Sentencia Social 521/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Cuarta, Rec. 569/2023 de 18 de julio del 2024

PRIMERO:En la demanda rectora de las presentes actuaciones, la actora pretende que se declare la existencia de una cesión ilegal de trabajadores entre el Ayuntamiento y el centro donde presta servicios, reconociéndole la condición de personal laboral indefinida del Ayuntamiento de Alcalá de Henares desde el 1-9-09 y condenándose de forma solidaria a las codemandadas al abono de las diferencias salariales correspondientes al periodo de tiempo comprendido entre el mes de abril de 2020 al mes de marzo del año siguiente, por importe de 35.572,88 euros brutos.

La sentencia de instancia, ha desestimado la demanda y frente a dicho pronunciamiento, se alza en suplicación la representación Letrada de la parte actora formulando recurso que canaliza a través de nueve motivos (ocho dirigidos a la revisión fáctica) a través de los apartados b) y c) del artículo 193 LRJS.

El recurso de suplicación, ha sido impugnado por la representación Letrada del Colectivo de Información y Asesoramiento Juvenil (CIAJ) y por la del Ayuntamiento de Alcalá de Henares.

SEGUNDO:En sede de revisión fáctica, se insta:

1.- En primer lugar, que ordinal segundo se redacte como sigue:

"El Centro de Información y Asesoramiento Juvenil (CIAJ) fue creado en el año 1986 (doc. 2 ayuntamiento codemandada y doc. 1.1 y 1.2 de la codemandada CIDAJ), recogiéndose el convenio y las condiciones en el doc. 1.3, 1.4 y 1.5 de la codemandada CIAJ, que se dan por reproducidos.

El objeto del CIDAJ es un servicio de la concejalía de juventud cuyo objetivo fundamental es favorecer la igualdad de oportunidades de los jóvenes de la ciudad de Alcalá, a través de la información y asesoramiento especializado en temas de interés juvenil (documento 5 demandante).

El CIAJ presta servicios para el Ayuntamiento de Alcalá de Henares (documento 6 demandante).

1.- Objeto del servicio.

El objeto del contrato entre el CIAJ y el Ayuntamiento de Alcalá será la prestación del servicio "Centro de Información, Documentación y Asesoramiento a la juventud y gestión de TIVE" cuyo fin último es dar cumplimiento, a través de la información juvenil, por parte de los poderes públicos, y en este caso por parte del Excmo. Ayuntamiento de Alcalá de Henares de los artículos 9.2 y 48 de la Constitución Española .

2.- Lugar de prestación del servicio

El Servicio se prestará, salvo causas de fuerza mayor o nueva ubicación que determine la Corporación, en la Casa Tapón (C/ San Felipe Neri, 1. 28001 Alcalá de Henares) en horario de mañana y tarde, de lunes a viernes. El horario de atención al público será de 10.00h a 14.00h y de 17.00h a 20.00h y en la Casa de la Juventud del 17 a 20 h de lunes a viernes. La concejalía de Juventud e Infancia se reserva la potestad de modificar el horario en función de sus intereses. En época estival se podrá realizar un horario intensivo, y así mismo durante el mes de agosto se establecerán servicios mínimos.

3.- Descripción de actividades generales del servicio:

El CIAJ desarrolla para el Ayuntamiento de Alcalá de Henares los siguientes servicios

1.- AREA DE INFORMACIÓN, TRAMITACIÓN Y DIFUSIÓN

i. Desarrollo de un sistema de adquisición, elaboración y tratamiento, de la Información, pertenecientes o relativa a materias y temas de interés para la juventud.

ii. Desarrollo de sistemas masivos de información, cualquiera que sea el soporte o medio, En cualquier caso, este Servicio colaborará directamente con la Concejalía de Juventud en la elaboración y el desarrollo de medios materiales de información y comunicación para la Juventud (Boletines, Notas de Prensa, Mensajes a Móviles, Guías especializadas, Folletos, Blog, Twltter, Facebook

iii. Desarrollo de programas de descentralización Informativa, autoconsulta y de participación de los usuarios en la elaboración y difusión de la información,

iv. Gestión del Carnés, documentos y trámites de interés para la juventud de Alcalá a través fundamentalmente de la Oficina Joven-TlVE.

