Sentencia Social 808/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Cuarta, Rec. 516/2024 de 18 de noviembre del 2024

PRIMERO:La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 06 de Madrid de fecha 21 de marzo de 2024 estima parcialmente y tras desestimar las excepciones de falta de legitimación pasiva y de caducidad, califica el fin de la relación laboral del actor como despido improcedente, con opción en favor de la empresa OHL SERVICIOS-INGESAN, S.A. entre readmitir o indemnizar, y absolución del resto de mercantiles codemandadas.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la representación letrada del demandado/ condenado OHL Servicios Ingesan, S.A., habiéndose presentado escritos de impugnación tanto por el demandante DON Hernan, como por las codemandadas INTEGRA MANTENIMIENTO, GESTION Y SERVICIOS INTEGRADOS CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO, S.L. y CLECE S.A.

SEGUNDO:Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente:

MOTIVO PREVIO. -Bajo el epígrafe "ANTECENTES" se efectúan por la parte una serie de consideraciones sobre los -a su juicio- hechos acontecidos y de los que debe partirse para facilitar la resolución del recurso.

Este comienzo no constituye trámite de suplicación y al mismo no va a dar respuesta esta Sección de Sala.

MOTIVO PRIMERO. -Al amparo del artículo 193.C) LRJS con objeto de examinar infracciones de normas sustantivas y de jurisprudencia, por entender que la Sentencia, infringe, lo previsto en el artículo 59.3 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 63 y 65 Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social así como la doctrina jurisprudencial al respecto.

En este sentido, por la parte recurrente y partiendo del hecho probado noveno y del fundamento de derecho segundo, se mantiene que no es hasta el 14 de julio de 2023 cuando el actor presenta la papeleta de conciliación y la demanda judicial frente a esa parte, siendo manifiesta la caducidad de la acción, al haber transcurrido en exceso el plazo de 20 días entre el inicio de la prestación de servicios, el 1 de junio de 2023, y en la que debería haber sido supuestamente subrogado el actor, y la interposición de la papeleta de conciliación y demanda judicial por despido el 14 de julio de 2023, no siendo correcta la justificación contenida en la sentencia ya que el nombre de "OHL Servicios Ingesan, S.A", nada tiene que ver con la denominación "Obrascon Huarte Lain, S.A.", sin que las mismas hayan actuado de mala fe puesto que quien tenía la obligación de poner en conocimiento del actor la identidad de la nueva adjudicataria era el anterior empleador, Integra o Clece pudiendo haber obtenido del expediente administrativo de adjudicación del contrato la denominación de la nueva adjudicataria del servicio, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social de 13 de enero de 2022, descartando desde este momento la infracción de la doctrina contenida en dicha sentencia ya que la misma hace referencia a un supuesto en que la empresa respecto de la que amplió el actor su demanda transcurridos 20 días, era quien figuraba como tal en el contrato de trabajo, en las nóminas y en la carta de extinción, lo que no concurre en este supuesto.

Frente a la norma general prevista, para reclamaciones frente a un despido en el artículo citado en el recurso, el 59.3 del Estatuto de los Trabajadores conforme al cual "El ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos",en relación con el art. 65 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en sus apartados 1º y 2º ("1. La presentación de la solicitud de conciliación o de mediación suspenderá los plazos de caducidad e interrumpirá los de prescripción. El cómputo de la caducidad se reanudará al día siguiente de intentada la conciliación o mediación o transcurridos quince días hábiles, excluyendo del cómputo los sábados, desde su presentación sin que se haya celebrado. - 2. En todo caso, transcurridos treinta días, computados en la forma indicada en el número anterior, sin haberse celebrado el acto de conciliación o sin haberse iniciado mediación o alcanzado acuerdo en la misma se tendrá por terminado el procedimiento y cumplido el trámite."),por el Juzgado de lo Social se procede a desestimar la excepción de caducidad planteada en el acto del juicio y reproducida en este motivo de suplicación, con base en la aplicación del art. 103.2º de la LRJS conforme al cual "Si se promoviese papeleta de conciliación o solicitud de mediación o demanda por despido contra una persona a la que erróneamente se hubiere atribuido la cualidad de empresario, y se acreditase con posterioridad, sea en el juicio o en otro momento anterior del proceso, que lo era un tercero, el trabajador podrá promover nueva demanda contra éste, o ampliar la demanda si no se hubiera celebrado el juicio, sin que comience el cómputo del plazo de caducidad hasta el momento en que conste quién sea el empresario".

