Sentencia Social 472/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Cuarta, Rec. 240/2024 de 19 de junio del 2024

PRIMERO. -La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid de fecha 18 de diciembre de 2023, desestima la demanda, en cuyo suplico se solicita que la medida empresarial consistente en modificar el territorio de ventas que tenía asignado sea calificada de nula por vulneración de derechos fundamentales, con abono de una indemnización por daños morales o bien que la nulidad lo sea por adoptarse eludiendo las garantías del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante DOÑA Celia, habiéndose presentado escrito de impugnación, como contraparte, tanto por la demandada DIRECCION000. ( DIRECCION025.) como por el MINISTERIO FISCAL.

SEGUNDO. -Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente:

MOTIVOS PRIMERO a CUARTO. -Al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 B) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Como recuerdan, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2023, (rec. 19/2023) y 7 de junio de 2023, (rec. 145/2021), la prosperabilidad de la revisión fáctica en la casación ordinaria y lógicamente en el recurso de suplicación que participa de su misma naturaleza extraordinaria presenta como "limitaciones"que no se permita una "...reconsideración plena del material probatorio...",sino tan solo "...un reexamen excepcional de la declaración de hechos probados cuando a la luz de ciertas pruebas... se acredite que algún extremo de la misma es, sin duda, equivocado...",exigiéndose, en definitiva:

"... 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".

. -Motivo 1º.-Modificacion del hecho probado CUARTO.

Ha de partirse del contenido del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, cuyo tenor literal es el siguiente:

"La empresa (doc. 10 actora) comunica vía email de 31-1-2023 que pasaba a gestionar el territorio 70F(su predecesor Gerardo pasaba al 70G que a su vez dejaba Jose Daniel) dejando el 80Econ cambio añadido de gerente de área EP800 Camila a EP700 Victor Manuel enmarcado en un conjunto amplio de reubicación de comerciales en la red de ventas para optimización de recursos; el gerente citado presentaría a la actora por correo de 2-2-2023 (doc. 11) pasando a estar constituida la red farmacias de la zona 70F por 8 comerciales (incl la actora) + 1 gerente.

El objetivo de ventas del 25% en 2023 es general (doc. 12) en toda el área EP700 territorio 70F (Plan Incentivos DIRECCION000 doc. 18 actora remitido vía email de 21-3-2023).

La zona 80Ecomprensiva de farmacias sólo en CAM (doc. 13 actora, listado con Madrid, DIRECCION004, DIRECCION005, DIRECCION006, DIRECCION007, DIRECCION008, DIRECCION009, DIRECCION010, DIRECCION011, DIRECCION012, DIRECCION013, DIRECCION014) la asumió de forma efectiva sólo de julio a septiembre de 2021 (IT de 27-11-2021 a 4-11-2022) proviniendo de otras zonas como Galicia, estando bajo formación/supervisión de la gerente " Camila que informó negativamente porque se "perdía" por la zona (testifical de Petra, Gerente Nacional de Ventas, no pudiendo verificarse la testifical de la Sra. Camila por renuncia del letrado de la actora habiéndose escuchado ya a los testigos de la empresa Petra y Victor Manuel, este último también suyo)".

Proponiéndose su nueva redacción en los siguientes términos:

"La empresa (doce 10 actora) comunica vía email de 31-1-2023 que pasaba a gestionar el territorio 70 F(su predecesor Gerardo pasaba al 70 G que a su vez dejaba Jose Daniel) dejando el 80 Econ cambio añadido de gerente de área EP800 a EP700 Victor Manuel enmarcado en un conjunto más amplio de reubicación de comerciales en la red de ventas para optimización de recursos; el gerente citado presentaría a la actora por correo de 2-2-2023 (doc. 11) pasando a estar constituida la red de farmacias de la zona 70 F (incl la actora) + 1 gerente.

El objetivo de ventas del 25% en 2023 es general (doc. 12) en toda el área EP700 territorio 70F (Plan de Incentivos DIRECCION000 doc. 18 actora remitido vía email de 21-3-2023).

La zona 80 Ecomprensiva de farmacias sólo en CAM (doc 13 actora, listado con Madrid, DIRECCION004, DIRECCION005, DIRECCION006, DIRECCION007, DIRECCION008, DIRECCION009, DIRECCION010, DIRECCION011, DIRECCION012, DIRECCION013, DIRECCION014) la asumió de forma efectiva sólo de julio a septiembre de 2021 (IT de 27-11-2021 a 4-11-2022) proviniendo de otras zonas como Galicia, estando bajo formación/supervisión de la gerente " Camila que informó negativamente porque se "perdía" por la zona (testifical de Petra, Gerente Nacional de Ventas, no pudiendo verificarse la testifical de la Sra. Camila por renuncia del letrado de la actora habiéndose escuchado ya a los testigos de la empresa Petra y Victor Manuel, este último también suyo).