2.- AREA DE ASESORIAS

Desarrollo y mantenimiento de las siguientes Asesorías:

i. Asesoría Jurídica: tiene por objeto el desarrollo de actividades de información especializada en materia jurídica de interés juvenil, El servicio se prestará a media jornada

ii. Asesoría de Información Sexual: tiene por objeto el desarrollo de actividades de información especializada en materia de afectividad y relaciones sexuales, El servicio se prestará a Jornada completa junto con la Asesoría de Estudios y Profesiones y Movilidad.

iii. Asesoría de Estudios y Profesiones, y Movilidad: tiene por objeto el desarrollo de actividades de información especializada en materia de estudios y profesiones de interés Juvenil y el desarrollo de actividades de información especializada en materia de estudios y trabajo en el extranjero y de intercambios y proyectos europeos. El servicio se prestará en colaboración con las informadoras del CIDAJ,TIVE.

iv. Asesoría Psicosocial: tiene por objeto detectar, analizar y diagnosticar las causas por los que parte de la población juvenil no encuentra su lugar, tiene problemas de comunicación con su entorno más inmediato, no se valora o muestra conductas disruptivas; y ofrecer posibles soluciones y respuestas; a través de atención personalizada, intervención en centros docentes y entidades que trabajan con Jóvenes, siempre en coordinación con orientadores, profesionales, y servicios especializados en este ámbito de trabajo.

3.- AREA DE DOCUMENTACIÓN

i. Mantenimiento, desarrollo y funcionamiento de un Servicio de documentación especializado en temáticas de interés para la juventud.

ii. La Documentación estará conveniente catalogada y actualizada.

iii. Colaboración con otros programas o servicios de la Concejalía de Juventud y otras Entidades en el ámbito de la Información Juvenil en sentido amplio.

4.- AREA DE INTERVENCIÓN Y DINAMIZACIÓN

i. Desplazamiento de actividades Informativas a Centros Docentes especificándose objetivos, metodología, recursos humanos y materiales, así como calendarlo de actuaciones.

ii. Crear, desarrollar y gestionar una red de corresponsales Juveniles en IES de Alcalá de Henares con el fin de acercar la información al colectivo Juvenil y asimismo detectar, recopilar y transmitir las demandas y necesidades de los Jóvenes,

5.- OTRAS ACTIVIDADES DEL SERVICIO

i. Apoyo y colaboración en la gestión del programa de Garantía Juvenil, Colaboración con otros programas o servicios de la Concejalía de Juventud y otras Entidades en el ámbito de la información juvenil en sentido amplio.

ii. Elaboración de informes, asesoramiento, colaboración y apoyo de otros programas de la Concejalía de Juventud".

Tal y como expresamente reconoce la trabajadora, la modificación tiene por objeto la introducción de una serie de datos que están consignados en el pliego de prescripciones técnicas del año 2018 que debieron hacerse constar, en tanto la sentencia tiene un contenido insuficiente si se limita a indicar que el CIAJ presta un servicio para el Ayuntamiento sin explicar en qué consiste y cómo se presta.

No se admite, por cuanto a diferencia de lo que se arguye, la sentencia ya ofrece datos bastantes para que conozcamos con precisión el tipo de actividad que se desarrolla en el centro en el que presta servicios la actora.

No puede obviarse que como se sabe, la prosperabilidad de una revisión fáctica tanto en un recurso de casación ordinario, como lógicamente en el de suplicación, tan extraordinario como aquel, presenta una serie de "limitaciones", como expresamente las adjetiva la STS de 5-3-24, Rec. nº. 143/21 que comportan no solo la inviabilidad de una "...reconsideración plena del material probatorio...", sino que subordinan y condicionan la técnica suplicacional al cumplimiento de una serie de exigencias procedimentales entre las que se encuentra que el texto alternativo no incluya valoraciones personales de la parte que predeterminen el fallo y que la errónea apreciación judicial derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, exigencias, que en el caso, no se cumplen porque a través de la adición que se pretende, no se está incluyendo algún extremo que refuerce argumentalmente el sentido del fallo sino que la concreción dela actividad que se insta nos parece irrelevante a los efectos que se enjuician dada la amplitud del relato de hechos probados en su versión judicial.

2.- Que el ordinal tercero quede redactado con el siguiente tenor:

"TERCERO.- La demandante realiza las siguientes funciones en el centro de información, documentación y asesoramiento juvenil (CIDAJ):

- Asesora de información sexual, su función principal es atender a población juvenil con perfiles y necesidades muy diversas, ofreciendo orientación para la resolución de sus problemas en el ámbito de lo sexual, o planificar una intervención, cuando es preciso, en coordinación con otros servicios Pertinentes.

- Coordinadora de la mesa local de diversidad afectivo sexual. Educadora sexual de alumnado, familias y personal docente en íes y colegios.

- Educadora social en medio cerrado. Educadoras especial de alumnado, familias y personal docente en colegios y asociaciones con diversidad funcional.

- Moderadora de vídeo fórums del taller de buen trato realizados con centros educativos en el teatro salón Cervantes.

- Participación en el protocolo local de intervención para la prevención del abandono de la mutilación genital femenina.

- Participación en las jornadas de trabajo previo al plan estratégico de igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres de Alcalá de Henares.

- Ponente del aula abierta del agua.

- Organización y desarrollo de diversos puntos acción sexual (doc. 7 demandante)

Adicionalmente, la actora impartió talleres de anticoncepción y sexualidad para la población interna del Centro Penitenciario Madrid I de Alcalá Meco en los años 2011, 2016, 2017 y 2019; la solicitud de esos talleres fue realizada por el director del centro penitenciario al Ayuntamiento de Alcalá de Henares.

En la entre el Ayuntamiento de Alcalá de Henares y Salud Pública celebrada de forma semipresencial en el antiguo Hospital de Santa María participó por parte del Ayuntamiento de Alcá de Henares de forma presencial entre otras personas, D. Harold (Concejal de juventud e Infancia, Diversidad y Solidaridad) y la actora, Sra. Dña. Giuliana (Asesoría Afectivo Sexual del CIDAJ)"

La utilidad de la revisión se justifica en el hecho de que la sentencia omite cualquier referencia a la realización de otra tarea que habría asumido la actora, impartiendo una serie de talleres para la población reclusa femenina y se justifica porque los asuntos en los que se dilucida la existencia de una cesión ilegal, presentan una gran casuística y, por lo tanto, debe especificarse con exhaustividad las condiciones en las que, en cada caso, se presta el servicio o se realiza la actividad.

Que los asuntos sobre cesión ilegal de trabajadores presentan ciertamente una gran casuística, ya lo ha declarado la Sala IV en profusión de ocasiones, como por ejemplo en STS de 21-12-23, Rec. nº. 4099/21 en la que se razona que "existe una gran dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales ... ya que la calificación de cesión ilegal se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico" ( SSTS de 13 de julio de 2009, Rcud. 1204/2008 ; de 8 de marzo de 2011, Rcud 791/2010 y de 16 de mayo de 2017, Rcud. 2960/2015 ; entre otras.) ", lo que dificulta el juicio de contradicción".

Pero aun siendo así, tal y como decíamos en el motivo que precede, la sentencia explicita con detalle las concretas circunstancias que concurrieron en este recurso en todos los aspectos relevantes para resolverlo, por lo que no se puede acoger, en tanto nada cambia que la actora hiciera un taller más o menos.

Sobre todo, porque, como dice la impugnante, la sentencia ya refiere que la actora intervino en varias "comisiones de trabajo, menores embarazadas, cultura del consentimiento, LGTVQ+, talleres de centros educativos y Quijosex".

