internos a seguir para causarle una situación de constante desasosiego e inseguridad", no ha resultado en absoluto evidenciada con prueba alguna, porque ni los email aportados evidencian acoso, ni el testimonio por escrito de un exempleado, don Jesús Carlos, relativo a su propia situación personal puede servir para justificar la situación de acoso alegada ( y mucho menos los reseñas de Google), ni tampoco las asistencias médicas de urgencias, ni los diagnósticos de la USM y de los psicólogos que depusieran el día de la vista, transcurridos bastantes meses después del despido . Asimismo, de la testifical de doña Florencia ha permitido acreditar que a finales de enero de 2022 se creó una comisión de seguimiento, presidida por el Presidente del Consejo Rector, y en la que desde tal fecha se sucedieron reuniones con el actor estudiando la viabilidad de sus proyectos. A dicha comisión asistían como oyentes la Directora General, doña Florencia y el Director Financiero.

Para terminar afirmando que del Informe Pericial Psicológico de 1 de diciembre de 2023 realizado a petición del propio actor, se concluye que el actor presenta un trastorno de adaptación mixto, con ansiedad y estado de ánimo deprimido (309.28; F43.22), "compatible con problemas en su trabajo" , ello no permite afirmar que dicho trastorno pueda ser achacable a una situación de "acoso laboral o mobbing", no acreditándose conductas de la Directora General tendentes a perjudicar la integridad psíquica del trabajador,ni cierta conducta hostil y humillante hacía el demandante por parte de la empresa, y menos aún de la Directora General, ni un vaciamiento de sus funciones contrario al respeto a su dignidad, no existiendo nexo causal directo entre dicha situación y una posible conducta de acoso.

La valoración efectuada por la Magistrada de Instancia, en ejercicio de la facultad que en exclusiva le otorga el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no puede tacharse de ilógica o contraria a las reglas de la sana crítica, por lo que ha de prevalecer necesariamente sobre la personal valoración de la recurrente, lo que determina a desestimación de este motivo del recurso .

QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, infracción de la jurisprudencia relativa a la figura del despido restaurativo e indemnización pactada para el caso de despido, como en nuestro caso se ha venido declarar, improcedente.

Tomando como antecedentes jurisprudenciales más antiguos, la Sala de lo Social de Cataluña de 21 de febrero de 2002, Recurso 4770/2001 vino a disponer que el carácter reglado de la indemnización no impide que, por pacto individual se proceda a una indemnización superior, por lo que, si la indemnización superior se produjo por la voluntad de la empresa, sin otra especificación, según Sentencia de 7 de diciembre de 1985 del Tribunal Supremo, o por cualquier causa no imputable al trabajador (según Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid) se ha de abonar la cifra pactada so pena de incurrir en despido nulo o improcedente.

Sostiene la recurrente que la Oferta Vinculante de trabajo suscrita el 26 de agosto de 2021 determinaba claramente que se indemnizaría al actor por el cese unilateral de la empresa de la relación laboral, con la cuantía de 60.000 euros (un año de salario), siempre y cuando se produjera antes de los cinco años.

Que se ha determinado en la resolución que se recurre que no concurrían causas para la negativa al abono de los 60.000 euros pactados. Ahora bien, la Sentencia de instancia vincula ese pago a la firma efectiva de la clausula de exclusividad, independientemente de la voluntad de las partes que era de inequívoca exclusividad desde el inicio de la relación, siendo esto objeto de ulterior motivo de nuestro recurso.

En relación con esta cuestión consta en el HP3º de la sentencia recurrida a recurrida que:

El 26 de agosto de 2021 se emite por la Directora General de la empresa demandada, oferta vinculante de trabajo al hoy actor, bajo las siguientes condiciones:

"1o.- El contrato de trabajo se suscribirá bajo la modalidad de indefinido a tiempo completo, con un periodo de prueba de seis meses.

2o.- Don Darío ocupará el puesto de trabajo de Responsable I +D + i.

