A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO:La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid de fecha 16 de febrero de 2024 estimando la demanda, en su petición subsidiaria, declara la existencia de una relación laboral indefinida no fija entre las partes, con base en que lleva el trabajador desde noviembre de 2002 cubriendo interinamente una plaza vacante.
Sin embargo, no estima la petición principal de fijeza al no haber acreditado la superación de las pruebas que garantizan el acceso a la función pública, sin que a estos efectos fuera suficiente que para acceder a tal contrato se presentara y superase un proceso de selección, ya que el mismo lo fue para la contratación laboral de personal a tiempo cierto.
Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la representación Letrada del demandante DON Obdulio, habiéndose presentado escrito de impugnación por la contraparte, la demandada COMUNIDAD DE MADRID - AGENCIA PARA LA REEDUCACION Y REINSERCION DEL MENOR INFRACTOR.
SEGUNDO:Se formula como motivo del Recurso de Suplicación el que se indica seguidamente:
CAPITULO I. MOTIVOS DE SUPLICACION QUE DENUNCIAN LA INFRACCION DE NORMAS LEGALES Y DE LA JURISPRUDENCIA.
MOTIVO PRIMERO (y realmente UNICO).- Se fundamenta el presente motivo en el artículo 193 c) de la L.R.J.S. , para denunciar las infracciones legales y de la jurisprudencia cometidas por la sentencia recurrida.
Se consideran como infringidas las cláusulas 5ª y 2.2 del Acuerdo Marco Anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, artículo 4.bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 7.2 del Código Civil, 24 de la Constitución Española, art. 15 del Estatuto de los Trabajadores, y art. 4 del RD 2720/1998, así como la Jurisprudencia que interpreta dichas normas.
Asimismo, se denuncia que se haya ignorado la doctrina jurisprudencial plasmada en Sentencias como:
- La dictada el 22 de febrero de 2024 por el TJUE en los asuntos acumulados C-59/22, C-110/22, y C-159/22, que tienen por objeto sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas, por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
-La dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 2ª de lo Social, Sentencia de fecha 21 de julio de 2021, nº de Resolución 700/2021, Recurso nº 427/2021.
-La dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 17 de febrero de 2021, recurso de suplicación nº845/2020.
En este sentido y resumidamente, se mantiene por la parte recurrente que ante el fraude y abuso de la temporalidad en la contratación que él ha padecido nunca podría considerarse el reconocimiento de la condición de indefinido no fijo como una sanción eficaz disuasoria al objeto de dar debido cumplimiento a la Directiva y Acuerdo Marco -cláusula 5ª, ya que así lo ha puesto de manifiesto el TJUE en su Sentencia de 22 de febrero de 2024, puesto que un trabajador indefinido no fijo debe considerarse como un trabajador con contrato de duración determinada, mientras que la conversión de los contratos temporales en fijos puede constituir medida adecuada para prevenir y sancionar los abusos de la temporalidad.
Sigue indicando que una vez evidenciada la situación de abusividad y contratación fraudulenta llevada a cabo por la Administración demandada en su relación laboral -que dura más de 22 años como temporal-, la Sentencia recurrida ha inaplicado el contenido de la Directiva 1999/70/CE sobre el trabajo temporal, no garantizando la plena efectividad de la misma.
Partiendo de que las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia no constituyen Jurisprudencia a tenor del artículo 1.6 del Código Civil y, en consecuencia, no son un medio hábil para poder acoger un recurso como el de suplicación, ya que no pueden ser alegadas como infringidas por la sentencia de instancia, sino solo como apoyo doctrinal o argumental a las tesis del recurso, y que, como ha tenido ocasión de indicar la parte recurrida en su escrito de impugnación al recurso formalizado de adverso, difícilmente la sentencia del Juzgado de lo Social pudo ignorar una doctrina jurisprudencial plasmada en la sentencia de 22 de febrero de 2024 del TJUE ya que fue dictada unos días antes (el 16 de febrero de 2024), y sin perjuicio de que la misma deba ser tenida en cuenta para la resolución de esta suplicación por su especial trascendencia, ha de adelantarse que esta Sección de Sala comparte la conclusión alcanzada por la Magistrada a quo en cuanto a la naturaleza jurídica del vínculo que une a las partes litigantes, y para ello se van a trascribir los argumentos en este sentido contenidos en la sentencia de 31 de octubre de 2024 dictada por la Sección Primera de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recurso de suplicación 479/2024, precisamente en el que figura como demandada recurrida -igual que en este supuesto- la Agencia para la Reeducación y Reinserción del menor infractor de la Comunidad de Madrid, y siendo prácticamente coincidente la denuncia articulada por el apartado c) del art. 193 de la LRJS; y así se recoge lo siguiente:
"PRIMERO. - La parte actora, trabajadora de la AGENCIA PARA LA REEDUCACION Y REINSERCION DEL MENOR INFRACTOR DE LA COMUNIDAD DE MADRID, presentó demanda solicitando el reconocimiento como personal laboral fijo o, de forma subsidiaria, su condición de personal indefinido no fijo de la misma.
La Sentencia de 20 de marzo de 2.024 del Juzgado de lo social nº 25 de los de Madrid accedió a la petición subsidiaria desestimando la principal aludiendo a los artículos 23 y 103 del texto constitucional y con base en la jurisprudencia del TJUE y su interpretación del Acuerdo Marco sobre el contrato de duración de terminada.
Disconforme con el sentido del fallo, la parte actora se alza en suplicación, mostrando su rechazo a lo resuelto a través de un único motivo.
Con correcto encaje en la letra c) del artículo 193 de la LRJS , la parte actora denuncia la vulneración de los artículos 23.2 y 103 de la CE , Sentencia TC 42/1.981 , 281/93 , 298/1986 , 86/2004 , 132/2005 y la Sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2.024.
La Sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2.024 dictada con motivo del recurso de prejudicialidad planteado por la Sección 2 de este Tribunal Superior de Justicia ha venido a examinar tanto el contenido de la directiva 1.999/70, el Acuerdo Marco de 18 de marzo de 1.999 que figura como anexo de la Directiva, haciendo especial hincapié en la cláusula 5 del mismo, los artículos 23.2 y 103.3 de la CE , artículo 15 del ET, EBEP y las leyes de presupuestos generales del Estado para los años 2.017 y 2018.
Tras exponer el contenido de la cuestión presentada y que afectaba a tres asuntos tramitados ante el TSJ de Madrid, el TJUE llega a las siguientes conclusiones.
1.- En relación con la naturaleza de los contratos considerados como indefinidos no fijos, el TJUE concluye que son trabajadores con contrato de duración determinada de acuerdo con la definición contenida en la cláusula 3 del Acuerdo Marco y, por tanto, incluidos dentro del ámbito de aplicación del mismo.
2.-Se entiende que existe "utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada" en aquellos casos en los que la Administración no ha convocado en el plazo establecido un proceso selectivo para la cobertura definitiva de la plaza cubierta por un trabajador indefinido no fijo.
3.- La Cláusula 5 del Acuerdo impone a los Estados la necesidad de establecer límites al empleo de la contratación sucesiva. Estos límites vendrían referidos a tres tipos de medidas:
* Razones objetivas que justifiquen esta contratación.
* Duración máxima total de los sucesivos contratos
* Número de renovaciones.
No se considera materia propia de su competencia el fijar si las medidas establecidas en el derecho interno son una medida apropiada, sino que es competencia del Tribunal remitente, pero realiza una serie de precisiones que pretenden orientar en la aplicación al Tribunal Nacional.
Sobre la necesidad objetiva de aplicación de esta modalidad contractual, examina las razones dadas por los demandados en el litigio y que resumen en 3: Garantía de acceso al empleo público, duración máxima de la convocatoria de la vacante y falta de renovación de los contratos indefinidos no fijos.
Respecto de la primera, el TJUE señala que las razones objetivas a las que se refiere el Acuerdo son las de renovación de los contratos de duración determinada, no las razones objetivas la aplicación del contrato de indefinidos no fijos.
La convocatoria de los procesos de cobertura de plaza dentro del plazo previsto en la normativa al efecto se considera como una medida adecuada para evitar el abuso, sin embargo, si la normativa prevé el plazo, pero no garantiza que el mismo se cumpla la eficacia como medida efectiva y disuasoria decae, siendo competencia del remitente examinar si es eficaz su aplicación.
