Sentencia Social 2693/202...o del 2024

Última revisión
12/11/2024

Sentencia Social 2693/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 4903/2023 de 09 de mayo del 2024

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Orden: Social

Fecha: 09 de Mayo de 2024

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social

Ponente: FELIX VICENTE AZON VILAS

Nº de sentencia: 2693/2024

Núm. Cendoj: 08019340012024103710

Núm. Ecli: ES:TSJCAT:2024:6611

Núm. Roj: STSJ CAT 6611:2024


Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08040 - 44 - 4 - 2019 - 8054191

MC

Recurso de Suplicación: 4903/2023

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

En Barcelona a 9 de mayo de 2024

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2693/2024

En los recursos de suplicación interpuestos por Dª Rosa, Dª Matilde, Dª Denise, Dª Krisna y ALTHAIA XARXA ASSISTENCIAL UNIVERSITARIA DE MANRESA frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Manresa de fecha 11 de abril de 2023 dictada en el procedimiento Demandas nº 1054/2019, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Félix V. Azón Vilas.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Recl.cantidades y dchos.derivados contrato trabajo, en la que el actor, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 11 de abril de 2023 que contenía el siguiente Fallo:

"Que debo ESTIMAR en parte la demanda interpuesta por las demandantes contra la entidad demandada ALTHAIA XARXA ASSISTENCIAL UNIVERSITARIA DE MANRESA en cuanto a la petición subsidiaria y en consecuencia condeno a la demandada a abonar a las actoras las cantidades y conceptos siguientes junto con los intereses moratorios: Rosa, 268,72€+93,80€; Matilde, 765,11€+267,75€;

Denise 1.068,74€+373€; y Krisna

158€+55,30€"

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Las circunstancia laborales de los actores figuran en el encabezamiento de la demanda rectora de autos y que se dan por reproducidas formando parte inseparable de esta resolución (no controvertido)

SEGUNDO.- La relación laboral entre ALTHAIA XARXA ASSISTENCIAL UNIVERSITARIA DE MANRESA FP y sus trabajadores se vino rigiendo por el Convenio Colectivo de ámbito de Catalunya para la Xarxa Hospitalaria d'Utilizació Pública y dels centres d'atenció primaria concertats (XHUP), en situación de ultraactividad desde que fue denunciado antes de la entrada en vigor de la Ley 3/2012, y cuya vigencia terminó el día 9-7-2013 según lo previsto en la Disposición Transitoria 4ª de la Ley 3/2012, de 6 de julio (folios 116-133, no controvertido)

TERCERO.-Decaído el convenio de la XHUP, con el fin de regular las condiciones de trabajo en la empresa durante los años 2013-2014 el 18.9.2013 ante el Tribunal Laboral de Catalunya el Comité de Empresa y la Dirección de la empresa acordaron el mantenimiento de la regulación que constaba en el extinto Conveni de la XHUP hasta el 31.12.2014 o hasta que se suscribiera un nuevo convenio (folios 103-115)

CUARTO-.-La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo para "Hospitales de agudos, centros de atención primaria, centros sociosanitarios y centros de salud mental concertados con el Servicio Catalán de la Salud con efectos del 1 de mayo de 2015 hasta 31 de diciembre de 2016 ( I CONVENIO SISCAT) y posteriormente se firma el Convenio Colectivo para "Hospitales de agudos, centros de atención primaria, centros sociosanitarios y centros de salud mental concertados con el Servicio Catalán de la Salud con efectos del 1 de enero de 2017 hasta 31 de diciembre de 2020, ( II CONVENIO SISCAT, que reproduce el mismo contenido que el I convenio Siscat en materia de jornada y descansos del personal facultativo).