El Plan de Incentivos de la Compañía reconoce a los delegados de Ventas un "Incentivo Anual" (que se abona al final de cada cuatrimestre, y se regulariza al finalizar el año) cuyo importe depende del grado de consecución de los objetivos de ventas marcado por la Compañía. Hay 3 tipos de productos en torno a los que giran los objetivos de ventas: (i) Gx (Medicamentos Genéricos); (ii) OTCs (Medicamentos sin prescripción); y (iii) Rx (Medicamentos con prescripción). De estos 3 medicamentos, los más relevantes en materia de devengo del "Incentivo Anual" son los Gx (Genéricos), puesto que (i) representan el 55% del importe del Incentivo que puede percibir el Delegado de Ventas (mientras que los dos restantes -OTCs y Rx- sólo tienen un peso del 20% y del 10%, respectivamente); y (ii) porque para poder devengar la parte del incentivo correspondiente OTCs y Rx, se exige, como requisito necesario, haber alcanzado un mínimo del 90% de los objetivos fijados para Gx (Genéricos).

Además, el cálculo del "Incentivo Anual" que devengan los Delegados de Ventas no es lineal con el porcentaje (%) de consecución de los objetivos de ventas, sino progresivo (calculado conforme lo que se conoce en el Plan de Incentivos como "curva de consecución" -Folio 219 de los de autos-); a saber: (i) 90% cobertura alcanzada del objetivo = 40% del "Incentivo"; (ii) 91% cobertura alcanzada del objetivo = 44% del "Incentivo"; (iii) 92% cobertura alcanzada del objetivo = 48% del "Incentivo"; etc.

El 22 de febrero de 2023 se notificaron por correo electrónico los objetivos de ventas para los Delegados de Farmacias de la Gerencia EP700 (Folios 226 a 232 de los de autos). En concreto, para el año 2023, se marcaron los siguientes objetivos de ventas:

Es decir, al territorio 70F (el que se le asigna a la actora el 31 de enero de 2023), se le exige un crecimiento en medicamentos Gx (el "llave" para el devengo del "Incentivo Anual") del 25% con respecto a las ventas conseguidas en el año 2022, siendo este el objetivo de crecimiento más elevado de toda la Gerencia EP700 y muy superior a la media (la media del crecimiento exigido a los distintos territorios es del 12%)."

Todo ello con base en prueba documental, consistente en:

. Documento 1: Contrato de Trabajo suscrito entre la actora y DIRECCION001. (actualmente DIRECCION000.) (Folios 79 a 87 de los de autos); especialmente, f. 82.

. Documento 18: Plan de incentivos de " DIRECCION000. de aplicación a los delegados de Farmacias (Folios 196 a 222 de los de autos); especialmente, f. 203 y 219.

. Documento 19: Comunicación a Celia (así como al resto de delegados de Farmacias de su nueva Gerencia) de los objetivos de venta de su territorio para el año 2023 (en caso de la actora, del territorio 70F) (Folios 226 a 232 de los de autos); especialmente, f. 227, 232.

Se accede a la supresión del párrafo que aparece tachado en la propuesta de redacción puesto que del documento nº 12 que se cita por la Magistrada de instancia no se infiere lo que recoge en el hecho probado, de que "El objetivo de ventas del 25% en 2023 es general (doc. 12) en toda el área EP700 territorio 70F",ya que lo que contiene dicho documento es una relación de delegados de venta de la empresa demandada en número de 19 que tienen fijado un porcentaje de incremento de ventas en el 2023 respecto del 2022 de un 25% o más, siendo uno de ellos, la recurrente.

Respecto del resto de adiciones, e incluso la tabla que se pretende incorporar, no van a ser estimadas puesto que se trata de extractos, párrafos e incluso de interpretaciones que se dan por la parte eligiendo de los documentos que se citan aquellos apartados que se consideran más ajustados a sus pretensiones, obviando otros datos de importancia como por ejemplo el importe en euros del objetivo del 2023, por lo que sin perjuicio de la trascendencia que el tema de los incentivos/objetivos de venta para el año 2023 pueda tener para la modificación del fallo de instancia, finalidad última del recurso de suplicación, se acuerda que manteniendo la redacción dada por el Juzgado de lo Social al mencionado hecho probado 4º con la supresión antes indicada, se da por reproducido el contenido de los documentos nº 18 y 19 del ramo de prueba de la parte recurrente.

. -Motivo 2º.- Adición de un nuevo hecho probado CUARTO BIS.

Se propone por la parte recurrente la adición de un nuevo hecho probado como ordinal cuarto bis con el siguiente texto:

"CUARTO BIS. - A junio del año 2021 la actora había percibido 12.528,83 euros en concepto de incentivos (finalizando el año con un total de 35.967,02 euros). A junio del año 2023 la actora únicamente había recibido 5.772 euros en concepto de incentivos." En el año 2022 la actora sufrió un proceso de incapacidad temporal que se extendió entre el 27-11-2021 a 4-11-2022.

Todo ello con base en prueba documental, consistente en:

. el Documento 3: Nóminas de la actora de los años 2021, 2022 y 2023, folios 105 a 137 de los de autos.

. el Documento 2: Partes de baja y alta de la actora del período de Incapacidad Temporal sufrido entre el 27 de septiembre de 2021 y el 4 de noviembre de 2022, folios 79 a 104 de los de autos.

No se accede a lo solicitado, ya que la cantidad que pide se fije como incentivos, no se deduce directamente de la documental que cita sin necesidad de acudir a operaciones aritméticas que denotan ausencia de lo evidente, o en su caso, sin identificar la concreta nómina en que se percibió el importe cuya incorporación solicita. Y en cuanto a las fechas en que permaneció de baja laboral ya constan en el hecho probado primero apartado segundo de la sentencia.

. -Motivo 3º.- Adición de un nuevo hecho probado SEXTO BIS.

Se propone por la parte recurrente la adición de un nuevo hecho probado como ordinal sexto bis con el siguiente texto, tal y como textualmente aparece en el escrito de formalización de la suplicación:

"SEXTO BIS. - En los Registros informáticos de Jornada de la parte actora (doc 17 de los aportados por la parte actora) figuran los siguientes horarios de entrada y salida de la actora entre el 1 de febrero y el 24 de abril de 2023: el 02-02-2023 de 8:36 a 18:44;el 06-02-2023 de 8:57 a 18:00; el 07-02-2023 de 8:42 a 18:05;el 08-02-2023 de 8:38 a 17:57; el 09-02-2023 de 8:42 a 17:45; el 10-02-2023 de 8:31 a 17:30; el 13/02/2023 de 8:29 a 18:01;el 14-02-2023 de 8:12 a 18:01;el 14-02-2023 de 8:12 a 18:04;el 15-02-2023 de 8:52 a 17:56; el 16-02-2023 de 8:33 a 17:27; el 17-02-2023 de 8:58 a 18:09; el 20-02-2023 de 8:34 a 18:49;el 21-02-2023 de 8:32 a 17:46; el 22-02-2023 de 8:40 a 18:04;el 23-02- 2023 de 8:38 a 17:47; el 24-02-2023 de 9:00 a 18:00; el 27-02-2023 de 8:21 a 18:17;el 28-02-2023 de 8:32 a 18:12;el 01-03-2023 de 8:32 a 19:00;el 02-03-2023 de 8:59 a 17:55; el 03-03-2023 de 8:44 a 19:23;el 06-03-2023 de 8:40 a 17:51; el 07-03-2023 de 8:34 a 18:32;el 08-03-2023 de 8:27 a 18:26;el 09-03-2023 de 08:38 a 19:12;el 10-03-2023de 8:59 a 17:14; el 22-03-2023 de 8:57 a 18:00; el 23-03-2023 de 8:38 a 17:37; el 24-03-2023 de 8:49 a 17:32; el 27-03-2023 de 8:32 a 17:29; el 28-03-2023 de 8:34 a 18:00;el 29-03-2023 de 8:50 a 17:51; el 30-03-2023 de 8:35 a 18:00;el 31-03-2023 de 8:26 a 17:40; el 03-04-2023 de 8:01 a 17:18; el 10-04-2023 de 8:55 a 17:53; el 11-04-2023 de 8:59 a 16:15; el 12-04-2023 de 8:37 a 17:38; el 13-04-2023 de 8:41 a 18:24;el 14-04-2023 de 8:38 a 17:50; el 17-04-2023 de 8:36 a 18:09;el 18-04-2023 de 8:32 a 18:24;el 19-04-2023 de 8:35 a 18:34;el 20-04-2023 de 8:32 a 18:35;y el 21-04-2023 de 8:19 a 17:55."

Todo ello con base en prueba documental, consistente el Documento nº 17, Registros de jornada de la actora del período comprendido entre el 5 de noviembre de 2022 hasta el mes de abril.

No se accede a lo solicitado puesto que además de no existir un detallado horario de entrada y salida en los meses previos al cambio acordado por la empresa, puesto que la referencia que se contiene en el desarrollo de este motivo al hecho probado primero lo es a su vez de una sentencia anterior derivada de un pleito entre las mismas partes, no se combate la afirmación fáctica de que la jornada completa se llevaba a efecto con "horario de márgenes flexibles",y de existir excesos de jornada, resultan ajenos a la cuestión debatida en el procedimiento del que dimana este recurso de suplicación.

. -Motivo 4º.-Modificacion del hecho probado QUINTO.

Ha de partirse del contenido del hecho probado quinto de la sentencia de instancia, cuyo tenor literal es el siguiente:

"En listado de farmacias y doc. 1 empresa no impugnado que se da por reproducido dada su extensión, constan dirección, zona o target, teléfono, CIF o NIF, visitas presenciales y fecha de la última así como el horario de las farmacias de la actora en la zona 70F en 2023 (llevado de forma efectiva de febrero a junio con un total de 6 pernoctas, todas en Cuenca) distribuidas en CAM DIRECCION015, DIRECCION016, DIRECCION017, DIRECCION018, DIRECCION019, DIRECCION020, DIRECCION021, DIRECCION022 (77 o 62,09%), Castilla-La Mancha (Guadalajara (34 o 27,41%) y Cuenca (13 o 10,48€ -sic-)).

Las visitas presenciales de la actora fuera de la CAM (doc. 1 empresa) fueron 12 de 13 en Cuenca y pueblos y 16 de 34 en Guadalajara y pueblos a farmacias tanto de horarios continuados 9.15-9.30h a 21.15-21.30h como partidos de 9.15-9.30-10h a 14h y 17-17.30 a 20-20.30-21h, agrupándose generalmente varias en el mismo día a fin de evitar el desplazarse a diario con o sin pernocta: Cuenca: 1 el 14-2-2203, 3 el 1-3-2023, 5 el 30-3-2023 y 3 el 31-3-2023 y Guadalajara: 1 el 10-2-2023, 2 el 20-2-2023, 3 el 23-2-2023, 3 el 9-3-2023, 2 el 24-3-2023, 5 el 14-4-2023.

