Sentencia Social 1138/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1295/2024 de 09 de abril del 2026

PRIMERO.-La Sentencia nº 241/2023, de 15 de septiembre de 2023, dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Sevilla en el procedimiento de despido/ceses en general nº 887/2020, contiene los siguientes pronunciamientos: " Se desestima la excepción de caducidad opuesta por el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en demanda de despido formulada por Dª. Inmaculada contra UN CAFÉ POR FAVOR S.L. Estimando la excepción de falta de acción opuesta por el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en consecuencia se desestima la acción de despido interpuesta por Dª. Inmaculada contra UN CAFÉ POR FAVOR S.L., contra Dª. Emma (en calidad de administradora concursal de la empresa demandada), y contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, declarando convalidar la extinción de la relación laboral de la actora en fecha 10/07/17 y UN CAFÉ POR FAVOR S.L., debiendo absolver a las demandadas de las pretensiones contra ellas dirigidas. Se desestima la acción de reclamación de cantidad interpuesta por Dª. Inmaculada contra UN CAFÉ POR FAVOR S.L., contra Dª. Emma (en calidad de administradora concursal de la empresa demandada), y contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debiendo absolver a las demandadas de las pretensiones contra ellas dirigidas. Y se absuelve a Dª. Emma (en calidad de administradora concursal de la empresa demandada), que ha sido traída al proceso únicamente para constituir válidamente la relación jurídico-procesal".

Frente a dicha resolución se alza en Suplicación la representación procesal de la demandante invocando un motivo de recurso al amparo del art. 193 apartado C) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso, centrado en la censura jurídica sustantiva, al amparo procesal del apartado C) del art. 193 de la LRJS y al objeto de propiciar de esta Sala un estudio de la infracción que señala, entiende la actora - y recurrente - que la sentencia de instancia vulnera artículo 26.3, del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de Octubre, en relación con el Anexo II del Convenio Provincial de Sevilla de Hostelería del año 2.015.

Para argumentar el motivo, la parte entiende que la cuantía del salario a efectos de despido era la indicada en el convenio colectivo de aplicación, el de Hostelería de Sevilla, sin que sea necesario modificar los hechos probados, pues el Hecho Probado Primero de la sentencia solo refleja lo que efectivamente cobraba; lo que no obsta a que el salario debe ser otro, conforme al convenio de aplicación.

Ciertamente, y como recuerda la STS 508/2020, de 23 de junio de 2020 - Recurso: 1124/2018-: " También es doctrina unificada, y muy reiterada, la que explica que el salario regulador de la indemnización por despido es el establecido en convenio colectivo aplicable, aunque en el momento del cese se perciba realmente uno inferior. (...) El salario regulador de la indemnización es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa". Pues bien, si ello es así, resulta palmario, que el salario a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización por despido improcedente y salarios de tramitación, no es el que trabajador viniera percibiendo realmente en el momento del despido de ser inferior al establecido en convenio colectivo aplicable, sino precisamente, dado el carácter mínimo e irrenunciable de la norma convencional, el fijado en la misma en función de las circunstancias concretas de antigüedad y categoría profesional.

En el mismo sentido, las SSTS 25 febrero 1993 (rcud. 1404/1992); 27 diciembre 2010 (rcud. 1751/2010)".

Sin embargo, esta Sala se haya vinculada por los hechos probados en el extraordinario recurso de suplicación, hechos que no han sido modificados al no proponerse revisión conforme al apartado B) del art. 193 de la LRJS, y cuyo ordinal primero establece, con carácter vinculante que: " Dª. Inmaculada ha venido prestando servicios para UN CAFÉ POR FAVOR S.L., desde 13/01/2007, con categoría profesional de Ayudante Camarero y salario a efectos de despido de 23,38 €/día, desglosados como sigue:

- Salario base: 548,61 €

- P/P pagas extra: 140,31 €

- Plus de antigüedad: 12,02 €".

La parte actora incurre en el vicio procedimental jurisprudencialmente denominado "petición de principio" o " hacer supuesto de la cuestión", y que tiene lugar cuando en desarrollo del motivo se parte de premisas fácticas distintas a las fijadas como acreditadas en la resolución recurrida, desconociendo con ello que no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados en la sentencia recurrida - sentencias del Tribunal Supremo de03.02.2016 , 08.03.2016 , 30.01.2017 , 02.02.2021 y 19.05.2022 -.