ALTHAIA XARXA ASSISTENCIAL UNIVERSITARIA DE MANRESA, FUNDACIÓN PRIVADA está concertada con el ICS, integrado en la red hospitalaria de utilización pública (folios 68-90, 136-173, 208-263 no controvertido)

QUINTO.-De estimarse la pretensión de que las horas de atención continuada que hayan sobrepasado la jornada anual de 1.826,27 horas se abonen como horas extraordinarias, a un precio no inferior al de la ordinaria, las cantidades en euros que la empresa adeuda son: (cantidades consensuadas por ambas partes, folios 57,58, 60,61, 63,64,66,67, no controvertido)De estimarse la pretensión relativa al abono del plus nocturnidad, las cantidades en euros que la empresa adeuda son: (cantidades consensuadas por ambas partes -folios 57,58, 59,62, 65,)

De estimarse la petición subsidiaria relativo al abono de las horas que excedan de las 2187 anuales las cantidades adeudadas figuran consensuadas en folios 57,58

SEXTO.-Presentada solicitud de conciliación previa por los actores el 26/7/2019, se levantó acta de conciliación el 30.8.2019 con el resultado de sin avenencia al oponerse la demandada por la razones que alegaría en el momento procesal oportuno (folio 11 acta de conciliación)."

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora y la parte demandada, que formalizaron e impugnaron de contrario, dentro de plazo, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO. Contenido y objeto del recurso.

Se articula recurso por la representación de Rosa Y OTRAS TRES MAS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social sobre la base de dos motivos formulados al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS y se alega infracción -sea por inaplicación, por aplicación indebida o incorrecta aplicación- de los artículos 3.2, 3.3, y 3.4, del 26.5, y del 36.1 y 36.2 del Real Decreto Legislativo 2/2015 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET) en relación con el artículo 30.1 y 30.2 , del Convenio colectivo SISCAT (en adelante, CCOL).

También formula recurso la demandada ALTHAIA XARXA ASSISTENCIAL UNIVERSITA`RIA DE MANRESA, F.P., en este caso por un solo motivo, al amparo de la letra c), denunciando infracción del art. 35 ET y 48 y 49 de la Ley 55/2003, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud (en adelante ley 55/2003).

Ambos recursos han sido impugnados por la representación contraria.

La demanda origen del presente procedimiento pretendía la condena de la demandada al pago de determinadas cantidades por entender que las horas de trabajo de jornada complementaria de atención continuada (presencia física) realizadas a partir de la 1.827,26 horas anuales deben ser retribuidas con el importe de la hora extraordinaria que deberá ser -como mínimo- el importe de la hora en jornada ordinaria, de conformidad a lo establecido en el artículo 35.1 del ET en relación con el artículo 34.1 del mismo cuerpo normativo; y también el abono de otras cantidades en concepto de plus de nocturnidad por entender que procede por las horas de atención continuada trabajadas (horas de presencia) entre 22 horas y 6:00 horas. Y el recargo de interés del art. 29. 3 ET a las cantidades adeudadas.

SEGUNDO. La normativa aplicable al caso.

Por cuanto aquí interesa, el ET establece:

Artículo 3. Fuentes de la relación laboral.

1. Los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan:

a) Por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado.

b) Por los convenios colectivos.

c) Por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados.

d) Por los usos y costumbres locales y profesionales.

2. Las disposiciones legales y reglamentarias se aplicarán con sujeción estricta al principio de jerarquía normativa. Las disposiciones reglamentarias desarrollarán los preceptos que establecen las normas de rango superior, pero no podrán establecer condiciones de trabajo distintas a las establecidas por las leyes a desarrollar.

3. Los conflictos originados entre los preceptos de dos o más normas laborales, tanto estatales como pactadas, que deberán respetar en todo caso los mínimos de derecho necesario, se resolverán mediante la aplicación de lo más favorable para el trabajador apreciado en su conjunto, y en cómputo anual, respecto de los conceptos cuantificables.

4. Los usos y costumbres solo se aplicarán en defecto de disposiciones legales, convencionales o contractuales, a no ser que cuenten con una recepción o remisión expresa.

Artículo 26. Del salario.

5. Operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia.

Artículo 35. Horas extraordinarias.

1. Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.

2. El número de horas extraordinarias no podrá ser superior a ochenta al año, salvo lo previsto en el apartado 3. Para los trabajadores que por la modalidad o duración de su contrato realizasen una jornada en cómputo anual inferior a la jornada general en la empresa, el número máximo anual de horas extraordinarias se reducirá en la misma proporción que exista entre tales jornadas.

A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, no se computarán las horas extraordinarias que hayan sido compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.

El Gobierno podrá suprimir o reducir el número máximo de horas extraordinarias por tiempo determinado, con carácter general o para ciertas ramas de actividad o ámbitos territoriales, para incrementar las oportunidades de colocación de los trabajadores en situación de desempleo.