3. En tercer lugar, la revisión del ordinal cuarto del relato fáctico, para que quede con el siguiente redactado:

"CUARTO.- La demandante participó en varias comisiones de trabajo, menores embarazadas, cultura del consentimiento, LGTVQ+, talleres de centros educativos y Quijosex (documento 8 demandante).

Según se desprende de las Actas de las citadas comisiones los participantes en las mismas fueron al menos los siguientes:

Se sustenta en los seis documentos que se explicitan explicándose que aun cuando la sentencia ya da cuenta de que la actora ha intervenido en diversas comisiones, omite un dato esencial y es que esa participación tuvo lugar como integrante de la Concejalía de Juventud, del servicio CIDAJ y no por la empresa CIAJ.

No se admite por cuanto, otro de los requisitos que se exigen en una inveterada doctrina ( STS de 5-3-24, Rec. nº. 143/21, entre otras muchísimas) es que la errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones y en el caso de la documental citada no permite desprender lo que se desea introducir, sobre todo, porque la mera añadidura de los datos de contacto de las organizaciones referidas no determina que la actora representara a la Concejalía ni que el CIAJ no fuera en el que organiza los diferentes cursos, talleres y conferencias como detalla la sentencia.

4. En cuarto lugar, la revisión del ordinal sexto del relato fáctico, para que quede redactado del modo siguiente:

"SEXTO. - El Ayuntamiento de Alcalá de Henares ha suscrito diversos contratos administrativos de adjudicación al CIAJ desde 1997 a 2018, figurando en los documentos 1.6 a 1.23 de la codemandada CIAJ, que se dan por reproducidos.

6.1 EL CIAJ únicamente presta servicios para el Ayuntamiento de Alcalá de Henares, siendo los importes facturados los siguientes:

i.- Ejercicio 2020 ...............189.000 € correspondientes a servicios del CIDAJ.

ii.- Ejercicio 2019 ...............186.050 € correspondientes a servicios del CIDAJ.

iii.- Ejercicio 2018 ............196.915,71 corresponden a servicios del CIDAJ.

6.2 Los gastos de sueldos y salarios, así como de coste de Seguridad Social de cargo del CIAJ ascendieron a los siguientes importes:

i.- Ejercicio 2020 ...............145.525,72 € de sueldos y salarios

ii.- Ejercicio 2019 ...............138.188,77 € de sueldos y salarios

iii.- Ejercicio 2018 ...............129.290,33 € de sueldos y salarios

6.3 Los gastos de seguridad social a cargo de la empresa CIAJ ascendieron a los siguientes importes:

i.- Ejercicio 2020 ............... 47,914,06 €

ii.- Ejercicio 2019 ...............44.393,71 €

iii.- Ejercicio 2018 ...............38.201,82 € "

La utilidad de la revisión se justifica por la recurrente en el sentido de ser necesario un análisis de todas las circunstancias que concurren en la prestación del servicio quedando evidenciado que la codemandada CIAJ tiene como único cliente al Ayuntamiento de Henares y que sus dos principales gastos como empresa son de sueldos, salarios y seguridad social a cargo de la empresa de los trabajadores y todos ellos, prestan servicios para el servicio CIDAJ del Ayuntamiento, lo que acredita que no se asume el riesgo y ventura por parte del CIAJ.

No se admite, porque la documental que se cita no es literosuficiente a efectos suplicacionales y por lo tanto, siempre sería necesaria la valoración de la prolija argumentación contenida en el recurso en una técnica inidónea a los fines de este extraordinario recurso.

5.- En quinto lugar, la revisión del ordinal séptimo del relato fáctico para que quede con el siguiente tenor literal:

"SÉPTIMO. - El CIAJ concede a la trabajadora demandante las vacaciones (doc. 1.47, 1.48 y 1.49 de la codemandada CIAJ, que se dan por reproducidos), gestiona las ausencias de la trabajadora (doc. 1.50 de la codemandada CIAJ, que se dan por reproducidos), y establece los horarios (doc. 1.52, 1.53 y 1.54 y 2.8 de la codemandada CIAJ, que se dan por reproducidos).