Como doc. 2 y doc. 16 actora obran las facturas por las 6 pernoctas de 2023 fuera de la CAM:

-NH Ciudad de Cuenca de 14-2-2023 por 75,66€ de 14 al 15-2-2203; de 28-2-2023 por 82,64€ del 1 al 2-3-2023; de 30-3-2023 por 84,40€ del 30 a 31-3-2023;

-EXE Cuenca de 20-4-2023 por 94,50€ del 20 a 21-4-2023, de 25-5-2023 por 99,84€ del 25 a 26-5-2023, de 19-6-2023 por 79,84€ del 12 a 13-6-2023.

Se le autorizó 1pernocta solicitada de 12 al 13-1-2023 (también a otra compañera llamada Zulima) para Madrid capital por reunión de trabajo por importe de 140€ (emails del 10-1-2023 de la Pharmacies National Sales Manager Sra. Valle gestionando la reserva, doc. 3)".

Proponiéndose su nueva redacción en los siguientes términos:

"QUINTO. - En listado de farmacias y doc 1 empresa no impugnado que se da por reproducido dada su extensión, constan dirección, zona o target, teléfono, CIF o NIF, visitas presenciales y fecha de la última así como el horario de las farmacias de la actora en la zona 70Fen 2023 (llevado de forma efectiva de febrero a junio con un total de 6 pernoctas, todas en Cuenca) distribuidas en CAM DIRECCION015, DIRECCION026, DIRECCION017, DIRECCION018, DIRECCION019, DIRECCION020, DIRECCION021, DIRECCION022 (77o 62,09%), Castilla-La Mancha (34o 27,41%) y Cuenca (13o 10,48%).

Las visitas presenciales de la actora fuera de la CAM entre febrero y abril (doc 1 de la empresa) fueron 12 de 13 15 en Cuenca y pueblos y 16 de 34 38 en Guadalajara y pueblos a farmacias tanto de horarios continuados 9.15-9.30h a 21.15-21.30h como partidos 9.15-9.30 - 10h a 14h y 17-17.30 a 20-20.30-21 h agrupándose generalmente varias en el mismo día a fin de evitar el desplazamiento diario con o sin pernocta: Cuenca:1 5 el 14-2-2023; 3 el 15-2-2023; 3 4 el 1-3-2023; 3 el 2-3-2023; 5 el 30-3-2023 y 3 5 el 31-3-2023; 5 el 21-4-2023 y Guadalajara:1 3 el 10-2-2023, 1 el 17-2-2023, 2 5 el 20-2-2023, 3 5 el 23-2-2023, 3 4 el 9- 3-2023, 2 3 el 24-3-2023, 5 el 14-4-2023, 6 el 19-4-2023, 6 el 20-4-2023.

Como doc 2 y doc 16 actora obran las facturas por las 6 pernoctas de 2023fuera de la CAM:

-NH Ciudad de Cuenca de 14-2-2023 por 75,66€ de 14 al 15-2-2023; de 28-2-2023 por 82,46€ del 1 al 2-3-2023; de 30-3-2023 por 84,08€ del 30 a 31-3-2023;

-EXE Cuenca de 20-4-2023 por 94,50€ del 20 a 21-4-2023, de 25-5-2023 por 99,84€ del 25 a 26-5-2023, de 19-6- 2023 por 79,84€ del 12 a 13-6- 2023.

La actora disfrutó de vacaciones durante los siguientes periodos: (i) 10 días naturales entre el 11 de marzo y el 20 de marzo de 2023 (coincidente con la festividad de San José); y (ii) 6 días naturales entre el 4 de abril y el 9 de abril de 2023 (coincidente con la Semana Santa).

Se le autorizó 1pernocta solicitada de 12 al 13-1-2023 (también a otra compañera llamada Zulima) para Madrid capital por reunión de trabajo por importe de 140 € (emails del 10-102023 de la Pharmacies National Sales Manager Sra. Valle gestionando la reserva, doc 3)."

Todo ello con base en prueba documental, consistente en los siguientes documentos del ramo de prueba aportado por la recurrente:

a) Documento 15: Informe de reporte de visitas presenciales a farmacias realizadas entre febrero y abril de 2023, folios 176 a 183 de los de autos.

b) Documento 17: Registros de jornada correspondientes con el periodo comprendido entre el 5 de noviembre de 2022 hasta abril de 2023, folios 191 a 195 de los de autos.

En cuanto a los cuadrantes de trabajo aportados, indicados en el escrito de formalización de la suplicación, se trata de documentos que no son idóneos para los fines revisorios, pues se obligaría a la Sala a un examen particularizado de numerosos cuadrantes y efectuar una serie de valoraciones que exceden del objeto de este recurso extraordinario de suplicación (así, sentencia de 28-3-2019 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha dictada en el rec. 296/2019).

Y en relación a las vacaciones, del registro de jornada, lo único que se evidencia es que en ciertos días no figura fichaje alguno de la recurrente, pero no que se trate de una ausencia por disfrute de vacaciones.

El motivo no se acoge.

MOTIVO QUINTO. -Al amparo de lo dispuesto en el Artículo 193 C) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por infracción del Artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, los artículos 24.1 y 14 de la Constitución Española (Derecho Fundamental a la Tutela Judicial Efectiva en su vertiente de Garantía de Indemnidad), y Artículo 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

A.La conducta empresarial comporta una vulneración de los derechos fundamentales garantizados en el artículo 24.1 y 14 de la Constitución Española, con independencia de que la medida notificada el 31 de marzo de 2023 pueda calificarse (o no) como una modificación sustancial de condiciones de trabajo.

En este sentido, se alega -resumidamente- por la parte recurrente que la Sentencia de instancia se centra en analizar si la medida notificada el 31 de enero de 2023, consistente en reasignar a la trabajadora un territorio de ventas, ha de calificarse (o no) como una modificación sustancial de condiciones de trabajo, y, al concluir que no, desestima la demanda, pronunciamiento con el que muestra disconformidad, puesto que lo verdaderamente relevante es analizar si, la medida empresarial, tiene (o no) un móvil discriminatorio o vulnerador de derechos fundamentales. Si la respuesta a esta pregunta es afirmativa, entonces la decisión empresarial debería ser declarada nula, con independencia de que, sobre el plano teórico, pudiera formar parte de ius variandi de la empresa, puesto que el "poder de dirección del empresario" está limitada por el respeto a los derechos fundamentales, con cita de la Sentencia 1092/2017, de 18 de diciembre dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 6ª).

Sigue indicando que la decisión del cambio de territorio de ventas sí comporta una vulneración de derechos fundamentales, por constituir una represalia contra ella por haber querido ejercer sus derechos de conciliación laboral y familiar (a través de una solicitud de reducción de jornada por guarda legal ex artículos 37.6 y 37.7 del Estatuto de los Trabajadores) y por haber anunciado formalmente acciones judiciales contra la Compañía por denegarle dicha solicitud. La empresa, conociendo las necesidades de conciliación toma una decisión "organizativa" consistente en reubicarla en un territorio de ventas mucho más alejado a su domicilio dificultando aún más su capacidad de atender el cuidado de sus hijos debido a los largos periodos de tiempo que debe invertir en desplazamientos y pernoctas fuera de su domicilio, fijando unos objetivos de crecimiento desproporcionados que han tenido un efecto directo y muy negativo sobre el devengo de sus incentivos, e incluso sobre su salud.

B.La medida notificada el 31 de marzo de 2023 sí ha de calificarse como una modificación sustancial de condiciones de trabajo.

En este sentido, por la recurrente se entiende que la medida empresarial consistente en el cambio de territorio de ventas sí ha de calificarse como una modificación sustancial de condiciones de trabajo, por afectar no solo al territorio de ventas, sino por coincidir temporalmente con su petición de conciliación familiar con incremento sustancial de los desplazamientos, así como un perjuicio económico en términos salariales con cita de la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia núm. 1527/2008, de 16 de mayo.

En relación con el contenido de este escrito de formalización, deben efectuarse las siguientes precisiones:

-Las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia no constituyen Jurisprudencia a tenor del artículo 1.6 del Código Civil y, en consecuencia, no son un medio hábil para poder acoger un recurso como el de suplicación, ya que no pueden ser alegadas como infringidas por la sentencia de instancia, sino solo como apoyo doctrinal o argumental a las tesis del recurso.

-A pesar de calificar la decisión empresarial objeto de enjuiciamiento como "ius variandi", lo cierto es que la sentencia del Juzgado de lo Social también desestima que concurra vulneración alguna de derechos fundamentales en consonancia con el informe del Ministerio Fiscal.

-Pese a que en el recurso se indica que es irrelevante la calificación que se pueda dar de la medida objeto de enjuiciamiento, no debe olvidarse que el procedimiento -por expresa elección de la parte actora- lo ha sido a través del cauce procesal de "modificación sustancial de condiciones de trabajo",de carácter individual, alegando vulneración de derechos fundamentales (tutela judicial efectiva en su vertiente al derecho a la garantía de indemnidad), lo que conlleva el planteamiento de oficio por esta Sección de Sala de su propia competencia funcional para conocer del recurso.

A este respecto, va a partirse del contenido de la sentencia del Tribunal Supremo -Sala de lo Social- dictada en fecha 19/10/2022, Nº de Recurso: 1363/2019, Nº de Resolución: 840/2022 en la que cuestionándose la posibilidad de recurrir en un procedimiento sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual, recogía lo siguiente:

"CUARTO. (...)

2.- Las reglas sobre recurribilidad de las sentencias dictadas por los juzgados de lo social las encontramos en el art. 191 LRJS , en cuyo apartado segundo se identifican de forma expresa las modalidades procesales en las que no cabe recurso de suplicación en razón de la materia objeto del proceso, mientras que en el apartado tercero se recogen los supuestos en los que cabe en todo caso recurso de suplicación. En lo que ahora interesa, el art. 191 .2 LRJS , dispone en tal sentido que "No procederá recurso de suplicación en los procesos relativos a las siguientes materias...e) ...en los de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, salvo cuando tengan carácter colectivo de conformidad con el apartado 2 del art. 41 del referido Estatuto..."

Esta es la regla general que rige para esta clase de modalidades procesales, que excluye específicamente de la suplicación cada uno de ese tipo de procedimiento mencionado en la norma...

3.- El art. 191.3 LRJS enumera, en sentido contrario, los supuestos en los que cabe en todo caso la suplicación, entre las que en su letra f) incluye las sentencias dictadas en materia de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas. Los arts. 177 y ss. LRJS regulan y desarrollan esta última modalidad procesal; y art. 184 LRJS , bajo el título "Demandas de ejercicio necesario a través de la modalidad procesal correspondiente", establece que "No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2 del art. 178, las demandas por despido y por las demás causas de extinción del contrato de trabajo, las de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, las de suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor, las de disfrute de vacaciones, las de materia electoral, las de impugnación de estatutos de los sindicatos o de su modificación, las de movilidad geográfica, las de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a las que se refiere el art. 139, las de impugnación de convenios colectivos y las de sanciones impuestas por los empresarios a los trabajadores en que se invoque lesión de derechos fundamentales y libertades públicas se tramitarán inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal correspondiente a cada una de ellas, dando carácter preferente a dichos procesos y acumulando en ellos, según lo dispuesto en el apartado 2 del art. 26, las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas con las propias de la modalidad procesal respectiva". De esta última previsión normativa se desprende que las demandas que versen sobre tales materias deben encauzarse necesariamente por la modalidad procesal correspondiente a cada una de ellas, aun cuando se invoque la lesión de derechos fundamentales y libertades públicas, acumulando esta pretensión a las que son propias de esa modalidad procesal. Lo que ninguna distorsión genera cuando la modalidad procesal correspondiente permite igualmente la suplicación. Pero que suscita una importante problemática cuando esa modalidad está expresamente excluida del recurso, tal y como hemos visto que sucede con la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual.

4.- Por su parte, el art. 192.2 LRJS dispone que "Cuando en un mismo proceso se ejerciten una o más acciones acumuladas de las que solamente alguna sea recurrible en suplicación, procederá igualmente dicho recurso, salvo expresa disposición en contrario"....

5.- La adecuada integración de este marco normativo ha dado lugar a la doctrina de esta Sala IV en la que admitimos que, por aplicación del art. 191 letra f) LRJS , son recurribles en suplicación las sentencias que resuelven demandas en las que se invoca la lesión de derechos fundamentales y libertades públicas, aun cuando, por imposición del art. 184 LRJS , se hayan ejercitado necesariamente a través de la modalidad procesal correspondiente que está excluida de la suplicación...procede el recurso de suplicación siempre que el objeto del pleito verse sobre tutela de derechos fundamentales, con independencia de la modalidad procesal que haya de seguirse. En el mismo sentido, la STC 24/4/2017, nº 42/2017 , no deja lugar a dudas al señalar que: "...aunque no exista un mandato constitucional que asegure el acceso a los recursos en materia de derechos fundamentales, una vez que (configuración legal) ha sido prevista la suplicación por la norma "en todo caso" contra sentencias dictadas en procedimientos de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas [art. 191.3 f) LJS], no cabe interpretar que la remisión del legislador a las modalidades procesales correspondientes del conocimiento de las demandas que allí se citan, sin dar opción al demandante, en función de la materia en litigio y para una mejor atención del objeto del proceso, pueda dar como resultado una menor garantía jurisdiccional de un mismo derecho fundamental" (párrafo 4º del FJ 6 STC 149/16 )".

Tras lo que esa misma STC seguidamente explica que, cuando se trata de la protección jurisdiccional de derechos fundamentales "el control del pronunciamiento judicial requiere un mayor rigor. Acogiendo mutatis mutandis la línea marcada en la STC 105/1997, de 2 de junio , FJ 3, es obligado destacar que estamos ante decisiones judiciales especialmente cualificadas en función del derecho material sobre el que recaen, sin que a este Tribunal, garante último de los derechos fundamentales a través del recurso de amparo, pueda resultarle indiferente aquella cualificación cuando se impugnan ante él este tipo de resoluciones, pues no sólo se encuentra en juego el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) sino que la denegación del recurso puede producir, además, un efecto derivado o reflejo sobre la reparación del derecho fundamental cuya invocación sostenía la pretensión ante el órgano judicial -con independencia de que la declaración de la lesión fuera sólo una de las hipótesis-."

QUINTO. 1.- La aplicación de los criterios expuestos ofrece una respuesta afirmativa a la cuestión de la recurribilidad de las sentencias dictadas en los procesos en los que se invoca la vulneración de derechos fundamentales, que en aplicación del art. 184 LRJS deben tramitarse necesariamente bajo la modalidad procesal correspondiente que se encuentra excluida de acceso a la suplicación. Es indudable que en esos casos ha de admitirse el acceso a la suplicación, a salvo de situaciones excepcionales en las que pudiere apreciarse en esa apelación a derechos fundamentales la posible existencia de un manifiesto fraude procesal, de maniobras torticeras en abuso de derecho ( STS 24/5/2002, rcud. 2753/2001 ), cuando se trata de una invocación puramente artificiosa y carente del más mínimo acerbo probatorio con la que únicamente se pretenda conseguir -o impedir ( STS 15/6/2004, rcud. 3049/2002 )-, subrepticiamente, el acceso al recurso.

2.- La cuestión reside ahora en determinar cuál haya de ser entonces el ámbito y alcance de ese recurso de suplicación, y del consecuente pronunciamiento de la sala. Esto es, si debe limitarse a las cuestiones vinculadas a la vulneración de derechos fundamentales, o pueden extenderse a las que son estrictamente de legalidad ordinaria y resultan perfectamente separables de la tutela de tales derechos fundamentales...

3.- ...resulta que el legislador ha excluido expresamente de la suplicación todas aquellas modalidades procesales que enumera el art. 191.2 LRJS , en consideración a las cuestiones de legalidad ordinaria que constituyen su objeto, y en atención a los factores de menor trascendencia, relevancia jurídica, o de la mayor agilidad y premura en la tramitación del proceso que ha considerado oportunos para negar el acceso al recurso. Previsión legal de la que en cualquier caso se desprende que este tipo de materias no tiene acceso a suplicación. Carece por lo tanto de toda lógica que esas mismas materias de legalidad ordinaria, que no tienen acceso a la suplicación, puedan tenerlo por haberse planteado de manera conjunta con la invocada vulneración de derechos fundamentales, una vez ya resueltas las pretensiones relativas a tales derechos fundamentales y cuando no guardan la más mínima relación con las materias de legalidad ordinaria pendientes de resolución. Si el legislador ha dispuesto que esos aspectos de legalidad ordinaria queden firmes en la sentencia de instancia, no puede ofrecerse un distinto tratamiento jurídico en función de que hayan sido planteados aisladamente o de manera acumulada con la invocada vulneración de derechos fundamentales.

4.- El art. 191 LRJS no incluye una norma específica al respecto, pero en su apartado 3, letras d) y e) contiene un criterio que se ajusta perfectamente a lo que hemos indicado, y que viene en avalar la solución expuesta. En ambos supuestos dispone que procede recurso de suplicación cuando el recurso tenga por objeto subsanar una falta esencial del procedimiento o la omisión del intento de conciliación o de mediación obligatoria previa, o bien se decida sobre la falta de jurisdicción por razón de la materia o de competencia territorial o funcional. Tras lo que acota seguidamente el alcance del recurso a esos concretos aspectos "Si el fondo del asunto no estuviera comprendido dentro de los límites de la suplicación...", de tal forma que admite la recurribilidad de la sentencia de instancia, pero limita el alcance de la suplicación a los pronunciamientos vinculados al defecto procesal invocado, a la jurisdicción o competencia, excluyendo la posibilidad de entrar a conocer de las cuestiones de legalidad ordinaria excluidas de suplicación. En lo que es una clara manifestación de la voluntad del legislador de negar el acceso a la suplicación de aquellas materias que están expresamente excluidas del recurso, aun cuando la sentencia pudiere ser recurrible por otros motivos y razones diferentes, y tan solo para que pueda ser supervisada en esos concretos y únicos aspectos por el órgano judicial superior. Una forma de dividir la continencia de la causa de recurrir, permitiendo la suplicación en aquellas materias en los que por su mayor relevancia se considera oportuna admitir esa posibilidad, para negarlo en otras que ya están expresamente excluidas del recurso.

5.- Esto es lo que así sucede cuando se plantean de forma claramente diferenciada pretensiones vinculadas a la posible vulneración de derechos fundamentales, y otras de mera legalidad ordinaria que no son recurribles. Cabrá entonces recurso para resolver sobre los aspectos relacionados con los derechos fundamentales que están en juego en el proceso- entre ellos, la posible indemnización asociada a su presunta vulneración-, pero no así sobre las materias de legalidad ordinaria que no tienen acceso a suplicación. Interpretación integradora de las normas que es sin duda la que mejor se compadece con la finalidad de las previsiones legales en la materia, de acuerdo con aquel razonamiento de la STC 42/2017 que anteriormente hemos mencionado, con el que se pone de manifiesto la especial protección jurisdiccional que merecen los derechos fundamentales, garantizando el acceso a la suplicación de los pronunciamientos vinculados a su posible vulneración por el mayor rigor que debe aplicarse en sus análisis, al tratarse de "decisiones judiciales especialmente cualificadas en función del derecho material sobre el que recaen", y respecto a las que "la denegación del recurso puede producir, además, un efecto derivado o reflejo sobre la reparación del derecho fundamental cuya invocación sostenía la pretensión ante el órgano judicial -con independencia de que la declaración de la lesión fuera sólo una de las hipótesis-.". Estas cautelas que apunta el TC justifican que acceda a suplicación el control de las decisiones judiciales en materia de derechos fundamentales, pero no así las relativas a cuestiones de legalidad ordinaria que por su menor relevancia han sido expresamente excluidas del recurso, siempre y cuando resulten perfectamente escindibles las unas de las otras.

Por el contrario, debe admitirse el recurso a todos los efectos, en el caso de estar estrechamente unidas las cuestiones de legalidad ordinaria y las atinentes a la alegada vulneración de derechos fundamentales, hasta el punto que resulte del todo imposible resolverlas separadamente. De este modo, solo pueden ser examinados por la sentencia de suplicación los aspectos en los que resulte indisociable el tema de legalidad ordinaria con la eventual existencia de la invocada vulneración de derechos fundamentales, sin que pueda limitarse en estos casos su cognición a los aspectos relativos a la posible infracción de derechos fundamentales, cuando la respuesta que haya de darse a esa cuestión condiciona de alguna manera el pronunciamiento sobre las materias de legalidad ordinaria..."

Aplicando los anteriores criterios, debe declararse que la sentencia de instancia es recurrible, aunque únicamente en lo relativo a la denuncia normativa sobre vulneración de derechos fundamentales, en los términos que se han expuesto al comienzo de este motivo.

Y para ello y a estos fines se han de partir de ciertos datos que aparecen reflejados en los hechos probados:

-Mediante correo electrónico de 5-11-2022, solicita Doña Celia la reducción de su jornada como consecuencia de tener un hijo - Carmelo- nacido en el 2017 y, por tanto, menor de 12 años, fijando el horario de 8,30 a 16 horas.

-La empresa, por escrito de 29-11-2022 acepta la reducción no así el horario aludiendo a que no tiene jornada continua, proponiendo horarios alternativos, con mutuos intercambios de e-mails que giran sobre el concreto horario.

-La trabajadora avisa a la empresa del inicio de acciones judiciales vía e-mail de 9 de enero de 2023.

No consta la fecha de presentación de la demanda sobre conciliación de la vida familiar y laboral e indemnización, pero sí que el Decreto de admisión se dicta el 29 de marzo de 2023.

- DIRECCION000. comunica vía e-mail de 31-1-2023 a la recurrente que pasa a gestionar el territorio 70F.

De esta proximidad temporal, deduce la Sra. Celia que el cambio de territorio tiene su origen en una represalia empresarial por el ejercicio de su trabajadora de sus derechos laborales, aquí, a obtener un pronunciamiento favorable a su pretensión de reducción de jornada por conciliación familiar.

Sobre esta materia, se ha pronunciado el Tribunal Supremo, Sala IV, en diversas sentencias, destacando a título de ejemplo la de 15 de noviembre de 2022 que se refiere precisamente a reclamaciones previas a la extinción del contrato por parte del trabajador:

"TERCERO. - 1.- El art. 24.1 de la Constitución establece:

"Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión"...

3.- La Recomendación 130 de la OIT sobre el examen de reclamaciones estatuye:

"2. Todo trabajador que juzgue tener motivos para presentar una reclamación, y que actúe individualmente o junto con otros trabajadores, debería tener derecho:

(a) a presentar dicha reclamación sin que pueda resultar para el interesado o los interesados ningún perjuicio por el hecho de haberla presentado..."

4.- El art. 17.2, párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores acuerda:

"Serán igualmente nulas las órdenes de discriminar y las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación."...

5.- Reiterada doctrina constitucional sostiene que "la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero - o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril )- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza" (por todas, sentencias del TC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 ; 125/2008, de 20 de octubre, FJ 3 ; 6/2011, de 14 de febrero, FJ 2 y 183/2015, de 10 septiembre , FJ 3).

En el ámbito laboral, la garantía de indemnidad consiste "en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos [...] de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo" ( sentencia del TC 183/2015, de 10 septiembre , FJ 3).

6.- La sentencia del TC 55/2004, de 19 abril , FJ 2, explica que "el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial."...

CUARTO. - 1.- La garantía de indemnidad es un instrumento jurídico cuya finalidad es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales que ha desplegado su virtualidad en relación con el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24 de la Constitución . Su función consiste en permitir que el trabajador ejercite sus derechos frente al empresario sin el riesgo de recibir de éste una reacción de represalia..."

Esta Sección de Sala comparte la valoración efectuada en la instancia, que sigue a su vez el criterio del Ministerio Fiscal, en el sentido de que pese a ese dato exclusivamente temporal de la proximidad entre la comunicación de la trabajadora informando a su empleador que iniciará acciones judiciales (9-1-2023), y la adopción de la decisión objeto de impugnación judicial por la mercantil demandada (31-1-2023), no se ha vulnerado la garantía de indemnidad, ya que conforme figura así en el relato fáctico, DIRECCION000. no se opuso en momento alguno a la reducción, respetando el derecho de su empleada, sí haciéndolo en cuanto al horario interesado (la resolución dictada en ese procedimiento ha sido desestimatoria de las pretensiones de la actora), y además, la medida no solo se adoptó respecto de Doña Celia, sino que se ha enmarcado dentro de un conjunto amplio de reubicación de comerciales en la red de ventas para la optimización de recursos (no hay dato alguno del que pueda deducirse que es una modificación colectiva), existiendo un previo informe negativo de la supervisora/formadora de la actora en relación a la anterior zona que la ahora recurrente llevaba (Galicia), datos que nada tienen que ver con su situación de madre que pretende ejercer su derecho a la conciliación familiar/laboral y que descartan, en consecuencia, la existencia de un móvil vulnerador de derechos fundamentales.

En atención a lo expuesto, el recurso debe ser desestimado, al considerar que la resolución dictada por el Juzgado de lo Social no ha incurrido en las infracciones puestas de manifiesto en la suplicación

CUARTO. -No procede la imposición de costas, debiendo estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

QUINTO.-Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.