Artículo 36. Trabajo nocturno, trabajo a turnos y ritmo de trabajo.

1. A los efectos de lo dispuesto en esta ley, se considera trabajo nocturno el realizado entre las diez de la noche y las seis de la mañana. El empresario que recurra regularmente a la realización de trabajo nocturno deberá informar de ello a la autoridad laboral.

La jornada de trabajo de los trabajadores nocturnos no podrá exceder de ocho horas diarias de promedio, en un periodo de referencia de quince días. Dichos trabajadores no podrán realizar horas extraordinarias.

Para la aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior, se considerará trabajador nocturno a aquel que realice normalmente en periodo nocturno una parte no inferior a tres horas de su jornada diaria de trabajo, así como a aquel que se prevea que puede realizar en tal periodo una parte no inferior a un tercio de su jornada de trabajo anual.

Resultará de aplicación a lo establecido en el párrafo segundo lo dispuesto en el artículo 34.7 Igualmente, el Gobierno podrá establecer limitaciones y garantías adicionales a las previstas en el presente artículo para la realización de trabajo nocturno en ciertas actividades o por determinada categoría de trabajadores, en función de los riesgos que comporten para su salud y seguridad.

2. El trabajo nocturno tendrá una retribución específica que se determinará en la negociación colectiva, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza o se haya acordado la compensación de este trabajo por descansos.

La Ley 55/2003establece:

Artículo 48. Jornada complementaria.

1. Cuando se trate de la prestación de servicios de atención continuada y con el fin de garantizar la adecuada atención permanente al usuario de los centros sanitarios, el personal de determinadas categorías o unidades de los mismos desarrollará una jornada complementaria en la forma en que se establezca a través de la programación funcional del correspondiente centro.

La realización de la jornada complementaria sólo será de aplicación al personal de las categorías o unidades que con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley venían realizando una cobertura de la atención continuada mediante la realización de guardias u otro sistema análogo, así como para el personal de aquellas otras categorías o unidades que se determinen previa negociación en las mesas correspondientes.

2. La duración máxima conjunta de los tiempos de trabajo correspondientes a la jornada complementaria y a la jornada ordinaria será de 48 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo semestral, salvo que mediante acuerdo, pacto o convenio colectivo se establezca otro cómputo.

No serán tomados en consideración para la indicada duración máxima los períodos de localización, salvo que el interesado sea requerido para la prestación de un trabajo o servicio efectivo, caso en que se computará como jornada tanto la duración del trabajo desarrollado como los tiempos de desplazamiento.

3. La jornada complementaria no tendrá en ningún caso la condición ni el tratamiento establecido para las horas extraordinarias. En consecuencia, no estará afectada por las limitaciones que respecto a la realización de horas extraordinarias establecen o puedan establecer otras normas y disposiciones, y su compensación o retribución específica se determinará independientemente en las normas, pactos o acuerdos que, en cada caso, resulten de aplicación.

Disposición adicional 2ª. Jornada y descansos de los centros del Sistema Nacional de Salud.

El régimen de jornada y de descansos establecido en la sección 1.a del capítulo X de esta ley será de aplicación al personal sanitario a que se refiere el artículo 6, sea cual sea el vínculo jurídico de su relación de empleo, de los centros y servicios sanitarios gestionados directamente por los servicios de salud.

Asimismo, dicho régimen será de aplicación, bien con carácter supletorio en ausencia de regulación sobre jornada y descansos en los convenios colectivos en cada caso aplicables, bien directamente si la regulación de esta ley resulta más beneficiosa que las previsiones de dichos convenios, al personal de los centros vinculados o concertados con el Sistema Nacional de Salud, cuando tales centros estén formalmente incorporados a una red sanitaria de utilización pública.

El segundo Convenio colectivo de trabajo de los hospitales de agudos, centros de atención primaria, centros sociosanitarios y centros de salud mental, concertados con el Servicio Catalán de la Salud (BOGC 5-3-2019) establece lo siguiente:

Artículo 9. Prelación de normas.

Las normas que contiene el presente convenio regularan con carácter preferente las relaciones entre las instituciones comprendidas en su ámbito y sus trabajadores y trabajadoras.

