PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre movilidad geográfica (art. 138), en la que el actor, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de septiembre de 2024 que contenía el siguiente Fallo:
«Que tengo a Argimiro por desistidode la demanda interpuesta frente a WEBHELP SPAIN BUSINESS PROCESS OUTSOURCING SLU y frente al MINISTERIO FISCAL.
Que DESESTIMOla demanda interpuesta por Heraclio y por Aurora frente a WEBHELP SPAIN BUSINESS PROCESS OURSOURCING SLU y frente al MINISTERIO FISCAL y declaro JUSTIFICADAla decisión de movilidad geográfica (traslado) comunicada a los trabajadores por comunicación de 7 de mayo de 2024.
Según establece el art. 138.7 LRJS, reconozco el derecho de los trabajadores a extinguir el contrato de trabajo, con las siguientes indemnizaciones, concediéndoles al efecto el plazo de quince días desde la notificación de la presente resolución.
- Aurora: 1.746,48 €
- Heraclio: 3.438,81 €
Alzo las medidas cautelares adoptadas por Auto de 26-06-2024 y ratificadas por Auto de 09-09-2024, siendo esta Sentencia inmediatamente ejecutiva ( art. 138.6 LRJS)
No procede hacer pronunciamiento de absolución o condena respecto al MINISTERIO FISCAL»
SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
«PRIMERO.- La empresa WEBHELP SPAIN BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L. (CIFB59829382) se dedica a la actividad propia de un centro de llamadas o "call center",prestando servicios de telemarketing, información, asistencia técnica, atención al cliente y, demás servicios de soporte, para diferentes clientes en proyectos nacionales e internacionales. Tiene domicilio social en Avenida Diagonal 197, piso 12, Barcelona (08018 - Barcelona). Cuenta con centros de trabajo en varias ciudades españolas, como Madrid, Málaga o Valencia. En Barcelona, el centro de trabajo se ubica en Calle Selva de Mar 129, Barcelona (08020 - Barcelona).
La empresa WEBHELP cuenta con 2397 trabajadores en alta.
La empresa WEBHELP aplica el III Convenio colectivo de ámbito estatal del sector de contact center, aprobado por Resolución de 30 de mayo de 2023, de la Dirección General de Trabajo (código de convenio n.º 99012145012002)
(informe ITSS)
SEGUNDO.- La demandante Aurora fue contratada por la empresa WEBHELP el día 17/10/2022, para prestar servicios como "Customer Representative", puesto incluido en el Grupo D - Nivel 9, para la realización de funciones de "Gestor telefónico", de forma indefinida y a jornada completa.
En el contrato de trabajo se señala que la forma de prestación de servicios es "a distancia", desde su domicilio sito en DIRECCION000, San Pedro de Latarce (Valladolid). La trabajadora queda adscrita al centro de trabajo de la empresa sito en Madrid.
Desde noviembre del año 2023, la trabajadora prestaba servicios en el proyecto "AMENITIZ", en modalidad de teletrabajo.
El salario bruto anual de la trabajadora es el de 17.923,99 €, con un variable bruto anual en función de la obtención de objetivos hasta 1.200 €.
(informe ITSS, documentos nº1 y 2 empresa)
TERCERO.-El demandante Heraclio fue contratado por la empresa WEBHELP el día 23/08/2021, para prestar servicios como "Customer Representative", incluido en el Grupo D - Nivel 9, para realizar funciones de "Gestor telefónico", de forma indefinida y a jornada completa. En el contrato de trabajo, se señala que la forma de prestación de servicios es "a distancia", desde su domicilio sito en DIRECCION001, Icod de los vinos, (Santa Cruz de Tenerife). El trabajador queda adscrito al centro de trabajo de la empresa sito en Málaga.
Desde noviembre del año 2023, el trabajador prestaba servicios en el proyecto "AMENITIZ", en modalidad de teletrabajo.
El salario bruto anual del trabajador es el de 18.550 €, con un variable bruto anual en función de la obtención de objetivos hasta 3.600 €.
(informe ITSS, documentos nº5 y 6 empresa)
CUARTO.- Aurora y Heraclio prestaron servicios inicialmente en el proyecto "LUKE", que se realizaba en modalidad de teletrabajo al 100%. Tras el cierre del proyecto, en noviembre de 2023, ambos trabajadores, fueron reubicados al proyecto "AMENITIZ", que era el único con vacantes disponibles en modalidad de teletrabajo. Este proyecto, desarrollado por unos 20 trabajadores, tiene por objeto ofrecer a pequeños hoteles la venta de servicios de la página web y dar soporte para diseñar sus páginas web. Es un proyecto dirigido al mercado español e italiano, por lo que las lenguas requeridas para desarrollarlo son la española y la italiana.
De esta forma, los trabajadores fueron reubicados en el proyecto "AMENITIZ", manteniendo el teletrabajo.
Heraclio es un trabajador asignado a proyectos de mercado italiano. Por su parte, Aurora no tiene conocimientos de inglés acreditados al efecto; por lo que solo puede ser asignada a proyectos orientados a mercado español.
(informe ITSS y testifical Cecilia)
QUINTO.-El 04-04-2024 la empresa cliente AMENITIZ comunicó a WEBHELP su voluntad de cerrar el proyecto, con efectos del día 01-05-2024.
(informe ITSS, documentos nº 15 y 16 empresa)
SEXTO.-La empresa WEBHELP presentó el 23-02-2024 ante la autoridad laboral comunicación de inicio de ERTE, para aquellos trabajadores que estaban adscritos a los proyectos Epson, Google EGS y Wallapop.
(documentos nº 21 a 25 empresa)
SÉPTIMO.-Según acuerdo final de la comisión negociadora del ERE y la empresa WEBHELP, el único criterio de afectación del ERE será la adscripción voluntaria. La indemnización por despido será de 33 días por año trabajado (garantizando una indemnización mínima de 2.000 €). En cuanto a las reubicaciones se pacta lo siguiente:
"Los trabajadores afectados que no se hayan presentado voluntarios serán reubicados en puestos con condiciones iguales o similares. Se entenderá por condiciones iguales o similares:
? Misma banda horaria
? Mismo turno, según turnos del convenio, salvo acuerdo personal/individual
? Misma retribución fija (la retribución variable del puesto será la del nuevo puesto)
? Misma modalidad contractual
Los criterios de reubicación serán los siguientes:
? Acuerdo tácito de preferencia del empleado
? Coincidencia curricular
? Idioma
? Horario
? Situaciones protegidas
? Antigüedad"
Por acuerdo de la comisión de seguimiento del ERTE de fecha 17-04-2024 se abrió el ERE a los empleados del proyecto AMANITIZ que finaliza a finales de abril, acordando comunicarlo a los trabajadores afectados el mismo día.
El mismo día 17-04-2024 se comunicó la decisión a los trabajadores afectados.
(documento nº 27 y 52 empresa y documento nº 42 actora)
OCTAVO.-El día 07-05-2024 la empresa comunicó a la demandante la decisión de movilidad geográfica, con el siguiente contenido:
"Sr/a Aurora,
Por razones organizativas y productivas que a continuación le detallamos, se procederá al traslado de su lugar y centro de trabajo, con efectos del próximo 07/06/2024 y prestará servicios como Customer Representativa en el proyecto HP Store. El centro de trabajo será en Barcelona, en la Calle Selva de Mar 129.
Los motivos organizativos y productivos que nos llevan al traslado del lugar y centro de trabajo son los siguientes:
- Ud. Presta servicios en el proyecto Amenitiz. Como Ud sabe, el proyecto en el que presta servicios ha finalizado en fecha 30/04/2024.
En el centro de trabajo de Madrid no existen vacantes para su categoría en idioma español, motivo por el que nos vemos obligados junto con el resto del equipo a trasladarle al centro de trabajo de Barcelona, donde existen vacantes disponibles para sus características, y así poder garantizarle la continuidad en la empresa, manteniendo las mismas condiciones salariales, categoría profesional y horario, correspondiéndole percibir la compensación por los gastos de traslado.
Este traslado de centro de trabajo tiene su apoyo legal en el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores , y lo será sin perjuicio de sus derechos económicos y profesionales.
Según el citado artículo, Usted tendrá derecho a optar entre el traslado, percibiendo una compensación por gastos, o la extinción de su contrato, percibiendo una indemnización de veinte días de salario por año de servicio.
El traslado de centro de trabajo entrará en vigor a partir del próximo 07/06/2024 sirviendo la presente como aviso del mismo.
Rogándole acuse de recibo y contestación a la presente comunicación confirmando el traslado en el plazo de 15 días para poder realizar las gestiones oportunas"
(documentos nº 17 y 18 empresa)
NOVENO.-El día 07-05-2024 la empresa comunicó al demandante la decisión de movilidad geográfica, con el siguiente contenido:
"Sr/a Heraclio,
Por razones organizativas y productivas que a continuación le detallamos, se procederá al traslado de su lugar y centro de trabajo, con efectos del próximo 07/06/2024 y prestará servicios como Customer Representativa en el proyecto de ESW. El centro de trabajo será en Barcelona, en la Calle Selva de Mar 129.
Los motivos organizativos y productivos que nos llevan al traslado del lugar y centro de trabajo son los siguientes:
- Ud. Presta servicios en el proyecto Amenitiz. Como Ud sabe, el proyecto en el que presta servicios ha finalizado en fecha 30/04/2024.
En el centro de trabajo de Málaga no existen vacantes para su categoría en idioma italiano, motivo por el que nos vemos obligados junto con el resto del equipo a trasladarle al centro de trabajo de Barcelona, donde existen vacantes disponibles para sus características, y así poder garantizarle la continuidad en la empresa, manteniendo las mismas condiciones salariales, categoría profesional y horario, correspondiéndole percibir la compensación por los gastos de traslado.
Este traslado de centro de trabajo tiene su apoyo legal en el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores , y lo será sin perjuicio de sus derechos económicos y profesionales.
Según el citado artículo, Usted tendrá derecho a optar entre el traslado, percibiendo una compensación por gastos, o la extinción de su contrato, percibiendo una indemnización de veinte días de salario por año de servicio.
El traslado de centro de trabajo entrará en vigor a partir del próximo 07/06/2024 sirviendo la presente como aviso del mismo.
Rogándole acuse de recibo y contestación a la presente comunicación confirmando el traslado en el plazo de 15 días para poder realizar las gestiones oportunas"
(documentos nº 19 y 20 empresa)
DÉCIMO.-El proyecto HP Store maneja datos sensibles (CRM), requiere el idioma español y el cliente requiere que el trabajo se realice presencialmente (se realiza en Barcelona).
En Madrid no existe ningún proyecto actualmente, hay un proyecto "in-house"en una empresa donde no encaja el perfil de la trabajadora.
El proyecto ESW está centrado en el mercado italiano y requiere el idioma italiano. Se desempeña presencialmente en Barcelona. No existen en Málaga otros proyectos dirigidos al mercado italiano.
En Barcelona existe un proyecto de GLOVO, que es el único que actualmente permite el teletrabajo al 100% en la empresa, si bien únicamente se realiza teletrabajo al 100% en turno de noche y el cliente requiere presencialidad en Barcelona en determinadas ocasiones para reuniones o formaciones. Además requiere 2 idiomas, siendo uno de ellos el inglés.
Tampoco existen en la empresa proyectos con 100% teletrabajo que encajen con el perfil de los trabajadores.
(testifical Cecilia, interrogatorio de los demandantes por confesos)»
TERCERO.-Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación las partes actoras, Heraclio y Aurora, que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado impugnó, WEBHELP SPAIN BUSINESS PROCESS OUTSOURCING SLU, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
PRIMERO.- La sentencia de instancia, como hemos visto, desestima la demanda interpuesta por Heraclio y Aurora, dirigida contra WEBHELP SPAIN BUSINESS PROCESS OUTSOURCING S.L.U., y declara justificada la decisión de traslado de ambos demandantes, constitutiva de movilidad geográfica y comunicada el 7.5.2024, reconociendo el derecho de estos a extinguir sus contratos de trabajo en el plazo de quince días desde la notificación de la sentencia y a percibir, por dicha extinción, las indemnizaciones que indica el fallo de la misma. Además, la sentencia acuerda tener por desistido de la demanda a Argimiro y alzar las medidas cautelares acordadas por auto de 9.9.2024.
Según se sigue del relato fáctico de la sentencia de instancia, la empresa demandada se dedica a la prestación de servicios de telemarketing y los demandantes, desde el inicio de su relación laboral y conforme a lo pactado en sus contratos de trabajo, prestaban servicios para ella como "customer representative"desde sus domicilios en Valladolid (señora Aurora) e Icod de los Vinos, provincia de Santa Cruz de Tenerife (señor Heraclio), adscritos, respectivamente, a los centros de trabajo de Madrid y Málaga. Es decir, su prestación laboral se realizaba totalmente en régimen de teletrabajo. Frente a ello, la recurrida, mediante cartas de 7.5.2024, les comunicó que, con efectos desde el 7.6.2024, pasarían a prestar servicios en el centro de trabajo de Barcelona y en jornada presencial del 100%. Todo ello, en virtud de las causas organizativas y productivas que aducía la empresa en las indicadas cartas.
En la demanda, los demandantes solicitan que la mencionada decisión de traslado se declare nula por ser discriminatoria, con vulneración del derecho fundamental reconocido en el artículo 14 de la Constitución (CE ), y constitutiva de acoso laboral, con vulneración del artículo 1 del Convenio 190 de la Organización Internacional del Trabajo. Subsidiariamente, solicitan que se declare injustificada. En ambos casos, piden que se condene a la empresa demandada a reconocer su derecho a seguir prestando servicios en régimen de teletrabajo al 100% y en las mismas condiciones que tenían reconocidas con anterioridad a la indicada decisión de traslado. Además, los demandantes solicitan que la empresa demandada sea condenada a abonar 12.000 euros a cada uno de ellos en concepto de indemnización por los daños morales derivados de la vulneración de derechos fundamentales.
La sentencia de instancia, tras descartar que la medida empresarial haya comportado vulneración de derechos fundamentales, considera que la empresa demandada ha cumplido los requisitos formales previstos para las decisiones que impliquen movilidad geográfica y que concurren las causas organizativas y de producción aducidas en las comunicaciones de traslado. Por ello, desestima la demanda y declara justificada la medida en los términos expuestos.
Frente a la sentencia de instancia, los demandantes interponen conjuntamente el presente recurso de suplicación, en el que, a tenor del "solicito"del mismo, piden la revocación de la indicada sentencia y que "se estime íntegramente la demanda, declarando contrarios a Derecho la reversión de la prestación de servicios laborales en modalidad de teletrabajo de los demandantes recurrentes, así como su movilidad geográfica, reconociéndose a los demandantes su derecho a prestar sus servicios laborales en la modalidad de teletrabajo al 100 por 100 y en las mismas condiciones que tenía reconocidas con anterioridad a la adopción de la medida de traslado y que regían su prestación de servicios, y condene asimismo a la demandada a estar y pasar por tal declaración, así como al abono de 12.000 euros a cada uno de los demandantes en resarcimiento de los daños morales ocasionados, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño, por vulneración de los derechos fundamentales de igualdad ante la ley del art. 14 CE , de elegir libremente la residencia del art. 19 CE , vulneración de la garantía de indemnidad del art. 24 CE por su defensa al derecho a conservar su puesto de trabajo ( art. 35 CE ), así como concurrencia de acoso laboral sobre los trabajadores demandantes con vulneración de su derecho a la integridad física y moral, a la intimidad y a la dignidad, a la vista de los hechos alegados en la demanda, todo ello al amparo del art. 183 LRJS y arts. 8 y 40 LISOS ".
Los recurrentes articulan el recurso con arreglo a un solo motivo, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.c) de la Ley reguladora de la jurisdicción social (LRJS ) y dirigido a la censura jurídica de la sentencia de instancia.
El recurso ha sido impugnado por la empresa demandada, que solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.
SEGUNDO.- En el indicado y único motivo del recurso, los recurrentes denuncian que la sentencia de instancia infringe, según el encabezamiento del mismo, "LOS ARTS. 5 DE LA LEY 10/2021, DE 9 DE JULIO, DE TRABAJO A DISTANCIA , Y 19.4 DEL III CONVENIO COLECTIVO DE AMBITO ESTATAL DEL SECTOR DE CONTACT CENTER, Y ARTS. 40 y 41 DE LA LEY DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES Y 138 DE LA LRJS . INFRACCION DE LOS ARTS. 14 (IGUALDAD ANTE LA LEY), 19 (DERECHO A ELEGIR LIBREMENTE LA RESIDENCIA), 24 (TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y GARANTIA DE INDEMNIDAD), 35 (DERECHO AL TRABAJO) DE LA CONSTITUCION ESPAÑOLA ; CONVENIO 190 DE LA OIT; ART. 183 DE LA LRJS ; ARTS. 8 Y 40 DE LA LISOS ."
En el desarrollo del motivo, los recurrentes, en síntesis, empiezan alegando que, según se sigue del artículo 5 de la indicada Ley 10/2021 , la reversión del trabajo a distancia en trabajo presencial solo es posible por voluntad unilateral de la empresa cuando aquel no es originario sino que es fruto de un pacto posterior al inicio del contrato, por lo que el artículo 19.4 del convenio colectivo debe ser interpretado en el mismo sentido. En consecuencia, siempre según los recurrentes, la demandada, en este caso, no estaba facultada para acordar de forma unilateral que pasaran a prestar servicios con carácter presencial, pues el teletrabajo constaba ya inicialmente pactado en el contrato de trabajo, y no consta que su decisión obedezca a las causas organizativas y de producción aducidas en las comunicaciones de traslado.
Partiendo de dichas premisas, los recurrentes alegan que, según se sigue de los hechos que la sentencia de instancia declara probados y los documentos aportados por ellos al acto de juicio, la única finalidad de la demandada al acordar su traslado a Barcelona ha sido la de perjudicarles por no haberse adscrito voluntariamente al expediente de regulación de empleo, que les hubiera supuesto aceptar indemnizaciones limitadas en su cuantía, forzándoles a optar entre abandonar sus localidades de residencia y, por tanto, la vida personal y familiar construida en ellas, o extinguir sus contratos de trabajo a cambio de una indemnización todavía más baja.
Por todo ello, los recurrentes consideran que se ha producido vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad ( artículo 14 CE ), libre elección de residencia ( artículo 19 CE ), garantía de indemnidad ( artículo 24 CE ) y trabajo ( artículo 35 CE ), además de haberse producido acoso laboral, por lo que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 183 LRJS , tienen derecho a percibir, en concepto de indemnización por daños morales, los 12.000 euros solicitados en la demanda, indemnización cuantificada con arreglo a las normas previstas en los artículos 8 y 40 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social .
Por su parte, la recurrida, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a la estimación del motivo alegando, de entrada, que, según la doctrina jurisprudencial que cita, el ámbito de conjunción de la Sala en el presente recurso se circunscribe a la supuesta vulneración de derechos fundamentales. A continuación, tras advertir de que los recurrentes no solicitan modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia, alega, en síntesis, que los preceptos constitucionales que invocan los recurrentes en el recurso no coinciden con los invocados en la demanda y que, en cualquier caso, como señala la sentencia de instancia, los recurrentes no aportan indicio alguno de vulneración de derechos fundamentales, cosa que, según la recurrida, no debe confundirse con los perjuicios que puedan derivar del traslado a Barcelona. Además, alega que la cuestión de si la empresa estaba facultada para modificar la modalidad de trabajo a distancia es de legalidad ordinaria, si bien, en cualquier caso, la sentencia de instancia considera que la decisión empresarial está justificada.
TERCERO.- Expuestas resumidamente las alegaciones de las partes y antes de proceder al examen del presente motivo del recurso, es fundamental establecer el ámbito de cognición de la Sala respecto del mismo.
Para ello, hay que tener en cuenta que la sentencia de instancia ha sido dictada en el seno de un proceso tramitado con arreglo a la modalidad procesal prevista para la impugnación de decisiones empresariales constitutivas de movilidad geográfica, esto es, la regulada en el artículo 138 LRJS , por lo que resultan aplicables las reglas de recurribilidad en suplicación previstas en los artículos 138.6 y 191.2.e) LRJS , si bien con acumulación de una pretensión de tutela de derechos fundamentales, conforme a lo previsto en el artículo 184 LRJS , en relación con el artículo 26.2 del mismo cuerpo legal . En consecuencia, como alega la recurrida, es aplicable al presente recurso la doctrina actual de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que, rectificando el criterio que había venido manteniendo, considera que si bien cabe recurso de suplicación contra las sentencias dictadas en la modalidad procesal indicada cuando se acumula pretensión de tutela de derechos fundamentales, el objeto de dicho recurso debe quedar circunscrito a los motivos referidos a la indicada vulneración de derechos fundamentales y cuestiones estrechamente ligadas a la misma, no pudiendo entrar, el órgano de suplicación, en aquellos motivos de legalidad ordinaria, tal como advierte la sentencia de instancia en la información referida a los recursos que cabe interponer contra la misma. Esta nueva doctrina jurisprudencial se contiene en la STS -Sala 4ª- 19.10.2022 (RCUD 1363/2019 ), recaída en un proceso de impugnación de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, dictada por el Pleno de la misma con voto particular de dos de sus miembros y en la que, tras exponer la doctrina tradicional y los preceptos aplicables al caso, la Sala establece la nueva doctrina unificada en el fundamento jurídico quinto, cuyo texto es el siguiente:
< art. 184 LRJS deben tramitarse necesariamente bajo la modalidad procesal correspondiente que se encuentra excluida de acceso a la suplicación.
Es indudable que en esos casos ha de admitirse el acceso a la suplicación, a salvo de situaciones excepcionales en las que pudiere apreciarse en esa apelación a derechos fundamentales la posible existencia de un manifiesto fraude procesal, de maniobras torticeras en abuso de derecho ( STS 24/5/2002, rcud. 2753/2001 ), cuando se trata de una invocación puramente artificiosa y carente del más mínimo acerbo probatorio con la que únicamente se pretenda conseguir -o impedir ( STS 15/6/2004, rcud. 3049/2002 )-, subrepticiamente, el acceso al recurso.
2.- La cuestión reside ahora en determinar cuál haya de ser entonces el ámbito y alcance de ese recurso de suplicación, y del consecuente pronunciamiento de la sala.
Esto es, si debe limitarse a las cuestiones vinculadas a la vulneración de derechos fundamentales, o pueden extenderse a las que son estrictamente de legalidad ordinaria y resultan perfectamente separables de la tutela de tales derechos fundamentales.
En la precitada STC 42/2017 , se plantea colateralmente esta cuestión, a raíz de la expresa petición formulada en tal sentido por el Abogado del Estado, a lo que el TC responde, que procederá declarar la nulidad de las resoluciones judiciales impugnadas con retroacción de actuaciones en los términos que expresa el fallo de esa sentencia, "sin que podamos limitar el reconocimiento del derecho de acceso al recurso exclusivamente a las pretensiones deducidas por la vulneración de los derechos fundamentales, como solicita el Abogado del Estado, pues ello supondría pronunciarnos sobre un aspecto de la legalidad procesal que corresponde en exclusiva a los Tribunales ordinarios".
Respuesta con la que el TC deja abierta la solución a esta problemática, que deberemos abordar conforme a los preceptos de legalidad procesal aplicables en la materia, que ya hemos referenciado anteriormente.
3.- De tales preceptos resulta que el legislador ha excluido expresamente de la suplicación todas aquellas modalidades procesales que enumera el art. 191.2 LRJS , en consideración a las cuestiones de legalidad ordinaria que constituyen su objeto, y en atención a los factores de menor trascendencia, relevancia jurídica, o de la mayor agilidad y premura en la tramitación del proceso que ha considerado oportunos para negar el acceso al recurso.
Previsión legal de la que en cualquier caso se desprende que este tipo de materias no tiene acceso a suplicación.
Carece por lo tanto de toda lógica que esas mismas materias de legalidad ordinaria, que no tienen acceso a la suplicación, puedan tenerlo por haberse planteado de manera conjunta con la invocada vulneración de derechos fundamentales, una vez ya resueltas las pretensiones relativas a tales derechos fundamentales y cuando no guardan la más mínima relación con las materias de legalidad ordinaria pendientes de resolución.
Si el legislador ha dispuesto que esos aspectos de legalidad ordinaria queden firmes en la sentencia de instancia, no puede ofrecerse un distinto tratamiento jurídico en función de que hayan sido planteados aisladamente o de manera acumulada con la invocada vulneración de derechos fundamentales.
4.- El art. 191 LRJS no incluye una norma específica al respecto, pero en su apartado 3, letras d) y e) contiene un criterio que se ajusta perfectamente a lo que hemos indicado, y que viene en avalar la solución expuesta.
En ambos supuestos dispone que procede recurso de suplicación cuando el recurso tenga por objeto subsanar una falta esencial del procedimiento o la omisión del intento de conciliación o de mediación obligatoria previa, o bien se decida sobre la falta de jurisdicción por razón de la materia o de competencia territorial o funcional.
Tras lo que acota seguidamente el alcance del recurso a esos concretos aspectos "Si el fondo del asunto no estuviera comprendido dentro de los límites de la suplicación...", de tal forma que admite la recurribilidad de la sentencia de instancia, pero limita el alcance de la suplicación a los pronunciamientos vinculados al defecto procesal invocado, a la jurisdicción o competencia, excluyendo la posibilidad de entrar a conocer de las cuestiones de legalidad ordinaria excluidas de suplicación.
En lo que es una clara manifestación de la voluntad del legislador de negar el acceso a la suplicación de aquellas materias que están expresamente excluidas del recurso, aun cuando la sentencia pudiere ser recurrible por otros motivos y razones diferentes, y tan solo para que pueda ser supervisada en esos concretos y únicos aspectos por el órgano judicial superior.
Una forma de dividir la continencia de la causa de recurrir, permitiendo la suplicación en aquellas materias en los que por su mayor relevancia se considera oportuna admitir esa posibilidad, para negarlo en otras que ya están expresamente excluidas del recurso.
5.- Esto es lo que así sucede cuando se plantean de forma claramente diferenciada pretensiones vinculadas a la posible vulneración de derechos fundamentales, y otras de mera legalidad ordinaria que no son recurribles.
Cabrá entonces recurso para resolver sobre los aspectos relacionados con los derechos fundamentales que están en juego en el proceso- entre ellos, la posible indemnización asociada a su presunta vulneración-, pero no así sobre las materias de legalidad ordinaria que no tienen acceso a suplicación.
Interpretación integradora de las normas que es sin duda la que mejor se compadece con la finalidad de las previsiones legales en la materia, de acuerdo con aquel razonamiento de la STC 42/2017 que anteriormente hemos mencionado, con el que se pone de manifiesto la especial protección jurisdiccional que merecen los derechos fundamentales, garantizando el acceso a la suplicación de los pronunciamientos vinculados a su posible vulneración por el mayor rigor que debe aplicarse en sus análisis, al tratarse de "decisiones judiciales especialmente cualificadas en función del derecho material sobre el que recaen", y respecto a las que "la denegación del recurso puede producir, además, un efecto derivado o reflejo sobre la reparación del derecho fundamental cuya invocación sostenía la pretensión ante el órgano judicial -con independencia de que la declaración de la lesión fuera sólo una de las hipótesis-.".
Estas cautelas que apunta el TC justifican que acceda a suplicación el control de las decisiones judiciales en materia de derechos fundamentales, pero no así las relativas a cuestiones de legalidad ordinaria que por su menor relevancia han sido expresamente excluidas del recurso, siempre y cuando resulten perfectamente escindibles las unas de las otras
Por el contrario, debe admitirse el recurso a todos los efectos, en el caso de estar estrechamente unidas las cuestiones de legalidad ordinaria y las atinentes a la alegada vulneración de derechos fundamentales, hasta el punto que resulte del todo imposible resolverlas separadamente.
De este modo, solo pueden ser examinados por la sentencia de suplicación los aspectos en los que resulte indisociable el tema de legalidad ordinaria con la eventual existencia de la invocada vulneración de derechos fundamentales, sin que pueda limitarse en estos casos su cognición a los aspectos relativos a la posible infracción de derechos fundamentales, cuando la respuesta que haya de darse a esa cuestión condiciona de alguna manera el pronunciamiento sobre las materias de legalidad ordinaria.>>
(...)
A la vista de dicha doctrina, nuestro examen debe circunscribirse a si la decisión empresarial impugnada se ha producido con vulneración de derechos fundamentales, sin posibilidad, por tanto, de examinar si se ajusta a lo previsto en los artículos 5 de la Ley 10/2021 y 19.4 del convenio colectivo aplicable ni si la misma debe calificarse de justificada o injustificada con arreglo a lo previsto en los artículos 40.1.IV y 41.3.III ET , y 138.7 LRJS , dado que dichas cuestiones son, claramente, de legalidad ordinaria.
CUARTO.- Circunscrito nuestro ámbito de cognición a la posible vulneración de derechos fundamentales, el examen de las alegaciones de los recurrentes obliga a tener en cuenta, con carácter inicial, que,conforme a lo dispuesto en los artículos 96.1 y 181.2 LRJS y reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, en todo proceso en el que se alegue la vulneración de un derecho fundamental, es carga de la parte que efectúa dicha alegación, la demandante, aportar indicios suficientes de la existencia de dicha vulneración. Aportados dichos indicios, es carga de la parte contraria probar que, no obstante, el acto o conducta discutida obedece a un móvil totalmente extraño a la vulneración alegada, de forma que, de acuerdo a las reglas normales sobre la carga de la prueba, si esto último no queda probado, resultará procesalmente perjudicada la demandada y deberá afirmarse la existencia de la vulneración. Ahora bien, como dice el Tribunal Constitucional en la sentencia 90/1997, de 6 de mayo, "se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989 )-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador (reflejan estos criterios las SSTC 38/1981 , 104/1987 , 114/1989 , 21/1992 , 85/1995 , 136/1996 , así como también las SSTC 38/1986 , 166/1988 , 135/1990 , 7/1993 , y 17/1996 ). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante despliegan toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental del trabajador ( SSTC 197/1990 , f. j. 1º, 136/1996 , f. j. 4º, así como SSTC 38/1981 , 104/1987 , 166/1988 , 114/1989 , 147/1995 , 17/1996 )".
QUINTO.- A la hora de aplicar dichas consideraciones generales al presente motivo del recurso, debemos empezar advirtiendo de que si bien es cierto que, como alega la recurrida, el único derecho fundamental que los hoy recurrentes citan en la demanda es el previsto en el artículo 14 CE , las alegaciones con las que fundamentan la vulneración de dicho derecho en la demanda son sustancialmente iguales a las que formulan en el presente recurso, esto es, en resumen, la decisión empresarial es una represalia a la negativa de los recurrentes a acogerse al expediente de regulación de empleo e implica acoso laboral. Por tanto, no podemos afirmar que la alegación de los derechos fundamentales previstos en los artículos 19 y 24 CE sea cuestión nueva en suplicación. No obstante, sí debemos indicar que el artículo 35 CE , que reconoce el derecho al trabajo, está ubicado en la sección 2ª del capítulo II del Título primero de dicho texto y no, por tanto, en la sección 1ª, que establece los "derechos fundamentales y libertades públicas".
Hechas estas precisiones, debemos determinar si los hechos que la sentencia de instancia declara probados, incólumes en esta fase de recurso, dado que ninguna de las partes ha solicitado su modificación, permiten afirmar la existencia de indicios racionales de que la decisión empresarial es una represalia a la negativa de los recurrentes a acogerse al expediente de regulación de empleo e implica acoso laboral, con vulneración de los derechos fundamentales alegados. Todo ello, teniendo en cuenta la doctrina expuesta en el fundamento jurídico anterior de esta sentencia.
La respuesta a dicha cuestión exige partir de que, desde luego, consta probado que la recurrida presentó solicitud de expediente de regulación de empleo (despido colectivo) el 23.2.2024 para los trabajadores adscritos a los proyectos EPSON, GOOGLE EGS y WALLAPOP (hecho probado sexto), y que, según acuerdo final con la comisión negociadora, el único criterio de afectación al expediente pasó a ser la adscripción voluntaria, con derecho a una indemnización de 33 días de salario por año de servicio y mínimo de 2.000 euros, pactándose igualmente que los trabajadores que no se presentaran voluntarios serían reubicados con arreglo a los criterios que especifica el hecho probado séptimo.
Igualmente, consta probado que, por acuerdo adoptado el 17.4.2024 por la comisión de seguimiento del expediente, este fue abierto a los trabajadores adscritos al proyecto AMENITIZ, que era, precisamente, aquel al que estaban adscritos los recurrentes y cuyo cliente había comunicado su voluntad de cerrar el proyecto con efectos al 1.5.2024 (hecho probado séptimo, en relación con los hechos probados cuarto y quinto).
Del mismo modo, en el indicado hecho probado séptimo, consta que la decisión de abrir el expediente a los trabajadores adscritos al proyecto AMENITIZ fue comunicada a estos el 17.4.2024 y no consta probado que los recurrentes se acogieran al expediente.
Finalmente, consta probado que la recurrida comunicó a los recurrentes la decisión de traslado el 7.5.2024 (hechos probados octavo y noveno).
La Sala considera que esta cronología fáctica, único extremo al que aluden los recurrentes en el recurso, no es suficiente para poder afirmar la existencia de indicios de que la decisión de traslado es una represalia de la recurrida a la no voluntad de los recurrentes de acogerse al expediente de despido colectivo. Todo ello, según razonamos a continuación.
Por una parte, debemos tener en cuenta que, como hemos visto, los propios negociadores del expediente pactaron la posibilidad de reubicación de aquellos trabajadores que no manifestaran su voluntad de acogerse a la extinción de sus contratos de trabajo.
Por otra parte, son fundamentales, en este caso, los hechos relativos a las circunstancias profesionales de los recurrentes y los proyectos a que fueron adscritos por la recurrida, a los que los recurrentes ni siquiera aluden en el recurso.
Respecto de las circunstancias profesionales de los recurrentes, el hecho probado cuarto establece que el señor Heraclio es un trabajador asignado a proyectos del mercado italiano y la señora Aurora "no tiene conocimientos de inglés acreditados al efecto; por lo que solo puede ser asignada a proyectos orientados a mercado español".En coherencia con ello, el hecho probado también declara que el proyecto AMENITIZ, al que estaban adscritos los recurrentes, estaba dirigido a los mercados español e italiano, por lo que las lenguas requeridas para desarrollarlo eran la española y la italiana.
Respecto de los proyectos a que fueron adscritos los recurrentes en virtud de la decisión empresarial objeto del proceso, hemos de acudir al extenso hecho probado décimo de la sentencia de instancia, del que resultan los siguientes datos:
1) No existen en la empresa proyectos con 100% de teletrabajo que encajen con el perfil de los recurrentes.
2) El proyecto GLOVO, que se realiza en Barcelona, requiere teletrabajo al 100% en turno de noche, el cliente requiere presencialidad en determinadas ocasiones para reuniones y formaciones, y exige dos idiomas, siendo uno de ellos el inglés.
3) El proyecto HP STORE, al que la recurrida adscribe a la señora Aurora en virtud de la comunicación de traslado, se realiza en Barcelona, "requiere el idioma español y el cliente requiere que el trabajo se realice presencialmente".
4) En Madrid, centro de trabajo al que estaba adscrita la señora Aurora, existía solo un proyecto (IN HOUSE) en el que, según dice el hecho probado, "no encaja el perfil de la trabajadora".
5) El proyecto ESW, al que la recurrida adscribe al señor Heraclio en virtud de la comunicación de traslado, "está centrado en el mercado italiano",requiere dicho idioma y se desempeña presencialmente en Barcelona.
6) En el centro de trabajo de Málaga, al que estaba adscrito el señor Heraclio, no existen "otros proyectos dirigidos al mercado italiano".
Además de todo ello, no debemos olvidar que, como hemos indicado más arriba, la recurrida, con efectos al 1.5.2024 dejó de desarrollar el proyecto AMENITIZ, que era aquel al que estaban adscritos los recurrentes.
Entendemos que estos hechos descartan totalmente que el móvil de la recurrida al decidir el traslado de los recurrentes al centro de trabajo de Barcelona y con un 100% de trabajo presencial pudiera ser una represalia por el hecho de no haberse acogido estos al expediente de despido colectivo, pues dicho traslado obedece a motivos razonables, por lo que no apreciamos, en la conducta de la recurrida, indicios de vulneración de los derechos fundamentales invocados por los recurrentes. Todo ello, con independencia de que dicha decisión pueda considerarse técnicamente "justificada"en los términos exigidos por la legislación ordinaria, tema que, como hemos indicado anteriormente, no podemos examinar.
En cuanto a las alegaciones de los recurrentes sobre el acoso, únicamente debemos señalar que los hechos que la sentencia de instancia declara probados no guardan la más mínima relación con dicha figura.
Finalmente, debemos señalar que, como alega la recurrida, la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales no tiene que ver con los perjuicios que la decisión de traslado haya podido ocasionar a los recurrentes.
En definitiva, no se ha producido la vulneración de derechos fundamentales alegada por los recurrentes, lo que implica que estos no tienen derecho a la indemnización por daños morales solicitada.
Lo expuesto comporta la desestimación del recurso y la correlativa confirmación de la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.
SEXTO.- No procede imponer las costas del recurso a los recurrentes, parte vencida en el mismo, dado que dicha parte es titular del beneficio de justicia gratuita ( artículo 235.1 LRJS ).
Y vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,