3o.- La retribución anual por todos los conceptos será de 60.000 €.

4o.- Se procederá a la entrega de telefonía móvil, ordenador portátil y el uso del vehículo Opel Insignia durante dure la relación laboral, propiedad de la empresa.

5o.- Si el trabajador viese extinguido su contrato de trabajo por voluntad unilateral de la EMPRESA, salvo en el exclusivo supuesto de despido disciplinario declarado procedente, es decir, exceptuando los supuestos de:

- Despido declarado procedente en sentencia judicial.

-Incapacidad permanente del trabajador.

-Extinción por causa de fuerza mayor.

-Muerte del trabajador.

-Baja Voluntaria.

La EMPRESA se obliga a pagar al Responsable de I +D + i, en concepto de indemnización pactada, una cantidad bruta total por importe de 60.000 euros. Considerándose retribución total pactada, en metálico y en especie, y todos los conceptos retributivos incluidos los extrasalariales.

La citada cláusula será de aplicación desde la firma de la cláusula de exclusividad a partir del 31 de Diciembre de 2021 y sólo si la extinción unilateral de la empresa se produce antes de transcurrir CINCO años desde la fecha de 31 de Diciembre de 2021. Transcurrido el plazo de cinco años, la presente cláusula quedará extinguida y sin efecto, resultando de aplicación la indemnización que resulte de la aplicación laboral vigente.

6o.- A partir de 31 de Diciembre de 2021, se valorará el complemento por exclusividad".

Consta en el HP7º: El 10 de diciembre de 2021 el actor causa baja en el RETA, y el 30 de junio de 2022 causa baja en la empresa "María Pilar Bernal Donaire" y en el Censo de actividades empresariales y profesionales.

HP8º: El 4 de julio de 2022 el demandante remite mail, con el asunto "EXCLUSIVIDAD" a d. Clemente, Presidente del Consejo Rector, con el siguiente contenido:

"Buenas tardes,

Previo a mi contratación Fresón de Palos me exigió trabajar en exclusiva, cláusula que entraría en vigor cuando comunicara el haber finalizado mi actividad por cuenta propia.

Desde primeros de mayo vengo comunicando tanto verbalmente como por escrito la inminente finalización de mi actividad y entrada en vigor de la cláusula de exclusividad negociada.

A día de hoy mi actividad está finalizada pero no se ha formalizado la entrada en vigor de la cláusula de exclusividad, con el consecuente perjuicio que me ocasiona. Por favor, ruego y solicito que a lo largo de esta semana se formalice la exclusividad que se me exigió en su momento, de lo contrario, y para que el perjuicio causado no se agrave, retomaré de inmediato mi actividad profesional por cuenta propia. Muchas gracias. Saludos cordiales".

Y HP11º :El 12 de julio de 2022 el demandante recibió carta de despido objetivo (..) ,

Este motivo de recurso necesariamente hay que estudiarlo junto con el motivo séptimo porque en definitiva hay que acudir a las normas de interpretación de los contratos para determinar la eficacia de la clausula de exclusividad , una vez extinguido el contrato al no encontrarse firmada y en consecuencia si procede el derecho a la indemnización que la misma contempla.

En el motivo séptimo, la recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 193.c) LRJS se denuncia por la recurrente la infracción de la interpretación de los contratos, en consonancia con los artículos 1255, 1281 y 1282 del Código Civil y de la voluntad de las partes y jurisprudencia reguladora.

Sostiene que siendo de aplicación lo dispuesto en la legislación civil y versando la Oferta de Trabajo Vinculante como documento contractual al que sometieron su voluntad las partes, anejo al contrato de trabajo, la Sentencia que se recurre no le otorga validez a la indemnización pactada por no constar la firma de la clausula de exclusividad.

En este motivo de recurso se viene a justificar de nuevo que procede el abono de la indemnización pactada en la clausula de exclusividad ahora desde la normativa de interpretación de los contratos y la jurisprudencia en la materia.