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.-El segundo motivo de recurso formalizado también al amparo de la censura jurídica sustantiva, denuncia la infracción del artículo 49, apartado 1, k), del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de Octubre, en relación con los apartados 1, 2 y 5 del artículo 46 del mismo cuerpo legal.

Para argumentar el motivo, la parte alude a: " una comunicación voluntariamente AMBIGUA, que extinguía el contrato de trabajo de mi representado, pero la dejaba en una suerte de limbo legal, en el que no se le comunicaba ningún tipo de despido, pese a seguir perteneciendo a la empresa. Es por ello que entendíamos que se trataba de un despido nulo a todas luces, o subsidiariamente improcedente, pues como hemos dicho, de facto le comunicaban que la empresa había cerrado (¿?), pero no le decía si estaba despedida de forma objetiva, o de forma improcedente o por cualquier otro motivo;, SIMPLEMENTE, Y SIN MÁS, LE COMUNICABA LA EXTINCIÓN DE SU CONTRATO DE UN DÍA PARA OTRO; dicha comunicación no puede tener otra calificación que la de un DESPIDO. Además, dicha comunicación omitía de forma flagrante el hecho de que la actora tenía concedida una excedencia por parte de la empresa, y por tanto, el vínculo laboral seguía vivo. En varias ocasiones había intentado volver a la empresa, pero siempre se le comunicaba que aún no había un puesto de trabajo disponible, por lo que es evidente que el vínculo laboral seguía vivo, y que la actora tenía una expectativa fundada y legal de acceder a su puesto una vez hubiera una vacante de sus características.

Así mismo, hemos de indicar, y esto es importante, que la excedencia solicitada en su momento (10/07/17) lo fue por traslado de domicilio y consiguiente cuidado de hijos, de lo que se colige que tenía derecho a la reserva de puesto de trabajo, y que por tanto la relación laboral estaba suspendida, pero "viva".-

La sentencia de instancia, estima la excepción de falta de acción opuesta por el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y, en consecuencia desestima la acción de despido por lo siguiente: " al estar la actora en situación de "excedencia voluntaria", aunque tuviera derecho preferente para un puesto de trabajo similar y de las mismas características al que ocupaba, no estamos ante un despido y por tanto no tiene derecho a indemnización, al no surtir efectos el inexistente despido, y no habiendo despido no puede hacerse una calificación del mismo".

CUARTO.-Para resolver el motivo, hemos de partir del siguiente marco legal y jurisprudencial:

El núcleo principal del régimen jurídico de la excedencia voluntaria común se encuentra en el precepto del art. 46.5 del ET ,donde se afirma que el «trabajador excedente conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa». Se trata con toda seguridad de un derecho profesional distinto al que se reconoce en las situaciones suspensivas del art. 45 del ET .Evidentemente no es lo mismo un derecho preferente al reingreso, condicionado a la existencia de vacantes, que un derecho incondicional a la reserva del puesto. La cobertura de éste durante el tiempo en que opera la causa de suspensión es una cobertura interina. El desempeño de un puesto de excedente voluntario común no justifica en cambio el recurso a esta modalidad de contratación temporal. De ahí que la jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo haya apreciado diferencias sustanciales, a efectos del juicio de contradicción de las sentencias de unificación de doctrina, entre las situaciones de excedencia voluntaria común y excedencia forzosa (TS S 6 Nov. 1997 ),y haya calificado con frecuencia el derecho al puesto de trabajo del excedente voluntario común como un derecho potencial o «expectante» (por todas, TS S 18 Jul. 1986), y no como un derecho ejercitable en el acto o momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso.

Este tratamiento legal diferenciado de la suspensión del art. 45 del ET y de la excedencia voluntaria común del art. 46.2 del ET encuentra justificación en la distinta valoración que merecen los intereses en juego en una y otra. El interés que está en la base de la situación de excedencia voluntaria común es genéricamente el interés personal o profesional del trabajador excedente voluntario, bastando en principio para hacerlo valer con la voluntad unilateral del propio trabajador excedente. Siendo ello así, no parece razonable conservar para él un puesto de trabajo, a costa de la estabilidad en el empleo del trabajador que lo sustituya y del propio interés de la empresa. Las situaciones de suspensión del art. 45 del ET se refieren, en cambio, o bien a causas específicas y cualificadas de impedimento o incompatibilidad con el trabajo por parte del trabajador, o bien a causas que dependen del funcionamiento de la empresa o de la propia voluntad conjunta de trabajador y empresario. CUARTO. Las consideraciones anteriores sobre los institutos jurídico-laborales de la suspensión y de la excedencia permiten abordar en mejores condiciones la cuestión concreta del derecho o no a la indemnización por despido económico de los trabajadores en excedencia voluntaria común.

Tribunal Supremo en la cual se establecía lo siguiente: "Reiterada doctrina jurisprudencial niega que la excedencia voluntaria constituya un supuesto de suspensión del contrato de trabajo (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 14-2-2006, recurso 4799/2004 ; 13-11-2006, recurso 4489/2005 y 31-1-2008, recurso 5049/2006 ).La excedencia voluntaria no está incluida entre las causas de suspensión del contrato de trabajo del art. 45 del ET ,a diferencia de lo que sucede con la excedencia forzosa, que sí que está mencionada expresamente en el art. 45.1.k) del ET .Y la excedencia voluntaria, que responde al interés del trabajador (por todas, sentencias del TS de 13-11-2006, recurso 4489/2005 ; 22-1-2008, recurso 806/2007 EDJ2008/25851 y 24-6-2008, recurso 1990/2007 EDJ2008/155909), no conlleva el mantenimiento del contrato de trabajo (aunque exonerando temporalmente de las obligaciones de trabajar y remunerar el trabajo), sino que el trabajador excedente voluntario únicamente tiene una expectativa de reingreso a la empresa condicionado a la existencia de vacantes de igual o similar categoría a la suya.

Sentencia de 11 Jul. 2013, Rec. 2139/2012 del TS señala al respecto:"....Las dos últimas sentencias mencionadas reproducen la doctrina establecida en la anterior de 30 de abril de 2012, y que en sus fundamentos jurídicos recordábamos:

a) Que es doctrina ya unificada por esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 14-febrero-2006 ) (rcud 4799/2004 ) y 21-enero-2010 ) (rcud 1500/2009 ) la que, matizando tesis anterior (22-enero-1987 y 16-marzo-1987), sostiene que "el derecho potencial o expectante del trabajador en excedencia voluntaria sólo puede ejercerse de manera inmediata cuando su mismo puesto de trabajo, u otro similar o equivalente, se encuentre disponible en la empresa, y ello no ocurre cuando la plaza del trabajador excedente voluntario fue cubierta con una nueva contratación o cuando, como es aquí el caso, fue amortizada por reasignación de sus cometidos laborales a otros trabajadores" ( STS/IV 15 de junio de 2011 ) -rcuD. 2658/2010 -).

b) Que " el trabajador excedente (se sobreentiende: en excedencia voluntaria común) conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa " ( STS/IV 14 de febrero de 2006 -rcuD. 4799/2004- y 21 de enero de 2010 -rcuD. 1500/2009 -)."... "Este derecho preferente al reingreso del trabajador en excedencia voluntaria común es un derecho potencial o "expectante" condicionado a la existencia de vacante en la empresa, y no un derecho incondicional, ejercitable de manera inmediata en el momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso ( s. de 18-7-1986 ). En este punto se diferencian las regulaciones legales de la excedencia voluntaria común de un lado, y de la suspensión del contrato de trabajo y las excedencias forzosas o especiales de otro, situaciones estas últimas caracterizadas por la conservación del puesto de trabajo por parte del trabajador". ( STS 25 de octubre de 2000 -rcud 3606/1998 -). "El tratamiento legal diferenciado entre la excedencia voluntaria común y las restantes vicisitudes del contrato de trabajo mencionadas, encuentra justificación en la distinta valoración que merecen los intereses en juego en una y otras situaciones. Mientras en la suspensión y en las excedencias forzosas o especiales concurren causas específicas y cualificadas de impedimento, incompatibilidad o dificultad de trabajar, el interés que está en la base de la situación de excedencia voluntaria común es genéricamente el interés personal o profesional del trabajador excedente voluntario, muy digno de consideración, pero que, de acuerdo con el criterio del legislador, no justifica conservar para él un puesto de trabajo, a costa de la estabilidad en el empleo del trabajador que lo sustituya o del propio interés de la empresa" ( STS 25 de octubre de 2000 -rcud 3606/1998 -).

Según tiene declarado la sentencia del Tribunal Supremo de 25-10-2000 (Rec. 3606/1998), "El núcleo principal del régimen jurídico de la excedencia voluntaria común se encuentra en el precepto del art. 46.5 del E.T., donde se afirma que el "trabajador excedente conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa". Se trata con toda seguridad de un derecho profesional distinto al que se reconoce en las situaciones suspensivas del art. 45 del E.T. De ahí que la jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo haya apreciado diferencias sustanciales, a efectos del juicio de contradicción de las sentencias de unificación de doctrina, entre las situaciones de excedencia voluntaria común y excedencia forzosa ( STS 6 de Nov. 1997), y haya calificado con frecuencia el derecho al puesto de trabajo del excedente voluntario común como un derecho potencial o "expectante" (por todas, STS 18 Jul. 1986), y no como un derecho ejercitable en el acto o momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso".

Y es que, según se indica en la propia sentencia antecitada del Alto Tribunal, "El interés que está en la base de la situación de excedencia voluntaria común es genéricamente el interés personal o profesional del trabajador excedente voluntario, bastando en principio para hacerlo valer con la voluntad unilateral del propio trabajador excedente. Siendo ello así, no parece razonable conservar para él un puesto de trabajo, a costa de la estabilidad en el empleo del trabajador que lo sustituya y del propio interés de la empresa".

4ª) En el supuesto ahora enjuiciado el actor viene a afirmar en su recurso que se ha producido un despido que debe calificarse de improcedente por las razones que se indican, por lo que solicita la estimación del recurso presentado y la revocación de la sentencia de instancia, en los términos interesados.

Sin embargo, estando suspendido el contrato de trabajo del demandante en virtud de la excedencia voluntaria concedida, no cabría establecer en el presente caso, a la vista del relato fáctico, los efectos pretendidos por el recurrente.

Y aquí hemos de señalar que en la STS/IV de 25 de octubre de 2000 (rcud 3606/1998 , Sala General) se rechazó la reclamación de indemnización de despido colectivo por cierre del centro de trabajo de los trabajadores demandantes, que habían pasado a la situación de excedencia voluntaria común por su exclusiva voluntad, desarrollando en tal situación otras actividades profesionales, argumentando, en esencia, que "No es lo mismo la pérdida de un puesto de trabajo que se está desempeñando y que constituye normalmente el medio de vida del trabajador, que el desvanecimiento del derecho expectante a ocupar una vacante en la empresa en la que se prestaron servicios, y de la que el trabajador se apartó, en el caso típico para el desempeño de otro puesto de trabajo o de otra actividad profesional" ...".

Así, la doctrina del Tribunal Supremo es meridianamente clara cuando afirma que el derecho a la indemnización sólo procede para los trabajadores que presten servicios efectivos en la empresa o que conserven el derecho a la reserva del puesto, sin que pueda concederse a los trabajadores que, como el actor, sólo conservan un "derecho expectante al reingreso".

QUINTO.-Descendiendo al supuesto de autos, hemos de resaltar los siguientes hechos probados inalterados:

- La actora solicitó una excedencia voluntaria por duración de un año a partir del día 10/07/17 con fecha de finalización el 09/07/17 por motivo de traslado de domicilio familiar por estar el marido de la actora trabajando fuera, que le fue concedida.

- En fecha 01/06/18 la actora remitió a la empresa solicitud de reincorporación con el siguiente tenor literal: "Dª. Inmaculada con D.N.I. NUM000, como trabajadora de la empresa UN CAFÉ POR FAVOR, SL con C.I.F. B91320028 y con la categoría profesional de camarera, mediante el presente escrito solicito mi derecho preferente al reingreso en la empresa tras el vencimiento de la excedencia voluntaria disfrutada, la cual vencerá el próximo día 9 de julio de 2018.