Por lo que respecta a la recurrente, OHL Servicios Ingesan, S.A. deben destacarse del inmodificado relato fáctico las siguientes fechas:

-La efectividad del nuevo contrato de servicios de limpieza del Hospital Ramón y Cajal fue el 31 de mayo de 2023.

-La comunicación al actor de la pretendida subrogación en su contrato de la nueva adjudicataria lo fue con efectos del 1 de junio de 2023.

-Frente a OHL Servicios Ingesan, S.A. la papeleta de conciliación se presentó el 14-7-2023, que fue el mismo día en que se presentó la demanda incluyendo a dicha mercantil entre los demandados.

Previamente y en fecha 27-6-2023 se había presentado papeleta de conciliación por despido frente a Integra Centro Especial de Empleo, S.L, frente a Clece S.A. y frente a Obrascon Huarte Lain, S.A., celebrándose el acto el 14 de junio de 2023.

Como indica la sentencia de 5 de mayo de 2016 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, "la aplicación de la garantía del artículo 103.2 LRJS depende de si el trabajador que demanda erróneamente conoce o no la identidad del verdadero empleador. La clave está en precisar si la persona despedida tiene "datos suficientes en la fecha del despido para poder dirigir la demanda contra la empresa", siendo determinante si hay "constancia cierta de que conociera en el momento del despido, si quiera de forma mínima pero suficiente" quién es el real empleador"

Y este conocimiento no consta que lo tuviera el Sr. Hernan cuando accionó frente a la extinción de su relación laboral, ya que al no ser subrogado no prestó nunca servicios para la nueva adjudicataria, reclamó en plazo frente a una empresa que respondía a la información que le había sido facilitada por su anterior empleador (así hecho probado 7º "La nueva empresa entrante sería OHL"),tales siglas responden a las iniciales de la mercantil frente a la que sí interpuso en plazo papeleta de conciliación, Obrascon Huarte Lain, S.A, sin que tampoco conste que el trabajador tuviera acceso al expediente administrativo tramitado ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid ni al contrato de adjudicación del servicio de limpieza, reclamando frente a quien entendió era la nueva empresa -con los datos de los que disponía- y cuando fue advertido de su error, en la celebración del acto de conciliación el 14-7-2023, ese mismo día presentó papeleta de conciliación frente a la ahora recurrente a quien también ese día incluyó en la demanda que presentó ante los Juzgados de lo Social de Valladolid, actuando con total diligencia.

El motivo se desestima.

MOTIVO SEGUNDO. -Al amparo del artículo 193.C) LRJS con objeto de examinar infracciones de normas sustantivas y de jurisprudencia, por entender que la Sentencia, infringe, por interpretación errónea lo previsto en el artículo 24 del Convenio Colectivo Autonómico del Sector de Limpieza de Edificios y Locales de la Comunidad Autónoma de Madrid, artículos 3.1 y 1281 del Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil, artículo 9.3 de la Constitución Española, así como la doctrina jurisprudencial al respecto.

En este sentido, y resumidamente, por la parte recurrente se mantiene que el actor no puede entenderse que forme parte de la empresa saliente, es decir, de Clece, dado que su empleador era Integra (salvo si estuviéramos ante un supuesto de cesión ilegal o de un grupo patológico laboral de empresas entre Integra y Clece que ni se alega ni prueba), por lo que su situación no está incluida en el art. 24.1 del Convenio, que regula la subrogación del personal de la empresa saliente debiendo estarse como criterio de interpretación del convenio al sentido propio de sus palabras -la literalidad de sus cláusulas- con cita en este sentido de diversas sentencias del Tribunal Supremo.

Sigue indicando que no puede olvidarse tampoco que el contexto de la subrogación se produjo como consecuencia de un cambio de empresa adjudicataria del servicio en una licitación pública, por lo que es lógico exigir el cumplimiento del contenido de los pliegos a los que una empresa licita pues, de lo contrario, las consecuencias podrían resultar inasumibles para las mercantiles, que resulten finalmente adjudicatarias de los servicios objeto de licitación, sin que el actor conste en el listado de trabajadores recogidos en el Pliego, ni tampoco en el listado de trabajadores final facilitado por Clece a Ingesan. Y no es hasta el mismo día en que la recurrente comienza a prestar el servicio adjudicado, cuando Integra pone en su conocimiento que debía, supuestamente, subrogar al actor, incumpliendo asimismo los plazos establecidos en el Convenio respecto de la información que debe ser trasladada a la empresa adjudicataria.

Tratándose de una subrogación convencional, debe partirse del contenido del art. 24 del Convenio Colectivo del sector de limpieza de Edificios y Locales de la Comunidad de Madrid que a los efectos de este motivo de suplicación recoge lo siguiente:

"Artículo 24. Subrogación del personal. -

En el sector de limpieza de edificios y locales operará la subrogación del personal cuando tenga lugar un cambio de contratista o de subcontratista, en una concreta actividad de las reguladas en el ámbito funcional del artículo del presente Convenio, en cualquier tipo de cliente, ya sea público o privado. Dicha subrogación se llevará a cabo en los términos indicados en el presente artículo. En lo sucesivo, el término contrata se entiende como el conjunto de medios organizados con el fin de llevar a cabo una actividad económica de las definidas dentro del ámbito funcional del Convenio, ya fuere esencial o accesoria, que mantiene su identidad con independencia del adjudicatario del servicio.

En este sentido, engloba con carácter genérico cualquier modalidad de contratación, tanto pública como privada, e identifica una concreta actividad que pasa a ser desempeñada por una determinada empresa, sociedad, o entidad de cualquier clase, siendo aplicable la subrogación aún en el supuesto de reversión de contratas a cualquiera de las administraciones públicas.

A los efectos previstos en este artículo no tendrán la consideración de trabajadores/as y, por tanto, no serán objeto de subrogación por la nueva adjudicataria los socios cooperativistas que no tengan la condición de socios trabajadores/as y las personas trabajadoras autónomos aun cuando vinieran prestando servicios directa y personalmente en el centro o contrata en el que se produjese el cambio de contratista. En el caso de subrogación de socios cooperativistas que tengan la condición de personas trabajadoras, la subrogación alcanzará exclusivamente a esta última condición, sometiéndose en todos los aspectos a la regulación laboral y convencional de aplicación.

1. En todos los supuestos de finalización, pérdida, rescisión, cesión o rescate de una contrata, así como respecto de cualquier otra figura o modalidad que suponga el cambio en el adjudicatario del servicio que lleven a cabo la actividad de que se trate, las personas trabajadoras de la empresa saliente pasarán a estar adscritos a la nueva titular de la contrata que vaya a realizar el servicio, respetando ésta los derechos y obligaciones que disfruten en la empresa saliente del servicio.

Se producirá la mencionada subrogación de personal, siempre que se den alguno de los siguientes supuestos:

a) Trabajadores/as en activo que realicen su trabajo en la contrata con una antigüedad mínima de los cuatro últimos meses anteriores a la finalización efectiva del servicio, sea cual fuere la modalidad de su contrato de trabajo...