Pues bien como ya hemos reproducido en el FD4º en la Oferta de Trabajo Vinculante se condicionaba la aplicación de la indemnización de 60.000 euros en caso de despido improcedente, única y exclusivamente a la firma de la cláusula de exclusividad a partir del 31.12.2021.

Ahora bien no fue hasta el 30 de Junio de 2022 cuando causó baja en la empresa María Pilar Bernal Donaire, así como en el censo de actividades empresariales y profesionales, por tanto hasta la referida fecha no era materialmente posible la exclusividad y por tanto su firma y este fue la voluntad de las partes en el documento (Oferta Vinculante) y así resulta ademas del tenor literal del mail que el actor remite con fecha de 4 de julio de 2022 con el asunto "EXCLUSIVIDAD" a d. Clemente, Presidente del Consejo Rector, con el siguiente contenido:

"Buenas tardes, Previo a mi contratación Fresón de Palos me exigió trabajar en exclusiva, cláusula que entraría en vigor cuando comunicara el haber finalizado mi actividad por cuenta propia. Desde primeros de mayo vengo comunicando tanto verbalmente como por escrito la inminente finalización de mi actividad y entrada en vigor de la cláusula de exclusividad negociada.

La Magistrada de Instancia partiendo de los hechos transcritos argumenta que "El demandante prestó servicios para la empresa demandada desde el 21 de septiembre de 2021 hasta su despido objetivo de 12 de julio de 2022 , declarado improcedente, cesando 12 días antes de su despido en su actividad profesional por cuenta propia, sin llegar a firmar la cláusula de exclusividad , y que según el propio tenor literal de la cláusula 5ª de la oferta vinculante, sería de aplicación desde su firma, de forma que al no concurrir tal requisito no se le puede reconocer efectividad, de ahí que dicha pretensión deba desestimarse.

La Sala comparte que no se pueda dar efectividad a la cláusula porque la misma no se firmó en el plazo previsto, esto es, 31.12.2021 , por causas imputables al actor ya que si bien causó baja en el RETA en fecha de 10.12.2021, no había finalizado su actividad por cuenta ajena para otra empresa hasta el 30.06.2022 , y asimismo no había causado baja en el censo de actividades empresariales y profesionales, siendo que cuando solicita a la empresa que se proceda a la firma de la misma es en fecha de 4.07.2022 y el despido se produce el día 12.07.2022. Teóricamente el actor solo había estado en exclusividad para la empresa demandada desde el 1 al 12 de julio de 2022, que se le despide, éste breve espacio de tiempo, la falta de firma que según el literal de la cláusula 5ª de la oferta vinculante, sería de aplicación desde su firma y que no se han alegado ni acreditado especiales perjuicios al actor por esa teórica exclusividad , nos lleva a concluir que no ha lugar al abono de la indemnización que en la misma se establecía al no cumplirse los requisitos para su devengo.

SEXTO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, infracción de la jurisprudencia reguladora de la garantía de indemnidad del trabajador.

El actor al reclamar que se debía suscribir sin mayor demora la clausula de exclusividad pactada en fecha 31 de diciembre de 2021 y entendiendo que pretendía la empresa su baja voluntaria en la misma, al día siguiente (de un viernes a un martes siguiente) de su reclamación "formal" es despedido. Esta actuación por parte de la empresa es encuadrable como despido nulo, al ser el despido consecuencia directa de la reclamación y exigencia del trabajador de sus derechos.

En relación con este motivo de recurso alega la empresa impugnante que nos encontramos ante un hecho y petición introducido por primera vez en el recurso de suplicación. El único argumento esgrimido por el actor para la petición de nulidad de la extinción de la relación laboral es el haber sufrido un acoso por la Dirección de la empresa, y nunca una vulneración de la garantía de indemnidad por el hecho de haber extinguido la empresa la relación laboral en el momento de la exigencia de la firma de la cláusula de exclusividad.