El día 7/10/2020 la Sra. Carla remitió una comunicación a la actora, donde indicaba textualmente "Buenas tardes Giuliana: hemos preguntado a la Concejalía sobre las cuestiones que nos planteas, referidas a las posibilidades de conciliación para distintos casos, que pueden darse con motivo del COVID19, como el confinamiento de clase, etc. Desde la Concejalía de forma verbal, nos indican que no pueden dar respuesta hasta que no se dé el supuesto, dado el cambio constante a las que nos vemos sujetos por la pandemia. Si se diera algún supuesto que nos planteas, será en ese momento y sobre el caso concreto que podrán valorar cuál será su respuesta."

Del mismo modo Dña. Luciana ante la solicitud de teletrabajo de la actora manifiesta a esta a través de un mensaje que ellas no teletrabajan y que debería preguntar a Concejalía"

No se admite porque nuevamente, la parte recurrente valiéndose de un concreto documento pretende extraer conclusiones generales que del mismo no se desprenden, porque como se ve, una de las cuestiones sobre las que requirió la demandante y a cuya respuesta se remitió a lo que pudiera considerar la Concejalía fueron las posibilidades de conciliación con motivo del Covid-19 (confinamiento de clase...) hasta el punto de que como reconoce la recurrente, la propia Concejalía verbalmente indicó que no se podía dar una respuesta hasta que no se diera el supuesto y es evidente que de esa comunicación no se deduce que el empleador real fuera el Ayuntamiento.

6.- En sexto lugar, la revisión del ordinal décimo del relato fáctico para que quede con el siguiente redactado:

DÉCIMO. - Para la prestación del servicio CIDAJ el CIAJ pone al servicio del Ayuntamiento 9 trabajadores, así como los siguientes medios materiales: Fondo documental, Suscripciones a revistas, Base de Datos "El Derecho", 2 portátiles, 1 televisor, 1 plastificadora, 1 proyector, 1 móvil, 1 webcam, 1 tablet, 1 cámara fotográfica, 1 destructora de papel, 1 impresora a color, 1 scaner, 1 fotocopiadora con scaner, 8 reposa pies, 7 mamparas, 1 disco duro externo, 3 calculadoras, 1 frigorífico, 1 microondas, 1 cafetera, archivadores metálicos, 2 encuadernadoras, 2 guillotinas, 2 máquinas de escribir, 1 silla de oficina, Material fungible, expositores y tablones y EPIS.

El Ayuntamiento facilita a la codemandada CIAJ en general, y a la actora, Sra Dña. Giuliana, en particular para la prestación del servicio CIDAJ los siguientes medios: local, llaves de acceso al edificio municipal, mobiliario, ordenador de sobremesa, teléfono fijo, tanto terminal como extensión 3335, sistema informático: acceso a la intranet del Ayuntamiento: con usuario " DIRECCION000" y contraseña, así como al menos tres (3) cuentas de correo electrónico: DIRECCION001, y DIRECCION002.

El Ayuntamiento facilitó formación a la actora, concretamente el curso "Uso no sexista del lenguaje administrativo.

El Ayuntamiento de Alcalá facilita a CIAJ los carteles que se utilizan en eventos o campañas de prueba de VIH y Familia Gali Matías"

No se admite porque la nueva versión que se propone desvirtúa la que ya consta y que dice que los medios utilizados por los trabajadores del CIAJ, a excepción del local y el ordenador, como teléfono móvil, proyectores, documentos, fotocopiadora son de propiedad del CIAJ.

7.- En séptimo lugar, la revisión del ordinal decimoprimero del relato fáctico para que quede con el siguiente redactado:

"DÉCIMO PRIMERO.- La Sra. Amelia es la coordinadora del CIDAJ e interlocutora entre el CIDAJ y el Ayuntamiento de Alcalá de Henares (doc. 1.55 y 1.56 de la codemandada CIDAJ, que se dan por reproducidos).

