Á vista dos anteriores antecedentes de feito, esta Sección de Sala formula os seguintes:
PRIMEIRO. Motivo do art. 193 a) LRXS
A parte demandante recorre ao abeiro do art. 193 c) LRXS, aínda que, á vista da infracción procesual alegada e da petición de reposición dos autos para a continuación da súa tramitación, entendemos que se trata dun erro material manifesto e, polo tanto, o motivo de recurso debe reconducirse pola letra a) do art. 193 LRXS.
Alega a infracción do art. 2 a) e o) LRXS en relación co art. 24 CE e cos arts. 167 e 168 LXSS. E argumenta que reclama por canto se calculou mal o salario e a base de cotización nas nóminas, existindo unha infracotización, pois entende que tanto o salario como as cotizacións tiñan que ser superiores. Amais alega que o seu dereito está vinculado as prestacións de desemprego percibidas durante un ERTE que foron inferiores as debidas. Por iso solicita que se revogue o auto que declarou a incompetencia da xurisdición social para que continúe a tramitación do procedemento.
A empresa demandada, na súa impugnación, solicita o rexeitamento do recurso por entender que non existe a infracción alegada.
Imos acoller o recurso, consonte os seguintes argumentos:
1. A sentenza do Tribunal Supremo do 8 de marzo de 2023, rec. 1251/2022, sinala:
"TERCERO.- Preceptos aplicables.
A) La resolución del asunto exige partir de lo que establece el art. 2 LRJS , en cuanto dispone la competencia del orden social de la jurisdicción para conocer de las cuestiones litigiosas que se promuevan entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo (letra a); y "En materia de prestaciones de Seguridad Social, incluidas la protección por desempleo y la protección por cese de actividad de los trabajadores por cuenta propia, así como sobre la imputación de responsabilidades a empresarios o terceros respecto de las prestaciones de Seguridad Social en los casos legalmente establecidos. en materia de prestaciones de Seguridad Social, incluidas la protección por desempleo" (letra o).
B) Atribución competencial de la que el art. 3, letra f) excluye la relativa a la actividad de gestión recaudatoria, que encarga al orden jurisdiccional contencioso administrativo si versa sobre las "impugnaciones de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a inscripción de empresas, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, tarifación, afiliación, alta, baja y variaciones de datos de trabajadores, así como en materia de liquidación de cuotas, actas de liquidación y actas de infracción vinculadas con dicha liquidación de cuotas y con respecto a los actos de gestión recaudatoria, incluidas las resoluciones dictadas en esta materia por su respectiva entidad gestora, en el supuesto de cuotas de recaudación conjunta con las cuotas de Seguridad Social y, en general, los demás actos administrativos conexos a los anteriores dictados por la Tesorería General de la Seguridad Social".
C) En este mismo sentido, el art. 1.1 del RD 1415/2004, de 11 junio , que aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, señala que "la gestión recaudatoria en el ámbito de la Seguridad Social consiste en el ejercicio de la actividad administrativa conducente a la realización de los créditos y derechos de la Seguridad Social [...]".
CUARTO- Doctrina relevante.
Como hemos expuesto, tanto la sentencia recurrida cuanto quienes han intervenido en el procedimiento invocan en favor de sus posiciones (por más que enfrentadas) doctrina de esta Sala Cuarta o, en particular, de la Sala contemplada en el artículo 42 LOPJ ("Los conflictos de competencia que puedan producirse entre Juzgados o Tribunales de distinto orden jurisdiccional, integrados en el Poder Judicial, se resolverán por una Sala especial del Tribunal Supremo, presidida por el Presidente y compuesta por dos Magistrados, uno por cada orden jurisdiccional en conflicto, que serán designados anualmente por la Sala de Gobierno [...]").
En consecuencia, debemos inventariar, de forma resumida, tales pronunciamientos a fin de, sobre su criterio, resolver la duda suscitada.
1. Doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo.
Son numerosas las sentencias de la Sala Cuarta que han deslindado las actuaciones que deben entenderse comprendidas dentro de la denominada gestión recaudatoria a efectos de dilucidar la competencia de uno u otro orden jurisdiccional. Se ha debatido en ellas si dicha actividad ha de entenderse en sentido estricto, para comprender únicamente la que tiene por objeto hacer efectivo el cobro de una deuda ya declarada y fijada en su importe, o sí, debe abarcar en sentido más amplio, no solo esas operaciones materiales de cobro, sino también la declaración de la existencia de la obligación de cotizar. Señaladamente, remitimos a las SSTS 10 julio 2001 (rcud. 1801/2000 ); 29 abril 2002 (rcud. 1184/2001 ); 18 octubre 2004 (rcud. 269/2003 ); 9 diciembre 2010 (rcud. 201/2009 ) y 10 julio 2012 (rcud. 2828/2011 ).
Conforme a la doctrina que venimos manteniendo, la gestión recaudatoria comprende, no solo las controversias sobre recaudación en sentido estricto, sino también todas aquellas que tienen por objeto declarar la obligación de cotizar o determinar el importe y alcance de las cotizaciones ( STS 18 octubre 2004, rcud. 269/2003 ).
La ausencia de un acto administrativo previo de liquidación no altera esa regla de competencia cuando la reclamación se dirige frente al empresario para que éste proceda al abono de las cotizaciones que se estimen procedentes ( STS 9 diciembre 2010, rcud. 201/2009 ). Pero esa doctrina se refiere a las pretensiones relacionadas exclusivamente con la cuestión de las obligaciones de cotizar.
Por el contrario, estaremos ante un pleito relativo a prestaciones de Seguridad Social cuando de lo que se trata es de determinar si la empresa cotizó adecuadamente por el trabajador en atención a las circunstancias concurrentes en la prestación de sus servicios y se litiga a propósito de la acción protectora reclamada. En ese tipo de asuntos la competencia corresponde al orden social de la jurisdicción, por cuanto "la determinación de la concurrencia de los requisitos de acceso a las prestaciones de Seguridad Social es una cuestión de la competencia directa y exclusiva del orden jurisdiccional social, y deben comprenderse en ese ámbito competencial cuantas cuestiones se puedan plantear y tengan incidencia directa sobre el derecho al percibo de prestaciones de Seguridad Social" ( STS 10 julio 2012, rcud. 2828/2001 )-.
2. Criterio de la Sala Especial de Conflictos de Competencia.
Los Autos de la Sala de Conflictos de Competencia vienen afrontando cuestiones más o menos similares a la presente, por lo que también interesa tomar en cuenta los criterios últimamente recogidos en ellos, con independencia del valor que se les otorgue en supuestos diversos al estrictamente resuelto en cada uno.
A) El Auto 18/2018 de 28 noviembre (cc 13/2018) aborda pleito motivado en la falta de cotización parcial por parte del empleador. Pide la trabajadora que se condene a la Comunidad de Propietarios empleadora "a cotizar por todas las horas reales trabajadas desde el día en que empezó a desarrollar su trabajo". Es el tiempo trabajado realmente lo que ha de ser objeto de prueba, de la que, ulteriormente, habría de derivarse el cumplimiento de las obligaciones empresariales en materia de cotización. Sus razonamientos en favor de la competencia del Juzgado de lo Social son los siguientes:
2. [...] Nos hallamos en este caso ante una pretensión clásica de la rama social del Derecho promovida por quien alega ostentar la condición de trabajador frente a aquella parte a la que atribuye al empresario la consecuencia del contrato de trabajo ( art. 2 a) LRJS ). De ahí que cualquier controversia surgida entre las partes del contrato de trabajo precisamente por razón de ese vínculo contractual deba ser necesariamente ventilada ante los jueces y tribunales de lo Social.
3. El que la parte actora concrete su suplico en la obligación de cotizar no altera el carácter netamente laboral de la pretensión, dado que lo que pretende es el cumplimiento de una de las obligaciones que la empresa tiene frente al propio trabajador como consecuencia del contrato de trabajo.
B) El Auto 4/2019 de 19 febrero (c.c. 18/2018) concluye que corresponde al orden social la competencia para conocer de la demanda dirigida exclusivamente contra la empresa, en la que se solicita que sea condenada a seguir pagando las cotizaciones por desempleo. Invocando doctrina previa argumenta así:
Lo impugnado no es un acto de "gestión recaudatoria" de la Seguridad Social sino la mera fijación singular de una prestación por incapacidad en favor de un trabajador. El enjuiciamiento de este género de litigios contra actos de fijación de pensiones, que no pueden integrarse dentro del concepto de "gestión recaudatoria" pues éste viene limitado tan sólo a aquellos que persigan el cobro de los recursos o que se refieran al ejercicio de la actividad administrativa conducente a la realización de los créditos y derechos de la Seguridad Social, está atribuido al orden jurisdiccional social en cuanto son, propiamente, reclamaciones en materia de seguridad Social".
C) El Auto 13/2020 de 15 junio (c.c. 21/2019) examina la competencia respecto de demanda dirigida por el trabajador frente a su antiguo empleador y el Fondo de Garantía Salarial, interesando la condena "a la demandada o a quien en su lugar tenga la obligación de hacerlo" al abono de las cotizaciones que correspondan, mediante su pago a la TGSS por los cuatro años anteriores al cese y que se reconozca la existencia de infracotización a los efectos de la responsabilidad sobre eventuales prestaciones de Seguridad Social. Tras sintetizar la doctrina que viene sentando la Sala Cuarta sobre el tema, el Auto considera propio de la jurisdicción social el asunto. Los argumentos básicos son los que siguen:
* El demandante no está impugnando directamente un determinado acto de gestión recaudatoria, ni está suscitando cuestiones que pudieren estar más o menos vinculadas o ser consecuencia del mismo, y ni tan siquiera se ha producido una actuación de tal naturaleza por parte de las entidades gestoras competentes.
* La demanda se formula exclusivamente contra la propia empresa, sin que la acción se dirija frente a los organismos encargados de la gestión recaudatoria que no son parte en el procedimiento, y lo que se solicita es la condena de la empresa a cumplir con la obligación derivada del contrato de trabajo en materia de Seguridad Social que supone la de cotizar.
D) El Auto 9/2022 de 5 julio (c.c. 6/2022) considera que compete a la jurisdicción contencioso administrativa conocer de la demanda por infracotización que interpone un antiguo trabajador frente a su antiguo empleador, la TGSS, la Mutua y el INSS. Sus argumentos son los que siguen:
* [lo discutido] constituye un supuesto de gestión recaudatoria, pues se pretende declarar "la obligación de cotizar o determinar el importe y alcance de las cotizaciones", esto es, conforme acoge el auto del Juzgado de lo social se pretende "regularizar bases de cotización, que no deja de ser acto de liquidación de cuotas y gestión recaudatoria".
* No estamos ante un supuesto de prestación de la Seguridad Social, en concreto no está solicitando el reconocimiento del derecho a percibir una pensión [...] está denunciando claramente una infracotización, lo cual pertenece a la órbita competencial de la TGSS -gestión recaudatoria- y su impugnación -exista o no acto previo y sin perjuicio de las consecuencias derivadas-, ha de hacerse ante la jurisdicción contencioso administrativa.
QUINTO.- Resolución.
1. Unificación doctrinal.
Cumpliendo la misión que constitucional y legalmente nos está reservada ( arts. 123 y 152.1 CE ; art. 219 LRJS ) debemos unificar las discrepantes doctrinas enfrentadas en el presente caso. Y, por razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación del Derecho, ello nos aboca a considerar acertada la contenida en la sentencia recurrida.
La sintonía tanto con el tenor de la doctrina acuñada por esta Sala cuanto con los expuestos Autos (en especial el último de ellos) aboca a considerar que estamos ante un litigio más próximo a la gestión recaudatoria que a las obligaciones empresariales. Lo que se pretende es aquilatar la obligación de cotizar, determinar el importe y alcance de las cotizaciones, regularizando las bases de cotización, que no deja de ser acto de liquidación de cuotas y gestión recaudatoria. No estamos ante un supuesto de prestación de la Seguridad Social, no se está solicitando el reconocimiento del derecho a percibir una pensión, sino denunciando una infracotización. Se trata de algo que pertenece a la órbita competencial de la TGSS -gestión recaudatoria- y su impugnación -exista o no acto previo y sin perjuicio de las consecuencias derivadas-, ha de hacerse ante la jurisdicción contencioso administrativa. De hecho, el 18 de febrero de 2020, días antes de interponer la demanda (12 marzo 2020), la trabajadora había presentado ante la TGSS un escrito interesando esa misma revisión de las bases de cotización.
A la vista de cuanto antecede (no se interesa una prestación, ni determinada responsabilidad en orden a su cobro; la demanda va dirigida simultáneamente contra el antiguo empleador, las Entidades Gestoras y la Mutua colaboradora), consideramos acertada la solución acogida tanto por el Juzgado de lo Social cuanto por la Sala de suplicación (en ambos casos invocando el tenor de la doctrina acogida en los Autos de la Sala de Conflictos de Competencia).
En suma, compete al orden contencioso el conocimiento de la demanda (posterior a reclamar ante la TGSS) presentada por la trabajadora frente a su antiguo empleador, el INSS, la TGSS y la Mutua colaboradora de la Seguridad Social, reclamando contra la eventual infracotización habida en periodos pretéritos.""
Xa a sentenza do TSX de Galicia do 19 de xullo de 2024, rec. 7366/2022, pronunciada nos mesmos autos, sinalou que:
"Por otro lado, en relación a la materia sobre la cual versa el presente procedimiento, cabe recordar lo señalado por la STSJ de Galicia de 2 de noviembre de 2021, rec.: 240/2021 , en la cual se indicó que:
"El artículo 9 LOPJ establece la competencia del orden jurisdiccional, distribuyendo, al efecto, la función jurisdiccional entre los cuatro órdenes jurisdiccionales y concretamente, su ordinal 5, atribuye al orden jurisdiccional social el conocimiento "de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del derecho... así como las reclamaciones en materia de Seguridad Social".
En consonancia, el art. 2 LRJS dispone la competencia del orden social de la jurisdicción para conocer de las cuestiones litigiosas que se promuevan "En materia de prestaciones de Seguridad Social, incluidas la protección por desempleo y la protección por cese de actividad de los trabajadores por cuenta propia, así como sobre la imputación de responsabilidades a empresarios o terceros respecto de las prestaciones de Seguridad Social en los casos legalmente establecidos. en materia de prestaciones de Seguridad Social, incluidas la protección por desempleo" (letra o). Atribución competencial de la que el art. 3, letra f) excluye la relativa a la actividad de gestión recaudatoria, que encarga al orden jurisdiccional contencioso administrativo si versa sobre las "impugnaciones de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a inscripción de empresas, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, tarifación, afiliación, alta, baja y variaciones de datos de trabajadores, así como en materia de liquidación de cuotas, actas de liquidación y actas de infracción vinculadas con dicha liquidación de cuotas y con respecto a los actos de gestión recaudatoria, incluidas las resoluciones dictadas en esta materia por su respectiva entidad gestora, en el supuesto de cuotas de recaudación conjunta con las cuotas de Seguridad Social y, en general, los demás actos administrativos conexos a los anteriores dictados por la Tesorería General de la Seguridad Social".
Pero, según señala el Auto de la Sala de Conflictos de 22 marzo 2000 (cc 43/1999) "como gestión recaudatoria sólo puede ser considerada aquella actividad que mire a la recaudación propiamente dicha". Por el contrario, estaremos ante un pleito relativo a prestaciones de Seguridad Social, cuando de lo que se trata es de determinar si la empresa cotizó adecuadamente por el trabajador en atención a las circunstancias concurrentes en la prestación de sus servicios. En ese tipo de asuntos la competencia corresponde al orden social de la jurisdicción, por cuanto "la determinación de la concurrencia de los requisitos de acceso a las prestaciones de Seguridad Social es una cuestión de la competencia directa y exclusiva del orden jurisdiccional social, y deben comprenderse en ese ámbito competencial cuantas cuestiones se puedan plantear y tengan incidencia directa sobre el derecho al percibo de prestaciones de Seguridad Social" ( STS 10 julio 2012, rcud. 2828/2001 , con cita de la STS 10 julio 2001 - rcud. 1801/2000 ).
En definitiva, la controversia planteada dimana de normas de Seguridad Social, hace relación al importe de una prestación de Seguridad Social y a la posible responsabilidad empresarial en orden a las prestaciones, nacidas en la esfera de la relación pública de la Seguridad Social, y, afecta a los elementos individuales de esta relación -empleador, trabajador, entidad gestora y entidad colaboradora -,sin perjuicio de que, con posterioridad corresponda a la TGSS, como acto de gestión recaudatoria, la concreción de cuál es el capital-coste a abonar en orden a las responsabilidades que la sentencia pudiera fijar."
Y, en el caso de autos, nos encontramos en un supuesto en el cual se pretende determinar si la empresa cotizó adecuadamente de acuerdo con la prestación de servicios y jornada desempeñada por la parte actora. En la demanda en concreto se pretende, como ya indicamos más arriba, que se condene a la empresa demandada a cotizar todas las horas correspondientes a los cuatro años anteriores al 1 de marzo de 2019, en los porcentajes correspondientes. Y tal condena a cotizar implica, como parte en tal relación jurídica derivada de la cotización y frente a la cual se ha de llevar a cabo tal condena, a la TGSS.
A ello se suma, a mayor abundamiento, el hecho de que sean interesadas, por ostentar un interés legítimo, las entidades gestoras de la Seguridad Social que pudieran resultar afectadas en relación a las prestaciones de Seguridad Social percibidas por la parte actora y a las cuales la misma alude, las cuales deberían tener comunicación de los autos y del acto de juicio en la forma prevista en el art. 54.2 LRJS ."
No caso de autos a parte demandante, á vista da demanda, do seu escrito de recurso e do que xa foi sinalado na previa sentenza de esta Sala do TSX de Galicia do 19 de xullo de 2024, rec. 7366/2022, pronunciada nos presente autos, ven a demandar ante unha situación de infracotización por parte da empregadora á vista da xornada realmente realizada. Esa infracotización tamén estaría asociada a unha situación de desemprego na cal a parte recibirá, segundo a súa hipótese, unha prestación inferior a debida. Polo tanto, a resolución da controversia esixiría, en principio, determinar cal e a xornada realmente realizada pola traballadora, e ademais podería ter repercusión na prestación de desemprego xa percibida e na responsabilidade asociada a ela. Amais, se ben é certo que a demanda presentada pode non ser todo o clara que deberá, o Xulgado pode sempre solicitar a aclaración da súa pretensión a parte demandante, a cal, sexa como for, xa reiterou (no anterior recurso de suplicación, por exemplo) cal é o alcance e a causa de pedir da súa pretensión.
Polo tanto, aplicando os criterios sentados na xurisprudencia do Tribunal Supremo citada, entendemos que é competente este orde xurisdicional social, co cal a parte demandante sofre indefensión ante a falta dunha resolución sobre o fondo do litixio. Debemos proceder de acordo co art. 202.1 LRXS e devolver os autos ao Xulgado para que continúe coa súa tramitación.
SEGUNDO. Custas
Non procede condena en custas, pois a parte recorrente ten o dereito de asistencia xurídica gratuíta -arts. 235.1 e 21.4 LRXS e 2 Lei de asistencia xurídica gratuíta-.