Sostiene que en la presente litis, el actor, hoy recurrente, no alegó en la instancia la vulneración de la garantía de indemnidad, por lo que la magistrada de instancia no procedió a examinarla. Ha sido por primera vez en el presente recurso de suplicación cuando la invoca que si no impugna el despido por haberla infringido, no puede alegarla por primera vez en suplicación porque se trata de una cuestión nueva suscitada en dicho recurso extraordinario, lo que impide su examen.

En efecto basta la lectura de la demanda para afirmar que la vulneración de la garantía de indemnidad no se alegó en la demanda ni el acto de juicio ni ha sido objeto de controversia en la instancia y respecto de la prohibición de cuestiones nuevas y en concreto introducción por primera vez en el recurso de suplicación de la pretensión de que se declare la nulidad del despido basada en la vulneración de la garantía de indemnidad ,el TS en sentencia Sala de lo Social, de 2 de febrero de 2022, rec. Núm. 4633/2018 vino a establecer que:

"En la presente litis, el demandante no alegó en la instancia la vulneración de la garantía de indemnidad, por lo que el Juzgado de lo Social no pudo examinarla. Fue por primera vez en el recurso de suplicación cuando la invocó.

Como regla general, en los recursos extraordinarios de suplicación y casación no pueden examinarse las denominadas "cuestiones nuevas" porque el objeto de los citados recursos no consiste en volver a enjuiciar la cuestión de fondo sino en examinar la corrección de la sentencia de instancia a la vista de los motivos previstos en la LRJS, lo que excluye que puedan suscitarse cuestiones que no fueron alegadas ni examinadas por el órgano judicial de instancia.

En relación con el recurso de casación, la sentencia de Pleno del TS de 16 de diciembre de 2021, recurso 210/2021 , explica que el criterio general de la inadmisibilidad de cuestiones nuevas "tiene su fundamento en el principio de justicia rogada [...] el recurso de casación [...] ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia".

La citada sentencia resolvió el recurso de casación ordinario interpuesto por un sindicato contra la sentencia que había desestimado la demanda de despido. En el recurso de casación se había alegado la existencia de una prohibición de despedir prevista en el artículo 2 del Real Decreto 9/2020 , argumentando que el despido colectivo supone un verdadero fraude de ley del art. 6..4 del Código Civil . Este sindicato solicitaba la declaración de la nulidad del despido.El TS rechazó dicho motivo porque se trataba de una cuestión nueva.

La prohibición de alegar cuestiones nuevas no se aplica a las materias de orden público procesal (como la falta de competencia internacional, material, funcional o territorial o la caducidad de la acción). La sentencia de Pleno del TS de 2 de diciembre de 2021, recurso 165/2021 , explica:

"hay determinado tipo de materias respecto a las que no es aplicable el principio de justicia rogada, las cuales constituyen verdaderas excepciones al mismo, pues el Juez o Tribunal puede y debe proceder de oficio a su análisis y resolución, sin necesidad que hayan sido alegadas previamente por alguna de las partes. Obviamente, se trata de materias de derecho necesario que afectan de forma especialmente relevante al orden público del proceso, lo que obliga al Juez o Tribunal a velar específicamente por la observancia y cumplimiento del mismo. La más clásica y significativa de estas materias en las que el Tribunal ha de entrar a resolver, aunque las partes no hayan formulado alegación alguna al respecto, es la relativa a la propia competencia jurisdiccional del mismo (sea por razón de la materia, sea objetiva, sea funcional o territorial). Pero, también, en relación con otros temas o instituciones existen excepciones al comentado principio dispositivo, debiendo los Tribunales examinarlos de oficio. Uno de estos temas es, precisamente, el instituto de la caducidad que ahora se analiza. Desde mucho tiempo atrás, tanto la doctrina jurisprudencial como la científica mantienen que el instituto de la caducidad puede y debe ser apreciado de oficio por los Tribunales.

- La garantía de indemnidad no es una materia de orden público procesal porque no es indisponible para las partes sino que, si el trabajador considera que su despido vulnera la citada garantía, debe alegarlo en tiempo y forma en la instancia, introduciéndolo en el debate litigioso y permitiendo que la parte demandada pueda ejercitar su derecho de defensa. En caso contrario, si no impugna el despido por haberla infringido, no puede alegarla por primera vez en suplicación porque se trata de una cuestión nueva suscitada en dicho recurso extraordinario, lo que impide su examen"

En atención a la doctrina expuesta no procede el examen de este motivo y ha de desestimarse.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 193.c) LRJS, se denuncia infracción de los artículos 1100 y 1108 del Código Civil, artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores y los artículos 66.3 y 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, relativa al devengo de intereses y reclamación de cantidad e imposición de costas y de la jurisprudencia que la regula.

Para el caso de estimarse el presente recurso y por ende la demanda interpuesta en su día, entiende la parte que sea cual sea el fallo del presente recurso, todas las cantidades a favor del trabajador devengan intereses legales desde el momento de la interpelación judicial, esto es, desde el 12 de agosto de 2022 y no cuando se dispone mediante Sentencia ya que a partir de la misma es cuando sí devengan los intereses judiciales.

En relación con la cuestión de los intereses, no se están reclamando salarios en el presente procedimiento, por lo que no operaria el interés por mora del artículo 29.3 ET y en relación con el fallo de la sentencia no se condena a una cantidad líquida, vencida ni exigible en el momento de la interpelación judicial, y solo para el caso de opción por la indemnización a la diferencia en concepto de indemnización por despido, la cantidad de 1.863,29 euros, no existiendo por tanto infracción de ninguno de los dos preceptos denunciados.

En relación con la condena en costas, el artículo 66.3 de la LRJS establece la condena en costas para el supuesto que la sentencia coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación. Pues así, expresamente se recoge:

"3. Si no compareciera la otra parte, debidamente citada, se hará constar expresamente en la certificación del acta de conciliación o de mediación y se tendrá la conciliación o la mediación por intentada sin efecto, y el juez o tribunal impondrán las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada, incluidos honorarios, hasta el límite de seiscientos euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubieren intervenido, si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación".

Y en el caso que nos ocupa la sentencia dictada no recoge la petición esencial de la demanda que solicitaba en su suplico que se declarara el despido NULO O SUBSIDIARIAMENTE IMPROCEDENTE, RECLAMACIÓN DE CANTIDAD y VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES contra la empresa COOP ANDALUZA SANTA MARÍA DE LA RÁBIDA, y en su día se dicte Sentencia por la que, se declare: Nulo el despido notificado el día 12 de julio de 2022, y en virtud de lo establecido en el artículo 55.6 ET, se condene a la demandada a la readmisión inmediata del dicente, con abono de los salarios dejados de percibir o de forma subsidiaria sea declarado el mismo como improcedente, y en virtud de lo establecido en el artículo 56 ET, se condiciones ostentadas hasta el cese y al abono de la indemnización pactada de 60.000 euros así como al abono de la indemnización a la que se le condene a la empleadora por vulnerar los derechos fundamentales y que asciende a 33.850 euros, que se irán incrementando de conformidad con el interés legal.

Entendemos que la pretensión actora no se estima en lo esencial, pues si bien se estima la pretensión subsidiaria de improcedencia del despido, no se estima la pretensión indemnizatoria de la clausula de exclusividad, que no esta ligada a la pretensión de nulidad no estimada sino que es independiente, lo que permite afirmar que no concurren los requisitos exigidos por el art 66 citado para la imposición de las costas.

En atención a lo razonado en los fundamentos que anteceden, procede la desestimación del recursos al no haber incurrido la sentencia en las infracciones denunciadas

El recurrente disfruta del beneficio de justicia gratuita, ya que litiga ejercitando pretensión propia de beneficiario de la seguridad social ( art. 2 de la Ley 1/1996 de 10 de enero), lo que impide imponerle el pago de las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto al efecto en el art. 235.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,