Sentencia Social 538/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 118/2024 de 09 de julio del 2025

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al no haberse planteado motivos de revisión fáctica.

SEGUNDO.- La demandante fue contratada por "Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal" como enfermera, en el marco de una contrata para la Consejería de Educación, para prestar servicios de atención a alumnos con discapacidades o trastorno graves de la conducta en centros educativos de la Consejería. En la demanda rectora de las actuaciones se alegaba por la demandante que había sido objeto de una cesión ilegal de mano de obra y pedía que se la considere personal de la Consejería de Educación, con aplicación del convenio colectivo del personal de la comunidad autónoma y las diferencias retributivas devengadas. La pretensión es estimada en la sentencia de instancia, pues si bien considera probado que "Aeromédica" llevaba el control horario y realizaba la formación en materia de seguridad, en realidad la empleadora formal no daba instrucciones de trabajo a la demandante, que se coordinaba con el personal del centro y trabajaba "conjuntamente sin distinción de funciones" con otras auxiliares técnicas sanitarias que estaban contratadas directamente por la Consejería. Concluye el juzgador que el control de la actividad por parte de "Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal" era más bien formal y puramente burocrático, como un mero gestor de mano de obra. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte demandada Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que estime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea un único motivo, para el examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte demandante, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- La Consejería recurrente denuncia infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores. Tras exponer el contenido de ese precepto, y jurisprudencia de interpretación del mismo, defiende que en este caso no existe cesión ilegal sino una válida contrata para un servicio con cierta autonomía, realizado por una empresa real y no ficticia que pone en juego su organización y dirección empresarial, argumentando que el objeto de la contrata era la atención del alumnado con discapacidad o trastornos graves de conducta que lo requiera, servicio que, según la recurrente, no forma parte de su actividad ordinaria ni de sus funciones propias y habituales, sino de una mejora sobre las mismas, aunque al mismo tiempo reconoce que "resulta necesario contar con una serie de servicios especiales para la atención del alumnado con necesidades educativas especiales, discapacidad intelectual, motora, visual, auditiva o con trastornos graves de conducta que estén escolarizados en centros educativos de la Consejería"; que la jornada y horario de trabajo de la demandante no coinciden con los del personal de la Consejería de Educación y Universidades; que las vacaciones, permisos, licencias o sustituciones por incapacidad temporal no son autorizados por la Consejería sino por "Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal"; que no consta acreditado que personal de la Consejería impartiera órdenes a la demandante; que se reconoce la existencia de visitas de un mando intermedio de "Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal", que ejercía el poder empresarial; que las funciones de la demandante eran totalmente autónomas y nada tenían que ver con la docencia ni el resto de las funciones que realiza el personal de los centros de la Consejería, y era "Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal" quien supervisaba e impartía órdenes de trabajo, controla horarios, o ejercía la potestad disciplinaria; y que es irrelevante que los servicios se prestaran en dependencias escolares de la Consejería, dada la naturaleza de los mismos, o que los medios materiales, que se proporcionaban a los alumnos, fueran de la Consejería, cuando a la actora no se le facilitaba por la recurrente despacho, ordenador, teléfono o correo electrónico.

CUARTO.- El artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, invocado por la recurrente, dispone que la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan; y en su apartado 2 que "En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".

QUINTO.- En interpretación de este precepto la Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2011, recurso para unificación de doctrina 791/2010 señala que "Existe cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa que contrata al trabajador, aun siendo una empresa real y no aparente (pues si fuera aparente estaríamos en el ámbito de la determinación del verdadero empresario por aplicación del artículo 1 del ET y no en el ámbito de la cesión de trabajadores de una empresa a otra), no pone realmente en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios -que es lo que justifica que estemos en el campo de las contratas lícitas del artículo 42 del ET y no en el de la cesión ilícita del artículo 43 del ET - y, consiguientemente, ejerce respecto al trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario, de una manera real y efectiva. Y es bien sabido también que el hecho de que la empresa cedente, la que contrata al trabajador, sea quien le pague los salarios y quien le dé de alta en Seguridad Social no es indicativo de que la cesión ilegal no exista, pues si tal no ocurriera, simplemente el tema ni siquiera podría plantearse. Y, finalmente, tampoco es óbice para la posible existencia de la cesión ilegal el que la empresa cedente contrate también a determinados mandos intermedios que dan órdenes a los trabajadores presuntamente cedidos ilegalmente pero que, en realidad, dichos mandos intermedios reciben la órdenes de los mandos superiores de la empresa cesionaria, es decir, que ellos mismos - esos mandos intermedios- pueden ser, a su vez, trabajadores cedidos ilegalmente". Por otro lado, que la empresa cesionaria abone los salarios, gestione los permisos, bajas y vacaciones e incluso controle la asistencia al trabajo, como indica la Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2011, recurso 1784/2010, no implica el efectivo desempeño de facultades empresariales ni excluye la cesión ilegal, pues son típicas funciones que lleva a cabo obligatoria y tradicionalmente el prestamista de mano de obra, que actúa como un simple gestor de personal y no como un empresario asumiendo el riesgo y ventura de la explotación.

SEXTO.- El Tribunal Supremo (sentencia de 7 de marzo de 1988) también ha considerado que la falta de justificación técnica de la contrata, y la ausencia de autonomía de su objeto, con respecto al proceso productivo normal de la empresa cesionaria, constituyen indicios de cesión ilegal, aunque más recientemente - sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2010, recurso 2259/2009- también destaca que la pertenencia de la actividad contratada a la "propia actividad de la empresa" comitente no es por sí sola una situación "jurídicamente anómala o ilegal (.) sino que integra el objeto mismo del supuesto de hecho de la subcontratación regulado en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores", admitiendo que la subcontratación lícita de obras o servicios regulada en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores no ha de supeditarse a un "objeto residual" o "accesorio", sino que puede afectar a tareas productivas o administrativas más próximas al núcleo de la actividad empresarial. Pese a ello, y como apunta la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 6 de junio de 2012, recurso 2747/2011, cuando la externalización afecta a un área muy enraizada en el núcleo más esencial de la actividad de la empresa "da lugar a una tensión entre el propósito de descentralizar y la necesidad de controlar muy directamente la actividad contratada, lo que en definitiva se resuelve en el deslizamiento a menudo inevitable hacia la figura de la cesión"; es decir, la experiencia muestra que subcontratación de actividades muy nucleares suele degenerar en situaciones de cesión ilegal, pero el mero hecho de afectar la externalización a un área muy nuclear de la empresa no sería más que un indicio de la existencia de cesión ilegal, debiendo en todo caso examinarse cómo se ha ejecutado materialmente la contrata o subcontrata.

SÉPTIMO.- Esta Sala de lo Social de Santa Cruz de Tenerife se ha pronunciado reiteradamente en asuntos derivados de la misma contrata de servicios de asistencia a alumnos con necesidades especiales, desde nuestra sentencia de 15 de junio de 2018, recurso 994/2017, en criterio seguido por posteriores sentencia de 29 de junio de 2018, recurso 1071/2017; 17 de julio de 2018, recurso 1006/2017; 3 de octubre de 2018, recurso 1008/2017; 27 de diciembre de 2018, recurso 22/2018; 13 de octubre de 2020, recurso 308/2020; 28 de octubre de 2020, recurso 320/2020; 20 de septiembre de 2021, recurso 233/2021; 19 de mayo de 2022, recurso 827/2021; o 13 de junio de 2022, recurso 8728/2021. Dada la sustancial identidad de los hechos probados de estos supuestos, y de los argumentos esgrimidos por la recurrente, no encuentra la Sala motivo para apartarse de lo entonces resuelto. Señalábamos en esa sentencia de 15 de junio de 2018 que "Ambas recurrentes insisten en que la actividad contratada, un servicio de asistencia a alumnos con discapacidad o trastornos graves de la conducta, no forma parte de las funciones propias y habituales que deben realizar los empleados públicos de la Consejería, sino que es una mejora o un extra en la calidad del servicio prestado a los alumnos con necesidades especiales, pretendiendo que con ello queda justificada técnicamente la contrata a efectos del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores. Pero, en realidad, como se acaba de exponer, el dato de si la actividad contratada forma parte o no del núcleo de actividad de la empresa cesionaria, ni equivale automáticamente a cesión ilegal, en caso de formar parte de ese núcleo, ni excluye tal cesión en caso de haberse contratado actividades meramente accesorias".

OCTAVO.- En cuanto a que la actividad para la que fue contratada la actora no forma parte de las que, al menos potencialmente, puede realizar por sí la administración educativa, en nuestras precedentes sentencias consideramos que ello era, cuando menos, dudoso, "especialmente si se tiene en cuenta que en el convenio colectivo para el personal laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias están previstas, en el grupo IV, las categorías de "cuidador" y "auxiliar educativo"" o, por lo que ahora interesa, la categoría de "enfermera" o "auxiliar técnica sanitaria", que también está prevista en el convenio colectivo para el personal laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias, y además existe la figura de enfermería en los centros educativos no universitarios, según se recoge en el hecho probado 5º. Se contradice la recurrente cuando por un lado alega que las tareas de la demandante eran meramente accesorias y no habituales o competencia propia de la Consejería, y por otro reconoce que está obligada a prestar asistencia a alumnos con discapacidad o necesidades educativas especiales. Y efectivamente la Ley 6/2014, de 25 de julio, Canaria de Educación no Universitaria en sus artículos 14.e), 20.4 y 44, establece toda una serie de obligaciones a la administración educativa en relación con los alumnos con discapacidad o necesidades especiales, que comprenden la necesidad de ofrecerles apoyos y atenciones educativas diferenciadas; con lo cual mal puede afirmarse que los programas para los que fue contratada la demandante (hechos probados 1º y 2º) son actividades meramente complementarias o perfectamente diferenciadas de las ordinarias de la Consejería de Educación.

NOVENO.- El carácter estructural o nuclear de la actividad subcontratada, sin embargo, no excluye la posibilidad de su lícita subcontratación conforme al artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, según entiende el Tribunal Supremo. Y aunque la subcontratación de una actividad nuclear a realizar dentro del centro de trabajo de la empresa principal suele ser terreno abonado para la cesión ilegal, eso en todo caso debe valorarse poniéndolo en relación con la forma en la que efectivamente se prestan los servicios, en particular si el empleador formal, aparte de la mano de obra, pone en juego una verdadera estructura empresarial, o si se limita en la práctica a suministrar mano de obra y realizar tareas propias de un gestor de recursos humanos o empresario interpuesto (pagar las nóminas, gestionar permisos o vacaciones, proveer sustituciones, etc), encargándose la empresa usuaria de llevar a cabo la verdadera organización y dirección del trabajo.

DÉCIMO.- De los hechos probados resulta que "Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal" llevaba a cabo el control del horario de la demandante (hecho probado 9º) y llevó a cabo tareas en materia de prevención de riesgos laborales (hecho probado 8º).

UNDÉCIMO.- Frente a lo anterior, consta probado que la totalidad de los medios materiales empleados por la demandante son los propios del centro escolar (hecho probado 10º, primer párrafo); las tareas de la demandante como enfermera las realizaba "sin distinción de funciones con otras ATS cuya relación laboral es con la Consejería de Educación" (hecho probado 10º, tercer párrafo), teniendo el mismo horario que ellas (hecho probado 10º, cuarto párrafo), y no recibía instrucciones de "Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal" sobre cómo realizar su labor (hecho probado 10º, segundo párrafo).

DUODÉCIMO.- Dado el contenido del hecho probado 10º, la sentencia de instancia ha de ser confirmada. Como hemos señalado en sentencias anteriores, lo realmente determinante de la existencia de cesión ilegal es la manera en la que ese servicio se vino ejecutando, porque "El servicio no se prestaba en locales propios de las mercantiles demandadas, con los medios materiales facilitados por ellas y exclusivamente con personal propio. Como reconocen las recurrentes, la actividad descansaba eminentemente en mano de obra, pero es que, además, el servicio se realizaba en los centros educativos de la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias, con los medios materiales existentes en esos centros, en el horario de apertura de los mismos, y "codo con codo" con el personal educativo de la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias. (...) los medios materiales empleados para el servicio de atención a alumnos con discapacidad o trastornos graves de conducta eran los que se ponían a disposición por la Consejería (pupitres, mesas, sillas.) o, en su caso, aportaban los propios alumnos, no constando que las mercantiles demandadas hubieran facilitado medios materiales (...) Y, lo más relevante de todo, las demandantes recibían instrucciones directas de las coordinadoras de los centros educativos para el ejercicio de sus funciones y las decisiones sobre el servicio se adoptaban previa discusión y común acuerdo con el personal educativo (hecho probado 15º), sin intervención efectiva de las mercantiles en la gestión práctica y diaria de cómo se ejecutaba el servicio (...) La actividad de "Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal" y "Clece, Sociedad Anónima" en la ejecución de los contratos administrativos era la típica de un cedente de mano de obra o una empresa de trabajo temporal: facilitar el personal al comitente, pagar las nóminas, gestionar permisos y vacaciones (para los permisos, sin embargo, las demandantes los comunicaban a las tutoras por cuanto eso tenía directa incidencia en el servicio, en el que es esencial la coordinación y comunicación directa y continua con el personal educativo, diferenciándose por ello de un servicio de limpieza de las instalaciones, al cual "Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal" pretende asimilar la contrata), e incluso, como alega la mercantil recurrente, algunas actividades formativas; pero en realidad, ni podían decidir cómo se ejecutaba el servicio, ni supervisaban de forma directa e inmediata el mismo, como procedería de haber actuado como verdaderas empresarias". Argumentos aplicables al relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en el mismo consta que los únicos medios materiales empleados por la demandante eran los del centro educativo; que la verdadera organización y control del trabajo diario de la demandante se llevaba a cabo en su caso por personal del centro educativo pero no por la empleadora formal, en igualdad de condiciones y de forma indistinta con personal laboral de la propia Consejería; y que las tareas efectivamente llevadas a cabo por la empleadora formal serían más propias de un gestor de recursos humanos, como pagar nóminas, gestionar vacaciones, permisos, licencias, o controlar el horario de trabajo.

DECIMOTERCERO.- Por lo expuesto, ha de concluirse que el juzgador ha aplicado de forma correcta lo previsto en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia de interpretación del mismo, al estimar que en el presente caso se ha producido una cesión ilegal de mano de obra, lo que conduce a desestimar en su totalidad el recurso de la Consejería.

DECIMOCUARTO.- De conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la sentencia de suplicación impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto en los procedimientos de conflicto colectivo, o cuando la parte vencida goce del beneficio de justicia gratuita o se trate de sindicatos, de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social. Estas costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en el recurso de suplicación.

DECIMOQUINTO.- Atendiendo a la cuantía del procedimiento, número de motivos planteados, complejidad y fundamento de los mismos, y sobre todo, el trabajo de impugnación llevado a cabo por la parte demandante recurrida, se estima adecuado fijar los honorarios de la asistencia letrada de la parte recurrida en la cantidad de 600 euros.