- La empresa demandada respondió a la trabajadora en fecha 06/06/18 con el siguiente escrito: "Nos dirigimos a usted tras la solicitud de reincorporación recibida el pasado 01 de Junio de 2018, manifestando su voluntad de reincorporarse a la empresa Un Café por favor, S.L., una vez haya finalizado el período de excedencia voluntaria disfrutada, comprendida entre el 10 de Julio de 2017 y el 09 de Julio de 2018. Tras haber analizado su solicitud, le comunicamos que a partir del día 09 de Julio de 2018, y de acuerdo al artículo 46.5 del Estatuto de los Trabajadores, usted tendrá un derecho preferente de reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya, siempre y cuando se produjeran en la empresa. A la finalización de su periodo de excedencia voluntaria nos pondremos en contacto con usted en el caso de que sea necesario cubrir una vacante con características similares a las suyas ya que, por el momento, desconocemos las vacantes que pudiesen surgir a partir de la fecha de finalización de su excedencia. Sin otro particular atentamente".

- La actora remitió escrito solicitando derecho preferente al reingreso en la empresa una vez vencido el plazo de vencimiento de la excedencia voluntaria. "Dª. Inmaculada con D.N.I. NUM000, como trabajadora de la empresa UN CAFÉ POR FAVOR, SL con C.I.F. B91320028 y con la categoría profesional de camarera, mediante el presente escrito solicito mi derecho preferente al reingreso en la empresa tras el vencimiento de la excedencia voluntaria disfrutada, la cual venció el pasado día 9 de julio de 2018".

- En fecha 12/07/18 la empresa contestó a la actora en el siguiente sentido: "Muy Señora nuestra: Nos ponemos en contacto con usted mediante el presente escrito, dado que con fecha del día 11 de julio de 2018, solicitó usted reincorporarse después de que finalizara su excedencia Voluntaria día 9 de julio de 2018. Acusamos recibo de su solicitud teniéndolo en cuenta. Por ahora y en un futuro próximo no existen perspectivas de contratar a nadie con su tipo de contrato. En el momento que surja la necesidad de cubrir un puesto de las características del suyo se lo ofreceremos a usted en primer lugar. Le recordamos que la excedencia voluntaria no genera un derecho incondicional a la reserva del puesto de trabajo, sí conserva un derecho preferente al reingreso, siempre en caso de vacantes iguales o similares a su grupo profesional. Sin otro particular, atentamente".

- En fecha 19/02/19 la actora remitió nuevo escrito a la empresa: "Dª. Inmaculada con D.N.I. NUM000, como trabajadora de la empresa UN CAFÉ POR FAVOR, SL con C.I.F. B91320028 y con la categoría profesional de camarera, mediante el presente escrito solicito mi derecho preferente al reingreso en la empresa tras el vencimiento de la excedencia voluntaria disfrutada, la cual venció el día 9 de julio de 2018, y de la que ya se solicitó la reincorporación el 1 de junio de 2018".

- En fecha 20/02/19 la empresa respondió a la trabajadora en el siguiente sentido: Muy Señora nuestra: Nos ponemos en contacto con usted mediante el presente escrito, dado que con fecha del día 19 de febrero, solicitó usted reincorporarse de nuevo. Su excedencia Voluntaria finalizó el día 9 de julio de 2018. Acusamos recibo de su solicitud teniéndolo en cuenta. Por ahora y en un futuro próximo no existen perspectivas de contratar a nadie con su tipo de contrato. Como ya le comentamos nos pondremos en contacto con usted en el momento de que surja la necesidad de contratar a alguien con las características de su contrato. Reciba un cordial saludo Sin otro particular, atentamente.

- La empresa remitió escrito a la actora con el siguiente tenor literal (constando a mano la anotación de 17/08/20): "Muy Señora Mía: Usted presentó solicitud de baja en la empresa que suscribe por causa de excedencia voluntaria el 10 de julio de 2017. Mediante el presente escrito, se le comunica a los efectos oportunos, que esta mercantil, por encontrarse en una situación económica muy negativa, ha presentado concurso voluntario, que ha sido turnado en el juzgado número 1 de lo mercantil de Sevilla, con número de autos 354/2020. En los últimos tiempos, la empresa ha visto disminuido sus ingresos brutos persistentemente. La empresa lo ha meditado y tomo la decisión de no abrir más el negocio, ya que le era imposible asumir la apertura y correr con los gastos de la misma, después de haber presentado ERTE por fuerza mayor el pasado 15 de Marzo de 2020, todo lo cual se le expone para su información".

