A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO. -La sentencia de instancia ha estimado la pretensión del demandante condenando a GRUPO EL ÁRBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOPS S.A. a que le abone la cantidad de 4.233,67 € y a ALCAMPO S.A. a que le abone 6.460,31 €, por el periodo "del 06/04/23 al 27/02/25, ello sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de ALCAMPO S.A. respecto a este complemento por los tres años anteriores a su subrogación.".
Frente a dicho fallo, la representación letrada de GRUPO EL ÁRBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS S.A. interpone recurso suplicación formulando un motivo destinado a la revisión fáctica y tres a la censura jurídica.
El recurso ha sido impugnado.
SEGUNDO.-Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS interesa la revisión del hecho probado segundo proponiendo la siguiente redacción:
"(...). - En el momento de la subrogación CAPRABO S.A., venía abonando al demandante un concepto salarial denominado "complemento NPE", instaurado en virtud del acuerdo con los representantes de los trabajadores de fecha 13 de febrero de 2013. En dicho acuerdo se calificó como complemento de mejora salarial extra-convenio que, a su vez, unificaba otros complementos salariales extra-convenio preexistentes e independientes del puesto de trabajo realizado con naturaleza compensable y absorbible . Tras la subrogación el 30-06-15, GRUPO EL ÁRBOL procedió a abonar el citado complemento compensándolo y absorbiéndolo desde el año 2016 con las subidas salariales del Convenio Colectivo del Comercio de Alimentación de la Comunidad de Madrid.".
Procede la adición de que hubo un acuerdo con los representantes de fecha 13 de febrero de 2018, dando por reproducido el mismo, sin que tengan cabidas las valoraciones por ser impropias de un relato de hechos.
TERCERO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, en el segundo motivo alega interpretación errónea del artículo 5 del Convenio Colectivo del Sector de Comercio de Alimentación, así como del artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores, al amparo de la jurisprudencia que los interpreta.
En esencia, expone que se debía haber validado la compensación de un NPE de naturaleza compensable y absorbible; que la sentencia sobre atrasos, STSJ de Madrid de 10 de julio de 2020, no puede tener efecto de cosa juzgada material puesto que la retribución de la demandante es superior a la del Convenio.
Continúa indicando que la empresa y la representación de los trabajadores pactaron que el NPE era compensable y absorbible, constituía una mejora del salario con independencia del grupo o categoría profesional, por lo que no atendía a un complemento de puesto concreto, ni su abono se hacía depender de las circunstancias concretas de los trabajos realizados.
Pactándose expresamente la naturaleza compensable y absorbible de este complemento, que constituida una mejora salarial extra convenio, con los incrementos en virtud del artículo 5 de la norma convencional y artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores, máxime cuando se percibía un salario superior al previsto en convenio.
Sobre la cuestión controvertida ya se ha pronunciado esta Sala en diversas resoluciones. En la STSJ de Madrid-Sección 6ª, de 5/06/2025, recurso nº 179/2025, se argumenta:
"La cuestión sustancial planteada con el recurso de suplicación de la empresa es la procedencia o no de la compensación y absorción del complemento NPE que se percibía al menos desde 2013 y el complemento Ajuste de Sala que se percibe por el demandante desde el Acuerdo colectivo de 13/03/2018 que se han compensado materialmente con los atrasos de Convenio. El complemento Ajuste de Sala estaba también dentro de los complementos afectados por el Acuerdo de fecha 13/02/2013, pero no consta que se percibiese por el demandante con anterioridad al citado Acuerdo de 2018; de hecho, en la demanda así se manifiesta y se reclama desde marzo de 2018.
El primer motivo de revisión de la empresa se formaliza con la aseveración de haberse interpretado erróneamente el artículo 5 del Convenio Colectivo del sector de comercio de alimentación, y el artículo 26.5 LET, a lo que añade en el desarrollo del motivo la infracción de los artículos 1.255 y siguientes del Código Civil, relativos a la voluntad de las partes en el seno de un contrato. La construcción de la recurrente parte de que lo que se discute en el presente pleito es distinto de lo que se discutió en el conflicto colectivo. Cuando avanzamos en la exposición del motivo resulta que, además, plantea la compensación con incrementos de salario; lo que hace es un desarrollo explicando por qué estos complementos son compensables, cuando esta es una propiedad de ambos que no resulta discutida ni es discutible, y construye un litigio diferente al que es realmente planteado con la demanda, a consecuencia de sus actos. En esa construcción se utilizan postulados que no son ciertos; en primer lugar, lo que se plantea en el presente litigio es la aplicación individual de lo resuelto en el conflicto colectivo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 10 de julio de 2020 en el procedimiento de conflicto colectivo 4/2020, con absoluta claridad. La controversiaque enfrenta a las partes consiste en la determinación de si el complemento salarial NPE y el complemento Ajuste Sala que ha venido percibiendo el trabajador puede ser compensado y absorbido por los incrementos salariales previstos en el Convenio Colectivo. Esto tiene que ver con la evidencia indiscutible de que los atrasos se han compensado en los complementos implicados, pero no con otros conceptos retributivos, lo cual determina en parte la resolución de los alegatos del recurrente. En esa cuestión es determinante la sentencia del Tribunal Superior de Justicia que acabamos de mencionar porque en ella se ha resuelto sobre el hecho de la compensación y absorción de los conceptos salariales que venían percibiendo los trabajadores que provenían de la entidad Cárabo y se integraron en la empresa Grupo El ÁrbolDistribución y Supermercados, S.A., con los atrasos de Convenio que no son sino el incremento salarial que se retrotrae en el tiempo y que, en el momento en que se decide dentro del conflicto, es un incremento que, debiendo ser abonados pero no habiéndolo sido, son ya atrasos de un mismo concepto que es el incremento salarial. También se parte de unos hechos no declarados probados que no pueden traerse a colación; realmente, la modificación pretendida se construye para poder realizar luego esta argumentación, excluir la cosa juzgada y compensar finalmente los complementos con los incrementos del Convenio. Por último, es un postulado falso el que quiere llevar la controversia a otro lugar de compensación, el de compensar otros conceptos retributivos, porque lo que se compensa en las nóminas son estos concretos complementos y no otros, y si se insistiese en esa otra compensación se antoja necesaria una actuación directa de la empresa en la que, al menos, se ejercitase una acción en tal dirección, autónoma o al menos por reconvención.
Nuestra respuesta debe ser la misma que ya se ha manifestado en múltiples sentencias anteriores, afirmando que el citado conflicto afecta a todos los trabajadores de la empresa Caprabo que fueron subrogados por la empresa Grupo El Árbol,Distribución y Supermercados S.A., en cuyas nóminas disponen de complementos salariales de naturaleza compensable y absorbible (NPE, Salarial a Pagas, Ajuste de Sala, Diferencia de Puesto, Plus Picker), en el periodo de tiempo comprendido entre el mes de noviembre de 2017 hasta la fecha actual (hecho probado primero de la sentencia de Conflicto Colectivo). Al mes siguiente de la entrada en vigor del Convenio Colectivo los trabajadores detectaron que la empresa había comenzado a compensar y absorber los complementos de NPE, Salarial a Pagas, Ajuste de Sala, Diferencia de Puesto, Plus Picker, con los atrasos de convenio (hecho probado sexto de la sentencia de Conflicto Colectivo). En el fundamento de derecho tercero se expresa en la sentencia de Conflicto Colectivo que "en la demanda se denuncia que la empresa, de manera indebida, realiza una interpretación errónea del artículo 23 del convenio, cuando considera que los trabajadores que son retribuidos con complementos o pluses de naturaleza compensable y absorbible, no tienen derecho al cobro de los atrasos generados por el convenio", tales complementos son los que ya hemos mencionado: NPE, Salarial a Pagas, Ajuste de Sala, Diferencia de Puesto, Plus Picker, y se especifica en el conflicto colectivo que la norma convencional no describe en qué consisten los cinco complementos que, según la parte actora, no pueden neutralizarse y también parece claro que esos cinco pluses dependen del puesto de trabajo, del centro en el que se prestan servicios y de las funciones que se desempeñan en ellos. En ese litigio no cuestiona que esos cinco complementos, no puedan compensarse ni absorberse con otros complementos o partidas, lo que niega es que puedan serlo con los atrasos de convenio, por tratarse de conceptos heterogéneos ni con los incrementos cuando tampoco se constata esa homogeneidad.
La sentencia que resuelve el conflicto concluye que el abono de los citados complementos no se puede neutralizar con la percepción de atrasos, porque aquellos aparecen vinculados al concreto puesto, centro y funciones en cada caso realizadas; su percepción no dimana de un acuerdo alcanzado por las partes o que se hubiese trasladado al propio convenio, ni tiene como destinatario a todo el colectivo subrogado por no depender de las concretas circunstancias de su puesto de trabajo ( STS 8-1-19, Rec. nº 1066/17; STS 13-5-20, Rec. nº 3514/2017), sino que se relaciona con las condiciones en las que se presta el trabajo en cada caso y no constando tampoco que quienes perciben esos complementos y a los que no se abonan atrasos, ya rebasen con su salario conjunto y en cómputo anual el mínimo de convenio, ni que los complementos citados sean mejoras convencionales, los complementos no se pueden neutralizar con la percepción de atrasos.
Consecuencia de lo expuesto se obtiene que el complemento NPE reclamado desde agosto de 2017 a septiembre de 2024, es compensable y absorbible, pero no con los incrementos de convenio. Consiguientemente, al margen de la compensación con los atrasos e incrementos, que ya ha sido negada, todo lo que se devengue y no haya sido compensado es esencialmente compensable y absorbibles por este complemento, pero para efectuar la compensación tiene que producirse una aproximación homogénea de percepciones comparables al complemento NPE que se venía percibiendo y que esa percepción de concepto homogéneo sea económicamente superior al importe de este complemento. En definitiva, tiene que darse lo que la sentencia de conflicto colectivo reclamaba respecto del hecho material de la compensación con los atrasos de convenio, esto es, que se perciben retribuciones comparables (homogéneas) derivadas en su configuración del puesto de trabajo, del centro en el que se prestan servicios y de las funciones que se desempeñan en ellos, y que con la suma de todas ellas rebasen con su salario conjunto y en cómputo anual el mínimo de convenio. Esto y no otra cosa es lo que se entiende si se afirma que no cabe distinción entre los conceptos de "atrasos" e "incrementos salariales" cuando se trata de la aplicación de la sentencia de conflicto colectivo, y esto es correcto y evidente, siendo por tanto necesario para que proceda la compensación y la consiguiente absorción que se acrediten tales circunstancias; los atrasos son incrementos salariales ya devengados y no abonados, en este caso se refiere a los incrementos del periodo de retroacción económica del Convenio que se publicó un año y medio después de iniciarse las negociaciones y en el que se fijó como fecha de efectos la de 1 de enero de 2017.
La solución del litigio está en la comprobación de si el demandante percibe otros complemento de condiciones equiparables al de NPE que permitan tal compensación y que si existe quede delimitado su importe y extensión global con el conjunto de las percepciones acreditando que se rebase con su salario conjunto y en cómputo anual el mínimo de convenio. De tales circunstancias no hay nada en la sentencia impugnada, y tampoco lo hay en las alegaciones del recurso de suplicación que en este sentido lo que hace es combatir de nuevo sobre la compensación y absorción del complemento NPE que no ha sido negada en ningún momento, si bien añade que el complemento NPE es compensable con el complemento Ajuste de Sala, y viceversa, sobre lo que nos pronunciaremos una vez saldado lo que corresponda respecto del complemento Ajuste de Sala.
Respecto del complemento Ajuste de Sala, los hechos nos dicen que se percibe por el demandante desde marzo de 2018 y no con anterioridad. Esta percepción salarial no deriva del Acuerdo de 2013 y, por tanto, su norma reguladora es otra distinta que no puede estar integrada en el Conflicto Colectivo que se resolvió por el Tribunal Superior de Justicia en sentencia de 10 de julio de 2020, procedimiento de conflicto colectivo 4/2020. Sobre tal circunstancia acabamos de manifestarnos en la sentencia de esta Sección número 385/2025, de 22 de mayo de 2025, recurso 52/2025, que reproducimos en lógica preservación de la seguridad jurídica y convicción adquirida al respecto:
"Comienza a percibir en "Complemento Sala Ajuste" en marzo de 2018 como consecuencia directa del acuerdo colectivo alcanzado por el comité de empresa de Madrid y el grupo el ÁrbolDistribución y Supermercados, de 13 de marzo de 2018, en el que se pacta establecer un complemento funcional para el personal del grupo II denominado "C. Sala Ajuste", de naturaleza temporal, no consolidable, absorbible y compensable, cuyo importe se corresponde con la diferencia entre la retribución de origen convencional y un importe anual de 13.400 euros brutos para jornada completa (o el importe proporcional), con efectos de 1 de marzo de 2018 hasta el 28 de febrero de 2019, que fue prorrogado hasta el 28 de febrero de 2022.
Ese, y no otro, es el complemento que, a partir del 1 de marzo de 2018, comienza a percibir la demandante en las cuantías previstas que, como se desprende del hecho declarado probado tercero, se ha ido absorbiendo progresivamente en el periodo de vigencia del pacto, o mejor dicho, se ha ido adaptado su cuantía a la diferencia entre las retribuciones que percibía la trabajadora y la retribución global a la que condiciona el pacto el derecho a cobrar el complemento y para fijar la cuantía del complemento (13.400 € anuales) y se ha dejado de abonar a partir del mes de octubre de 2021, por percibir la demandante, a partir de ese mes, un salario superior al previsto a los 13.400 € anuales previstos en el acuerdo.
Por consiguiente, no estamos ante una condición más beneficiosa que haya de mantenerse pues estas no nacen de la negoción colectiva, como recuerda la STS 24 noviembre 2014 (recurso 317/2013 ), y reiteran muchas otras posteriores, las condiciones más beneficiosas no pueden tener origen en un convenio o pacto colectivo, sino en la libre voluntad del empleador o de la voluntad conjunta de este y del trabajador ( SSTS de 21 de octubre de 2014 [recurso 308/2013 ], STS 7 de julio de 2021 y 11 de abril de 2024 [recurso 95/2022 ], entre muchas), pues "para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión, de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho y se pruebe, en fin, la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo", debiendo concurrir una inequívoca voluntad empresarial para incorporarla al nexo contractual y que no se trate de una mera liberalidad -o tolerancia- del empresario, por lo que no basta la repetición o persistencia en el tiempo del disfrute, sino que es necesaria la prueba de la existencia de esa voluntad de atribuir un derecho al trabajador o trabajadores".
Por consiguiente, el complemento Ajuste de Sala que percibe la demandante se rige por el pacto colectivo que lo instituye y regula en el que está expresamente prevista su compensación y absorción con los posteriores incrementos salariales, en particular, lo que está ligado a que, aunque se califique de complemento funcional en la medida que solo lo percibe el personal de sala del grupo II, el derecho a la percepción y su cuantía están condicionados a que retribución global del trabajador no supere los 13.400 e anuales.
A lo anterior no obsta que el complemento en cuestión se califique de funcional, pues no estamos aquí ante un complemento que sea producto y responda a las concretas y particulares circunstancias que rodean el contenido de la actividad laboral, sino ante un complemento previsto para garantizar una retribución mínima al personal de sala del grupo II, por lo que comparte naturaleza con las retribuciones que percibe la trabajadora por su pertenencia al citado grupo profesional y es compensable y absorbible por los incrementos salariales acordados en convenio para el citado grupo profesional, como expresamente se prevé en el acuerdo colectivo que lo instaura y regula con carácter temporal, no consolidable y absorbible y compensable con las subidas salariales de los conceptos retributivos previstos en el convenio colectivo de aplicación, lo que es acorde con lo dispuesto en los artículos 26.5 y 27.1 del ET y 5 del Convenio del sector, con la jurisprudencia.
Las sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2024 (recurso 3687/2022 ) compendia los criterios jurisprudenciales en los que se explica que el fenómeno de la absorción y compensación tiene como objetivo evitar la superposición de las mejoras salariales que tuvieran su origen en diversas fuentes reguladoras, de manera que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quede así neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta ( SSTS 30 de septiembre de 2010 [rec. 186/2009 ]) y que, aunque con carácter general se exige que entre los conceptos retributivos a examinar medie imprescindible homogeneidad para que pueda operar el mecanismo de la absorción y compensación, esa necesidad de homogeneidad se ha relativizado en algunos supuestos y "puede quebrar por mor de la negociación colectiva (en la que cada vez son más frecuentes cláusulas que permiten la neutralización entre partidas salariales heterogéneas), al considerar que entonces no estamos ante el ejercicio unilateral por parte del empresario de la facultad de compensar o absorber determinados incrementos salariales en virtud del artículo 26.5 ET , sino ante una compensación acordada en un acuerdo colectivo". En nuestro caso, las partidas son homogéneas, pero, aunque no lo fuesen, las condiciones para el devengo y compensación del complemento están expresamente previstas en un pacto fruto de la negociación colectiva.
Esa es también la doctrina expresada por esta Sala en las sentencias 412/2024, de 30 de mayo (Recurso 83/2024 ), 490/2024, de 23 de mayo (Recurso 96/2024 ), 481/2024, de 23 de mayo (Recurso 14/2024 ) y 618/2024, de 21 de junio (Recurso 185/2024 ), que cita la parte recurrente en su recurso, que aunque están referidas a trabajadores no provinientes de Caprabo, unos y otros están incluidos en el ámbito personal del pacto colectivo de 13 de marzo de 2018, por lo que su situación, a estos efectos, es la misma. En las citadas sentencias hemos admitido la compensación por considerar que "expresamente fue pactado que dicho complemento era temporal, no consolidable y compensable con las subidas salariales de todos y cada uno de los conceptos retribuidos en el convenio colectivo de aplicación, es decir con el Convenio Colectivo del sector de comercio de alimentación de la CAM, cuyo artículo 21 recoge como complementos salariales los complementos de puesto de trabajo, es decir, los integrados por las cantidades que percibe el trabajador por razón de las características del puesto de trabajo en el que desarrollan efectivamente la actividad, señalando su carácter no consolidable, permitiendo el artículo 5 del referido convenio la compensación y absorción de los beneficios otorgados por el convenio con respecto a situaciones que anteriormente rigieran por voluntaria concesión de las empresas, conllevando ello la desestimación del recurso interpuesto".
La conclusión es, por tanto, que el complemento Ajuste de Sala que percibe el demandante era compensable y los descuentos que fueron produciéndose con el incremento de retribuciones derivado de las actualizaciones de las tablas salariales es ajustado a derecho, a falta de más especificaciones sobre el Acuerdo y las circunstancias personales del demandante. El complemento, además, se percibía temporalmente siendo la última mensualidad pactada la de febrero de 2022, de modo que nada podía percibir por tal concepto a partir de marzo de 2022. Añadimos, como hizo la sentencia impugnada, que el complemento tenía un límite de percepción salarial cuya superación excluía el derecho a la percepción del complemento, y en los años 2022 y 2023 se superó ese límite (13.400 euros) como dice el fundamento de derecho tercero.
En relación cos la compensación entre sí de ambos complementos, afirma el recurso de la empresa que "la desaparición del NPE se justifica mediante una compensación y absorción muy distinta, puesto que no fue compensado ni con atrasos ni con incrementos: el NPE se compensó y absorbió con el Sala Ajuste ante la entrada en vigor del segundo".Alega también que esta compensación no fue objeto de planteamiento y resolución en la sentencia de conflicto colectivo y el hecho de que la compensación y absorción de dos complementos compensables y absorbibles entre sí quedase imprejuzgada impide la proyección de lo resuelto en el conflicto colectivo sobre este procedimiento. Sobre tal aseveración debemos comenzar diciendo que si no se planteó en aquel procedimiento es porque ambos complemento y otros tres más se venían percibiendo al mismo tiempo y por tanto no se consideraron compensables entre sí por las partes. Pero hemos de añadir que el complemento Ajuste de Salaque nace con el Acuerdo de 2018 tiene perfiles determinados que identifican su naturaleza y excluyen una comparación de homologación con el complemento NPE porque el complemento Ajuste de Sala nace para los trabajadores que realicen funciones de caja, panadería y frutería y cuya retribución anual global por todos los conceptos sea inferior a 13.400 euros brutos anuales, tiene carácter funcional, temporal y no consolidable, haciendo constar que se dejará de percibir en el momento en que no se cumplan dichos requisitos, circunstancias éstas que individualizan su causa retributiva, su función y su ámbito personal, sin que haya ninguna evidencia de que tales características sean comparables a las previstas para el complemento NPE, haciendo imposible la compensación pretendida.
En la afirmación de compensación entre sí de ambos complementos, el desarrollo argumental de la recurrente lo que plantea realmente no es la compensación sino la sustitución de un complemento por otro. Para ello la única razón que da es la proximidad entre el importe del complemento NPE y el complemento Ajuste de Sala en el momento del nacimiento de este último con el Acuerdo de 2018. Esta proximidad -que no identidad- del importe no significa nada, de hecho, la misma falta de coincidencia haría dudar de la alegación; pero es mucho más determinante la evidencia de que no consta que en el mencionado Acuerdo se pactara esa sustitución, ni colectivamente ni individualmente, y las propias circunstancias y condiciones de advenimiento, reconocimiento y pago excluyen por falta de identidad -como ocurría para el caso de la compensación entre sí alegada y denegada- la posibilidad .la falta de convicción- de que se pueda asumir que en el demandante ha tenido lugar esa sustitución de un complemento por otro.
Por consiguiente, no acreditándose las circunstancias de equiparación por homologables de otras retribuciones, no cabe sino admitir que el complemento NPE subsistía en el periodo reclamado y lo hacía con el importe que se venía percibiendo antes de comenzar su compensación con los incrementos de convenio; el complemento Ajuste de Sala nació en marzo de 2018 y se extinguió en febrero de 2022, y era esencialmente compensable, entre otros conceptos, con esos incrementos. Por consiguiente, el complemento NPE se devengó a favor del trabajador y se debió percibir en su importe anterior al comienzo de los descuentos por compensación, y el complemento Ajuste de Sala de devengó y se debió percibir en las condiciones en que realmente se percibió, por lo que no puede reconocerse en tal concepto cantidad alguna. Queda por saber, para determinar la cuantía del derecho, el efecto real de la prescripción y las diferencias entre lo que se debía percibir y lo percibido en el periodo que resulte exigible.".
Argumentos que esta Sección comparte, lo que conduce a desestimar el motivo.
CUARTO.-Con carácter subsidiario, en el tercer motivo formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracción del artículo 7.1 del Código Civil, indebida aplicación del artículo 160.6 de la LRJS y del artículo 1973 del Código Civil al amparo de la jurisprudencia que lo interpreta.
En esencia, aduce que no se ha estimado la preclusión de la acción por retraso desleal en su ejercicio, en tanto que la parte actora reclama en el año 2023 cantidades con motivo de una compensación y absorción que viene operando, en virtud de acuerdo con la representación de los trabajadores, desde el año 2016.
Ante alegación similar la Sala-Sección 2ª en sentencia de fecha 8 de abril de 2024, recurso nº 48/2024, ha señalado:
" La parte recurrente alega la existencia de fraude procesal sin ningún apoyo fáctico. Lo cierto es que el máximo retraso que puede producirse en la reclamación es del año de prescripción y todo el tiempo anterior es imputable exclusivamente al desarrollo del proceso judicial de conflicto colectivo, que impide la sustanciación de las acciones individuales, paralizando su tramitación y por ello interrumpe el plazo de prescripción. El motivo se desestima."
El motivo se desestima porque no consta en la sentencia recurrida que en el acto de juicio se haya alegado la excepción de preclusión de la acción por retraso desleal en el ejercicio de la acción, ni al abuso de derecho ni vulneración del artículo 7 del Código civil que es lo que se argumenta por lo que nos encontramos ante una cuestión nueva no planteada en la instancia y de la que no puede por ello conocer la Sala ex novo.
QUINTO.- En el cuarto motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, formulado con carácter subsidiario, alega infracción del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores, por incorrecta aplicación del artículo 160.6 de la LRJS y del artículo 1973 del Código Civil al amparo de la jurisprudencia que lo interpreta.
En esencia, expone que el complemento NPE se viene compensando y absorbiendo desde el año 2016, habiéndose presentado, por vez primera, la reclamación frente a la compensación y absorción con los incrementos de convenio el 5 de enero de 2023, varios años después de producirse la compensación y absorción frente a la que se reclama en la demanda. Considera que se encuentran prescritas, en caso de que efectivamente se adeudasen, todas las cantidades reclamadas con anterioridad a enero de 2022, tomando en consideración la cuantía de NPE que efectivamente se viniese percibiendo en la nómina y que partiendo que la papeleta de conciliación ante el SMAC se presentó el 5 de enero de 2023, solamente se adeudarían cantidades desde enero de 2022 hasta la fecha de subrogación de ALCAMPO S.A. y sobre la cuantía de NPE que se percibiera en enero de 2022, y considerando que el NPE de enero 2022 a enero 2023 era de 613,38 € y tras descontar los 661,95 € de atrasos abonados, no se debería cantidad alguna.
En cuanto a la excepción de prescripción, la Sección Sexta de esta Sala en sentencia de 25 de enero de 2024, recurso nº 594/2023, argumenta:
" No podemos acoger la interpretación que realiza la parte recurrente ni entender por ello prescritas las cantidades reclamadas por la parte actora pues como ya ha señalado esta Sala en la sentencia dictada en el RS 358/2023 (sección 6 ª), los incrementos salariales derivados de la actualización de las tablas salariales del convenio de aplicación, no son sino atrasos derivados de la aplicación del convenio colectivo que es el que recoge la actualización anual de los salarios como así se desprende del referido convenio colectivo, artículo 23. Según la argumentación de la parte recurrente el conflicto colectivo solo se refería a los atrasos devengados desde el mes de enero del 2017 y hasta la publicación del convenio colectivo en mayo del 2018, lo que en todo caso daría lugar a que al menos estas mensualidades no estuvieran prescritas, pero la cuestión que se planteaba en dicho conflicto colectivo iba más allá de ese periodo concreto y versaba sobre la posibilidad de compensar y absorber los incrementos salariales fijados en el convenio, bien en el propio convenio colectivo o en las nuevas tablas salariales actualizadas por aplicación del convenio colectivo, con cinco complementos a los que se refiere dicha sentencia y entre los que se encuentran los complementos ahora discutidos, complemento salarial NPE. La sentencia de conflicto colectivo se refiere a "atrasos", porque cuando se inicia la acción de conflicto colectivo publicado el convenio colectivo se habían generado atrasos a abonar ya que se pactaron los incrementos desde enero del 2017, pero no se ciñe a un periodo concreto sino a los atrasos derivados de la aplicación del convenio colectivo, siendo además la finalidad de la demanda de conflicto colectivo instada el que los citados complementos no pudieran ser absorbidos por las subidas de salario previstas por el convenio colectivo al tratarse de conceptos heterogéneos diferentes del salario base, y así de complementos de puesto de trabajo y no abonados de forma graciosa por la empresa. Por ello el inicio de tal acción colectiva sí interrumpió el plazo de prescripción para la reclamación salarial individual ejercitada por la demandante y no cabe hablar de prescripción. Entendiendo igualmente que no existe prescripción de la acción en una reclamación similar a la presente se ha pronunciado ya esta Sala, sección 2ª en la Sentencia dictada en fecha 31 de mayo del 2023 en el RS 197/2023 aun cuando la argumentación que se recoge en la misma no sea del todo coincidente con la que ahora exponemos. En consecuencia, desestimamos lo argumentado en este motivo de recurso, entendiendo que no procede apreciar la excepción de prescripción alegada por la empresa pues como indica la STS de 7 de Julio del 2016 (RC 167/2015 ), "la tramitación de un proceso de conflicto colectivo no solo paraliza los procedimiento los individuales ya iniciados sobre el mismo objeto, sino que sirve para interrumpir la prescripción de las acciones pendientes de ejercitar [ SSTS 25/03/92 (RJ 1992, 1873) -rcud 3441/89 -; 21/10/98 (RJ 1998, 8912) -rcud 4788/97 -; ... 11/02/14 -rco 82/12 -; ... y 18/12/14 (RJ 2015, 1891) -rcud 2802/13 -], pudiendo afirmarse en justificación de ello que "... los efectos que, sobre el invocado instituto de la prescripción, pudiera tener el hecho de la tramitación de los referidos procesos de conflicto colectivo exige la toma en consideración de la especial naturaleza de éstos, en cuanto afectan a intereses comunes de un grupo genérico de trabajadores por versar sobre la interpretación y alcance de una norma a ellos atinente. El riesgo de eventuales sentencias contradictorias, si coetáneamente al proceso de conflicto colectivo se ejercitan demandas individualizadas, y el efecto vinculante de la sentencia firme que da fin a aquél, justifica la inactividad de parte, en cuanto a las reclamaciones individuales. Todo ello es de suyo suficiente para que se estime interrumpida la prescripción conforme a una razonable interpretación del artículo 1973 del Código Civil (LEG 1889, 27) , conclusión a la que también en su día había llegado el ya extinto Tribunal Central de Trabajo, órgano competente para estas materias en el régimen jurídico- procesal anterior" ( SSTS 25/03/92 (RJ 1992, 1873) -rcud 3441/89 -); a lo que añadir "el refuerzo que supone que el artículo 158.3 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144 y 1563) [hoy 160.5 LRJS (RCL 2011, 1845) ] haya dispuesto expresamente los efectos de la cosa juzgada que una sentencia de conflicto colectivo tiene "sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse, que versen sobre idéntico objeto"" ( STS 21/10/98 -rcud 4788/97 -); y con mayor razón -añadimos ahora- que el vigente art. 160.5 LRJS (RCL 2011, 1845) extienda la misma eficacia respecto de los procesos "en relación de conexidad con" lo resuelto en el conflicto de cuya eficacia interruptiva se trata." Y en términos similares indica la STS de 18-2-2105 (RCUD 1335/2014 ), "Es doctrina de esta Sala en orden a la interrupción de la prescripción y su incidencia por la posible tramitación de un conflicto colectivo, la contenida, entre otras, en las SSTS/IV 18-octubre-2006 (RJ 2006, 7739) (recurso 2149/05 ), 11-marzo-2009 ( RJ 2009 , 1723) ( rrcud. 4077/2007 y 4084/2007 ), y 12-marzo-2009 ( rrcud. 4199/2007 ( RJ 2009 , 2201 ) y 4092/2007 (RJ 2009, 2202) ), en las que se razona en los siguientes términos:" El problema, más que en el art. 59.2 ET (RCL 1995, 997) y en el art. 161.3 de la LPL (RCL 1995, 1144 y 1563) que se han denunciado, se concreta fundamentalmente en el estudio de los efectos del art. 1973 del Código Civil (LEG 1889, 27) , que es el precepto interpretado de forma diferente y contradictoria por las dos sentencias comparadas. A tal efecto, tanto las dos sentencias como el recurrente conocen y citan la doctrina de esta Sala según la cual la tramitación de un proceso de conflicto colectivo no solo paraliza el trámite de los individuales ya iniciados sobre el mismo objeto -por todas SSTS 30-6-1994 (RJ 1994, 5508) (Rec.-1657/93 ), 21-7-1994 (RJ 1994, 6690) (Rec.-3384/93 ) y 30-9-2004 (RJ 2004, 7494) (Rec.-4345/03 )- sino que sirve para interrumpir la prescripción de las acciones pendientes de ejercitar -por todas SSTS 6-7-1999 (RJ 1999, 5276) (Rec.-4132/98 ) o 9-10-2000 (RJ 2000, 8303) (Rec.- 3693/99 -. Ahora bien, conviene recordar que esta doctrina no tiene su base en el entendimiento de que la acción de conflicto colectivo sea la misma que la acción individual en el sentido estricto en que viene exigido por el art. 1973 del CC cuando dice que "la prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales ....", sino en varias circunstancias derivadas de la naturaleza y características del proceso. El primer argumento de tal doctrina se apoya en el hecho de que la sentencia de conflicto colectivo tiene un efecto directo sobre lo que haya de decirse en la sentencia individual, y no solo porque el art. 158.3 de la LPL disponga que aquella sentencia producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales sobre el mismo objeto sino porque, como decía expresamente la sentencia de 21-7-1994 antes citada "es indiscutible la vinculación entre los conflictos individuales y el conflicto colectivo con idéntico objeto" con la consecuencia de que sirve para interrumpir la prescripción de un proceso no iniciado todavía pues, como se decía ya en SSTS de 21-10-1998 (RJ 1998, 8912) (Recs.-4788/97 y 1527/98 ), y se repitió en la STS 6-7-99 (Rec.- 4132/98 ) " ...no sería lógico obligar al trabajador - so pena de incurrir en prescripción - a ejercitar su acción individual una vez instado el proceso colectivo, para luego suspender el proceso incoado a su instancia hasta que la sentencia dictada en proceso colectivo adquiriera el carácter de firme..." "Dicen también estas sentencias que " A los anteriores argumentos procesales sobre la influencia de los procesos de conflicto colectivo sobre los procesos individuales añadían las sentencias de 1998 y 2004 antes citadas otro argumento, cual era el de entender que dada la naturaleza del proceso laboral colectivo "...más razonable parece pensar que el artículo 1973 del Código Civil debe ser interpretado - lejos de la identidad esencial de acciones exigida en el campo civil - atendiendo a la especial naturaleza del proceso que nos ocupa, de modo que la sola interposición del proceso colectivo, y desde la fecha de su formulación, produce, como antes se ha afirmado, la interrupción de la prescripción respecto de la acción individual vinculada al mismo."..."en cuanto que, como también afirma la sentencia antes citada de esta Sala de 30 de junio de 1994 , si bien entre el conflicto colectivo y los individuales existen claras diferencias tanto subjetivas como objetivas en lo que se refiere a las acciones ejercitadas no cabe negar que ...en cuanto el órgano colectivo demandante representa a todos los trabajadores, haría desaparecer los fundamentos en que se basa la prescripción: abandono de la acción pro el interesado y exigencia del principio de seguridad jurídica" ".Por último, concluye que "Los argumentos de tales sentencias para entender que la acción individual de reclamación debía estimarse interrumpida por el ejercicio de una acción colectiva con el mismo objeto eran dobles: por un lado la influencia decisiva de lo que se dijera en el proceso colectivo sobre el individual, y la apreciación de que a esos efectos la acción colectiva englobaba en su interior la voluntad de ejercicio de la acción individual ".
En cuanto a la excepción de prescripción de las cantidades reclamadas, debemos señalar que el artículo 160.6 de la LRJS dispone que "La iniciación del proceso de conflicto colectivo interrumpirá la prescripción de las acciones individuales en igual relación con el objeto del referido conflicto.".
El plazo para reclamar las cantidades compensadas y absorbidas indebidamente quedó interrumpido desde que se presentó papeleta de conciliación o mediación en materia de conflicto colectivo ante el organismo correspondiente, que tuvo lugar en la fecha de 2 de agosto de 2018,y se mantuvo hasta que la sentencia de esta Sala-Sección Quinta de 10 de julio de 2020, procedimiento de conflicto colectivo nº 4/2020, adquirió firmeza una vez que la STS de 7 de abril de 2022, recurso de casación nº 158/2020, confirmó la misma.
El demandante presentó papeleta de conciliación ante el SMAC el 5 de enero de 2023 (hecho probado séptimo), que interrumpe la prescripción, cuando no había transcurrido un año desde la firmeza de la sentencia dictada en conflicto colectivo; el 3 de abril de 2023 se celebra el acto ante el SMAC con el resultado de "sin avenencia", y la demanda se presenta el 17 de abril de 2023 (antecedente de hecho primero), que interrumpen la prescripción, cuando tampoco había transcurrido un año.
Por tanto, las diferencias correspondientes a un año anterior al momento de presentar el 2 de agosto de 2018 la representación de los trabajadores la papeleta de mediación ante el Instituto Laboral de la Comunidad de Madrid con la empresa Grupo El Árbol, en relación con la compensación y absorción que la empresa venía haciendo de los complementos salariales con los atrasos generados por los incrementos salariales del convenio, no está prescrita al reclamarse diferencias desde enero de 2018. El motivo se desestima
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