2. Todos los supuestos anteriormente contemplados, se deberán acreditar documentalmente por la empresa o entidad saliente a la entrante, mediante los documentos que se detallan en este artículo 24 en los apartados a y b. El plazo de entrega será como mínimo de cinco días naturales y como máximo de quince días naturales, contados a partir del momento en que la empresa entrante o saliente comunique a la otra el cambio de la adjudicación de servicios. En todo caso, dicha comunicación deberá producirse con un plazo mínimo de tres días hábiles anteriores al inicio efectivo de la prestación de servicios por parte del nuevo adjudicatario. La falta de entrega en plazo y forma de la documentación establecida en este articulo facultará a la empresa entrante para exigirle a la saliente la indemnización por los daños y perjuicios que en su incumplimiento le haya podido acarrear...

6. La aplicación de este artículo será de obligado cumplimiento para las partes a las que vincula: empresa cesante, nueva adjudicataria y trabajador/a..."

De su contenido se infiere que las infracciones denunciadas en este motivo no van a ser acogidas:

-En cuanto a las consecuencias del incumplimiento por la empresa saliente de los plazos para comunicar a la entrante los datos y documentación de los trabajadores afectados por la posible subrogación, aquí del actor, ha de estarse al apartado 2º del citado art. 24 del Convenio, texto del que no se desprende la consecuencia jurídica de que la falta de entrega de la documentación de los trabajadores a la empresa entrante o su entrega fuera de plazo le exima de la obligación de subrogación que imponen los párrafo primero y sexto de dicho precepto, en tanto que contiene la expresa previsión de que esa circunstancia únicamente facultará a la empresa entrante para exigir de la saliente la indemnización por los daños y perjuicios que tal incumplimiento le haya podido acarrear.

-En cuanto a la obligatoriedad del mecanismo de la subrogación extensible al personal no de la empresa saliente y sí del personal de una empresa con la que aquella subcontrató parte de los servicios (supuesto en el que se encuentra el actor cuyo empleador era Integra MGSI Centro Especial de Empleo, S.L. quien actuaba en la parte del servicio consistente en la retirada de la uniformidad y traslado a la lencería en virtud de contrato de arrendamiento entre Clece S.A. e Integra), ha de estarse a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en sentencia de 1 de febrero de 2023, en la que se afirma:

"PRIMERO. -

1.- La cuestión a resolver es la de determinar si la subrogación por cambio de contratista que impone el Convenio Estatal de Hostelería ... es igualmente aplicable respecto a los trabajadores de una empresa subcontratada por la adjudicataria que pierde la contrata, o debe limitarse exclusivamente a los que integran la plantilla de esa empresa saliente.

La sentencia de instancia entiende que la obligación de subrogarse en la relación laboral que ese acuerdo impone a la nueva adjudicataria alcanza únicamente a los trabajadores de la empresa saliente que pierde la contrata, sin extenderse a los que pertenecen a la empresa subcontratada por la misma para prestar los servicios de hostelería objeto de la adjudicación. Absuelve a la empresa entrante y condena a la saliente. La sentencia de la Sala Social del TSJ de Madrid de 17 de noviembre de 2021, rec. 791/2021 , desestima el recurso de suplicación de la empresa condenada y confirma en sus términos la de instancia...

TERCERO.

1.- Es pacífico que no consta la existencia de transmisión patrimonial de ninguna clase de infraestructura material entre las empresas salientes y entrantes, así como tampoco hay elementos para considerar una posible sucesión de plantilla derivada de la asunción de una parte esencial del personal por la nueva adjudicataria del servicio, por lo que no estaríamos ante la sucesión legal que disciplina el art. 44 ET . Todas las partes son conformes en ese extremo, y en aceptar que se trataría de una situación jurídica de sucesión convencional.

Lo que impone que la resolución del asunto deba sujetarse a lo que establece el tan citado ALEH V, al regular las condiciones en las que debe operar la subrogación, por transmisión de las contratas, entre las empresas del sector.

Y para determinar el adecuado alcance y correcto sentido de ese acuerdo colectivo, deberemos atenernos a los cánones interpretativos acuñados por la doctrina jurisprudencial en la materia...la STS 14/11/2017, rec. 223/2016 , insiste en destacar que "Respecto de la interpretación de los Convenios Colectivos es doctrina constante de esta Sala que, atendida la singular naturaleza mixta de los convenios colectivos (contrato con efectos normativos y norma de origen contractual), la interpretación de los mismos debe hacerse utilizando los siguientes criterios: La interpretación literal, atendiendo al sentido literal de sus cláusulas, salvo que sean contrarias a la intención evidente de las partes ( arts. 3.1 y 1281 CC ; STS 13 octubre 2004, Rec. 185/2003 ). La interpretación sistemática, atribuyendo a las cláusulas dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas ( arts. 3.1 y 1285 CC ). La interpretación histórica, atendiendo a los antecedentes históricos y a los actos de las partes negociadoras ( arts. 3.1 y 1282 CC ). La interpretación finalista, atendiendo a la intención de las partes negociadoras ( arts. 3.1 , 1281 y 1283 CC ). No cabrá la interpretación analógica para cubrir las lagunas del convenio colectivo aplicable ( STS 9 abril 2002, Rec. 1234/2001 ) ...

2.- Con sujeción a esas reglas pasamos a analizar el contenido del pacto en litigio. En su capítulo decimosegundo, bajo el título "Subrogación convencional en el subsector de colectividades o restauración social. Garantías por cambio de empresario", se enmarcan los arts. 57 a 61, cuya infracción se denuncia en el recurso. El art. 57 dispone: "El presente capítulo tiene por objeto garantizar la subrogación empresarial, con sus efectos, en supuestos de sucesión o sustitución de empresas de colectividades... b) Cuando el cambio de titularidad no se encuadre en el ámbito de aplicación citado del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , los efectos subrogatorios, en atención a las peculiares características de la actividad definida en el ámbito de aplicación, vendrán condicionados a los supuestos y reglas válidamente previstos en esta norma paccionada".

Respecto al ámbito de aplicación de tales previsiones, el art. 59.2 establece, en lo que ahora interesa "2. A los efectos del presente Acuerdo se entenderá por: a) Trabajadores y trabajadoras afectados o beneficiarios del contenido del presente Acuerdo, los trabajadores efectivamente empleados por la empresa principal o cedente en el momento de producirse la transmisión... En definitiva, serán trabajadores y trabajadoras afectados por la subrogación, aquellos que estaban adscritos para desempeñar su tarea laboral en la empresa, centro de actividad o parte del mismo objeto de la transmisión...

Pues bien, a la vista de la propia regulación de ese acuerdo colectivo, debemos concluir que su correcta interpretación no puede ser otra que la de entender que la obligación de subrogación no queda limitada restrictivamente a los trabajadores de la empresa titular de la contrata sobre la que opera el cambio de adjudicatario, sino que debe abarcar a los que en esa misma contrata puedan estar prestando los servicios sobre los que opera la subrogación en virtud de cualquier título jurídico válido en derecho, en favor y bajo el ámbito de la actividad de aquella empresa titular hasta la fecha de la contrata. Lo que conduce a concluir que la nueva adjudicataria se encuentra obligada a subrogarse en la relación laboral de la actora, por las razones que seguidamente pasamos a desgranar.

CUARTO.

1.- La Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001 sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, contempla en su art. 1 su aplicación "a los traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro empresario como resultado de una cesión contractual o de una fusión". Seguidamente precisa, que "se considerará traspaso a efectos de la presente Directiva el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria". Tras lo que en su art. 2 dispone, que "A efectos de la presente Directiva se entenderá por: a) "cedente": cualquier persona física o jurídica que, como consecuencia de un traspaso en el sentido del apartado 1 del artículo l, pierda la calidad de empresario con respecto a la empresa, el centro de actividad o la parte de éstos". Es verdad que el art. 59. 2 letra a) del acuerdo se refiere a "los trabajadores efectivamente empleados por la empresa principal o cedente en el momento de producirse la transmisión", lo que en una primera aproximación podría llevar a pensar que no incluye a quienes puedan desarrollar la actividad objeto de la contrata sin estar formalmente integrados en la plantilla de la empresa adjudicataria de la misma. Pero lo cierto es que hace suya esa misma definición de empresa cedente contemplada en la referida Directiva, para configurarlo como cualquier persona física o jurídica que "pierda la cualidad de empresario con respecto a la empresa, el centro de actividad o la parte de estos, objeto del traspaso, transmisión, venta, arrendamiento o cesión". Definición de empresario cedente que no excluye la posibilidad de que pueda atribuirse tal condición al que no es titular de la contrata transmitida, pero que participa sin embargo de manera directa en su ejecución desempeñando la actividad que constituye el objeto de la misma, de forma que pierde esa cualidad con la transmisión de la contrata a un nuevo adjudicatario, de igual modo y manera que la pierde la empresa titular de la adjudicación.

Cuando se produce el traspaso de la contrata es obvio que el anterior adjudicatario ostenta sin duda la condición de cedente. Pero en el marco de la definición ofrecida por el propio acuerdo, también debe considerarse como empresario cedente cualquier otro que desempeñe las actividades que constituyen el objeto de la contrata en virtud de un título legal legítimo indisociablemente vinculado a esa adjudicación, que igualmente pierda esa posición jurídica con la designación de un nuevo adjudicatario. Si los términos de la adjudicación permiten que el adjudicatario pueda subcontratar a su vez con una tercera empresa la actividad que constituye el objeto de la contrata, la posterior subrogación en las relaciones laborales del nuevo adjudicatario debe abarcar a todas las empresas que pudieren haber sido subcontratas conforme a derecho por el anterior titular de la contrata para el efectivo desempeño de la actividad objeto de adjudicación. También estas empresas perderán la cualidad de empresario con respecto a la actividad que es objeto del traspaso como consecuencia de esa misma transmisión y cambio de adjudicatario, una vez que la designación de la nueva adjudicataria ha dejado sin efecto la relación jurídica de subcontratación que la vinculaba con la anterior titular de la contrata. En ese escenario jurídico los trabajadores de la subcontratada vienen a desarrollar las funciones y tareas que en cumplimiento de la contrata hubieren correspondido a los empleados de la propia adjudicataria, de no haber recurrido a la subcontratación de la actividad.

El propio acuerdo abunda en esa consideración al definir el concepto de trabajadores beneficiarios de la sucesión convencional, cuando dice que "En definitiva serán trabajadores y trabajadoras afectados por la subrogación, aquellos que estaban adscritos para desempeñar su tarea laboral en la empresa, centro de actividad o parte del mismo objeto de la transmisión", en lo que comporta una definición muy amplia del ámbito personal al que se extiende esa subrogación, a la vez que, en buena lógica, pone el acento a estos efectos en el hecho de que se trate de trabajadores adscritos al desempeño de las actividades y tareas objeto de la transmisión. La subrogación que impone el acuerdo alcanza a todos los trabajadores destinados en los servicios de hostelería que son objeto de la contrata y nueva adjudicación, y desde esa perspectiva ha de considerarse indiferente que lo hagan desde la plantilla de la empresa adjudicataria que pierde la contrata, o desde la de una empresa subcontratada por aquella para prestar esos mismos servicios. En ambos casos se trata de trabajadores que prestan en realidad servicios para la empresa saliente, yo sea porque forman parte de su propia plantilla o porque pertenezcan a una subcontrata de la misma. Dicho de otra forma, adscritos, en definitiva, a la realización de la actividad que constituye el objeto de la contrata adjudicada inicialmente a la empresa saliente y trasmitida posteriormente a la entrante.