La actora a través de la cuenta de correo electrónico DIRECCION001 mantiene comunicaciones con personal del Ayuntamiento, concretamente con:

Dña. Jade, DIRECCION003 de la Concejalía de Acción Social los días 17/4/2018, 15/5/2018, 10/7/2018, 15/5/2018, 1/10/2018, 3/10/2018, 4/10/2018, 26 y 27/11/2018, 26/12/2018, 2/1/2019, 19/2/2019, 29/3/2019, 1/4/2019.

D. Didier, DIRECCION004 los días 1/10/2018, 15/10/2018.

D. Harold DIRECCION005 concejal de Juventud e Infancia, Diversidad y Solidaridad los días 11/7/2019, 8/8/2019, 20/9/2019, 11/10/2019, 10/10/2019, 13/10/2019, 14/10/2019, 30/10/2019, 8/11/2019, 24/1/2020, 18/1/2021 y 25/1/2021.

Dña. Margarita DIRECCION006 en fecha 15/11/2019, 17/12/2019, 18/12/2019, 3/12/2020, 16/12/2020, 14/12/2020, 28/1/2021, 15/2/2021, 2/3/2021 y 29/1/2021.

Dña. Ximena, jefa del Servicio de Participación Ciudadana del Excmo Ayuntamiento de Alcalá de Henares, DIRECCION007 en fecha 8/10/2019, 16/10/2019, 23/10/2019 y 31/10/2019

Dña. Maida de la Concejalía de Diversidad y Solidaridad del Excmo. Ayuntamiento de Alcalá de Henares en fecha 8/8/2019, 29/5/2019, 1/6/2019, 19/10/2019, 21/10/2019, 11/11/2020, 12/11/2020, 15/12/2020, 18/1/2021, 3/02/2021, 19/6/2020, 18/1/2021 y 27/1/2021"

Se aduce que siempre ha existido un trato directo, personal y cercano entre la actora y diversas personas del Ayuntamiento, no dependiendo de la CIAJ, sino que siempre trabajó de manera autónoma e independiente en el desarrollo de sus funciones con trato habitual con los concejales y funcionarios.

No se admite porque el texto propuesto, atendida la enorme extensión de la prueba documental en la que se apoya, incumple el requisito procesal conforme al cual, el éxito de la revisión debe derivar necesariamente de forma clara, directa y patente de la documental citada de la que, por otra parte, no se desprende ni aun asumiendo la introducción del hecho, que esas comunicaciones sean un indicio de cesión.

8.- Finalmente se insta la adición de un nuevo hecho probado, con el siguiente tenor:

"La retribución del personal laboral de Ayuntamiento que ostente la condición de técnico de participación es el siguiente":

No se admite por la misma razón.

Las impugnantes resaltan cómo la introducción de este hecho variaría sustancialmente la demanda desde el momento en el que la categoría a la que la actora ha pretendido equipararse en la demanda es técnico medio y no técnico de participación.

Sea como fuere la adición no se pude acoger porque de un listado de retribuciones que es el documento ene l que se basa, no se puede alcanzar semejante conclusión tan sumamente extrapolable a todo el personal laboral del Ayuntamiento con categoría de técnico de participación.

TERCERO:En el noveno motivo de recurso, se denuncia la infracción del artículo 43 ET y de la jurisprudencia de la Sala IV sobre cesión ilegal explicándose que a la vista de relato fáctico, en la forma en la que ha debido quedar redactado tras la articulación de los ocho motivos dirigidos a modificarlo, existe una confusión externa entre la empresa CIAJ y el servicio del Ayuntamiento prestado por el CIAJ, que se denominado CIDAJ, error en el que incluso incurrió la propia sentencia y tuvo que aclararse, la actora desde su contratación, ha prestado servicios en el CIDAJ en las instalaciones del Ayuntamiento, desarrollando funciones la demandante que más van más allá de las de asesoramiento de información sexual propias del CIAJ para el Ayuntamiento en el servicio CIDAJ, ha asistido a varias reuniones del Ayuntamiento y Salud Pública, es tutora de alumnos en prácticas de la Universidad de Alcalá en el Ayuntamiento de Alcalá y durante varios años ha desarrollado talleres para la población reclusa femenina del Centro Alcalá Meco.

Razona que los principales medios para la prestación de servicio son facilitados por el Ayuntamiento, siendo residuales los facilitados por la codemandada CIAJ, hasta el punto de que sin los medios facilitados por el Ayuntamiento no podría prestarse el servicio CIDAJ por parte de CIAJ.

Y si a lo anterior se une que el gasto principal que asume CIAJ y casi se equipara con lo que esta factura al Ayuntamiento es el coste de sueldos y salarios , que CIAJ no tiene una estructura propia, sino que su estructura es la creada ex proceso para el servicio del CIDAJ, existe una cesión ilícita de trabajadores entre CIAJ y el Ayuntamiento de Alcalá de Henares en la prestación del servicio CIDAJ, sin que el hecho de que CIAJ haga el pago de las nóminas y seguros sociales y organice las vacaciones, recoja los justificantes de ausencias o nombre una coordinadora sea óbice para declarar la ilícita cesión.

CUARTO:La situación fáctica a la que se contrae el recurso, es, en esencia, la que sigue (consignamos la versión definitiva del relato tras su aclaración parcial por auto de 6-6-23):

- La actora fue contratada por el Colectivo de Información y Asesoramiento Juvenil (CIAJ) el 1-9-09.

- Comenzó a prestar sus servicios con la categoría profesional de titularidad de grado - grupo II, en el centro sito en el Ayuntamiento de Alcalá de Henares, con una jornada de lunes a viernes de 9.00 a 14.00 horas, de lunes y viernes de 16.00 a 20.00 horas y los miércoles de 17.00 a 20.00 horas. Su salario era de 1.598,26 euros, con inclusión de las pagas extraordinarias.

- El Centro de Información y Asesoramiento Juvenil (CIDAJ) fue creado en el año 1986. El objeto del CIDAJ es un servicio de la concejalía de juventud cuyo objetivo fundamental es favorecer la igualdad de oportunidades de los jóvenes de la ciudad de Alcalá, a través de la información y asesoramiento especializado en temas de interés juvenil (documento 5 demandante). El CIDAJ presta servicios para el Ayuntamiento de Alcalá de Henares.

- La demandante realiza las siguientes funciones en el centro de información, documentación y asesoramiento juvenil (CIDAJ: -asesora de información sexual, su función principal es atender a población juvenil con perfiles y necesidades muy diversas, ofreciendo orientación para la resolución de sus problemas en el ámbito de lo sexual, o planificar una intervención, cuando es preciso, en coordinación con otros servicios pertinentes. -Coordinadora de la mesa local de diversidad afectivo sexual. Educadora sexual de alumnado, familias y personal docente en íes y colegios. -Educadora social en medio cerrado. Educadoras especiales de alumnado, familias y personal docente en colegios y asociaciones con diversidad funcional. -Moderadora de vídeo fórums del taller de buen trato realizados con centros educativos en el teatro salón Cervantes. Participación en el protocolo local de intervención para la prevención del abandono de la mutilación genital femenina. -Participación en las jornadas de trabajo previo al plan estratégico de igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres de Alcalá de Henares. -Ponente del aula abierta del agua. -Organización y desarrollo de diversos puntos acción sexual.

- La demandante participó en varias comisiones de trabajo, menores embarazadas, cultura del consentimiento, LGTVQ+, talleres de centros educativos y Quijosex.

- La demandante participó como tutora de la entidad colaboradora en las prácticas entre la Universidad de Alcalá y el Ayuntamiento de Alcalá de Henares.

- Doña Colomba como trabajadora del Ayuntamiento de Alcalá de Henares con la categoría de agente de empleo y desarrollo local adscrita a la concejalía de juventud realiza las siguientes funciones: "Protección de recursos ociosos o infrautilizados, de proyectos empresariales de promoción económica local e iniciativas innovadoras para la generación de empleo en el ámbito local, identificando nuevas actividades económicas, posibles emprendedores y nuevos yacimientos de empleo, utilizando el enfoque de género. -Difusión o estímulo de potenciales oportunidades de creación de actividad entre los desempleados, promotores y emprendedores, así como instituciones colaboradoras. -Acompañamiento técnico en la iniciación de proyectos empresariales para su consolidación en empresas generadoras de nuevos empleos, asesorando informando sobre la viabilidad técnica, económica y financiera, y en general sobre los planes de lanzamiento de empresas. -Apoyo a promotores de empresas".

- El Ayuntamiento de Alcalá de Henares ha suscrito diversos contratos administrativos de adjudicación al CIAJ desde 1997 a 2018.

- El CIAJ concede a la trabajadora las vacaciones, gestiona sus ausencias establece los horarios de la trabajadora y ejerce las facultades disciplinarias sobre sus trabajadores.

- Los medios utilizados por los trabajadores del CIAJ, a excepción del local y el ordenador, como teléfono móvil, proyectores, documentos, fotocopiadora son de propiedad del CIAJ. Y la dotación de los Epis, así como el protocolo de prevención de riesgos laborales es propio del CIAJ

- La Sra. Amelia es la coordinadora del CIDAJ e interlocutora entre el CIDAJ y el Ayuntamiento de Alcalá de Henares".

QUINTO:Como recuerda la STS 17-4-24, Rec. nº. 381/2020 (reiterado la doctrina contenida en SSTS 471/2022, de 24 de mayo, (rcud. 694/2020); 371/2023, de 23 de mayo, (rec. 183/2021); 458/2023, de 28 de junio (rcud. 2753/2020), STS de 9 de enero de 2019, rec. 108/2018):

"... "El artículo 43.1 ET dispone que "se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".

2.- Por tanto, para apreciar si concurre o no cesión ilegal habrá que tener en cuenta, en primer lugar, si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal.

Por otro lado, la doctrina de la Sala caracteriza la cesión ilegal afirmado que el fenómeno interpositorio supone tres negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015 ) (EDJ 2016/21694). Asimismo, hemos destacado que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS de 19 de junio de 2012, Rcud 2200/2011 (EDJ 2012/149803 ); y de 11 de julio de 2012, Rcud 1591/11 ) (EDJ 2012/195807). De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los Dominique del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio"...".

SEXTO:La aplicación de esta doctrina conduce a desestimar el recurso, con argumentos adicionales a la razón por la que la censura jurídica es de imposible acogida por hacer supuesto de la cuestión y que son los siguientes:

Ha quedado acreditado que la actora presta servicios en una empresa que, como dice la recurrida, tiene una existencia real que fue la que le contrató, remunerando su salario y quien en la práctica, actúa como empleadora estableciendo los horarios, gestionando las peticiones de vacaciones los partes de alta y baja, ejerciendo las facultades disciplinarias (extremo adverado por prueba testifical practicada en presencia de la magistrada de instancia), abriendo expedientes sancionadores, de los que la demandante, incluso, fue objeto y revelándose con ello que sin perjuicio de que en una ocasión la actora hablara directamente en la tramitación de un asunto con el Concejal, no existió una verdadera subordinación directa de la demandante con respecto al Ayuntamiento porque según se explica en la impugnación del recurso y en la fundamentación jurídica de la sentencia, aun sin traslado al relato fáctico, ello respondió a una actuación por así decirlo de escalada directa del problema que conllevó la apertura de un expediente sancionador, lógicamente, pero sin constituir un indicio de cesión ilegal.

La CIAJ de este modo, no es una empresa apéndice de la codemandada y a pesar de la nula relevancia que la actora atribuye a la presencia de una coordinadora, su existencia es relevante en este caso, porque la Sra. Amelia era la persona que interlocutora entre el CIDAJ y el Ayuntamiento de Alcalá de Henares.

La actora, como trabajadora del CIAJ, salvo en el local y el ordenador, prestaba servicios utilizando teléfono móvil, proyectores, documentos y fotocopiadora propiedad del CIAJ quien se encargó también de la dotación de los epis y del protocolo de prevención de riesgos laborales.

Y es claro que a la vista de todas esas circunstancias, la conclusión no puede ser otra que la alcanzada en instancia

Por todo ello,