4.- A continuación, se aborda la cuestión de si es una medida eficaz y disuasoria el que el empleador deba abonar una indemnización tasada de veinte días de salario por año trabajado a los efectos de la repetida cláusula 5 del Acuerdo.
Tras recordar que las medidas de la cláusula 5 corresponde fijarlas al Estado bajo las premisas de ser proporcionadas, efectivas y disuasorias.
Entiende el Tribunal Europeo que una indemnización que se corresponde con supuestos en los que empresario ha actuado conforme a la norma (despidos por causa objetiva), no tiene el carácter de medida efectiva en tanto que desconoce la utilización abusiva de este tipo de contratos.
5.- A continuación, se examina si la exigencia de responsabilidad de las Administraciones públicas que han llevado a cabo la utilización abusiva de contratación temporal resulta una medida adecuada.
El TJUE pone en la balanza la normativa española que no fija un mecanismo de responsabilidad concreto como sí se hace en Italia y concluye que estas medidas de exigencia de responsabilidad deben ser efectivas y disuasorias.
6.- En el siguiente punto se aborda el intento de reducir la contratación temporal que puede suponer el llevar a cabo procesos de estabilización del empleo como una forma de garantizar los principios de acceso de mérito, capacidad e igualdad de oportunidades.
Se hace alusión a la diferente interpretación que de los preceptos constitucionales sobre el acceso a la función pública que se realizan por parte del TS (Sala cuarta) y el TC. Mientras que en el primer caso se estima que afectan también al acceso al empleo público, el TC ha señalado que únicamente puede predicarse su aplicación en los supuestos de acceso como funcionario.
Se concluye que, si esas convocatorias son independientes de cualquier consideración relativa al carácter abusivo de la contratación temporal, la medida se opone al Acuerdo marco.
7.- Este último punto es que el que la resolución de la cuestión prejudicial planteada tiene mayor trascendencia a la hora de fijar la resolución del caso que nos ocupa puesto que la pregunta formulada es clarísima: estos contratos temporales, ¿se deben convertirse en fijos, aun cuando tal conversión sea contraria a los artículos 23, apartado 2 , y 103, apartado 3, de la Constitución , tal como han sido interpretados por el Tribunal Supremo?
Y es que el choque de la medida (declaración de fijeza) con la Constitución, tal ya como se ha venido interpretando por el Tribunal Supremo, se ha alzado como uno de los obstáculos clave de las pretensiones que, de forma recurrente, se han venido planteando ante los Juzgados de lo Social.
Es importante destacar la primera aseveración que se hace por el TJUE: la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros la obligación de convertir en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada ni, como se menciona en el apartado 103 de la presente sentencia, enuncia sanciones específicas en caso de que se compruebe la existencia de abusos.
Esta afirmación se reitera señalando que, en el caso de que, tras un uso abusivo de la contratación temporal, no se procede a la conversión de los contratos así suscritos en contratos indefinidos, debe haber alguna otra medida, pero insta al Tribunal remitente a llevar a cabo una interpretación de la normativa nacional, incluyendo el texto Constitucional a la luz de las normas Europeas.
La conversión de los contratos temporales o indefinidos no fijos en contratos indefinidos o fijos no es una consecuencia automática, sino una consecuencia de la ausencia de medidas eficaces y, debemos añadir, siempre que esa conversión sea eficaz a los efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco.
Este es el contenido de la Sentencia del TJUE y sobre él debemos construir la resolución del supuesto que se trae a nuestra consideración.
Ya hemos indicado que el Tribunal Europeo no presenta la indefinición o fijeza de la relación laboral de las personas que han sido sometidas a un empleo abusivo de la contratación temporal como una consecuencia insoslayable, sino que la presenta como una solución considerándola que podría ser una medida adecuada.
Esto no nos puede hacer omitir el hecho de que la medida debe ser adecuada, razonable, sancionadora y disuasoria y, además responder a la interpretación de la Constitución que sea respetuosa con las normas europeas que se incorporan al ordenamiento nacional como fuente del derecho.
Señalábamos en sentencia del pleno de este Tribunal Superior: Así, en el supuesto de autos nos encontramos ante el insalvable obstáculo de que el acceso a esa situación de fijeza ha de hacerse necesariamente respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad recogidos en los artículos 23.2 y 103.3 de nuestra Constitución , por lo que se habría de rechazar esta primera petición de la demandante, dado que de lo contrario se podría hacer de mejor derecho a quien obtiene la fijeza por esta vía frente al que accede a tal situación mediante los procesos de selección correspondientes.
Cuestión distinta sería que el trabajador que demanda esa relación laboral fija haya participado en el proceso de selección oportuno y lo haya superado aprobando la convocatoria, aunque sin obtener plaza, pues en tal caso ese óbice desaparecería y no existiría impedimento alguno para que, incluso sin haber prestado servicios durante un período de tiempo tan inusitadamente largo (con lo que podría servir el de 5, 6 ó 7 años, según las circunstancias), obtuviera la fijeza pretendida.
Pero no es este el caso que nos ocupa, en que, según la posición mayoritaria de esta Sala, nos estaría vetado acoger la pretensión de la demandante por la razón apuntada, pese a esa dilatada duración de su prestación de servicios para la demandada con carácter temporal, y en consecuencia habría de desestimarse en este punto la demanda presentada, si bien poniendo de relieve la llamada de atención que se hace en la sentencia del TJUE en el sentido de que han de adoptarse las medidas legislativas adecuadas para sancionar los abusos de referencia...
Y es que, no solo está en juego el artículo 103 de la CE conminándose por el TJUE a que se altere la Jurisprudencia que pudiera entrar en conflicto con la normativa europea a la hora de interpretar nuestra Constitución. Es que entra también en juego el artículo 14 nuestro texto constitucional.
Así se ponía en evidencia la Sentencia del TSJ de Andalucía/ Sevilla de 14 de marzo de 2024 , o el voto concurrente de la Sentencia del pleno de este TSJ de 10 de abril de 2.024:
Ahora bien, como señaló esa misma Corte en la sentencia 236/2015, de 19 de noviembre , la jurisprudencia constitucional reconoce que el art. 14 de la Norma Fundamental garantiza a los ciudadanos una situación jurídica de igualdad en el acceso al empleo público no funcionarial, por lo que indica el Tribunal "ya sea a partir del art. 23.2 CE o del art. 14 CE resulta aplicable un canon parcialmente equivalente de enjuiciamiento, con independencia del carácter funcionarial o laboral del personal afectado, en la medida en que la igualdad que garantiza el art. 23.2 CE en el acceso a las funciones públicas que desempeña el personal estatutario constituye una especificación del principio de igualdad que garantiza el art. 14 en el conjunto de las funciones públicas".
Con esta perspectiva, debemos afrontar el reto al que nos enfrenta la sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2024, la cual, cabe resaltar, no contempla el problema desde el punto de vista del derecho fundamental a la igualdad consagrado en el art. 14 de la Constitución , omisión que resulta relevante dado que el art. 20 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea consagra el derecho de todas las personas a la igualdad ante la ley y el TJUE otorga al principio de igualdad el rango de principio fundamental del Derecho Comunitario.
Desde el prisma indicado analizó también el problema el Pleno del Tribunal Constitucional en el auto 122/2009, de 28 de abril , al precisar que "las irregularidades de la contratación tienen un alcance distinto en el sector privado y en el sector público. La contratación de personal para la Administración pública no puede verse sujeta, por imperativo del art. 14 CE , a las mismas reglas que la contratación entre particulares, pues el carácter de Administración pública del empleador es, por sí mismo, factor de diferenciación relevante, en atención, precisamente, a otros mandatos constitucionales".
El Tribunal añade que "los abusos o fraudes en la contratación en la empresa privada, en general, perjudican a los trabajadores en su derecho a la estabilidad en el empleo y benefician a los empleadores al permitirles configurar unas situaciones de precariedad en el empleo contrarias a la Ley. Pero en el sector público ha de apreciarse, además, la concurrencia de un interés general relevante y el riesgo de una posible colisión entre la Administración y el empleado, en cuanto que la creación de una situación de irregularidad puede ser una vía utilizada para dar lugar a un ingreso fraudulento en la Administración pública fuera de los cauces constitucional y legalmente correctos, sin respetar los principios de mérito y capacidad. Por esa razón los órganos judiciales han de tomar en consideración esos principios y evitar que el recurso a la defensa de la estabilidad en el empleo pueda ser utilizado para consolidar, en perjuicio de potenciales aspirantes legítimos, un acceso y una permanencia en la función pública desconocedores de la igualdad y vulneradores de los principios de mérito y capacidad".
Continúa diciendo el Tribunal que, a evitar esos efectos se orienta precisamente la doctrina que el Tribunal Supremo ha sentado sobre la figura del indefinido no fijo impidiendo que el recurso a la estabilidad en el empleo pueda ser utilizado para consolidar, en perjuicio de potenciales aspirantes legítimos, un acceso y una permanencia en el empleo público al margen de las exigencias derivadas de la Constitución.
Por otra parte, la voluntad del Tribunal Constitucional de adoptar un enfoque común y una respuesta coordinada para abordar la problemática que suscita la contratación temporal abusiva por parte de las Administraciones Públicas a la luz de la cláusula 5 de la Directiva 1999/70 , sea en régimen administrativo o laboral, se aprecia con claridad en el auto 427/2023, de 11 de septiembre .
La conclusión que se obtiene de lo expuesto en este epígrafe es que la transformación automática y en cualquier caso de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente es incompatible con el derecho de acceso al empleo público en condiciones de igualdad ínsito en el art. 14 de la Constitución y que no existen argumentos consistentes que permitan transgredir la doctrina fijada en esta materia por el órgano de casación social, validada por el Tribunal Constitucional, teniendo además en cuenta que el precepto constitucional mencionado podría ser interpretado de una forma flexible, conciliable con la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en aquellos casos en que se haya satisfecho mínimamente el principio de igualdad, así como los de mérito y capacidad, al haber brindado la Administración empleadora a otras personas la oportunidad de acceder a la plaza desempeñada por el trabajador indefinido no fijo, supuesto que no se corresponde con el aquí enjuiciado a la vista de los hechos declarados probados, lo que hace innecesarias mayores disquisiciones al respecto.
La última cuestión que debemos plantearnos es qué medida puede ser adecuada para atajar el abuso endémico de la contratación temporal en el ámbito de la Administración y por tanto si la medida que se propone en el recurso planteado goza de esas características.
Entendemos que el reconocimiento de fijeza de forma automática no es una medida adecuada en la forma en la que se propone para disuadir y castigar a la Administración por el uso abusivo de la contratación temporal tal y como viene establecido en la cláusula 5 ª Acuerdo Marco si con ello se vulnera el principio de igualdad que no es exclusivo de nuestro texto constitucional sino que informa la normativa europea ya desde el propio artículo 14 del convenio europeo de Derechos Humanos que prohíbe la discriminación.
Por lo tanto, partimos de una Jurisprudencia emitida por el Tribunal Supremo, la Sentencia del TJUE que sienta las bases sobre el empleo temporal abusivo reiterando en cierta medida cuestiones sobre las que ya había resuelto pero fijando la necesidad de dar solución a la situación y finalmente la Sentencia del Pleno de este Tribunal Superior de Justicia que, aunque entiende que el Tribunal Europeo no impone la fijeza limitándose a ofrecerla como una posibilidad, rechaza el automatismo en la conversión dejando abierta la posibilidad a admitir la fijeza en aquellos casos en los que el principio de igualdad quede salvaguardado permitiendo que trabajadores que han sido testados en igualdad de condiciones, puedan acceder al empleo público una vez que ha quedado constatado que su empleador/ Administración Público abusó de la contratación temporal.
En el presente caso únicamente contamos con una concatenación de contratos temporales suscritos en fraude de ley sin que el trabajador se haya sometido a pruebas de acceso que permitan eludir los principios de mérito, capacidad e igualdad de oportunidades y, desde luego, sin que haya sido testado en las mismas condiciones que los trabajadores que sí han sido sometidos a procesos selectivos para ser considerados como trabadores fijos.
Entendemos que la sentencia de instancia no infringe la norma constitucional ni la interpretación de la misma que se ha dado por el TS, TC y TJUE y por tanto procede desestimar el recurso y confirmarla".
Razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, hacen que, como ya se expuso anteriormente, asumiendo los argumentos jurídicos contenidos en la sentencia dictada, la conclusión alcanzada sea la desestimación del recurso al considerar que la resolución dictada por el Juzgado de lo Social no ha incurrido en las infracciones puestas de manifiesto en el mismo.
TERCERO:En materia de costas, ha de estar a lo establecido en el art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.
CUARTO:Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