2.- La obligación de subrogación convencional tiene como finalidad esencial el mantenimiento y la estabilidad en el empleo de quienes realizan la misma actividad laboral que vendrá a desempeñar la nueva adjudicataria de la contrata. Esa es la justificación de esta clase de pactos y el efecto jurídico perseguido por común voluntad de las partes firmantes. Esos son los trabajadores en cuya relación laboral debe subrogarse la nueva empleadora, y en ese sentido no puede haber diferencias por el hecho de que el servicio objeto de la subrogación lo desempeñen quienes pertenecen a la empresa adjudicataria, o quienes lo hacen por cuenta de la misma mediante la subcontratación conforme a derecho con otra empresa, en la que no es de apreciar fraude o ilegalidad alguna. Lo contrario supondría que no hay ningún trabajador adscrito a la actividad que constituye el objeto de la contrata, en el caso de que la empresa saliente hubiere subcontratado la actividad con un tercer empleador, pese a la incuestionable realidad de que existen trabajadores, los de la subcontrata, que desempeñan las mismas funciones y tareas que pasarán a desarrollar la nueva empresa. Y esto sería tanto como privar entonces de cualquier eficacia jurídica a las cláusulas de subrogación pactadas en ese acuerdo colectivo, en una interpretación contraria a lo dispuesto en el art. 1284 del Código Civil ..."

Y a esta especial protección de la subcontratación, aunque en una materia diferente a la que es objeto de suplicación, hacía también referencia el Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de diciembre de 2022, recogiendo lo indicado por el Tribunal Constitucional:

"cuando de la tutela de los derechos fundamentales se trata, este Tribunal ha de garantizar dicha tutela sin que puedan existir espacios inmunes a la vigencia de los derechos fundamentales. Si a través de la técnica de la subcontratación se posibilita que trabajadores externos contratados por una empresa contratista se vinculen directamente a la actividad productiva de una empresa principal e, incluso, que la propia duración de su contrato de trabajo se haga depender directamente de la vigencia del contrato mercantil que vincula a ambas empresas, determinando, en virtud de todo ello, que la efectividad de los derechos de los trabajadores pueda verse afectada no sólo por la actuación del contratista sino también por la del empresario principal, del mismo modo habrá de salvaguardarse que en el ámbito de esas actuaciones los derechos fundamentales de los trabajadores no sean vulnerados. Pues no sería admisible que en los procesos de descentralización productiva los trabajadores carecieran de los instrumentos de garantía y tutela de sus derechos fundamentales con que cuentan en los supuestos de actividad no descentralizada, ante actuaciones empresariales lesivas de los mismos. Para apreciar la existencia de una vulneración de derechos fundamentales de los trabajadores, causada de forma directa por la decisión empresarial de extinción de sus contratos de trabajo adoptada por la empresa para la que prestan servicios, pero derivada, de manera indirecta, de una previa decisión de la empresa principal en el marco del contrato mercantil suscrito entre ambas empresas, no es obstáculo el hecho de que ningún vínculo contractual ligue a dicha empresa principal con los trabajadores despedidos como consecuencia de su decisión."

En aplicación de lo anteriormente expuesto, cabe concluir que el actor debió ser subrogado por la nueva empresa adjudicataria de uno de los lotes de limpieza de centros hospitalarios adscritos al SERMAS, ya que no consta que en la adjudicación anterior en favor de Clece, S.A. figurase la prohibición de subcontratar el servicio o parte de él y D. Hernan estaba adscrito a ese servicio de limpieza, asumido a partir del 1 de junio de 2023 por quien ahora recurre OHL, Servicios Ingesan, S.A.

No habiendo incurrido la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social en las infracciones puestas de manifiesto en el recurso, el mismo no puede ser acogido.

TERCERO:Procede la imposición de costas, debiendo estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

CUARTO:Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.