En aquello que no esté previsto, se ajustará a lo que dispone el Real decreto legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el cual se aprueba el texto refundido de la ley del Estatuto de los trabajadores y otras disposiciones de aplicación, y en particular a la ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud en aquello referente al régimen de jornada y descansos del personal de los grupos profesionales 1, 2 y 3.

Artículo 19. Jornada.

19.1. La jornada efectiva de trabajo, con efectos a partir del día 1 de enero de 2017 es la siguiente: Jornada grupo 1: 1.688 horas efectivas.

Artículo 20.Distribución de la jornada.

20.1. No se regula en este convenio el régimen de jornada (que incluye la jornada complementaria de atención continuada) y descansos del personal de los grupos profesionales 1, 2 y 3, por tal de garantizar la aplicación de la regulación que en esta materia establece la Sección primera del capítulo X de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud, mediante su disposición adicional 2ª.

Artículo 34. Horas extraordinarias.

34.3. Son horas extraordinarias las que sobrepasen la jornada anual pactada en este convenio y se retribuirán con un valor no inferior al valor de la hora ordinaria.

Artículo 35. Jornada complementaria de atención continuada (guardias presenciales) y guardias localizables.

Se retribuirán según las cuantías establecidas en el anexo 11 y el anexo 12.

TERCERO. Análisis del derecho aplicado por la sentencia. Recurso e impugnación.

1.- Por cuanto ahora interesa, la sentenciarealiza una adecuada referencia a las sentencias dictadas por esta sala en la materia en discusión, así como también a las pertinentes del Tribunal Supremo. En razón a todo ello entiende no procede la estimación de la pretensión por cuanto se refiere a la retribución del trabajo realizado de noche, y respecto a la retribución de lo que la demanda considera horas extraordinarias entiende que tan solo deben ser abonadas las que exceden de 2.187 en la cuantía de la hora ordinaria. Reconoce el interés moratorio del 29.3 ET.

2.- El recurso de las profesionales medicas denuncia la infracción de las normas arriba reseñadas y e insiste en su derecho a percibir las cantidades pretendidas.

3.- El escrito de recuro de la empresa muestra su disconformidad con la retribución como horas extraordinarias del exceso de 2.187 anuales.

4.- Los escritos de impugnación insisten en sus posiciones.

CUARTO. La posición de la Sala.

En la Sala entendemos que debemos desestimar ambos recursos.

La primera cuestión a determinar es si las horas de guardia realizadas en horario nocturno deben ser retribuidas también con el plus de nocturnidad, planteamiento que discute la empresa que propone la revocación de la decisión de la sentencia recurrida; planteamiento al que se opone el escrito de impugnación que considera debe mantenerse la decisión recurrida.

El objeto de la controversia ya fue resuelto en nuestra STSJ de Catalunya 22 julio 2019, Rec. 2599/2019, en el sentido de:

".... que no procede la reclamación por plus de nocturnidad, pues en el propio redactado de la normativa aplicable en cada momento no se encuentra previsto para el grupo A.1 (licenciados sanitarios), al que pertenecen los actores. Es cierto que el art. 36.2 ET es una norma de derecho necesario en cuanto que el trabajo nocturno debe tener una retribución especial específica. A salvo de que"el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza o se haya acordado la compensación de este trabajo por descansos". En cuanto a la retribución específica del trabajo nocturno, la norma estatutaria remite a lo que se determine en la negociación colectiva, y, como dice la sentencia recurrida, las dos normas convencionales vigentes en el periodo objeto de reclamación, tanto el convenio CSS como después el Convenio SISCAT, regulan en idénticos términos el plus nocturno en su art. 30 , de forma clara, sin ambigüedad ni oscuridad, al señalar que este plus nocturno"se retribuirá en proporción a las horas trabajadas en el periodo comprendido entre las 22 y las 6 horas, a menos que las horas de coincidencia tengan el carácter de extraordinarias o correspondan a jornada complementaria de atención continuada (guardias), caso en el que se retribuirán exclusivamente a razón de las cantidades alzadas convenidas sin ningún recargo", por lo que la literalidad del texto convencional demuestra bien a las claras que los negociadores del convenio colectivo proyectaron la incompatibilidad del plus nocturno con las guardias médicas de presencia (y con las horas extraordinarias), o, lo que es igual, como bien dice la sentencia del Juzgado, el precio unitario de la hora de guardia del facultativo ya tuvo en cuenta que una parte de la atención continuada se desarrolla en franja de horario nocturno y absorbe el complemento de nocturnidad, lo que es plenamente coherente con el hecho de que, estando diseñadas las guardias médicas con una duración de 17 horas o 24 horas, según se realicen en días laborables o fines de semana o festivos, necesariamente 8 horas de atención continuada se solapan, siempre y en todo caso, con el periodo legalmente calificado como nocturno. En suma, el convenio colectivo determina una retribución específica para las guardias médicas que ya contempla esta circunstancia de nocturnidad.

Criterio que también sustenta -mutatis mutandis- la sentencia de esta Sala 787/2018, de 7 de febrero de 2018, recurso 6110/2017. Por tanto, dado que en el caso de autos no hay motivo para variar dicha doctrina, debemos mantener el criterio de la sentencia recurrida en este punto, desestimando la demanda.

La segunda cuestión a resolver es si las horas de exceso sobre las jornada máxima legal de 1.826 merece retribución como horas extraordinarias.

En nuestra opinión debemos acudir a las previsiones de los I y II Convenios colectivos de trabajo de los hospitales de agudos, centros de atención primaria, centros socio-sanitarios y centros de salud mental, concertados con el Servicio Catalán de la Salud en particular a sus artículos 9 y 20.1. Conviene analizar sí, tal y como establece el recurso, al analizar el art. 35 ET nos hallamos ante una norma de derecho necesario de mínimos y -de ser así- en ningún caso sería aceptable que las horas por encima de 1.826 en cómputo anual se retribuyan con cantidades menores a las horas de trabajo ordinarias o, por el contrario tal y como plantea la impugnación, son plenamente aplicables las previsiones de la ley 55/2003, lo que llevaría a la conclusión de que las argumentaciones de la sentencia han sido correctas.

En tal sentido se ha pronunciado esta Sala en la sentencia de 9 de mayo de 2016, número 10/2016, autos 52/2015 -confirmada por la del TS de 4 de julio de 2018, núm. 708/2018, recurso: 138/2017- en donde se señala con meridiana claridad que:

Es evidente que la primera y única finalidad de exclusión de los grupos profesionales 1, 2 y 3 que reseña el convenio colectivo que se examina en su artículo 15, del régimen de jornada y descansos que en el mismo se establece para el resto de los grupos profesionales, es la de que se aplique la regulación que de la jornada y descansos establece la Ley 55/2.003, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, porque así lo dicen claramente los artículos 9 y 20.1 de dicho convenio y, todo ello, amparado en lo establecido en la Disposición adicional segunda de dicha Ley en los términos que hemos transcrito más arriba, con la finalidad, tanto de evitar la conflictividad económica derivada del cómputo de la jornada complementaria como horas extraordinarias derivada de la anterior regulación convencional y sus consecuencias económicas, como de unificar la jornada de trabajo en los centros sanitarios públicos y concertados del sistema de salud garantizando, de esta forma, un régimen de jornada común aplicable con carácter general a los diferentes centros y establecimientos sanitarios.

En efecto, como es ver en las resoluciones judiciales dictadas sobre el conflictivo tema de las horas extras, a tenor de la regulación establecida en los anteriores convenios del sector de la sanidad concertada, la aplicación de la Disposición adicional segunda de la Ley 53/2.003 al personal sanitario (grupos profesionales 1, 2 y 3) estaba vedada por cuanto ninguna de las dos condiciones que se establecen en dicha Disposición adicional se cumplían. Pues bien, es evidente que, solamente mediante la exclusión de la regulación del régimen de jornada y descansos que el convenio discutido efectúa en los artículos denunciados por los demandantes y la remisión expresa al régimen legal establecido en dicha norma, resulta posible someter el contenido de dicha regulación al cumplirse al menos, una de las dos condiciones establecidas en dicha disposición: "que la materia no aparezca regulada en el convenio colectivo aplicable".

Existe pues, a partir del resultado de aquélla conflictividad elementos suficientes para entender que concurren circunstancias económicas objetivas justificativas de la exclusión realizada en el ámbito del convenio para los grupos 1, 2 y 3, sin que de dicha exclusión pueda deducirse la existencia de discriminación respecto de los profesionales que los componen ni fraude de ley pues es la propia norma [la Ley 53/2.003] la que posibilita la elección, pudiendo afirmar, por otra parte, que el Sindicat de Metges de Catalunya y los sindicatos coadyuvantes del demandante, componen por las características de su profesión un grupo profesional importante para negar que carezcan de un poder negociador suficiente para obtener las reivindicaciones profesionales propias al margen de las establecidas en el convenio discutido, como así lo han pretendido y revindicado en ocasiones anteriores, según es de ver por los documentos aportados a las actuaciones anexos a las actas de negociación del convenio colectivo en cuestión".

Posteriormente la sentencia del Pleno de la Sala 3240/2018, de 31 de mayo de 2.018, recurso 1424/2018, vendría a confirmar la tesis de la anterior, aun referida a convenio colectivo anterior y diferente, pero con similar contenido por cuanto ahora interesa.

A ello debe añadirse que el artículo 35.1 ET, si bien es cierto que establece una norma de derecho necesario, también lo es que esa norma es disponible por la negociación colectiva, por lo que se trata de derecho necesario relativo; y si esta idea la cohonestamos en las previsiones legales de la ley 55/2003, habremos de concluir que las horas complementaria de atención continuada (presencia física) que exceden de la jornada ordinaria y no alcanzan la cuantía necesaria para ser consideradas extraordinarias -es decir, 48 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo semestral (48.2 ley 55/2003)- no están sujetas por la obligación de retribución como las horas ordinarias, sino que serán retribuidas de acuerdo con lo pactado en la norma convencional, lo que queda reafirmado por el 48.3 de la citada norma cuando señala que "la jornada complementaria no tendrá en ningún caso la condición ni el tratamiento establecido para las horas extraordinarias",lo cual obviamente incluye la retribución.

Ello va en línea con las sentencias de esta Sala de 22 de julio de 2019, Recurso 2599/2019 y la de 10 de marzo de 2020, recurso 5797/2019, y la de 4 de julio del 2018 del TS citada cuando razona que "La parte recurrente instrumenta sus alegaciones a fin de mostrar lo inferior de las cuantías detalladas en los anexos 11 y 12 del convenio respecto de la hora ordinaria, lo que supondría la infracción el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores que dispone el carácter mínimo del valor de la hora ordinaria respecto a la extraordinaria. En relación a la jornada complementaria, no puede equipararse a las horas extraordinarias, dado que el artículo 48.3 del Estatuto Marco dispone lo siguiente: "La jornada complementaria no tendrá en ningún caso la condición ni el tratamiento establecido para las horas extraordinarias. En consecuencia, no estará afectada por las limitaciones que respecto a la realización de horas extraordinarias establezcan o puedan establecer otras normas y disposiciones y su compensación o retribución específica se determinará independientemente en las normas, pactos o acuerdos que, en cada caso, resulten de aplicación".

En definitiva, al modo de ver de esta Sala, teniendo en cuenta que la suma de la jornada ordinaria y la complementaria puede alcanzar hasta un máximo de 48 horas semanales (48.2 Ley 55/2003) habrá de concluirse que la jornada complementaria puede alcanzar la cantidad que representa la diferencia entre la jornada ordinaria pactada y el máximo establecido en el citado articulo 48, y esa cantidad de horas no tendrá en ningún caso "la condición ni el tratamiento" establecido para las horas extraordinarias, lo que claramente -según ha determinado la Sala- incluye su retribución: Es por ello que las horas complementarias que excedan de 1.688 en cómputo anual deben ser retribuidas al precio fijado en el artículo 35 y Anexo 11 del Convenio Colectivo hasta el límite máximo de dicho tipo de horas, y a partir del mismo a la retribución mínima equivalente al valor de la hora extraordinaria. Razón por la que no procede la estimación del recurso en esta pretensión.

Sin embargo debemos mantener el criterio de la sentencia de abonar como horas extraordinarias las que exceden de 2.187 en cómputo anual y abonarlas al precio de la hora ordinaria, según prevé la norma, criterio este que ya hemos mantenido en nuestras sentencias 3285/2022, de 3 de junio de 2022, Recurso 7054/2021, y la 256/2024, de 19 de enero de 2024, Recurso 4843/2022, en las que analizando un caso similar explicamos:

"... hay que partir de que, como hemos visto, el Estatuto Marco, norma aplicable al caso en virtud de la desregulación operada por los convenios SISCAT, establece en su artículo 48.2, párrafo primero, que "la duración máxima conjunta de los tiempos de trabajo correspondientes a la jornada complementaria y a la jornada ordinaria será de 48 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo semestral, salvo que mediante acuerdo, pacto o convenio colectivo se establezca otro cómputo". Y el apartado 3 dice: "La jornada complementaria no tendrá en ningún caso la condición ni el tratamiento establecido para las horas extraordinarias. En consecuencia, no estará afectada por las limitaciones que respecto a la realización de horas extraordinarias establecen o puedan establecer otras normas y disposiciones, y su compensación o retribución específica se determinará independientemente en las normas, pactos o acuerdos que, en cada caso, resulten de aplicación". Por tanto, las horas realizadas en régimen de jornada complementaria de atención continuada que excedan del indicado límite de 48 horas semanales en cómputo semestral sí tienen la consideración de horas extraordinarias y deberán ser abonadas, como mínimo, con arreglo al valor de la hora ordinaria, por aplicación de la norma contenida en el artículo 35.1 ET . Esta es, por otra parte, la tesis que late en las sentencias que se han ocupado de la cuestión tratada en el motivo anterior del presente recurso, en las que se indica que únicamente tienen carácter de horas extraordinarias las realizadas a partir del límite de la jornada ordinaria que establece el Estatuto Marco. Recordemos, en este punto, que la sentencia de esta Sala de 22.7.2019 (recurso 2599/2019 ), citada anteriormente, establece, con remisión a la STS -Sala 4ª- 4.7.2018 (RCO 138/2017 ), que "el TS distingue tres clases de jornada, la ordinaria, que se abona al precio que marca el convenio colectivo, la complementaria de atención continuada, que se abona al precio que marca el convenio colectivo (anexos 11 y 12), aunque sea inferior al precio hora de la jornada ordinaria, y, por último, las horas extraordinarias, que se abonan como mínimo al precio de hora ordinaria."

Ello implica la desestimación del recurso empresarial y el mantenimiento del fallo de la sentencia, pues no existe ningún motivo para que modificar nuestro criterio anterior que según se ve está acorde con la jurisprudencia del Tribunal Supremo. A cuanto cabe añadir que deben mantenerse los intereses dl art. 29.3 ET por las razones que perfectamente explica la sentencia recurrida.

QUINTO. Imposición de costas.

La desestimación del recurso empresarial, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1º LRJS, implica la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la parte vencida en el mismo, condena que incluye el pago de la Minuta de Honorarios del Letrado de la parte impugnante, en la cuantía que esta Sala, y dentro de los límites legales, señala en 1.000 euros. Se decreta también, como preceptúa el artículo 204.4º del citado texto procesal, la pérdida del depósito constituido para recurrir que, una vez sea firme la sentencia, se ingresará al Tesoro público; y por fin, se condena a la misma parte vencida a la pérdida de la cantidad consignada a la que se dará el destino legal.

Fallo

Que, en los recursos seguidos por Sindicato "Metges de Catalunya" en representación de Rosa, Matilde, Denise y Krisna, y por ALTHAIA XARXA ASSISTENCIAL UNIVERSITA`RIA DE MANRESA, F.P., contra la sentencia del Juzgado de lo Social 1 de Manresa, de fecha veintisiete de diciembre de 2019, recaída en autos 1054/2019, debemos desestimar ambos recursos y confirmar la sentencia en todos sus extremos.

Se decreta también la pérdida del depósito constituido por ALTHAIA XARXA ASSISTENCIAL UNIVERSITA`RIA DE MANRESA, F.P., para recurrir que, una vez sea firme la sentencia, se ingresará al Tesoro público; por fin, se condena a la misma parte vencida a la pérdida de la cantidad consignada a la que se dará el destino legal.

La desestimación del recurso de la recurrente ALTHAIA XARXA ASSISTENCIAL UNIVERSITA`RIA DE MANRESA, F.P., implica que debe ser condenada al pago 1.000 euros en concepto de las costas causadas a la parte contraria por la intervención de su letrado en esta fase del proceso.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del "ordenante" se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como "beneficiario" deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo "observaciones o concepto de la transferencia" se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

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