Sentencia Social 28/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Cuarta, Rec. 739/2025 de 16 de enero del 2026

PRIMERO. -La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 03 de Móstoles (Madrid) de fecha 17 de marzo de 2025, rectificada por auto de 25 de marzo de 2025 para corregir un error material en la fecha de inicio de la prestación de servicios, estimando parcialmente la demanda, califica el fin de la relación laboral existente entre las partes, que formalmente lo fue por no superación del período de prueba, de despido nulo, con condena a la readmisión inmediata de la trabajadora con abono de los salarios de tramitación.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante DOÑA Marí Jose habiéndose presentado escrito de impugnación por la contraparte, la demandada SECOND HAND BOUTIQUE, S.L., informando el MINISTERIO FISCAL en el sentido de que interesaba el dictado de sentencia sin más trámite al no haber podido comparecer al acto de la vista por razones de agenda.

SEGUNDO. -Con carácter previo a entrar a conocer, si procede, del motivo de suplicación articulado por la parte actora/recurrente debe darse respuesta a la petición contenida en el escrito de impugnación presentado por la empresa donde solicita en los apartados primero y segundo del mismo la inadmisión del recurso:

-En primer lugar, por tratarse de una denuncia jurídica -la formulada- ya resuelta por el Tribunal Supremo, todo ello con base en el art. 200.1 de la LRJS, con cita de las sentencias de 22 de junio de 1996, de 2 de febrero de 1998, de 28 de febrero de 2000, de 21 de julio de 2003, de 6 de abril de 2004, de 24 de abril de 2007 y de 16 de enero de 2008 (todas ellas citadas en la resolución ahora recurrida) y en otras, como las Sentencias del TS de 11 de junio de 2012, recurso 3336/2011; de 15 de abril de 2013, recurso 1114/2012; de 17 diciembre 2013 (rco 109/2012); de 8 julio 2014 (rco 282/2013); de 2 febrero 2015 (rco 279/2013); de 26 abril 2016 -rco 113/2015 - o de 12 julio de 2016 ( rec. 361/2014).

En este sentido mantiene que la jurisprudencia ante la petición de una indemnización adicional a la declaración de despido nulo por vulneración de derechos fundamentales y sobre la concesión automática de ésta, así como sobre la falta de criterios claros en la demanda presentada para valorar el daño moral alegado para poder objetivar tal concesión, expresamente ha mantenido que dicha indemnización no es automática y que la parte demandante debe aportar al juez indicios o elementos suficientes que sustenten su concreta petición indemnizatoria, lo que aquí se omite en la demanda.

-En segundo lugar, con base en el art. 197.1 por estar ante una defectuosa formalización del recurso al incumplirse los requisitos del artículo 196.2 LRJS que exige se expresen con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas, razonando la pertinencia y fundamentación de los motivos, lo que, a su criterio no se ha realizado en este supuesto por la recurrente quien se ha limitado a realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas, sin tener en cuenta los hechos probados contenidos en la resolución dictada por el Juzgado de lo Social, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4-11-97.

En relación con el primer aspecto, indicar que la decisión de no conceder indemnización alguna a la actora lo ha sido por no considerar que concurra vulneración de derechos fundamentales y además la doctrina recogida en las sentencias citadas por la parte recurrida ha sido objeto de matización por el propio Tribunal Supremo en sentencias más recientes, y así por ejemplo en la de 8 de enero de 2024 se afirma lo siguiente:

"2. El art. 183 LRJS , inserto en la regulación del procedimiento especial de tutela de derechos fundamentales, en sus dos primeros números establece:

"Indemnizaciones. 1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados. 2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño. (...)".

3. En el plano jurisprudencial hemos explicado -en STS de 16 de enero de 2020 (rec 173/2018 ), reiterada en posteriores resoluciones de la misma Sala como la de 14 de octubre de 2020 (rec 40/2019)-, la evolución de la doctrina en relación con la indemnización de daños morales derivados de la vulneración de derechos fundamentales. Así sus diferentes estadios, en los que, tras una etapa inicial de concesión automática de la indemnización por vulneración de derechos fundamentales, sin necesidad de que se probase un específico perjuicio, que debía presumirse ( sentencias del TS de 9 de junio de 1993, rec 3856/1992 y 8 de mayo de 1995, rec 1319/1994 ), posteriormente pasó a exigir la justificación de la reclamación acreditando indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pudiera asentar la condena, SSTS de 11 de junio de 2012, recurso 3336/2011 y 15 de abril de 2013, recurso 1114/2012 .

Pero en los últimos tiempos esa doctrina de la Sala también ha sido revisada, en primer lugar atendiendo al criterio aperturista que actualmente informa el resarcimiento del daño moral y por la consideración acerca de la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ..." y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica."

La STS de 20 de abril de 2022, rcud. 2391/2019 , se remite a nuestras SSTS de 22 de febrero de 2022, rcud. 4322/2019 y de 9 de marzo de 2022, rcud. 2269/2019 (citada por el Ministerio Público), y al resumen de la doctrina actual en la materia con punto de partida en la STS de 5 de octubre de 2017, rcud. 2497/2015 .

Al efecto hemos afirmado que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su concreción, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548; y SSTS/4ª 28/02/08 -rec. 110/01 -]" ( SSTS 21/09/09 - rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 )", de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".

Como finalmente asevera nuestra sentencia de 14 de noviembre de 2023 (rcud 1975/2021 ) "La más reciente doctrina jurisprudencial [por todas, sentencias del TS 853/2021, de 6 septiembre (rec. 65/2020 ); 1085/2021, de 3 noviembre (rec. 22/2020 ); 1097/2021, de 10 de noviembre (rec. 110/2020 )], explica que, respecto del daño moral, "existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión [...] lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales" ( sentencia del TS de 18 de julio de 2012, recurso 126/2011 ). Esa doctrina jurisprudencial enlaza con la vigente LRJS en la medida que, si bien es exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada", se contempla la excepción en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".

En resumen, la doctrina jurisprudencial sostiene que "los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental" [por todas, sentencias del TS 273/2023, de 13 abril (rec. 217/2021 ); 294/2023 de 25 abril (rec. 334/2021 ); y 503/2023, de 11 julio (rec. 243/2021 ]".

4. (...) que conforme a la doctrina jurisprudencial de esta Sala establecida a partir de la regulación contenida en el art. 183 LRJS , los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental (entre las últimas resoluciones citadas, la STS IV de 11 de junio de 2023, rec. 243/2021 )."

Y por lo que se refiere al segundo apartado, el contenido del escrito de suplicación observa -al menos formalmente que es el parámetro a valorar en este momento- los requisitos de validez que se fijan tanto en la LRJS como en la jurisprudencia, al citar las normas que se consideran infringidas, y explicando los argumentos en que se basa tal denuncia, por lo que se ratifica por esta Sección de Sala la valida admisión del recurso.

TERCERO. -Se formula como motivo del Recurso de Suplicación el que se indica seguidamente:

MOTIVO UNICO. -Examen del derecho aplicado, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de jurisprudencia, al entender que la sentencia de instancia ha infringido el artículo 183 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con lo dispuesto en el artículo 40 de la LISOS y el artículo 55.5 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, así como la jurisprudencia de aplicación.

En este sentido, y resumidamente se mantiene por la parte recurrente que la nulidad del despido acordada en la sentencia de instancia se basa en el dato objetivo del embarazo de la trabajadora y no en la vulneración de derechos fundamentales, conclusión con la que se discrepa al considerar que ya en la demanda se aludió a que el motivo del despido no era la no superación del período de prueba, sino el avanzado estado de gestación de presentaba la actora y que en esos momentos era notorio lo que atentaba contra sus derechos fundamentales (discriminación por razón de sexo), fijando como elementos a valorar para fijar la correspondiente indemnización a su situación de especial vulnerabilidad, tanto en el momento de la contratación inicial en el que carecía de permiso de trabajo como en la que quedaba tras el cese, sin desempleo ni prestación por maternidad.

Se alude además a cierta incongruencia entre la fundamentación jurídica de la sentencia y el fallo, especialmente en el fundamento de derecho cuarto (página 16 de 22 de la sentencia), reiterando que la empresa actuó de forma discriminatoria con la trabajadora, que conocía su estado de gestación y que ese fue el motivo por el que la despidió, resaltando que la empresa acostumbra a contratar personal, sin autorización administrativa para cubrir sus puestos de trabajo a un coste inferior al legalmente establecido y de esta forma, eludir el pago de los seguros sociales, situación que a ella le afectó desde 27-12-2023 al 7-5-2024, solicitando que ante la fijación de un período de prueba que era nulo tanto por su duración como haber ya trabajado antes de firmar esa cláusula, se debió exigir de la empresa que justificara la decisión extintiva, lo que no hizo, no alegándose causa alguna, más allá de la aplicación de un periodo de prueba fraudulento tras una contratación irregular, con cita de la Sentencia 1148/2023 del Tribunal Supremo.

El recurso así formalizado no va a ser acogido, y así:

-Respecto de la alegación de una posible incongruencia interna de la sentencia entre el fallo y uno de los fundamentos de derecho, se trata de un defecto procesal, que, de existir, debió ser denunciado a través del apartado a) del art. 193 de la LRJS lo que no se ha realizado.

-La sentencia de 12 de diciembre de 2023 de la Sala IV del Tribunal Supremo, efectúa un detallado estudio sobre la decisión judicial a adoptar ante un despido de una trabajadora embarazada con base en la normativa que regula esta materia, y así se recoge lo siguiente:

"PRIMERO. - 1.- Dos son las cuestiones que se plantean en el presente recurso de casación unificadora que, aunque se formulan en motivos distintos, están íntimamente relacionadas. Se trata de determinar si, en el caso de que se haya producido un despido disciplinario de una mujer embarazada en el que no ha quedado acreditada la causa del despido, la declaración de nulidad que se anuda ineludiblemente a la vulneración del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación debe ir acompañada siempre de una indemnización reparadora del daño moral derivado de la infracción del derecho a no ser discriminada; o, por el contrario, la nulidad tiene carácter objetivo y, únicamente, cabría la indemnización cuando se acreditase una específica vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación o de cualquier otro derecho fundamental o libertad pública.

...concurre la contradicción entre las sentencias comparadas

...En ambos casos se trata de trabajadoras que estaban embarazadas en el momento del despido disciplinario; en ninguno de los casos se determina la procedencia del despido. Y, aunque ambas declaran la nulidad del despido, la recurrida lo hace en base a la "nulidad objetiva" por el estado de embarazo, mientras que la de contraste considera que dicha protección no es suficiente y, por tanto, la nulidad de la trabajadora embarazada se declara en base a la no discriminación por razón de sexo. Lo que debe llevar aparejada una indemnización reparadora del daño derivado de la vulneración del derecho fundamental.

"TERCERO. - 1.- El artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , tras establecer que "Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas de la persona trabajadora", añade expresamente que "Será también nulo el despido, en los siguientes supuestos": ... "b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refiere el artículo 37, apartados 3.b), 4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando de las adaptaciones de jornada previstas en el artículo 34.8 o la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos en esta ley para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral".

Se trata de un supuesto que, con previsión similar, se introdujo en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 39/1999 que añadió a la precedente cláusula de nulidad de los despidos discriminatorios o con vulneración de derechos fundamentales, diversos supuestos de nulidad relacionados con el embarazo, la maternidad y el disfrute de determinados permisos parentales.

Dichas modificaciones se introdujeron por el legislador, como señala expresamente la exposición de motivos de la citada Ley, con objeto de completar la transposición a la legislación española de las directrices marcadas por diversas normas internacionales y comunitarias -citándose, expresamente, las Directivas del Consejo 92/85/CEE, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, y 96/34 /CE, del Consejo, de 3 de junio de 1996, relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES, y la Declaración de los Estados reunidos en la IV Conferencia mundial sobre las mujeres, celebrada en Pekín en septiembre de 1995-, superando los niveles mínimos de protección previstos en las mismas.

2.- La STC 92/2008, de 21 de julio explicitó claramente el sentido de la regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas. Parte el TC de que tal normativa constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo proclamado en el art. 14 CE , por más que puedan igualmente hallarse vínculos de la misma con otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos (derecho a la seguridad y la salud de las trabajadoras embarazadas, aseguramiento de la protección de la familia y de los hijos al que se refieren los apartados 1 y 2 del art. 39 CE ).

Insiste el Tribunal en que esa vinculación deriva de las exigencias que el art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo, para lo que es preciso atender a circunstancias tales como la peculiar incidencia que respecto de la situación laboral de aquéllas tiene el hecho de la maternidad, y la lactancia, en cuanto se trata de compensar las desventajas reales que para la conservación de su empleo soporta la mujer a diferencia del hombre ( SSTC 109/1993, de 25 de marzo ; y 3/2007, de 15 de enero ).

De hecho, advierte el TC, el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad de las mujeres trabajadoras constituye probablemente el problema más importante -junto a la desigualdad retributiva- con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales, problema de cuya trascendencia y gravedad dan cuenta los datos revelados por las estadísticas (referidos al número de mujeres que se ven obligadas a dejar el trabajo por esta circunstancia, a diferencia de los varones) e, incluso, la propia reiteración con que problemas de esta naturaleza han debido de ser abordados por la jurisprudencia del propio TC.

Invariablemente, tanto el TC como esta Sala han venido declarando que un despido motivado por el embarazo de la trabajadora debe considerarse nulo, por discriminatorio, lo que en la regulación legal precedente a la que ahora se analiza recibió cobertura mediante la declaración como nulos en el art. 55.5 ET de los despidos que tuvieran por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o que se produjeran con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Pues bien, concluye la STC 92/2008 , es sobre este panorama legislativo y jurisprudencial consolidado sobre el que actuó la reforma del legislador de la Ley 39/1999, denominada "de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras". Y lo hizo, añadiendo al supuesto de nulidad ya contemplado en el art. 55.5 ET para el caso de despidos discriminatorios o con vulneración de derechos fundamentales, un nuevo supuesto que, en lo que aquí interesa, declara también la nulidad ("será también nulo" dice la Ley) del despido de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la del comienzo del período de suspensión, salvo que se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo. Y lo hace sin contemplar requisito específico alguno ni de comunicación previa del embarazo al empresario (a diferencia de lo que contempla la Directiva comunitaria), ni de conocimiento previo por parte de éste, por cualquier otra vía, del hecho del embarazo.

Tanto el sentido propio de las palabras, al enunciar un nuevo supuesto de nulidad adicional al previsto en el párrafo primero, al no contemplar otra excepción o condición a la declaración de nulidad que la procedencia del despido (ni siquiera la acreditación de una causa real, suficiente y seria, no discriminatoria, aún improcedente) y al delimitar el ámbito temporal de la garantía por referencia a "la fecha de inicio del embarazo" (ni siquiera a la fecha en que el embarazo sea conocido por la propia trabajadora, menos aún por el empresario), como la interpretación contextual del precepto en su relación con el párrafo primero -inmodificado- del mismo y la referida a la necesaria finalidad de innovación del ordenamiento jurídico que debe perseguir toda reforma legal, conducen a una interpretación del precepto como configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación.

Añade el alto Tribunal que es evidente que la finalidad esencial de la norma es la de combatir los despidos discriminatorios, los despidos "motivados" por razón de embarazo, lo que constituye uno de los principales desafíos a los que ha de hacer frente el derecho a la no discriminación por razón de sexo en las relaciones laborales, y es lógico que así lo resalte el texto en el que se exponen los motivos de la norma. Pero que sea esa la finalidad última no implica que el instrumento elegido por el legislador para su articulación no pueda consistir en una garantía objetiva y automática, que otorgue la protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio. Se configura así por el legislador un mecanismo de garantía reforzada en la tutela de las trabajadoras embarazadas, reforzamiento que posee, además, una clara relevancia constitucional.

3.-Nuestra jurisprudencia ha caminado, como no podía ser de otra forma, por la misma senda interpretativa y aplicativa de los criterios señalados por el Tribunal Constitucional. Así en nuestra STS 942/2017, de 28 de noviembre (Rcud. 3657/2015 ) reseñamos expresamente que nuestra doctrina puede resumirse en los siguientes términos:

a) La regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo [ artículo 14 CE ], por más que puedan igualmente estar vinculados otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos ...

b) Para ponderar las exigencias que el Art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo es preciso atender a la peculiar incidencia que sobre su situación laboral tienen la maternidad y la lactancia, hasta el punto de que -de hecho- el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad constituye el problema más importante -junto a la desigualdad retributiva- con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales.

c) La protección de la mujer embarazada que instaura la Ley 39/1999... se lleva a cabo sin establecer requisito alguno sobre la necesidad de comunicar el embarazo al empresario o de que éste deba tener conocimiento de la gestación por cualquier otra vía; es más, el ámbito temporal de la garantía, referida a "la fecha de inicio del embarazo"..., por fuerza excluye aquellos requisitos, pues en aquella fecha -a la que se retrotrae la protección- ni tan siquiera la propia trabajadora podía tener noticia de su embarazo.

d) La finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental y eximiéndola de probar que el empresario tenía conocimiento del embarazo; cuestión ésta que pertenece a la esfera más íntima de la persona y que la trabajadora puede desear mantener - legítimamente- preservado del conocimiento ajeno; aparte de que con ello también se corrige la dificultad probatoria de acreditar la citada circunstancia [conocimiento empresarial], que incluso se presenta atentatoria contra la dignidad de la mujer.

e) Todo ello lleva a entender que el precepto es "configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación".

CUARTO. - 1.- De cuanto se lleva reseñado resulta lógico deducir los siguiente: el despido, en este caso disciplinario, de una trabajadora embarazada puede ser, obviamente, declarado procedente. Ello acaecerá cuando, habiéndose seguido las formalidades legal o convencionalmente establecidas, los incumplimientos contractuales establecidos en la carta de despido hayan quedado acreditados y merezcan la consideración de graves y culpables en la terminología del Estatuto de los Trabajadores. En caso contrario, el despido será calificado como nulo en aplicación de la previsión específica establecida, como ya se ha visto, en el artículo 55.5 b) ET . En condiciones normales, tal despido debería recibir la calificación de improcedente con las consecuencias y efectos previstos en el artículo 56 ET . Pero en el caso de las trabajadoras embarazadas y en los demás supuestos previstos en las letras a ), b ) y c) del artículo 55.5 ET , la calificación del despido ha de ser la de su nulidad con las consecuencias previstas en el apartado 6 del referido artículo 55 ET ; esto es la readmisión y el abono de los salarios dejados de percibir. Por tanto, para las mujeres embarazadas la única alternativa en la calificación del despido es la de procedencia o nulidad en virtud de esa garantía reforzada analizada en el fundamento anterior.

2.- Ahora bien, lo expuesto no excluye que a la trabajadora embarazada despedida se le pueda aplicar la previsión de nulidad establecida en el párrafo inicial del artículo 55.5 ET según el que será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas. En efecto, tal como explicamos en nuestra sentencia 286/2017, de 4 de abril, Rcud. 3466/2015 ... y hemos reiterado recientemente en nuestra STS 954/2023, de 8 de noviembre, Rcud. 2524/2021 ... es posible la declaración de nulidad por la vía del apartado primero del artículo 55.5 ET cuando el despido tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas; en este caso, de la trabajadora embarazada.

Para ello, la trabajadora deberá alegar los indicios necesarios para trasladar a la empresa la obligación probatoria, a la cual le corresponderá demostrar que su decisión de poner fin a la relación laboral se debe a causas ajenas a la lesión de un derecho fundamental de la trabajadora, en concreto en este caso, que no corresponde a discriminación por razón de sexo.

Dicho en palabras de la norma ( artículos 96.1 y 181.2 LRJS ) le corresponderá al demandado "la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad", lo que sitúa al demandado frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador o, por el contrario, tratar de demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato discriminatorio.

Lo contrario abocará a la nulidad del despido que no sólo conllevará los efectos previstos en el apartado 6 del artículo 55 ET (readmisión y salarios dejados de percibir), sino que además, en este caso, por mandato del artículo 183.1 LRJS , el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados, previa declaración de la existencia de vulneración..."

-Para la resolución de este motivo, debe aplicarse la doctrina expuesta en la sentencia que anteriormente se ha transcrito al inmodificado relato fáctico y en el mismo, únicamente por lo que en refiere a la cuestión debatida en el recurso, se alude -así hecho probado séptimo- a que "la actora se encontraba embarazada a fecha del despido, dando a luz en fecha NUM001.2024 (conforme a certificado literal de inscripción de nacimiento, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido, aportado como doc. nº 2)".

Sin embargo, este mero dato objetivo no permite traspasar la nulidad apreciada por la resolución del Juzgado de lo Social, la denominada por el Tribunal Supremo "nulidad objetiva"para pasar a ser "nulidad por causa de discriminación"como se solicita por la recurrente, pues para ello, siguiendo las directrices de la Jurisprudencia, es necesario que la reclamante, alegue y pruebe los indicios de ese móvil discriminatorio, lo que supondrá desplazar a la empresa la carga de probar que su decisión de poner fin a la relación laboral se debe a causas ajenas a la lesión de un derecho fundamental de la trabajadora, en concreto en este caso, que no corresponde a discriminación por razón de sexo, puesto que la opción del legislador, al instituir esta doble vertiente de la nulidad del despido no fue la de instaurar una garantía objetiva y automática que otorgue protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio.

Y esta prueba, siquiera indiciaria, no se ha practicado por quien ahora recurre aludiendo a su situación de especial vulnerabilidad cuando fue contratada, el 27 de diciembre de 2023 según el hecho probado primero, lo que resulta ajeno a un posible embarazo que en ese momento no parece que se hubiera producido, fecha en la que carencia de permiso de trabajo, lo que se prolongó hasta mediados de abril de 2024, firmando a los 15 días aproximadamente un contrato de trabajo en el que se incluyó una cláusula de período de prueba que se ha dejado sin efectividad judicialmente pero por motivos de legalidad ordinaria, nuevamente ajenos a su embarazo, sin que tuviera acceso a los hechos probados, ni tampoco se puede considerar como tal, lo recogido en el f. 16/22 de la sentencia sobre el hecho de que la juzgadora considere poco creíble la afirmación de la empresa de que el hecho del embarazo no fuera conocido al menos en el centro de trabajo, ya que seguidamente transcribe la declaración de una testigo Doña Carmen quien afirmó que vio que la actora estaba embarazada sobre marzo o abril de 2024 (atendiendo al criterio de la resolución del Juzgado de tener en cuenta la fecha del parto de NUM001 de 2024, estaría Doña Marí Jose embarazada en esa época de 2 o 3 meses), mientras que otro testigo, Don Luis María, cliente de la tienda manifestó que no apreció que la Sra Marí Jose estuviera embarazada el día en que se le comunicó el fin de su contrato, dato éste del conocimiento por la empresa de manera indubitada del embarazo que si bien resulta irrelevante para la nulidad objetiva, sí resulta trascendente para la nulidad por motivos discriminatorios, puesto que precisamente el despido tendría que haber tenido como móvil la intención de atentar contra el derecho fundamental a la igualdad de su trabajadora y a su no discriminación por razón de sexo y para adoptar tal decisión y por ese motivo era necesario que la parte empleadora conociera la situación de embarazo, lo que, como se ha indicado, no se ha declarado probado.

Por tanto, no aceptando que se esté ante un despido con móvil discriminatorio ni con violación de derechos fundamentales en la persona de la recurrente, vinculados a su situación de embarazo en la fecha en que le es comunicada la extinción de su contrato, ello implica descartar la condena a una indemnización por daño moral derivado de una inexistente discriminación, aplicando correctamente la sentencia de instancia los efectos típicos de toda declaración de nulidad: readmisión y condena a los salarios dejados de percibir, por lo que no cabe sino concluir que no ha incurrido la resolución del Juzgado de lo Social en las infracciones puestas de manifiesto en el recurso, que, por tanto, debe ser desestimado.

CUARTO. -En materia de costas, deberá estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

QUINTO. -Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.