El marco legal y doctrinal expuesto ut supra,determina que no pueda prosperar la pretensión de la actora, habida cuenta de que: en primer término, la excedencia concedida a la actora es la voluntaria del art. 46.5 del ET, - cuyo régimen legal es distinto de la excedencia por cuidado de hijos-, conservando, en este caso, únicamente un derecho expectante,en los términos expuestos en el fundamento anterior. En segundo lugar, resulta que tras varias peticiones de la actora, oportunamente contestadas por la empresa, se explican las razones negativas del reingreso por no existir perspectivas de contratar a nadie con su tipo de contrato, señalando que se pondrían en contacto con ella en el momento de que surja la necesidad de contratar a alguien con las características de su contrato, realidad que no ha sido cuestionada por la trabajadora; y, en tercer lugar, tras estas respuestas motivadas a la petición de reingreso, se le comunica la situación económica negativa, habiendo presentado la empresa concurso voluntario, que ha sido turnado en el juzgado número 1 de lo mercantil de Sevilla, con número de autos 354/2020 y la existencia de cierre de negocio, después de haber presentado ERTE por fuerza mayor el pasado 15 de Marzo de 2020.

Por tanto, no existe despido, ya que la empresa justificó las negativas al reingreso, aunque más adelante comunicara la situación económica negativa y el cierre, justificando, precisamente, las razones por las que no podrá atender en el futuro el derecho expectante de la trabajadora.

SEXTO.-En relación a su petición subsidiara, al amparo del artículo 193, apartado c), de la Ley de la Jurisdicción Social, para examinar las infracciones de las normas sustantivas o de la jurisprudencia en las que haya podido incurrir la sentencia, denuncia la infracción del artículo 53, apartado 1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de Octubre, donde solo impugna la no concesión de la suma reclamada en el Hecho Quinto de la demanda, esto es, según su dicción: " subsidiariamente, y para el hipotético caso de que el despido fuera declarado PROCEDENTE, habrá de condenarse a la empresa al abono de la indemnización legalmente procedente por DESPIDO OBJETIVO de 20 días por año de servicio, que suma un total de 273 días de indemnización, o lo que es lo mismo, la suma total de 9.732,45 €, o subsidiariamente, si tuviéramos en cuenta el salario fijado en la nómina, resultaría una suma total de 6.382,74 €.-

En este punto destacamos la STS 4541/2018 - Nº de Recurso: 1199/2017, de fecha 19/12/2018, donde se explica: " Como dice la sentencia recurrida, en argumento que acoge el dictamen del Ministerio Fiscal, la finalidad de la indemnización del despido prevista en el art. 51.8 del ET es la compensación al trabajador por el daño derivado de la pérdida de su puesto de trabajo y de los medios de vida que su desempeño proporciona al trabajador. Este daño se produce cuando el trabajador está prestando servicios de manera efectiva, o cuando conserva el derecho a reserva de puesto tras un paréntesis suspensivo, pero no existe o por lo menos no es comparable al anterior, cuando el derecho del trabajador es sólo un derecho de reingreso "expectante", en el que la ocupación del puesto de trabajo está condicionada a la existencia de vacantes. Es en su caso el trabajador que se contrató para ocupar el puesto de trabajo en excedencia el que tendrá derecho a la indemnización por la pérdida del mismo cuando éste se amortice, y no quien estando excedente por propia decisión no ha podido reingresar en la empresa precisamente porque ha cesado la actividad de ésta en la que había prestado servicios inicialmente. El argumento de analogía en que se centra el escrito del recurso de las Sras. Araceli y Consuelo no puede prosperar a la vista de cuanto se acaba de decir. No es lo mismo la pérdida de un puesto de trabajo que se está desempeñando y que constituye normalmente el medio de vida del trabajador, que el desvanecimiento del derecho expectante a ocupar una vacante en la empresa en la que se prestaron servicios, y de la que el trabajador se apartó, en el caso típico para el desempeño de otro puesto de trabajo o de otra actividad profesional.

En conclusión, no puede ser acogida la reclamación de indemnización de despido por cierre del centro de trabajo de los demandantes, que pasaron a la situación de excedencia voluntaria común por su exclusiva voluntad".

La misma respuesta debe darse en este caso, sin que proceda la indemnización reclamada.

En consecuencia, con previa desestimación del recurso, procede la confirmación de dicha resolución. Sin costas ( art. 235 LRJS ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo