Sentencia Social 3959/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 5754/2024 de 09 de julio del 2025

PRIMERO.-En fecha 15 de enero de 2024 fue dictada por el Juzgado de lo Social 1 de Lleida sentencia estimando parcialmente la demanda de la parte actora, declarando la improcedencia del despido con efectos 31 de mayo de 2022 condenando a las empresas demandadas a optar entre la readmisión de la persona trabajadora demandante o a la extinción de la relación laboral con abono de una indemnización de 4.284?42 euros, de la que ya se habría percibido la suma de 2.420?30 euros, restando pendientes de pago la suma de 1.828?12 euros, fijando en la suma de 128?74 euros el importe de los salarios de tramitación en caso de readmisión, estimando parcialmente la demanda por reclamación de cantidad acumulada condenando a las empresas demandadas al pago de la suma de 1.609?25 euros, más interés moratorio del 10%.

Frente a dicha resolución la parte actora formalizó recurso de suplicación alegando un motivo de infracción de norma o garantía procesal generador de indefensión al amparo del art 193 a) de la LRJS; un motivo de revisión fáctica al amparo del art 193 b) de la LRJS y un motivo de censura jurídica al amparo del art 193 c) de la LRJS, interesando la íntegra estimación de la demanda.

Dicho recurso fue impugnado por las empresas demandadas.

SEGUNDO.-Como primer motivo del recurso de suplicación al amparo del art 193 a) de la LRJS la parte actora, ahora recurrente, alega infracción procesal al incumplir la sentencia de instancia lo previsto en el art 97 de la LRJS, al alegar respecto del contenido del hecho declarado probado-HEDP en adelante octavo de la sentencia el carácter genérico en cuanto a la valoración de los medios probatorios que justificaron su contenido, generando indefensión a la parte recurrente.

Con carácter general cabe recordar que para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de normas y garantías del procedimiento contemplado en el artículo 193.a) de la LRJS es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el artículo 24, pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre ). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del artículo 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre; 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio ).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1.988 y 6 de junio de 1.990 ).

3º) Que el defecto procesal sea invocado por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( Sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

Finalmente, en relación con la indefensión, debe recordarse que según el artículo 238.3 de la LOPJ para que proceda la nulidad de una resolución judicial es preciso que se prescinda de normas esenciales del procedimiento (audiencia, asistencia y defensa), siempre que de ello se derive efectiva indefensión para la parte recurrente. Por su parte, la doctrina constitucional exige que para decretar la nulidad de las actuaciones judiciales no basta con que se haya producido la infracción de una determinada norma procesal, sino formal, sino material, indefensión que concurre en el presente caso.

El art 97 de la LRJS alegado en el motivo de recurso señala al regular la forma de la sentencia a los efectos que ahora interesa: "2. La sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo

n la sentencia de instancia en sus antecedentes de hecho consta como la demanda rectora en autos fue interpuesta al amparo de la modalidad procesal ordinaria de reclamación de cantidad".

Reprocha el motivo de recurso no contener la sentencia los "motivos de convicción" que motivaron en la misma el redactado del HEDP octavo.3.1

El motivo de infracción procesal generador de indefensión alegado no puede estimarse. Para ello basta con acudir al propio motivo de revisión fáctica formalizado en el recurso interesando la supresión, subsidiariamente, la modificación del citado HEDP octavo para comprobar, como consta en la fundamentación jurídica de la sentencia que la reunión mantenida en fecha 23 de mayo de 2022, en consecuencia con anterioridad a la solicitud de reducción de jornada por guarda de menores instada por el recurrente el 24 de mayo de 2022 a HEDP noveno, reunión en la que consta a HEDP octavo la empresa comunicó al actor la voluntad de extinguir la relación laboral de forma pactada al ser necesaria la amortización de su puesto de trabajo con efectos 31 de mayo de 2022 (como finalmente aconteció), fue acreditada y valorada por la juzgadora a quo examinando prueba de interrogatorio de parte en la persona del Sr Javier, legal representante de ambas codemandadas y especialmente en la testifical de la Sra Rosana y la valoración de la reproducción de la grabación de audio practicada en el acto de juicio, valoración expresa de los citados medios probatorios que no pueden justificar indefensión alguna de la parte, sin perjuicio como acontece en autos de poder ser interesada la modificación o supresión de los mismos.

TERCERO.-3.1.- Al amparo de lo dispuesto en el art 193 b) de la LRJS la recurrente interesó la modificación del HEDP primero de la sentencia de instancia, que presenta el siguiente tenor literal: "PRIMERO. El demandante, Luis Miguel, ha prestado servicios por cuenta y dependencia de la demandada Food Service SL, con las circunstancias de antigüedad desde el 4/05/2021, categoría profesional Nivel I grupo C, encargado de planta, y sueldo inicial bruto mensual de 2.500€, incluido prorrateo de pagas extras, en virtud de contrato temporal por circunstancias de la producción".

La recurrente postuló el siguiente redactado: "" El demandante, Luis Miguel, inicio prestación de servicios en fecha 4 de mayo de 2.021por cuenta y dependencia de la demandada TASTYFOOD SERVICE, SL, con la de categoria professional de Director Comercial, incluida dentro del convenio colectivo del sector de la hosteleria,en el Nivel I grupo C, y sueldo inicial bruto mesual de 2.500 €, incluido prorrateo de pagas extras, en virtud de contrato temporal por circunstancias de la producción." (del fet provat primer)".

Como fundamento de la pretensión alegó los folios 173 y 174 de autos.

Reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo exige como requisitos que deben concurrir para la revisión fáctica, resumidamente, los siguientes:

1) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido afirmado, negado u omitido en el relato fáctico, y se considere erróneo, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, y sin que baste la disconformidad con el conjunto de ellos.

2) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa, de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas;

3) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos;

4) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia

( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2.007 , 12 de marzo de 2.002 , 6 de julio de 2.004 , 20 de febrero de 2.007 , 8 de julio de 2.008 , 18 de enero , 25 de enero , 26 de enero , 8 de febrero , 31 de marzo , 15 y 19 de abril , y 30 de septiembre de 2.010).

A efectos revisores, los documentos aludidos sólo pueden ser aquellos aportados como medio de prueba, a través del cauce previsto al efecto, y que no hayan sido tenidos en cuenta por el juzgador. Tal como ha subrayado la doctrina constitucional, no se incluye el supuesto en que el órgano judicial, habiendo ponderado todos los elementos probatorios aportados al proceso, incluida la prueba documental, haya fijado los hechos que considere probados, los cuales no tienen por qué coincidir con los que la parte ha tratado de probar mediante prueba documental, sometida igual que las demás a la apreciación del juzgador "pues en tal supuesto el recurrente no trata de demostrar error en la apreciación de la prueba, sino de discrepar de la valoración que a los mismos ha dado el órgano judicial" ( STC 73/1990)".

La revisión de hecho instada debe desestimarse, salvo la corrección del error de transcripción al constar en el HEDP primero como denominación de la empresa codemandada FOOD SERVICE S.L., siendo la de TASTY FOOD SERVICE S.L.-TASTY en adelante. Y ello respecto del resto de la pretensión en términos incluso sugeriros en el motivo al carecer de toda relevancia la interesada en el fallo de la sentencia, al ser la antigüedad de 4 de mayo de 2021 la asumida en la misma, siendo indiferente la categoría del actor si bien a folio 230 y 242 consta la de encargado de planta, no la de director comercial constando a HEDP asumir dichas funciones el actor desde el 10 de enero de 2022.

3.2.- Como segundo motivo de revisión fáctica la parte recurrente postuló la adición de un HEDP cuarto bis, con el siguiente contenido: "En el mes de abril de 2.022, el demandante percibió la retribución total bruta de 4.166,67 €, que se corresponde con un salario total anual bruto de 50.000,00 €".

Como fundamento de la pretensión alegó el folio 189 de autos.

La adición interesada no procede, al constar expresamente como salario del mes de abril de 2022 percibido por el actor la suma de 4.166?67 euros a HEDP sexto de la sentencia.

3.3.- Como tercer motivo de revisión fáctica la recurrente interesó la supresión del HEDP octavo de la sentencia, realizando una revaloración del interrogatorio de parte en la persona del Sr Javier, la testifical de la Sra Rosana como directora financiera y la reproducción de la grabación de palabra practicada en el acto de juicio.

Subsidiariamente postuló con arreglo a dichos medios probatorios el siguiente redactado del HEDP octavo: "En los días posteriores a la comunicación a la empresa por parte del demandante, que tenia intención de acogerse a una reducción de jornada para tener cuidado de sus hijas menores, dicho representante le mostró su indignación por la petición efectuada,habiendo procedido a retirarle al demandante los útiles de trabajo (vehculo, ordenador, etc), si bien manifestando la continuidad del demandante en la empresa, asignándole unas funciones diferentes".

La pretensión de supresión, subsidiaria modificación, del HEDP octavo de la sentencia no procede. Como ya se indicó al desestimar el motivo de infracción procesal generadora de indefensión alegado como motivo del art 193 a) LRJS, la sentencia de instancia realiza una libre valoración de la prueba de interrogatorio de parte en la persona del Sr Javier y, especialmente, de la testifical de la Sra Rosana y reproducción de prueba digital consistente en grabación de conversación para alcanzar como HEDP recogido en el octavo de la sentencia concluyendo a los efectos que ahora interesa que en fecha 23 de mayo de 2022, en consecuencia con anterioridad a la solicitud de reducción de jornada por guarda de menor comunicada el 24 de mayo de 2022 por el actor a la empresa, ésta ya había comunicado al demandante su voluntad de extinguir la relación laboral con efectos 31 de mayo de 2022, intentando una "salida pactada", habiendo incluso la Sra Rosana con carácter previo mantenido contacto con la asesoría jurídica de la empresa para confeccionar la documentación del despido.

Siendo ello así no procede la supresión del HEDP octavo, redactado por la juzgadora de instancia valorando libremente la prueba expresamente citada en la sentencia ni su modificación postulada, con arreglo a prueba ajena a la documental-pericial que puede amparar la revisión fáctica en el recurso de suplicación y conteniendo meras valoraciones de la parte recurrente.

CUARTO.-Como primer motivo de censura jurídica al amparo del art 193 c) de la LRJS alega la recurrente infracción por la sentencia de instancia de lo dispuesto en el art 55.5 a) del ET. Y ello al existir una causa objetiva ex lege de nulidad del despido al haber sido la decisión empresarial tomada una vez el actor comunicó su decisión el 24 de mayo de 2022 de reducir su jornada por guarda legal de sus hijas menores en una hora diaria al amparo del art 37 del ET, situación que vetaría una vez no declarado procedente el despido objetivo con efectos 31 de mayo de 2022 por la empresa su declaración de improcedencia como concluyó la sentencia de instancia.

Las empresas recurridas en su escrito de impugnación, alegando inexistencia de relación entre el artículo y jurisprudencia alegada en el motivo y la infracción jurídica pretendida, con remisión al relato fáctico de la sentencia y su fundamentación jurídica interesaron la desestimación del motivo, al haber la empresa comunicado su decisión extintiva por despido con anterioridad a la solicitud de reducción de jornada por guarda legal del actor.

Frente a lo indicado en el escrito de impugnación, el art 55.5 del ET en su vigencia a fecha del despido en autos y a los efectos que interesan para la resolución del motivo de recurso señala: "5. Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos en esta ley para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral...

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados".

La recurrente en su motivo de censura jurídica parte de que la comunicación a las empresas demandadas de su solicitud de reducción de jornada por guarda legal de menores al amparo del art 37 del ET realizada el 24 de mayo de 2022 tuvo lugar con anterioridad a la decisión empresarial de adoptar la medida extintiva por despido.

La desestimación de los motivos de infracción procesal y revisión fáctica formalizados al amparo de los arts 193 a) y b) de la LRJS conlleva en autos la desestimación del primer motivo de censura jurídica ahora examinado. Y ello porque, frente a lo pretendido en el mismo, consta a HEDP probado y complementado por la valoración a fundamento de derecho segundo de la sentencia, que compartimos, cómo las empresas demandadas en la reunión de 23 de mayo de 2022, en consecuencia con anterioridad a la comunicación del actor interesando la reducción de su jornada por guarda legal, ya comunicaron su voluntad de extinguir el contrato de trabajo alegando la supresión del departamento comercial con efectos 31 de mayo de 2022, intentando una salida pactada y habiendo la directora financiera incluso solicitado con carácter previo de la asesoría jurídica la confección de la documentación relativa al despido.

Siendo ello así, no puede entenderse que a fecha de comunicación por la empresa al actor de la decisión extintiva de su contrato, realizada el 23 de mayo de 2022 en la reunión relatada a HEDP el demandante en los términos exigidos en el art 55.5 ET hubiera solicitado la reducción de su jornada de trabajo en 1 hora diaria por guarda legal de sus hijas menores sino que dicha comunicación realizada el 24 de mayo de 2022 fue posterior a la comunicación empresarial de la extinción de su contrato de trabajo, que como aconteció se produciría el 31 de mayo de 2022 por causas objetivas, en un intento de "blindar" de forma artificial su posición ante la empresa buscando de forma no amparada en derecho un motivo de alegación de nulidad de su ya conocido despido a fecha de petición.

En consecuencia, procede desestimar el primer motivo de censura jurídica formalizado por la recurrente.

QUINTO.-Respecto del segundo motivo de censura jurídica, no cuestionándose por las empresas codemandadas TASTY y FRANQUICIAS LA PIEMONTESA SLU-en adelante LA PIEMONTESA su condena respecto de la declaración de improcedencia del despido comunicado con efectos 31 de mayo de 2022 a la parte actora única recurrente, así como de la estimación parcial de la demanda acumulada por reclamación de cantidad reconociendo el adeudo de los importes por 12?5 días de vacaciones no disfrutados, la parte actora recurrente alega infracción por la sentencia de instancia del art 56.1 del ET respecto del salario rector fijado en la sentencia de instancia a los efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente reconocida, los salarios de tramitación así como de la suma por cantidad salarial debida, interesando la recurrente la íntegra estimación al respecto de su demanda.

Las empresas recurridas, realizando alegaciones en su escrito de impugnación que expresamente fueron desestimadas en la sentencia de instancia sin haber formalizado frente a ella recurso, solicitaron la desestimación del motivo de censura jurídica.

La fijación del salario rector en autos a los efectos de cuantificar las consecuencias económicas del despido, así como fijar la cantidad reclamada por salarios obliga a reproducir los HEDP de la sentencia de instancia, no modificados al respecto en suplicación:

1.- Consta como el actor, alta formal en TASTY en fecha 4 de mayo de 2021 (si bien a folio 230 consta contrato signado por la PIEMONTESA, siendo legal representante de ambas el Sr Javier sin incidencia en autos al ser condenadas ambas empresas codemandadas), percibió en dicho momento salario bruto mensual con ppextras de 2.500 euros. HEDP primero.

En fecha 3 de septiembre de 2021, HEDP segundo, al convertir la relación laboral en indefinida fue reconocido al actor salario de 4.166?67 euros brutos mensuales con ppextras.

Dicho salario, equivalente a 50.000 euros brutos con ppextras anuales, es el postulado en el recurso por la parte actora recurrente.

2.- Consta como en fecha 10 de enero de 2022 el Sr Javier, legal representante de ambas empresas demandadas, en reunión mantenida con el actor a los efectos que ahora interesa tras modificar su categoría a la de director comercial fue fijado como salario mensual bruto con ppextras el de 2.565?84 euros. HEDP TERCERO.

3.- Tras producirse en fecha 1 de abril de 2022 una formal subrogación del actor en la empresa LA PIEMONTESA, habiendo el demandante remitido el 24 de marzo de 2022 correo electrónico señalando que en conversación con el Sr Javier su salario con efectos 1 de abril de 2022 sería de 50.000 euros brutos anuales a HEDP CUARTO (sin que conste respuesta a dicho correo electrónico por las empresas codemandadas), consta como en el mes de abril de 2022 la retribución del actor fue la indicada de 4.166?67 euros brutos con ppextras. HEDP sexto.

La empresa sin embargo en el mes de mayo de 2022, habiendo por lo expuesto comunicado al actor su decisión de extinguir el contrato de trabajo el 23 de mayo de 2022, abonó un salario bruto con ppextras de 2.565?84 euros. HEDP SÉPTIMO.

Siendo el relato fáctico probado el anterior y frente a lo indicado por las empresas en su escrito de impugnación, a fundamento de derecho cuarto expresamente la sentencia de instancia desestimó la pretensión actora de que el salario abonado en la cuantía indicada en abril de 2022, fecha de la formal subrogación, lo fue por error; expresamente por su relevancia consta en la sentencia: "Sin embargo se produjo una modificación de las retribuciones en el mes de abril, que si bien la demandada alega que lo fue por una petición unilateral no autorizada del actor, y que se aplicó por error, lo mismo no ha quedado probado. A mayor abundamiento, dicha modificación se aplicó y se percibió el salario por el actor, sin reclamación del exceso percibido por parte de la demandada".

Dicha literal expresión conlleva consecuencias en la fijación del salario del actor. En primer lugar y, pese a que la sentencia parte de una "subrogación" el 1 de abril de 2022 por parte de LA PIEMONTESA respecto de TASTY, en autos consta como la confusión entre ambas desde el inicio de la relación laboral es notoria. Así si bien en fecha 4 de mayo de 2021 consta firma del contrato de trabajo por parte del Sr Javier como legal representante de LA PIEMONTESA, el alta en TGSS lo fue por TASTY, folios 230 y 173 de autos, abonando LA PIEMONTESA el salario del actor folios 175 y ss.

En consecuencia, la "subrogación" por parte de LA PIEMONTESA formalizada con efectos 1 de abril de 2022 resulta una mera formalidad, de ahí la condena de ambas empresas en autos tanto a las consecuencias del despido declarado improcedente como de la cantidad debida al recurrente.

Dicho lo anterior, consta como ya desde el 3 de septiembre de 2021 en el que el contrato del actor novó a indefinido las empresas demandadas pasaron a abonar un salario que, en cómputo anual, correspondería a los 50.000 euros brutos con ppextras instados en el motivo de censura jurídica.

Sin embargo, con efectos 10 de enero de 2022 y sin impugnación por la parte actora, dicho contrato novó, pasando a percibir la suma mensual con ppextras por salario el recurrente de 2.565?84 euros.

Ante dichos antecedentes, partiendo del correo electrónico de 24 de marzo de 2022 dirigido por el actor a la empresa indicando haber sido pactado un salario de 50.000 euros brutos anuales con el legal representante Sr Javier (correo no negado como recibido por la recurrida y que no consta contestado), consta como siendo la formal "subrogación" de 1 de abril de 2022 el salario abonado por las demandadas en dicha mensualidad fue de nuevo de 4.166?67 euros brutos mensuales, el que percibió el actor desde septiembre de 2021 hasta su modificación en enero de 2022.

Expresamente en términos transcritos la sentencia de instancia entiende que la citada "subrogación" supuso una "modificación" de las retribuciones del demandante al percibir la suma de 4.166?67 euros en el mes de abril de 2022 no por error o petición unilateral del recurrente no autorizada, sino por una asunción empresarial de que dicho salario, consecuencia de la subrogación formal, fue incrementado. De ahí como señala la propia sentencia que la empresa no reclamara exceso alguno al recurrente.

En dicho escenario fáctico probado y valorado en la fundamentación jurídica el nuevo salario aparece como una propia modificación novada de la retribución, no pudiendo realizarse a los efectos del cálculo rector del salario en autos por despido un promedio de lo percibido anualmente por el demandante, con resultado de un salario anual de 42.743?63 euros y 128?74 euros diarios fijados en la sentencia, procediendo fijar como nuevo salario el de 4.166?67 euros brutos mensuales con ppextras, equivalente a 50.000 euros anuales modificado con efectos 1 de abril de 2022.

Y ello en primer lugar porque, si bien la empresa abonó en el mes de mayo de 2022 de nuevo el salario de 2.565?84 euros percibido por el actor en el periodo enero a marzo de 2022 lo hizo en la mensualidad en la que, desde el 23 de mayo de 2022, ya había comunicado la extinción del contrato por despido objetivo.

En segundo lugar porque, folio 189, dicho salario abonado en el mes de abril de 2022 no por error o voluntad unilateral del actor sino por modificación retributiva en términos así fijados en la sentencia de instancia no contiene elemento variable alguno en sus conceptos retributivos (salario base, complemento no consolidable bruto y ppextras) que permita aplicar la doctrina jurisprudencial que, en supuestos de salarios variables en el tiempo y a los efectos de fijar el rector en proceso por despido, computa el promedio anual como hace la sentencia de instancia, debiendo ante la expresa modificación reconocida del salario desde el mes de abril de 2022 por la formal "subrogación" de LA PIEMONTESA respecto de TASTY reconocer como salario rector en autos el no variable en sus conceptos retributivos de 4.166?67 euros brutos mensuales con ppextras, equivalentes a 50.000 euros brutos anuales instados en el segundo motivo de censura jurídica, lo que conlleva su estimación.

Lo anterior conlleva el recálculo de la indemnización por despido improcedente y la cantidad adeudada por 12?5 días de vacaciones no disfrutadas fijadas en la sentencia de instancia.

Respecto de la primera, siendo la antigüedad a computar desde el 4 de mayo de 2021 y los efectos del despido el 31 de mayo de 2022, procede reconocer indemnización de 33 días de salario por año de servicio prorrateando por meses los periodos inferiores al año por 1 año y 1 mes, siendo por lo expuesto el salario rector de 50.000 euros brutos anuales con ppextras, por 136?99 euros diarios y un total de 4.897?39 euros.

Constando acreditado en sentencia de instancia el percibo por la parte recurrente en concepto de indemnización por despido de la suma de 2.420?30 euros, la cantidad restante pendiente de abono sería de 2.477?09 euros.

Respecto de los 12?5 días de vacaciones pendientes de disfrute a abonar por las codemandadas, partiendo del salario diario de 136?99 euros, el total ascendería a 1.712?37 euros, más el 10% de interés moratorio en lugar de los 1.609?25 euros reconocidos en la sentencia de instancia.

SEXTO.-Respecto de las costas no procede su imposición en aplicación de lo dispuesto en el artículo 235 de la LRJS.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.-En fecha 15 de enero de 2024 fue dictada por el Juzgado de lo Social 1 de Lleida sentencia estimando parcialmente la demanda de la parte actora, declarando la improcedencia del despido con efectos 31 de mayo de 2022 condenando a las empresas demandadas a optar entre la readmisión de la persona trabajadora demandante o a la extinción de la relación laboral con abono de una indemnización de 4.284?42 euros, de la que ya se habría percibido la suma de 2.420?30 euros, restando pendientes de pago la suma de 1.828?12 euros, fijando en la suma de 128?74 euros el importe de los salarios de tramitación en caso de readmisión, estimando parcialmente la demanda por reclamación de cantidad acumulada condenando a las empresas demandadas al pago de la suma de 1.609?25 euros, más interés moratorio del 10%.

Frente a dicha resolución la parte actora formalizó recurso de suplicación alegando un motivo de infracción de norma o garantía procesal generador de indefensión al amparo del art 193 a) de la LRJS; un motivo de revisión fáctica al amparo del art 193 b) de la LRJS y un motivo de censura jurídica al amparo del art 193 c) de la LRJS, interesando la íntegra estimación de la demanda.

Dicho recurso fue impugnado por las empresas demandadas.

SEGUNDO.-Como primer motivo del recurso de suplicación al amparo del art 193 a) de la LRJS la parte actora, ahora recurrente, alega infracción procesal al incumplir la sentencia de instancia lo previsto en el art 97 de la LRJS, al alegar respecto del contenido del hecho declarado probado-HEDP en adelante octavo de la sentencia el carácter genérico en cuanto a la valoración de los medios probatorios que justificaron su contenido, generando indefensión a la parte recurrente.

Con carácter general cabe recordar que para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de normas y garantías del procedimiento contemplado en el artículo 193.a) de la LRJS es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el artículo 24, pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre ). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del artículo 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre; 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio ).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1.988 y 6 de junio de 1.990 ).

3º) Que el defecto procesal sea invocado por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( Sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

Finalmente, en relación con la indefensión, debe recordarse que según el artículo 238.3 de la LOPJ para que proceda la nulidad de una resolución judicial es preciso que se prescinda de normas esenciales del procedimiento (audiencia, asistencia y defensa), siempre que de ello se derive efectiva indefensión para la parte recurrente. Por su parte, la doctrina constitucional exige que para decretar la nulidad de las actuaciones judiciales no basta con que se haya producido la infracción de una determinada norma procesal, sino formal, sino material, indefensión que concurre en el presente caso.

El art 97 de la LRJS alegado en el motivo de recurso señala al regular la forma de la sentencia a los efectos que ahora interesa: "2. La sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo

n la sentencia de instancia en sus antecedentes de hecho consta como la demanda rectora en autos fue interpuesta al amparo de la modalidad procesal ordinaria de reclamación de cantidad".

Reprocha el motivo de recurso no contener la sentencia los "motivos de convicción" que motivaron en la misma el redactado del HEDP octavo.3.1

El motivo de infracción procesal generador de indefensión alegado no puede estimarse. Para ello basta con acudir al propio motivo de revisión fáctica formalizado en el recurso interesando la supresión, subsidiariamente, la modificación del citado HEDP octavo para comprobar, como consta en la fundamentación jurídica de la sentencia que la reunión mantenida en fecha 23 de mayo de 2022, en consecuencia con anterioridad a la solicitud de reducción de jornada por guarda de menores instada por el recurrente el 24 de mayo de 2022 a HEDP noveno, reunión en la que consta a HEDP octavo la empresa comunicó al actor la voluntad de extinguir la relación laboral de forma pactada al ser necesaria la amortización de su puesto de trabajo con efectos 31 de mayo de 2022 (como finalmente aconteció), fue acreditada y valorada por la juzgadora a quo examinando prueba de interrogatorio de parte en la persona del Sr Javier, legal representante de ambas codemandadas y especialmente en la testifical de la Sra Rosana y la valoración de la reproducción de la grabación de audio practicada en el acto de juicio, valoración expresa de los citados medios probatorios que no pueden justificar indefensión alguna de la parte, sin perjuicio como acontece en autos de poder ser interesada la modificación o supresión de los mismos.

TERCERO.-3.1.- Al amparo de lo dispuesto en el art 193 b) de la LRJS la recurrente interesó la modificación del HEDP primero de la sentencia de instancia, que presenta el siguiente tenor literal: "PRIMERO. El demandante, Luis Miguel, ha prestado servicios por cuenta y dependencia de la demandada Food Service SL, con las circunstancias de antigüedad desde el 4/05/2021, categoría profesional Nivel I grupo C, encargado de planta, y sueldo inicial bruto mensual de 2.500€, incluido prorrateo de pagas extras, en virtud de contrato temporal por circunstancias de la producción".

La recurrente postuló el siguiente redactado: "" El demandante, Luis Miguel, inicio prestación de servicios en fecha 4 de mayo de 2.021por cuenta y dependencia de la demandada TASTYFOOD SERVICE, SL, con la de categoria professional de Director Comercial, incluida dentro del convenio colectivo del sector de la hosteleria,en el Nivel I grupo C, y sueldo inicial bruto mesual de 2.500 €, incluido prorrateo de pagas extras, en virtud de contrato temporal por circunstancias de la producción." (del fet provat primer)".

Como fundamento de la pretensión alegó los folios 173 y 174 de autos.

Reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo exige como requisitos que deben concurrir para la revisión fáctica, resumidamente, los siguientes:

1) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido afirmado, negado u omitido en el relato fáctico, y se considere erróneo, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, y sin que baste la disconformidad con el conjunto de ellos.

2) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa, de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas;

3) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos;

4) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia

( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2.007 , 12 de marzo de 2.002 , 6 de julio de 2.004 , 20 de febrero de 2.007 , 8 de julio de 2.008 , 18 de enero , 25 de enero , 26 de enero , 8 de febrero , 31 de marzo , 15 y 19 de abril , y 30 de septiembre de 2.010).

A efectos revisores, los documentos aludidos sólo pueden ser aquellos aportados como medio de prueba, a través del cauce previsto al efecto, y que no hayan sido tenidos en cuenta por el juzgador. Tal como ha subrayado la doctrina constitucional, no se incluye el supuesto en que el órgano judicial, habiendo ponderado todos los elementos probatorios aportados al proceso, incluida la prueba documental, haya fijado los hechos que considere probados, los cuales no tienen por qué coincidir con los que la parte ha tratado de probar mediante prueba documental, sometida igual que las demás a la apreciación del juzgador "pues en tal supuesto el recurrente no trata de demostrar error en la apreciación de la prueba, sino de discrepar de la valoración que a los mismos ha dado el órgano judicial" ( STC 73/1990)".

La revisión de hecho instada debe desestimarse, salvo la corrección del error de transcripción al constar en el HEDP primero como denominación de la empresa codemandada FOOD SERVICE S.L., siendo la de TASTY FOOD SERVICE S.L.-TASTY en adelante. Y ello respecto del resto de la pretensión en términos incluso sugeriros en el motivo al carecer de toda relevancia la interesada en el fallo de la sentencia, al ser la antigüedad de 4 de mayo de 2021 la asumida en la misma, siendo indiferente la categoría del actor si bien a folio 230 y 242 consta la de encargado de planta, no la de director comercial constando a HEDP asumir dichas funciones el actor desde el 10 de enero de 2022.

3.2.- Como segundo motivo de revisión fáctica la parte recurrente postuló la adición de un HEDP cuarto bis, con el siguiente contenido: "En el mes de abril de 2.022, el demandante percibió la retribución total bruta de 4.166,67 €, que se corresponde con un salario total anual bruto de 50.000,00 €".

Como fundamento de la pretensión alegó el folio 189 de autos.

La adición interesada no procede, al constar expresamente como salario del mes de abril de 2022 percibido por el actor la suma de 4.166?67 euros a HEDP sexto de la sentencia.

3.3.- Como tercer motivo de revisión fáctica la recurrente interesó la supresión del HEDP octavo de la sentencia, realizando una revaloración del interrogatorio de parte en la persona del Sr Javier, la testifical de la Sra Rosana como directora financiera y la reproducción de la grabación de palabra practicada en el acto de juicio.

Subsidiariamente postuló con arreglo a dichos medios probatorios el siguiente redactado del HEDP octavo: "En los días posteriores a la comunicación a la empresa por parte del demandante, que tenia intención de acogerse a una reducción de jornada para tener cuidado de sus hijas menores, dicho representante le mostró su indignación por la petición efectuada,habiendo procedido a retirarle al demandante los útiles de trabajo (vehculo, ordenador, etc), si bien manifestando la continuidad del demandante en la empresa, asignándole unas funciones diferentes".

La pretensión de supresión, subsidiaria modificación, del HEDP octavo de la sentencia no procede. Como ya se indicó al desestimar el motivo de infracción procesal generadora de indefensión alegado como motivo del art 193 a) LRJS, la sentencia de instancia realiza una libre valoración de la prueba de interrogatorio de parte en la persona del Sr Javier y, especialmente, de la testifical de la Sra Rosana y reproducción de prueba digital consistente en grabación de conversación para alcanzar como HEDP recogido en el octavo de la sentencia concluyendo a los efectos que ahora interesa que en fecha 23 de mayo de 2022, en consecuencia con anterioridad a la solicitud de reducción de jornada por guarda de menor comunicada el 24 de mayo de 2022 por el actor a la empresa, ésta ya había comunicado al demandante su voluntad de extinguir la relación laboral con efectos 31 de mayo de 2022, intentando una "salida pactada", habiendo incluso la Sra Rosana con carácter previo mantenido contacto con la asesoría jurídica de la empresa para confeccionar la documentación del despido.

Siendo ello así no procede la supresión del HEDP octavo, redactado por la juzgadora de instancia valorando libremente la prueba expresamente citada en la sentencia ni su modificación postulada, con arreglo a prueba ajena a la documental-pericial que puede amparar la revisión fáctica en el recurso de suplicación y conteniendo meras valoraciones de la parte recurrente.

CUARTO.-Como primer motivo de censura jurídica al amparo del art 193 c) de la LRJS alega la recurrente infracción por la sentencia de instancia de lo dispuesto en el art 55.5 a) del ET. Y ello al existir una causa objetiva ex lege de nulidad del despido al haber sido la decisión empresarial tomada una vez el actor comunicó su decisión el 24 de mayo de 2022 de reducir su jornada por guarda legal de sus hijas menores en una hora diaria al amparo del art 37 del ET, situación que vetaría una vez no declarado procedente el despido objetivo con efectos 31 de mayo de 2022 por la empresa su declaración de improcedencia como concluyó la sentencia de instancia.

Las empresas recurridas en su escrito de impugnación, alegando inexistencia de relación entre el artículo y jurisprudencia alegada en el motivo y la infracción jurídica pretendida, con remisión al relato fáctico de la sentencia y su fundamentación jurídica interesaron la desestimación del motivo, al haber la empresa comunicado su decisión extintiva por despido con anterioridad a la solicitud de reducción de jornada por guarda legal del actor.

Frente a lo indicado en el escrito de impugnación, el art 55.5 del ET en su vigencia a fecha del despido en autos y a los efectos que interesan para la resolución del motivo de recurso señala: "5. Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos en esta ley para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral...

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados".

La recurrente en su motivo de censura jurídica parte de que la comunicación a las empresas demandadas de su solicitud de reducción de jornada por guarda legal de menores al amparo del art 37 del ET realizada el 24 de mayo de 2022 tuvo lugar con anterioridad a la decisión empresarial de adoptar la medida extintiva por despido.

La desestimación de los motivos de infracción procesal y revisión fáctica formalizados al amparo de los arts 193 a) y b) de la LRJS conlleva en autos la desestimación del primer motivo de censura jurídica ahora examinado. Y ello porque, frente a lo pretendido en el mismo, consta a HEDP probado y complementado por la valoración a fundamento de derecho segundo de la sentencia, que compartimos, cómo las empresas demandadas en la reunión de 23 de mayo de 2022, en consecuencia con anterioridad a la comunicación del actor interesando la reducción de su jornada por guarda legal, ya comunicaron su voluntad de extinguir el contrato de trabajo alegando la supresión del departamento comercial con efectos 31 de mayo de 2022, intentando una salida pactada y habiendo la directora financiera incluso solicitado con carácter previo de la asesoría jurídica la confección de la documentación relativa al despido.

Siendo ello así, no puede entenderse que a fecha de comunicación por la empresa al actor de la decisión extintiva de su contrato, realizada el 23 de mayo de 2022 en la reunión relatada a HEDP el demandante en los términos exigidos en el art 55.5 ET hubiera solicitado la reducción de su jornada de trabajo en 1 hora diaria por guarda legal de sus hijas menores sino que dicha comunicación realizada el 24 de mayo de 2022 fue posterior a la comunicación empresarial de la extinción de su contrato de trabajo, que como aconteció se produciría el 31 de mayo de 2022 por causas objetivas, en un intento de "blindar" de forma artificial su posición ante la empresa buscando de forma no amparada en derecho un motivo de alegación de nulidad de su ya conocido despido a fecha de petición.

En consecuencia, procede desestimar el primer motivo de censura jurídica formalizado por la recurrente.

QUINTO.-Respecto del segundo motivo de censura jurídica, no cuestionándose por las empresas codemandadas TASTY y FRANQUICIAS LA PIEMONTESA SLU-en adelante LA PIEMONTESA su condena respecto de la declaración de improcedencia del despido comunicado con efectos 31 de mayo de 2022 a la parte actora única recurrente, así como de la estimación parcial de la demanda acumulada por reclamación de cantidad reconociendo el adeudo de los importes por 12?5 días de vacaciones no disfrutados, la parte actora recurrente alega infracción por la sentencia de instancia del art 56.1 del ET respecto del salario rector fijado en la sentencia de instancia a los efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente reconocida, los salarios de tramitación así como de la suma por cantidad salarial debida, interesando la recurrente la íntegra estimación al respecto de su demanda.

Las empresas recurridas, realizando alegaciones en su escrito de impugnación que expresamente fueron desestimadas en la sentencia de instancia sin haber formalizado frente a ella recurso, solicitaron la desestimación del motivo de censura jurídica.

La fijación del salario rector en autos a los efectos de cuantificar las consecuencias económicas del despido, así como fijar la cantidad reclamada por salarios obliga a reproducir los HEDP de la sentencia de instancia, no modificados al respecto en suplicación:

1.- Consta como el actor, alta formal en TASTY en fecha 4 de mayo de 2021 (si bien a folio 230 consta contrato signado por la PIEMONTESA, siendo legal representante de ambas el Sr Javier sin incidencia en autos al ser condenadas ambas empresas codemandadas), percibió en dicho momento salario bruto mensual con ppextras de 2.500 euros. HEDP primero.

En fecha 3 de septiembre de 2021, HEDP segundo, al convertir la relación laboral en indefinida fue reconocido al actor salario de 4.166?67 euros brutos mensuales con ppextras.

Dicho salario, equivalente a 50.000 euros brutos con ppextras anuales, es el postulado en el recurso por la parte actora recurrente.

2.- Consta como en fecha 10 de enero de 2022 el Sr Javier, legal representante de ambas empresas demandadas, en reunión mantenida con el actor a los efectos que ahora interesa tras modificar su categoría a la de director comercial fue fijado como salario mensual bruto con ppextras el de 2.565?84 euros. HEDP TERCERO.

3.- Tras producirse en fecha 1 de abril de 2022 una formal subrogación del actor en la empresa LA PIEMONTESA, habiendo el demandante remitido el 24 de marzo de 2022 correo electrónico señalando que en conversación con el Sr Javier su salario con efectos 1 de abril de 2022 sería de 50.000 euros brutos anuales a HEDP CUARTO (sin que conste respuesta a dicho correo electrónico por las empresas codemandadas), consta como en el mes de abril de 2022 la retribución del actor fue la indicada de 4.166?67 euros brutos con ppextras. HEDP sexto.

La empresa sin embargo en el mes de mayo de 2022, habiendo por lo expuesto comunicado al actor su decisión de extinguir el contrato de trabajo el 23 de mayo de 2022, abonó un salario bruto con ppextras de 2.565?84 euros. HEDP SÉPTIMO.

Siendo el relato fáctico probado el anterior y frente a lo indicado por las empresas en su escrito de impugnación, a fundamento de derecho cuarto expresamente la sentencia de instancia desestimó la pretensión actora de que el salario abonado en la cuantía indicada en abril de 2022, fecha de la formal subrogación, lo fue por error; expresamente por su relevancia consta en la sentencia: "Sin embargo se produjo una modificación de las retribuciones en el mes de abril, que si bien la demandada alega que lo fue por una petición unilateral no autorizada del actor, y que se aplicó por error, lo mismo no ha quedado probado. A mayor abundamiento, dicha modificación se aplicó y se percibió el salario por el actor, sin reclamación del exceso percibido por parte de la demandada".

Dicha literal expresión conlleva consecuencias en la fijación del salario del actor. En primer lugar y, pese a que la sentencia parte de una "subrogación" el 1 de abril de 2022 por parte de LA PIEMONTESA respecto de TASTY, en autos consta como la confusión entre ambas desde el inicio de la relación laboral es notoria. Así si bien en fecha 4 de mayo de 2021 consta firma del contrato de trabajo por parte del Sr Javier como legal representante de LA PIEMONTESA, el alta en TGSS lo fue por TASTY, folios 230 y 173 de autos, abonando LA PIEMONTESA el salario del actor folios 175 y ss.

En consecuencia, la "subrogación" por parte de LA PIEMONTESA formalizada con efectos 1 de abril de 2022 resulta una mera formalidad, de ahí la condena de ambas empresas en autos tanto a las consecuencias del despido declarado improcedente como de la cantidad debida al recurrente.

Dicho lo anterior, consta como ya desde el 3 de septiembre de 2021 en el que el contrato del actor novó a indefinido las empresas demandadas pasaron a abonar un salario que, en cómputo anual, correspondería a los 50.000 euros brutos con ppextras instados en el motivo de censura jurídica.

Sin embargo, con efectos 10 de enero de 2022 y sin impugnación por la parte actora, dicho contrato novó, pasando a percibir la suma mensual con ppextras por salario el recurrente de 2.565?84 euros.

Ante dichos antecedentes, partiendo del correo electrónico de 24 de marzo de 2022 dirigido por el actor a la empresa indicando haber sido pactado un salario de 50.000 euros brutos anuales con el legal representante Sr Javier (correo no negado como recibido por la recurrida y que no consta contestado), consta como siendo la formal "subrogación" de 1 de abril de 2022 el salario abonado por las demandadas en dicha mensualidad fue de nuevo de 4.166?67 euros brutos mensuales, el que percibió el actor desde septiembre de 2021 hasta su modificación en enero de 2022.

Expresamente en términos transcritos la sentencia de instancia entiende que la citada "subrogación" supuso una "modificación" de las retribuciones del demandante al percibir la suma de 4.166?67 euros en el mes de abril de 2022 no por error o petición unilateral del recurrente no autorizada, sino por una asunción empresarial de que dicho salario, consecuencia de la subrogación formal, fue incrementado. De ahí como señala la propia sentencia que la empresa no reclamara exceso alguno al recurrente.

En dicho escenario fáctico probado y valorado en la fundamentación jurídica el nuevo salario aparece como una propia modificación novada de la retribución, no pudiendo realizarse a los efectos del cálculo rector del salario en autos por despido un promedio de lo percibido anualmente por el demandante, con resultado de un salario anual de 42.743?63 euros y 128?74 euros diarios fijados en la sentencia, procediendo fijar como nuevo salario el de 4.166?67 euros brutos mensuales con ppextras, equivalente a 50.000 euros anuales modificado con efectos 1 de abril de 2022.

Y ello en primer lugar porque, si bien la empresa abonó en el mes de mayo de 2022 de nuevo el salario de 2.565?84 euros percibido por el actor en el periodo enero a marzo de 2022 lo hizo en la mensualidad en la que, desde el 23 de mayo de 2022, ya había comunicado la extinción del contrato por despido objetivo.

En segundo lugar porque, folio 189, dicho salario abonado en el mes de abril de 2022 no por error o voluntad unilateral del actor sino por modificación retributiva en términos así fijados en la sentencia de instancia no contiene elemento variable alguno en sus conceptos retributivos (salario base, complemento no consolidable bruto y ppextras) que permita aplicar la doctrina jurisprudencial que, en supuestos de salarios variables en el tiempo y a los efectos de fijar el rector en proceso por despido, computa el promedio anual como hace la sentencia de instancia, debiendo ante la expresa modificación reconocida del salario desde el mes de abril de 2022 por la formal "subrogación" de LA PIEMONTESA respecto de TASTY reconocer como salario rector en autos el no variable en sus conceptos retributivos de 4.166?67 euros brutos mensuales con ppextras, equivalentes a 50.000 euros brutos anuales instados en el segundo motivo de censura jurídica, lo que conlleva su estimación.

Lo anterior conlleva el recálculo de la indemnización por despido improcedente y la cantidad adeudada por 12?5 días de vacaciones no disfrutadas fijadas en la sentencia de instancia.

Respecto de la primera, siendo la antigüedad a computar desde el 4 de mayo de 2021 y los efectos del despido el 31 de mayo de 2022, procede reconocer indemnización de 33 días de salario por año de servicio prorrateando por meses los periodos inferiores al año por 1 año y 1 mes, siendo por lo expuesto el salario rector de 50.000 euros brutos anuales con ppextras, por 136?99 euros diarios y un total de 4.897?39 euros.

Constando acreditado en sentencia de instancia el percibo por la parte recurrente en concepto de indemnización por despido de la suma de 2.420?30 euros, la cantidad restante pendiente de abono sería de 2.477?09 euros.

Respecto de los 12?5 días de vacaciones pendientes de disfrute a abonar por las codemandadas, partiendo del salario diario de 136?99 euros, el total ascendería a 1.712?37 euros, más el 10% de interés moratorio en lugar de los 1.609?25 euros reconocidos en la sentencia de instancia.

SEXTO.-Respecto de las costas no procede su imposición en aplicación de lo dispuesto en el artículo 235 de la LRJS.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.-En fecha 15 de enero de 2024 fue dictada por el Juzgado de lo Social 1 de Lleida sentencia estimando parcialmente la demanda de la parte actora, declarando la improcedencia del despido con efectos 31 de mayo de 2022 condenando a las empresas demandadas a optar entre la readmisión de la persona trabajadora demandante o a la extinción de la relación laboral con abono de una indemnización de 4.284?42 euros, de la que ya se habría percibido la suma de 2.420?30 euros, restando pendientes de pago la suma de 1.828?12 euros, fijando en la suma de 128?74 euros el importe de los salarios de tramitación en caso de readmisión, estimando parcialmente la demanda por reclamación de cantidad acumulada condenando a las empresas demandadas al pago de la suma de 1.609?25 euros, más interés moratorio del 10%.

Frente a dicha resolución la parte actora formalizó recurso de suplicación alegando un motivo de infracción de norma o garantía procesal generador de indefensión al amparo del art 193 a) de la LRJS; un motivo de revisión fáctica al amparo del art 193 b) de la LRJS y un motivo de censura jurídica al amparo del art 193 c) de la LRJS, interesando la íntegra estimación de la demanda.

Dicho recurso fue impugnado por las empresas demandadas.

SEGUNDO.-Como primer motivo del recurso de suplicación al amparo del art 193 a) de la LRJS la parte actora, ahora recurrente, alega infracción procesal al incumplir la sentencia de instancia lo previsto en el art 97 de la LRJS, al alegar respecto del contenido del hecho declarado probado-HEDP en adelante octavo de la sentencia el carácter genérico en cuanto a la valoración de los medios probatorios que justificaron su contenido, generando indefensión a la parte recurrente.

Con carácter general cabe recordar que para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de normas y garantías del procedimiento contemplado en el artículo 193.a) de la LRJS es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el artículo 24, pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre ). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del artículo 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre; 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio ).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1.988 y 6 de junio de 1.990 ).

3º) Que el defecto procesal sea invocado por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( Sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

Finalmente, en relación con la indefensión, debe recordarse que según el artículo 238.3 de la LOPJ para que proceda la nulidad de una resolución judicial es preciso que se prescinda de normas esenciales del procedimiento (audiencia, asistencia y defensa), siempre que de ello se derive efectiva indefensión para la parte recurrente. Por su parte, la doctrina constitucional exige que para decretar la nulidad de las actuaciones judiciales no basta con que se haya producido la infracción de una determinada norma procesal, sino formal, sino material, indefensión que concurre en el presente caso.

El art 97 de la LRJS alegado en el motivo de recurso señala al regular la forma de la sentencia a los efectos que ahora interesa: "2. La sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo

n la sentencia de instancia en sus antecedentes de hecho consta como la demanda rectora en autos fue interpuesta al amparo de la modalidad procesal ordinaria de reclamación de cantidad".

Reprocha el motivo de recurso no contener la sentencia los "motivos de convicción" que motivaron en la misma el redactado del HEDP octavo.3.1

El motivo de infracción procesal generador de indefensión alegado no puede estimarse. Para ello basta con acudir al propio motivo de revisión fáctica formalizado en el recurso interesando la supresión, subsidiariamente, la modificación del citado HEDP octavo para comprobar, como consta en la fundamentación jurídica de la sentencia que la reunión mantenida en fecha 23 de mayo de 2022, en consecuencia con anterioridad a la solicitud de reducción de jornada por guarda de menores instada por el recurrente el 24 de mayo de 2022 a HEDP noveno, reunión en la que consta a HEDP octavo la empresa comunicó al actor la voluntad de extinguir la relación laboral de forma pactada al ser necesaria la amortización de su puesto de trabajo con efectos 31 de mayo de 2022 (como finalmente aconteció), fue acreditada y valorada por la juzgadora a quo examinando prueba de interrogatorio de parte en la persona del Sr Javier, legal representante de ambas codemandadas y especialmente en la testifical de la Sra Rosana y la valoración de la reproducción de la grabación de audio practicada en el acto de juicio, valoración expresa de los citados medios probatorios que no pueden justificar indefensión alguna de la parte, sin perjuicio como acontece en autos de poder ser interesada la modificación o supresión de los mismos.

TERCERO.-3.1.- Al amparo de lo dispuesto en el art 193 b) de la LRJS la recurrente interesó la modificación del HEDP primero de la sentencia de instancia, que presenta el siguiente tenor literal: "PRIMERO. El demandante, Luis Miguel, ha prestado servicios por cuenta y dependencia de la demandada Food Service SL, con las circunstancias de antigüedad desde el 4/05/2021, categoría profesional Nivel I grupo C, encargado de planta, y sueldo inicial bruto mensual de 2.500€, incluido prorrateo de pagas extras, en virtud de contrato temporal por circunstancias de la producción".

La recurrente postuló el siguiente redactado: "" El demandante, Luis Miguel, inicio prestación de servicios en fecha 4 de mayo de 2.021por cuenta y dependencia de la demandada TASTYFOOD SERVICE, SL, con la de categoria professional de Director Comercial, incluida dentro del convenio colectivo del sector de la hosteleria,en el Nivel I grupo C, y sueldo inicial bruto mesual de 2.500 €, incluido prorrateo de pagas extras, en virtud de contrato temporal por circunstancias de la producción." (del fet provat primer)".

Como fundamento de la pretensión alegó los folios 173 y 174 de autos.

Reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo exige como requisitos que deben concurrir para la revisión fáctica, resumidamente, los siguientes:

1) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido afirmado, negado u omitido en el relato fáctico, y se considere erróneo, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, y sin que baste la disconformidad con el conjunto de ellos.

2) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa, de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas;

3) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos;

4) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia

( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2.007 , 12 de marzo de 2.002 , 6 de julio de 2.004 , 20 de febrero de 2.007 , 8 de julio de 2.008 , 18 de enero , 25 de enero , 26 de enero , 8 de febrero , 31 de marzo , 15 y 19 de abril , y 30 de septiembre de 2.010).

A efectos revisores, los documentos aludidos sólo pueden ser aquellos aportados como medio de prueba, a través del cauce previsto al efecto, y que no hayan sido tenidos en cuenta por el juzgador. Tal como ha subrayado la doctrina constitucional, no se incluye el supuesto en que el órgano judicial, habiendo ponderado todos los elementos probatorios aportados al proceso, incluida la prueba documental, haya fijado los hechos que considere probados, los cuales no tienen por qué coincidir con los que la parte ha tratado de probar mediante prueba documental, sometida igual que las demás a la apreciación del juzgador "pues en tal supuesto el recurrente no trata de demostrar error en la apreciación de la prueba, sino de discrepar de la valoración que a los mismos ha dado el órgano judicial" ( STC 73/1990)".

La revisión de hecho instada debe desestimarse, salvo la corrección del error de transcripción al constar en el HEDP primero como denominación de la empresa codemandada FOOD SERVICE S.L., siendo la de TASTY FOOD SERVICE S.L.-TASTY en adelante. Y ello respecto del resto de la pretensión en términos incluso sugeriros en el motivo al carecer de toda relevancia la interesada en el fallo de la sentencia, al ser la antigüedad de 4 de mayo de 2021 la asumida en la misma, siendo indiferente la categoría del actor si bien a folio 230 y 242 consta la de encargado de planta, no la de director comercial constando a HEDP asumir dichas funciones el actor desde el 10 de enero de 2022.

3.2.- Como segundo motivo de revisión fáctica la parte recurrente postuló la adición de un HEDP cuarto bis, con el siguiente contenido: "En el mes de abril de 2.022, el demandante percibió la retribución total bruta de 4.166,67 €, que se corresponde con un salario total anual bruto de 50.000,00 €".

Como fundamento de la pretensión alegó el folio 189 de autos.

La adición interesada no procede, al constar expresamente como salario del mes de abril de 2022 percibido por el actor la suma de 4.166?67 euros a HEDP sexto de la sentencia.

3.3.- Como tercer motivo de revisión fáctica la recurrente interesó la supresión del HEDP octavo de la sentencia, realizando una revaloración del interrogatorio de parte en la persona del Sr Javier, la testifical de la Sra Rosana como directora financiera y la reproducción de la grabación de palabra practicada en el acto de juicio.

Subsidiariamente postuló con arreglo a dichos medios probatorios el siguiente redactado del HEDP octavo: "En los días posteriores a la comunicación a la empresa por parte del demandante, que tenia intención de acogerse a una reducción de jornada para tener cuidado de sus hijas menores, dicho representante le mostró su indignación por la petición efectuada,habiendo procedido a retirarle al demandante los útiles de trabajo (vehculo, ordenador, etc), si bien manifestando la continuidad del demandante en la empresa, asignándole unas funciones diferentes".

La pretensión de supresión, subsidiaria modificación, del HEDP octavo de la sentencia no procede. Como ya se indicó al desestimar el motivo de infracción procesal generadora de indefensión alegado como motivo del art 193 a) LRJS, la sentencia de instancia realiza una libre valoración de la prueba de interrogatorio de parte en la persona del Sr Javier y, especialmente, de la testifical de la Sra Rosana y reproducción de prueba digital consistente en grabación de conversación para alcanzar como HEDP recogido en el octavo de la sentencia concluyendo a los efectos que ahora interesa que en fecha 23 de mayo de 2022, en consecuencia con anterioridad a la solicitud de reducción de jornada por guarda de menor comunicada el 24 de mayo de 2022 por el actor a la empresa, ésta ya había comunicado al demandante su voluntad de extinguir la relación laboral con efectos 31 de mayo de 2022, intentando una "salida pactada", habiendo incluso la Sra Rosana con carácter previo mantenido contacto con la asesoría jurídica de la empresa para confeccionar la documentación del despido.

Siendo ello así no procede la supresión del HEDP octavo, redactado por la juzgadora de instancia valorando libremente la prueba expresamente citada en la sentencia ni su modificación postulada, con arreglo a prueba ajena a la documental-pericial que puede amparar la revisión fáctica en el recurso de suplicación y conteniendo meras valoraciones de la parte recurrente.

CUARTO.-Como primer motivo de censura jurídica al amparo del art 193 c) de la LRJS alega la recurrente infracción por la sentencia de instancia de lo dispuesto en el art 55.5 a) del ET. Y ello al existir una causa objetiva ex lege de nulidad del despido al haber sido la decisión empresarial tomada una vez el actor comunicó su decisión el 24 de mayo de 2022 de reducir su jornada por guarda legal de sus hijas menores en una hora diaria al amparo del art 37 del ET, situación que vetaría una vez no declarado procedente el despido objetivo con efectos 31 de mayo de 2022 por la empresa su declaración de improcedencia como concluyó la sentencia de instancia.

Las empresas recurridas en su escrito de impugnación, alegando inexistencia de relación entre el artículo y jurisprudencia alegada en el motivo y la infracción jurídica pretendida, con remisión al relato fáctico de la sentencia y su fundamentación jurídica interesaron la desestimación del motivo, al haber la empresa comunicado su decisión extintiva por despido con anterioridad a la solicitud de reducción de jornada por guarda legal del actor.

Frente a lo indicado en el escrito de impugnación, el art 55.5 del ET en su vigencia a fecha del despido en autos y a los efectos que interesan para la resolución del motivo de recurso señala: "5. Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos en esta ley para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral...

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados".

La recurrente en su motivo de censura jurídica parte de que la comunicación a las empresas demandadas de su solicitud de reducción de jornada por guarda legal de menores al amparo del art 37 del ET realizada el 24 de mayo de 2022 tuvo lugar con anterioridad a la decisión empresarial de adoptar la medida extintiva por despido.

La desestimación de los motivos de infracción procesal y revisión fáctica formalizados al amparo de los arts 193 a) y b) de la LRJS conlleva en autos la desestimación del primer motivo de censura jurídica ahora examinado. Y ello porque, frente a lo pretendido en el mismo, consta a HEDP probado y complementado por la valoración a fundamento de derecho segundo de la sentencia, que compartimos, cómo las empresas demandadas en la reunión de 23 de mayo de 2022, en consecuencia con anterioridad a la comunicación del actor interesando la reducción de su jornada por guarda legal, ya comunicaron su voluntad de extinguir el contrato de trabajo alegando la supresión del departamento comercial con efectos 31 de mayo de 2022, intentando una salida pactada y habiendo la directora financiera incluso solicitado con carácter previo de la asesoría jurídica la confección de la documentación relativa al despido.

Siendo ello así, no puede entenderse que a fecha de comunicación por la empresa al actor de la decisión extintiva de su contrato, realizada el 23 de mayo de 2022 en la reunión relatada a HEDP el demandante en los términos exigidos en el art 55.5 ET hubiera solicitado la reducción de su jornada de trabajo en 1 hora diaria por guarda legal de sus hijas menores sino que dicha comunicación realizada el 24 de mayo de 2022 fue posterior a la comunicación empresarial de la extinción de su contrato de trabajo, que como aconteció se produciría el 31 de mayo de 2022 por causas objetivas, en un intento de "blindar" de forma artificial su posición ante la empresa buscando de forma no amparada en derecho un motivo de alegación de nulidad de su ya conocido despido a fecha de petición.

En consecuencia, procede desestimar el primer motivo de censura jurídica formalizado por la recurrente.

QUINTO.-Respecto del segundo motivo de censura jurídica, no cuestionándose por las empresas codemandadas TASTY y FRANQUICIAS LA PIEMONTESA SLU-en adelante LA PIEMONTESA su condena respecto de la declaración de improcedencia del despido comunicado con efectos 31 de mayo de 2022 a la parte actora única recurrente, así como de la estimación parcial de la demanda acumulada por reclamación de cantidad reconociendo el adeudo de los importes por 12?5 días de vacaciones no disfrutados, la parte actora recurrente alega infracción por la sentencia de instancia del art 56.1 del ET respecto del salario rector fijado en la sentencia de instancia a los efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente reconocida, los salarios de tramitación así como de la suma por cantidad salarial debida, interesando la recurrente la íntegra estimación al respecto de su demanda.

Las empresas recurridas, realizando alegaciones en su escrito de impugnación que expresamente fueron desestimadas en la sentencia de instancia sin haber formalizado frente a ella recurso, solicitaron la desestimación del motivo de censura jurídica.

La fijación del salario rector en autos a los efectos de cuantificar las consecuencias económicas del despido, así como fijar la cantidad reclamada por salarios obliga a reproducir los HEDP de la sentencia de instancia, no modificados al respecto en suplicación:

1.- Consta como el actor, alta formal en TASTY en fecha 4 de mayo de 2021 (si bien a folio 230 consta contrato signado por la PIEMONTESA, siendo legal representante de ambas el Sr Javier sin incidencia en autos al ser condenadas ambas empresas codemandadas), percibió en dicho momento salario bruto mensual con ppextras de 2.500 euros. HEDP primero.

En fecha 3 de septiembre de 2021, HEDP segundo, al convertir la relación laboral en indefinida fue reconocido al actor salario de 4.166?67 euros brutos mensuales con ppextras.

Dicho salario, equivalente a 50.000 euros brutos con ppextras anuales, es el postulado en el recurso por la parte actora recurrente.

2.- Consta como en fecha 10 de enero de 2022 el Sr Javier, legal representante de ambas empresas demandadas, en reunión mantenida con el actor a los efectos que ahora interesa tras modificar su categoría a la de director comercial fue fijado como salario mensual bruto con ppextras el de 2.565?84 euros. HEDP TERCERO.

3.- Tras producirse en fecha 1 de abril de 2022 una formal subrogación del actor en la empresa LA PIEMONTESA, habiendo el demandante remitido el 24 de marzo de 2022 correo electrónico señalando que en conversación con el Sr Javier su salario con efectos 1 de abril de 2022 sería de 50.000 euros brutos anuales a HEDP CUARTO (sin que conste respuesta a dicho correo electrónico por las empresas codemandadas), consta como en el mes de abril de 2022 la retribución del actor fue la indicada de 4.166?67 euros brutos con ppextras. HEDP sexto.

La empresa sin embargo en el mes de mayo de 2022, habiendo por lo expuesto comunicado al actor su decisión de extinguir el contrato de trabajo el 23 de mayo de 2022, abonó un salario bruto con ppextras de 2.565?84 euros. HEDP SÉPTIMO.

Siendo el relato fáctico probado el anterior y frente a lo indicado por las empresas en su escrito de impugnación, a fundamento de derecho cuarto expresamente la sentencia de instancia desestimó la pretensión actora de que el salario abonado en la cuantía indicada en abril de 2022, fecha de la formal subrogación, lo fue por error; expresamente por su relevancia consta en la sentencia: "Sin embargo se produjo una modificación de las retribuciones en el mes de abril, que si bien la demandada alega que lo fue por una petición unilateral no autorizada del actor, y que se aplicó por error, lo mismo no ha quedado probado. A mayor abundamiento, dicha modificación se aplicó y se percibió el salario por el actor, sin reclamación del exceso percibido por parte de la demandada".

Dicha literal expresión conlleva consecuencias en la fijación del salario del actor. En primer lugar y, pese a que la sentencia parte de una "subrogación" el 1 de abril de 2022 por parte de LA PIEMONTESA respecto de TASTY, en autos consta como la confusión entre ambas desde el inicio de la relación laboral es notoria. Así si bien en fecha 4 de mayo de 2021 consta firma del contrato de trabajo por parte del Sr Javier como legal representante de LA PIEMONTESA, el alta en TGSS lo fue por TASTY, folios 230 y 173 de autos, abonando LA PIEMONTESA el salario del actor folios 175 y ss.

En consecuencia, la "subrogación" por parte de LA PIEMONTESA formalizada con efectos 1 de abril de 2022 resulta una mera formalidad, de ahí la condena de ambas empresas en autos tanto a las consecuencias del despido declarado improcedente como de la cantidad debida al recurrente.

Dicho lo anterior, consta como ya desde el 3 de septiembre de 2021 en el que el contrato del actor novó a indefinido las empresas demandadas pasaron a abonar un salario que, en cómputo anual, correspondería a los 50.000 euros brutos con ppextras instados en el motivo de censura jurídica.

Sin embargo, con efectos 10 de enero de 2022 y sin impugnación por la parte actora, dicho contrato novó, pasando a percibir la suma mensual con ppextras por salario el recurrente de 2.565?84 euros.

Ante dichos antecedentes, partiendo del correo electrónico de 24 de marzo de 2022 dirigido por el actor a la empresa indicando haber sido pactado un salario de 50.000 euros brutos anuales con el legal representante Sr Javier (correo no negado como recibido por la recurrida y que no consta contestado), consta como siendo la formal "subrogación" de 1 de abril de 2022 el salario abonado por las demandadas en dicha mensualidad fue de nuevo de 4.166?67 euros brutos mensuales, el que percibió el actor desde septiembre de 2021 hasta su modificación en enero de 2022.

Expresamente en términos transcritos la sentencia de instancia entiende que la citada "subrogación" supuso una "modificación" de las retribuciones del demandante al percibir la suma de 4.166?67 euros en el mes de abril de 2022 no por error o petición unilateral del recurrente no autorizada, sino por una asunción empresarial de que dicho salario, consecuencia de la subrogación formal, fue incrementado. De ahí como señala la propia sentencia que la empresa no reclamara exceso alguno al recurrente.

En dicho escenario fáctico probado y valorado en la fundamentación jurídica el nuevo salario aparece como una propia modificación novada de la retribución, no pudiendo realizarse a los efectos del cálculo rector del salario en autos por despido un promedio de lo percibido anualmente por el demandante, con resultado de un salario anual de 42.743?63 euros y 128?74 euros diarios fijados en la sentencia, procediendo fijar como nuevo salario el de 4.166?67 euros brutos mensuales con ppextras, equivalente a 50.000 euros anuales modificado con efectos 1 de abril de 2022.

Y ello en primer lugar porque, si bien la empresa abonó en el mes de mayo de 2022 de nuevo el salario de 2.565?84 euros percibido por el actor en el periodo enero a marzo de 2022 lo hizo en la mensualidad en la que, desde el 23 de mayo de 2022, ya había comunicado la extinción del contrato por despido objetivo.

En segundo lugar porque, folio 189, dicho salario abonado en el mes de abril de 2022 no por error o voluntad unilateral del actor sino por modificación retributiva en términos así fijados en la sentencia de instancia no contiene elemento variable alguno en sus conceptos retributivos (salario base, complemento no consolidable bruto y ppextras) que permita aplicar la doctrina jurisprudencial que, en supuestos de salarios variables en el tiempo y a los efectos de fijar el rector en proceso por despido, computa el promedio anual como hace la sentencia de instancia, debiendo ante la expresa modificación reconocida del salario desde el mes de abril de 2022 por la formal "subrogación" de LA PIEMONTESA respecto de TASTY reconocer como salario rector en autos el no variable en sus conceptos retributivos de 4.166?67 euros brutos mensuales con ppextras, equivalentes a 50.000 euros brutos anuales instados en el segundo motivo de censura jurídica, lo que conlleva su estimación.

Lo anterior conlleva el recálculo de la indemnización por despido improcedente y la cantidad adeudada por 12?5 días de vacaciones no disfrutadas fijadas en la sentencia de instancia.

Respecto de la primera, siendo la antigüedad a computar desde el 4 de mayo de 2021 y los efectos del despido el 31 de mayo de 2022, procede reconocer indemnización de 33 días de salario por año de servicio prorrateando por meses los periodos inferiores al año por 1 año y 1 mes, siendo por lo expuesto el salario rector de 50.000 euros brutos anuales con ppextras, por 136?99 euros diarios y un total de 4.897?39 euros.

Constando acreditado en sentencia de instancia el percibo por la parte recurrente en concepto de indemnización por despido de la suma de 2.420?30 euros, la cantidad restante pendiente de abono sería de 2.477?09 euros.

Respecto de los 12?5 días de vacaciones pendientes de disfrute a abonar por las codemandadas, partiendo del salario diario de 136?99 euros, el total ascendería a 1.712?37 euros, más el 10% de interés moratorio en lugar de los 1.609?25 euros reconocidos en la sentencia de instancia.

SEXTO.-Respecto de las costas no procede su imposición en aplicación de lo dispuesto en el artículo 235 de la LRJS.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación