Sentencia Social 136/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Cuarta, Rec. 893/2025 de 23 de febrero del 2026

PRIMERO. -La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 49 de Madrid de fecha 9 de junio de 2025 desestimando la demanda, declara la procedencia del despido del demandante efectuado por la empresa demandada, convalidando el mismo.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la representación Letrada del trabajador actor DON Cecilio, habiéndose presentado escrito de impugnación por la contraparte, la mercantil COLEGIO BASE, S.L.

SEGUNDO. -Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación, los que se indican seguidamente:

MOTIVO PRIMERO. -Se formula al amparo de lo prevenido en el artículo 193 letra b) de Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social por revisión de los hechos declarados probados.

Como recuerdan, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2023, (rec. 19/2023) y 7 de junio de 2023, (rec. 145/2021), la prosperabilidad de la revisión fáctica en la casación ordinaria y lógicamente en el recurso de suplicación que participa de su misma naturaleza extraordinaria presenta como "limitaciones"que no se permita una "...reconsideración plena del material probatorio...",sino tan solo "...un reexamen excepcional de la declaración de hechos probados cuando a la luz de ciertas pruebas... se acredite que algún extremo de la misma es, sin duda, equivocado...",exigiéndose, en definitiva:

"... 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".

Ha de partirse del contenido del fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente, por lo que se refiere a este motivo de suplicación:

"Y, comenzando por los hechos ocurridos en el comedor del colegio, aproximadamente a las 13:15 horas, los tres testigos manifestaron que Cecilio acudió a la mesa en la que ellos se encontraban, recriminando a los Sres. Ricardo y Rubén por la falta de apoyo a su iniciativa de presión hacia la dirección del Colegio para conseguir determinados objetivos económicos, relatando el propio el Sr. Ricardo que cuando se levantó para apartarle con las manos porque se estaba acercando demasiado a él, Cecilio le propinó un puñetazo en la frente causándole una lesión, si bien no quiso interponer denuncia penal contra él.

Dicho relato de los hechos fue también ratificado en lo fundamental por los Sres. Rubén y Armando, diciendo ambos que Cecilio agredió al Sr. Ricardo en la cara cuando éste se limitó a apartarle con las manos porque se acercaba demasiado y, a pesar de no haber coincido la versión de los tres testigos en algunos detalles concretos, como la posición que cada uno ocupaba en la mesa, o si estaban de pie o sentados, se considera que se trata de cuestiones menores sin importancia, comprensibles dado el tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos, que no desvirtúan la realidad de la agresión sin haber mediado provocación, ni agresión anterior por parte del agredido.

Igualmente se considera acreditado el segundo de los hechos imputados en la carta de despido, al haber manifestado Ricardo que después de lo acaecido en el comedor, posteriormente, entre las 14:00 y las 14:15 horas, en el parking de autobuses, antes de iniciar las rutas de bachillerato, Cecilio se acercó al autobús en el que se encontraba ya él solo y le dijo "la próxima vez te rajo", resultando creíble su declaración aunque no haya sido ratificada por otros testigos, al haber reconocido Sr. Ricardo que no había nadie más presente"

Se propone en el recurso la modificación de los extremos consignados anteriormente y que figuran en el mencionado fundamento de derecho segundo de la sentencia.

El motivo continua como sigue:

"Dicha conclusión no se corresponde con lo verdaderamente acontecido en los hechos objeto del despido.

Hay que recordar que los nada más y nada menos que tres testigos que declararon en la vista, son trabajadores actuales de la empresa cuyo testimonio hay que poner en absoluta duda.

Es la empresa la que los llama a declarar a este juicio y nunca van a dar una versión diferente de la que la empresa les ha dictado previamente. No hay más que escuchar el tono de las preguntas del letrado de la compañía en las cuales, prácticamente les va preparando las respuestas.

Por el contrario, al letrado que asiste al trabajador su señoría no permitió hacer una pregunta referente a las condiciones de trabajo y al exceso de horas como conductores de un vehículo escolar que transporta niños.

Conforme a la prueba testifical practicada y no corroborada por una prueba objetiva como sería un parte médico o parte de lesiones no queda acreditada la existencia de la supuesta agresión. A más abundamiento no existe una denuncia penal por parte del presunto agredido o del propio Colegio.

Lo que ocurrió realmente el día 27 de septiembre de 2024, a la hora de la comida, fue que Don Ricardo se levantó de la silla y estando el demandante sentado y hablando con el compañero del lado contrario y con la mirada hacia ese lado, aprovechó ese descuido y le agarró de la cara y le clavó una uña en la mejilla, el demandante para defenderse le dio un manotazo apartándole. Versión más creíble que la afirmada por el Sr. Ricardo ya que este no muestra parte de lesiones alguna que seguro se hubiesen producido en caso de recibir un puñetazo.

Además, el trabajador recurrente en ningún momento amenazó a posteriori al Sr Ricardo hecho que acepta la juzgadora como cierto con la mera afirmación de este último.

De haberse producido esta conducta constituiría un delito y a día de hoy no se ha presentado denuncia alguna ya que no es cierto, pero su señoría lo da por cierto.

La sentencia peca de una gran ausencia de motivación y una nefasta interpretación de la prueba creyendo solo la versión de una de las partes sin más evidencia que su palabra.

Esto en un procedimiento penal, nunca supondría una condena para el recurrente.

La compañía demandada ha aprovechado la agresión que he recibido por parte del compañero, cambiado los términos de lo sucedido en la carta de despido, para satisfacer sus intereses despidiendo al trabajador y librándose de una persona que trató únicamente de defender sus derechos siendo el portavoz en las reuniones al no existir representación de los trabajadores.

Del mismo modo, debe añadirse al relato de hechos probados que el trabajador envió carta de disculpas a la empresa".

El motivo así formalizado no va a ser acogido; y así:

-Aun partiendo de que las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2012, [Rec. 36/2011] y de 17 de octubre de 2013, [Rec. 142/2011] permiten la revisión no solo de los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, mediante la adición, supresión o modificación de los citados hechos probados sino también, en su caso, de alguna afirmación fáctica contenida en los fundamentos de derecho con indudable valor de hecho probado, lo cierto es que no solo no ha cumplido la parte con los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia reflejada al comienzo de este motivo (nada indica sobre lo que se debe suprimir, adicionar, modificar...ni la prueba en la que se basa) sino que además no es un relato fáctico sino el cumplimiento del art. 97.2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de hacer referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a declarar ciertos hechos como probados, y precisamente en el específico apartado de la sentencia dedicado a los hechos probados, no se impugnan por la parte los apartados tercero y cuarto del mismo en los que se relata lo siguiente:

"3º.- El día 27-09-24 en el comedor del colegio, aproximadamente a las 13:15 horas, Cecilio acudió a la mesa en la que se encontraban sus compañeros de trabajo Ricardo, Rubén, Armando y Jesús María, recriminando a los Sres. Ricardo y Rubén por la falta de apoyo a su iniciativa de presión hacia la dirección del Colegio para conseguir determinados objetivos económicos. Cuando el Sr. Ricardo se levantó para apartarle con las manos porque se estaba acercando demasiado a él, Cecilio le propinó un puñetazo en la frente causándole una lesión visible.

(Valoración conjunta de las testificales de Ricardo, Rubén y Armando)

4º.- Posteriormente, entre las 14:00 y las 14:15 horas, en el parking de autobuses, antes de iniciar las rutas de bachillerato, Cecilio se acercó al autobús en el que se encontraba el Sr. Ricardo y le dirigió una amenaza verbal en los siguientes términos: "la próxima vez te rajo".

(Testifical de Ricardo)".

-Se alude a que los hechos probados los ha basado la magistrada en la declaración de tres testigos, todos ellos trabajadores de la empresa.

Debe precisarse:

. que como ha establecido el Tribunal Supremo Sala 4ª, en sentencia de 16-10-2018, respecto a la prueba testifical señala que es de libre valoración por el juez de instancia, con arreglo a la sana crítica y no es susceptible de control o revisión por el Tribunal de suplicación.

. y que el art. 92 de la LRJS sobre interrogatorio de testigos, establece en su apartado 3º que "la declaración como testigos de personas vinculadas al empresario, ... solamente podrá proponerse cuando su testimonio tenga utilidad directa y presencial y no se disponga de otros medios de prueba..."Situación que concurre en este supuesto dado el lugar en que se desarrollan los hechos imputados (comedor del colegio/parking de autobuses previamente a iniciar las rutas).

-También se alude a la no pertinencia de ciertas preguntas al letrado de la parte recurrente, e incluso a la falta de motivación de la sentencia, aspectos que nada tienen que ver con el apartado b) del art. 193 de la LRJS y que en su caso debieron ser objeto de denuncia por el apartado a) del mismo al constituir, de ser ciertos una infracción a las normas o garantías del procedimiento que han podido causar indefensión a la parte.

-Lo mismo sucede con la afirmación de que el despido atenta a su garantía de indemnidad, es decir, al derecho a no sufrir represalias por parte de la empresa por haber efectuado reclamaciones a nivel interno de la empresa lo que en su caso tendría que ser objeto de denuncia esta vez por el apartado c) del ya citado art. 193 de la LRJS por la influencia que -de acreditarse tal situación- pudiera tener en la calificación del despido.

-Por último, se solicita en el escrito de formalización de este motivo de suplicación que se añada al relato de hechos probados que "el trabajador envió carta de disculpas a la empresa".

No se accede al no identificase la prueba en que la parte recurrente basa tal petición.

Este primer motivo se desestima.

MOTIVO SEGUNDO. -Se formula al amparo de lo prevenido en el artículo 193 Letra c) de Ley 36/2011, de 10 de Octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, al objeto de examinar las infracciones de la jurisprudencia.

Se denuncia Infracción del art. 54.2.c ET y del principio de proporcionalidad.

Y en este sentido y resumidamente se mantiene por la parte recurrente que los hechos acaecidos, aun dándolos, por ciertos, no tienen la suficiente gravedad y culpabilidad como para justificar un despido disciplinario porque:

. No existió intencionalidad lesiva, y sí reacción instintiva y aislada ante una provocación física del compañero.

. No consta reincidencia ni sanción previa.

. Se ha disculpado por escrito, lamentando la situación.

. No han tenido los hechos trascendieron pública ni causaron perjuicio alguno a la empresa ni a la comunidad educativa.

. Los hechos acontecen en una empresa sin representación de los trabajadores, con un conflicto laboral latente, teniendo él mismo que defenderse de las condiciones nefastas en que prestaba su trabajo.

. El hecho de haberse significado como portavoz de sus compañeros en las reuniones con la empresa, es el motivo por el cual el Colegio ha tomado represalias contra él.

Todo ello con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 13-11-1987, 16-5-1991, y de 10-12-1991.

Tampoco el motivo así expuesto va a ser acogido por esta Sección de Sala puesto que no cabe ignorar que el objeto del recurso de suplicación no es ya, como en la instancia, el examen y resolución de las pretensiones con valoración de la prueba practicada, sino solamente el examen de la sentencia dictada en la instancia, y ello a través de los estrictos motivos de recurso que se hallan tasados en el art. 193 de la LRJS. Y para la Sala es forzoso atenerse a los hechos probados de la sentencia - o a su rectificación si ha sido propuesta y aceptada - para sobre esa base fáctica analizar si se han producido infracciones jurídicas sustantivas. Por ello no cabe aceptar las alegaciones del motivo, que se basan en las revisiones de hechos probados que han sido rechazadas o que no se han recogido judicialmente en la sentencia de instancia, lo que en este supuesto afecta a afirmaciones tales como que existió una previa provocación/agresión hacia él de otro compañero, la falta de trascendencia pública de los hechos o la falta de perjuicio a la empresa/comunidad educativa, la existencia de un conflicto laboral entre empresa y al menos el trabajador despedido o que éste actuara en defensa de sus compañeros...

La doctrina jurisprudencial sobre la teoría gradualista, ha sido desarrollada por el Tribunal Supremo, Sala IV, entre otras en su sentencia de 22-01-2019, nº 35/2019, rec. 3638/2016 en los términos siguientes:

"...La Sala entiende... que como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un "incumplimiento grave y culpable del trabajador", por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento".

Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (rcud 2233/2003 ), es doctrina de esta Sala la de que "el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero 6 abril y 18 de mayo de 1990 , 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 , entre otras)".

La consecuencia de la aplicación de la tesis gradualista cuando concurren circunstancias a valorar en cada caso concreto incide en materia propia de la valoración de la prueba..."

Teniendo en cuenta -como antes se ha expuesto- que no han tenido acceso al relato fáctico los motivos de "justificación" alegados por el trabajador en el escrito de formalización de la suplicación, lo que existe es la realización de una conducta por la cual el recurrente, a un compañero de trabajo, Ricardo, en el contexto descrito en la sentencia, le propinó un puñetazo en la frente causándole una lesión visible, y posteriormente, le dirigió una amenaza verbal en los siguientes términos: "la próxima vez te rajo".

Conducta de la suficiente entidad como para encajar dentro de la calificación de una falta muy grave y por tanto merecedora de despido, tanto por la vía del convenio colectivo como por la vía del Estatuto de los Trabajadores en los términos expuestos en la resolución del Juzgado de lo Social que esta Sección de Sala asume y da por reproducida, sin que la ausencia de sanción previa sea suficiente como para rebajar la gravedad de su conducta a efectos laborales que es el ámbito jurisdiccional en el que se está enjuiciando su actuación del 27 de septiembre de 2024.

El motivo se desestima.

MOTIVO TERCERO.- Se formula al amparo de lo prevenido en el artículo 193 Letra c) de Ley 36/2011, de 10 de Octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, al objeto de examinar las infracciones de la jurisprudencia.

Se denuncia vulneración del Convenio 158 de la OIT ( art. 7) en relación con el art. 96.1 CE.

En este sentido se indica lo siguiente:

"No se ofreció al trabajador la posibilidad efectiva de defenderse con carácter previo al despido, lo cual infringe directamente el Convenio 158 de la OIT, ratificado por España, y que según la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS 29/03/2022 y 02/11/2022 ) y la STSJ Baleares 237/2023 , debe aplicarse de forma directa y preferente.

No se siguió procedimiento contradictorio ni hubo posibilidad real de audiencia previa, y ello no puede justificarse por el hecho de que el despido fuera anterior a la STS de 18-11-2024 , ya que el deber de control de convencionalidad es exigible a todos los órganos judiciales".

En la fecha en la que se produce el despido del trabajador ahora recurrente -el 27 de septiembre de 2024- el Estatuto de los Trabajadores en su art. 55 enumeraba aquellos requisitos formales que tenía que cumplir una decisión empresarial extintiva de la relación laboral con uno de sus trabajadores por motivo de despido disciplinario y así indicaba:

"1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.

Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.

Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constase, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato..."

Por lo tanto, la apertura de un expediente previo contradictorio sólo estaba previsto para el supuesto de que el trabajador a quien la empresa consideraba autor de una conducta sancionable con el despido fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical, cualidades que no se cuestionan que no concurrían en la persona de D. Cecilio, quedando únicamente pendiente la posibilidad de que el convenio aplicable estableciera otras exigencias formales para el despido, lo cual hace que deba tenerse en cuenta la regulación de esta materia en el convenio colectivo de enseñanza privada sin ningún nivel concertado que es aquel aplicable a la relación laboral según el inmodificado hecho probado primero de la sentencia.

Y así el XII Convenio colectivo nacional de centros de enseñanza privada de régimen general o enseñanza reglada sin ningún nivel concertado ni subvencionado, publicado en el BOE de 26 de julio de 2024, dedica su Título VII a "Faltas, sanciones, infracciones"y en su Artículo 90 " Formalidades"establece lo siguiente:

"Las sanciones motivadas por faltas graves y muy graves deberán ser comunicadas por escrito al trabajador, haciendo constar la fecha y hechos que la motivaron".

Por lo que tampoco se exigía vía convenio colectivo la instrucción de un previo expediente disciplinario o como mantiene el actor en su recurso, una posibilidad previa al despido para poder defenderse.

Sobre una denuncia idéntica a la presente, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, en Pleno dictada en fecha 18/11/2024 establece lo siguiente:

"SEGUNDO. -

1. La parte recurrente identifica como preceptos legales infringidos por la sentencia recurrida la del art. 55.1 del ET , en relación con el art. 7 del Convenio núm. 158 de la OIT y el art. 1 del mismo...

2. Esta Sala, como se advierte en la sentencia de contraste, se pronunció sobre la cuestión que nos ocupa como punto de contradicción, atendiendo a las siguientes consideraciones, que tomamos de las SSTS de 4 de noviembre de 1987 y 8 de marzo de 1988 , entre otras:

- "el Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo, de 22 de junio de 1982, ratificado por España por Instrumento de 18 de febrero de 1985, forma parte del ordenamiento jurídico interior desde su vigencia, el 26 de abril de 1986". -

- El artículo 7 del mencionado Convenio [...] norma interna de nuestro ordenamiento jurídico que no es de aplicación directa, al exigir, que el legislador desarrolle el procedimiento adecuado que ofrezca al trabajador la garantía qué postula". -

- "aunque se aceptase la tesis de la sentencia recurrida sobre el carácter innovador para nuestro Ordenamiento del artículo 7.º del Convenio, en la medida en que éste, a diferencia de las previsiones contenidas en los artículos 55.1 del Estatuto de los Trabajadores [..] introduce una garantía adicional en el momento anterior al cese y, por tanto, previa a la declaración extintiva empresarial que se manifiesta en la carta de despido, no por ello podría compartirse su conclusión sobre la aplicación directa del citado artículo 7.° Este debe relacionarse con el artículo 1.º del Convenio [..] con lo que está reconociendo con carácter general la naturaleza no directamente ejecutiva de sus normas, las cuales sólo por vía de excepción y de acuerdo con la práctica nacional, podrán ser aplicadas sin esa mediación normativa del Derecho interno. El artículo 7.° no puede entenderse comprendido dentro de esa excepción respecto a las resoluciones judiciales, porque ni la práctica nacional, en este caso la propia delimitación constitucional de la función jurisdiccional, autoriza una acción judicial de desarrollo normativo de una disposición internacional, que es lo que, en definitiva, se produciría dado el contenido de ésta, ni tal contenido admite en la actual situación del Ordenamiento español una aplicación directa, pues las técnicas de flexibilidad empleadas en su formulación, permiten, como ha puesto de relieve la doctrina científica, diversas posibilidades de desarrollo y un amplio sistema de excepciones, no sólo subjetivas por la vía del artículo 2.°, sino, sobre todo, objetivas, en atención al criterio de razonabilidad de la negativa empresarial a la audiencia. -

- "No obstante, e ínterin que este desarrollo legislativo tenga lugar, el trabajador que se encuentra en alguno de los supuestos que se contemplan en el precepto examinado, está garantizado con la exigencia establecida en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores de que el empresario deberá entregarle carta de despido en la que figuren los hechos que motivan el despido y la fecha en la que tendrá efecto; de cuyos cargos puede defenderse en el Acto de Conciliación ante el Instituto de Mediación, Arbitraje y Conciliación, en el Acto de Conciliación previas al proceso - artículo 75 de la Ley Procesal Laboral - y en el proceso jurisdiccional".

La anterior doctrina, atiendo al momento en el que nos encontramos, con normas y criterios que refuerzan el ordenamiento jurídico interno, debe ser modificada por las razones que pasamos a exponer.

TERCERO. -

1. El art. 96.1 de la Constitución Española (CE ) y art. 23.3 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales, señalan que los Tratados Internacionales válidamente celebrados pasan a formar parte del ordenamiento jurídico español tras su publicación oficial, por lo que, en el caso que nos ocupa, los Convenios de la OIT que hayan sido ratificados por España han pasado a ser Derecho interno. Como sucede con el Convenio núm. 158 de la OIT, sobre el que nuestra jurisprudencia no ha negado su integración en nuestro ordenamiento jurídico. Como advierte la doctrina constitucional, "de acuerdo con la ordenación constitucional, el derecho a celebrar tratados o ius ad tractatum ( STC 198/2013 , FJ 6) es competencia exclusiva del Estado, pues solo él, como sujeto de derecho internacional, puede vincular al conjunto de poderes públicos internos. Esto es así porque quien se obliga internacionalmente es el Estado en sentido amplio, comunidades autónomas incluidas, o por decirlo en los términos de la Ley de tratados, el "Reino de España" (art. 8)." Una vez publicados, forman parte del ordenamiento interno y vincula a particulares y poderes públicos, de forma que el Estado debe "respetar las obligaciones" asumidas por España en los tratados internacionales y "velar" por su adecuado cumplimiento (art. 29 de la Ley de tratados). Igualmente, y como ya hemos visto, cuando del texto del tratado se desprenda que no es de aplicación directa, sino que su aplicación precisa de la aprobación de disposiciones de Derecho interno (tratados non selfexecuting), uno y otras (Estado y comunidades autónomas) deben adoptar las medidas necesarias para su ejecución..." ( STC 87/2019 ). Esto es, no todos los Convenios internacionales o sus disposiciones, aunque se integren en nuestro ordenamiento, son ejecutivos de forma que lo en ellos recogido sea directamente aplicable por los órganos judiciales, sin necesidad de un posterior desarrollo normativo interno que exprese la voluntad de nuestro legislador, pudiendo ocurrir que ciertas normas o alguna de sus disposiciones tan solo establezcan obligaciones para que los Estados que los suscriben tomen las medidas necesarias para su ejecución y adapten su ordenamiento jurídico. Esta Sala en relación con determinados Convenios de la OIT, y más específicamente, con algunas de sus disposiciones, ha venido manteniendo su carácter de autosuficiencia, como el Convenio 173 y 132 [ SSTS de 21 de enero de 1992 (rec. 792/1991 ) y otras posteriores y más recientes, como las que cita la parte recurrida en su escrito de impugnación del recurso]. En consecuencia, procede determinar si el Convenio núm. 158 de la OIT y, más concretamente, su art. 7, es de aplicación directa como refiere la sentencia recurrida.

2. El Convenio núm. 158 de la OIT 3.

Su art. 1 dispone que "Deberá darse efecto a las disposiciones del presente Convenio por medio de la legislación nacional, excepto en la medida en que esas disposiciones se apliquen por vía de contratos colectivos, laudos arbitrales o sentencias judiciales, o de cualquier otra forma conforme a la práctica nacional". Iguales términos se recogen en el párrafo 1 de la Recomendación sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982 (núm. 166), con el valor orientativo que se le otorga, al aportar criterios interpretativos o aclaratorios de los Convenios. Del citado precepto, al señalar los diferentes métodos de aplicación de sus disposiciones, se desprende la flexibilidad que se ha otorgado a los Estados que lo han ratificado a la hora de dar cumplimiento con lo en él dispuesto ya que, junto a la legislación nacional, las citadas disposiciones pueden hacerse efectivas mediante convenios colectivos, reglamentos de empresa, laudos arbitrales, sentencias judiciales u otras formas conforme a la práctica nacional y que resulte apropiada según las condiciones nacionales. Ahora bien, el que se impongan métodos de aplicación no implica, necesariamente, que todo el convenio sea de por sí un convenio programático que precise de un desarrollo porque, como se ha indicado anteriormente, es posible que determinadas disposiciones del mismo puedan ser suficientemente precisas y permitan otorgarles un efecto inmediato de forma que pueda claramente advertirse que si tal previsión no está reflejada en la legislación interna se estaría incumpliendo con ella, debiendo las sentencias judiciales hacer aplicación de las mismas.

3. El art. 7 del Convenio núm. 158 de la OIT y su aplicación directa

En él se dispone lo siguiente: "No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad". A la vista de este contenido, esta Sala sostiene que procede su aplicación directa al ser una disposición que debe calificarse de completa o aplicable en forma automática, sin precisar de normas de ejecución que deban dictarse por España ya que está suficiente y debidamente concretados sus términos. El requisito que establece es muy concreto y de alcance general, ya que, atendiendo a su contenido y la propia finalidad que con su texto se persigue, se extiende a toda situación en la que el empresario pretenda imponer al trabajador la extinción del contrato de trabajo por despido disciplinario, por lo que no precisa de mayor desarrollo normativo para su cumplimiento ya que basta, simplemente, con permitir al trabajador que se defienda de los cargos sobre su conducta o trabajo. Por tanto, no se puede decir que tal disposición requiera de un desarrollo legislativo. Es cierto que las técnicas de flexibilidad a las que se refiere el art. 1 del Convenio núm. 158, como se ha indicado, pueden permitir diferentes modelos por los que hacer efectivo ese derecho. No solo la vía legislativa, que en nuestro derecho interno la ha atendido a través de específicas reglas, en algunos casos, como en el propio ET -para los representantes de los trabajadores, e incluso para un afiliado sindical mediante la audiencia a su sindicato-, sino también en otras normas como el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, o RRDD que regulan determinadas relaciones especiales -RD 1146/2006 y 1331/2006, imponiendo incluso mayos exigencias, como las de incoar expedientes contradictorios- o por la vía de convenios colectivos en los que, en algunos de ellos, se contempla un procedimiento disciplinario previo que atiende al respeto de los derechos y garantías de defensa del presunto responsable, cumpliendo así la negociación colectiva el papel importante que le otorga nuestra Constitución. Ahora bien, esa flexibilidad no altera el hecho de que estemos ante una norma de directa aplicación, y pueda en el proceso judicial ser analizado su cumplimiento, como sucede con el resto de requisitos formales que rodean la decisión de despedir disciplinariamente. Y para ello y en orden a su aplicación interna no es obstáculo las excepciones que puedan darse a esa exigencia, desde el ámbito subjetivo, ex art. 2 del Convenio, como entendió nuestra doctrina anterior. Ninguna consideración al respecto fue dada por el Estado español al ratificarlo, ni en especial con la disposición que estamos tratando. Tampoco la previsión que contiene la citada disposición, referida a que el empresario pueda liberarse de dicha obligación, ya que en este caso nos encontramos con el criterio de razonabilidad de la negativa empresarial a dar la audiencia que, como excepción que es, vendrá determinada por las concretas circunstancias que rodeen cada caso y que permitan justificar que el empleador no podía o tenía que conceder esa posibilidad que no es lo mismo que eludirla. En definitiva, el art. 7 del Convenio impone un derecho de audiencia del trabajador previa a la extinción por despido disciplinario que pueda adoptar el empleador y ello es exigible y debe ser cumplido.

4. El art. 7 está enmarcado en la Sección B, titulada "Procedimientos Previos a la Terminación o en Ocasión de ésta". Esto es, en orden a la forma de activar la medida disciplinaria de despido, lo que se introduce es un principio básico, una medida de equidad, al incluir, junto a las disposiciones relativas al recurso frente a la decisión de despido, un claro mecanismo previo, que ha de activarse antes o con ocasión del despido. Su finalidad, como ya hemos dicho, viene dada por el propio contenido de la citada disposición cual es que el trabajador sea escuchado sobre los hechos por el empleador antes de que éste pueda adoptar decisiones definitivas al respecto que, con ese conocimiento, a lo mejor no hubiera tomado. Precisamente por esa finalidad, el art. 7 del Convenio no dice nada más, ni exige nada especial en orden a la forma de articular ese dialogo o audiencia del trabajador de manera que, aunque se pudiera entender que está introduciendo un criterio flexible para los Estados puedan perfilar una concreta forma de hacer efectiva esa disposición, no impide que, como requisito mínimo y suficiente, baste con que se le dé oportunidad al trabajador de ser oído, lo que no requiere de mayor precisión.

5. El art. 55 del ET , al regular con carácter general la forma del despido disciplinario, señala lo siguiente: "1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido. Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese. Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constase, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato. 2. Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpla los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que solo surtirá efectos desde su fecha, solo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social". Es evidente que la regulación legal sobre las exigencias que el precepto en cuestión impone al empleador para poder adoptar la medida de despido disciplinario no contempla en modo alguno, y en general, ese previo derecho del trabajador de defenderse de la imputaciones que pudieran dar lugar a la adopción de tal medida. Por el contrario, como ya se ha indicado, sí que ese derecho está contemplado de una forma más específica para los representantes legales de los trabajadores o delegados sindicales y para los afiliados a un sindicato -en cuyo caso esa audiencia se dirige a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente ( art. 10.3. 3º de la Ley Orgánica de Libertad Sindical y art. 55.1 y 68 a) del ET )-. Esto es, en nuestro derecho interno el mandato del art. 7 sí que se respeta para aquellos y de una forma más exigente, al precisar expedientes disciplinarios. Pero, con carácter general, lo que no contempla es el requisito mínimo que impone la citada disposición sobre la audiencia previa del trabajador, sin más, con la excepción que la acompaña.

6. La audiencia previa a la adopción de la medida disciplinaria de despido, al contrario de lo que estuvo entendiendo esta Sala, no puede confundirse con otros derechos que le corresponden al trabajador tras la extinción del contrato, como es la impugnación de la medida extintiva disciplinaria con acceso a la vía judicial que es una expresión del art. 8 del Convenio núm. 158 y que en nuestro derecho viene atendido por el art. 24.1 de la CE en el que se reconoce el derecho de los titulares de derechos e intereses legítimos a acudir a los órganos jurisdiccionales y a obtener una decisión fundada en Derecho. Esto es, no puede calificarse esa tramitación como equivalente a la que impone el Convenio núm. 158. Como tampoco puede entenderse cumplido ese derecho con la exigencia preprocesal que la LRJS recoge para poder acudir ante los tribunales de justicia, y que, claramente la Recomendación núm. 166 lo identifica como un recurso contra la terminación de la relación laboral y no con procedimientos previos a dicha terminación (párrafo 14), ya que son vías de mediación o conciliación previas al proceso o incluso dentro de él pero para evitarlo, lo que nada tiene que ver con la defensa que el trabajador pudiera hacer ante el empleador para refutar o desmentir lo imputado y que éste no adopte la medida, no para que, con posterioridad y tras un sistema de conciliación, se revise la ya adoptada. Como dijo esta Sala, "desde la presentación de la papeleta de conciliación ya está constituida la relación jurídica procesal que debe desembocar en la decisión judicial calificando el acto extintivo unilateral del empresario, y en su caso, en la restauración del vínculo contractual reparando los perjuicios causados" ( STS de 7 de octubre de 2009, rcud 2694/2008 ). Esto es, son momentos diferentes los de audiencia del trabajador previa a serle notificado el despido disciplinario y las acciones que con posterioridad se deban desarrollar en impugnación de la medida extintiva adoptada por el empresario. El que existan estas últimas no elimina la de la audiencia previa porque tanto unas como la otra están contempladas en el Convenio y no con carácter supletorio uno de la otra y su finalidad es distinta. El hecho de que nuestro ordenamiento jurídico tenga medidas dirigidas a impedir que el trabajador se encuentre en una situación de indefensión frente al despido ya adoptado, no significa que con ellas se esté cubriendo otras exigencias impuestas por normas internacionales que también lo integran, como la que nos ocupa. Si entendemos que esa audiencia previa atiende a un criterio de equidad, permitiendo al trabajador que alegue lo oportuno en relación con hechos merecedores de ser sancionados y lo haga ante quien tiene el poder disciplinario y antes de que éste adopte la medida, no es más que cumplir con un esencial derecho de audiencia o defensa que, en el marco de la relación de trabajo y durante su vigencia, se presenta como un acto formal dentro del ejercicio legítimo del poder disciplinario del que es titular la empresa.

7. Siendo ello así, estando ante un requisito exigible por norma incorporada a nuestro ordenamiento interno, debe ser aplicada sin que ello implique que estemos derogando norma interna alguna sino seleccionando el derecho aplicable, cumpliendo con ello la función jurisdiccional que a los jueces atribuye la CE, ex art. 117.3 . Así lo ha venido manteniendo la doctrina constitucional, como recuerdan las SSTC 87/2019 y 120/2021 . En esta última se afirma lo siguiente: " "[e]l marco jurídico constitucional existente erige, pues, al control de convencionalidad en el sistema español en una mera regla de selección de derecho aplicable, que corresponde realizar, en cada caso concreto, a los jueces y magistrados de la jurisdicción ordinaria. Como viene estableciendo de forma incontrovertida la jurisprudencia previa, la determinación de cuál sea la norma aplicable al caso concreto es una cuestión de legalidad que no le corresponde resolver al Tribunal Constitucional sino, en principio, a los jueces y tribunales ordinarios en el ejercicio de la función jurisdiccional que, con carácter exclusivo, les atribuye el artículo 117.3 CE (por todas SSTC 49/1988, de 22 de marzo, FJ 14 ; 180/1993, de 31 de mayo, FJ 3 , y 102/2002 , FJ 7). En síntesis, la facultad propia de la jurisdicción para determinar la norma aplicable al supuesto controvertido se proyecta también a la interpretación de lo dispuesto en los tratados internacionales ( STC 102/2002 , FJ 7), así como al análisis de la compatibilidad entre una norma interna y una disposición internacional. Ello supone que, en aplicación de la prescripción contenida en el artículo 96 CE , cualquier juez ordinario puede desplazar la aplicación de una norma interna con rango de ley para aplicar de modo preferente la disposición contenida en un tratado internacional, sin que de tal desplazamiento derive la expulsión de la norma interna del ordenamiento, como resulta obvio, sino su mera inaplicación al caso concreto. La admisión de la posibilidad de que una norma con rango legal sea inaplicada por órganos de la jurisdicción ordinaria ha sido admitida por este tribunal en aplicación del principio de prevalencia (SSTC 102/2016, de 25 de mayo ; 116/2016, de 20 de junio , y 127/2016, de 7 de julio ), en lo que hace al control de constitucionalidad de normas preconstitucionales ( STC 11/1981, de 8 de abril ), y a la hora de determinar las relaciones entre las fuentes internas de rango legal y las normas de Derecho comunitario derivado (por todas SSTC 28/1991, de 14 de febrero, FJ 5 ; 64/1991, de 22 de marzo, FJ 4 ; 180/1993, de 31 de mayo, FJ 3 ; 145/2012, de 2 de julio, FJ 2 , y 118/2016, de 23 de junio , FJ 3)" ( STC 140/2018, de 20 de diciembre , FJ 6)".

8. Es cierto que el Estado español viene mostrando su disconformidad con las interpelaciones que viene recibiendo de la Comisión de Expertos en Aplicación de los Convenios y Recomendaciones, al considerar que nuestra legislación cubre las exigencias del art. 7 del Convenio núm. 158 y, hasta el momento, seguimos con ese régimen jurídico que recoge el art. 55 del ET , como señala la parte recurrente en su escrito de interposición del recurso, pero es evidente, como se ha expuesto, que ello no interfiere para que se dé cumplimiento a la norma internacional aunque no esté recogida en el ET. Y en ese entorno ha de aplicarse de modo preferente y colmar nuestra regulación con lo dispuesto en el art. 7 del Convenio núm. 158 de la OIT. Todo lo anterior significa que estamos ahora rectificando la doctrina acuñada por la sentencia de contraste y otras análogas. La razón de ello no solo estriba en el enfoque que acabamos de exponer, sino que también deriva de los cambios habidos en nuestro ordenamiento durante todo este tiempo. Sin ánimo exhaustivo cabe recordar: a) La sentencia referencial es de 1988 y uno de los argumentos que hemos recogido viene dado por la Ley sobre Tratados Internacionales de 2014. b) El control de convencionalidad, como resorte judicial para desplazar el tenor de la norma interna, solo desde hace media docena de años ha recibido carta de naturaleza. c) La eliminación de los salarios de tramitación en caso de despido improcedente, sin readmisión, ha privado de virtualidad a las teorías sobre terminación del contrato solo cuando se dictaba el auto poniendo fin a la relación laboral. d) En el mismo sentido hay que subrayar la eliminación del despido nulo por deficiencias formales. e) La ausencia de una cláusula de mayor favorabilidad global de la regulación interna respecto de las garantías luce ahora con mayor relevancia.

9. En consecuencia, la sentencia recurrida es la que contiene la doctrina correcta y no la de contraste a la hora de la postular la aplicación directa del citado precepto del convenio internacional. Pero el debate no se cierra aquí. Llegados a este punto, en el que concluimos que, para la extinción de la relación laboral por despido disciplinario, que es lo que aquí se está debatiendo, es exigible la audiencia previa del trabajador, constando que en el caso presente no ha sido cumplida, no podemos olvidar que ese requisito va acompañado de una excepción ("a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad") por lo que también debe ser examinada. Y sobre este extremo y con ese amparo normativo, debemos indicar que, en el caso que nos ocupa es aplicable dicha excepción ya que no podía razonablemente pedirse al empleador que tuviera que conceder tal audiencia al trabajador en tanto que en el momento en que activó el despido no se le podía exigir ese requisito, tal y como precisamente se viene a decir en su escrito de interposición del recurso, cuando expresamente nuestra propia jurisprudencia venía manteniendo lo contrario de lo que aquí concluimos en los años ochenta, y que pacíficamente se ha venido manteniendo hasta la actualidad, generando un principio de seguridad jurídica en la materia que amparaba su modo de proceder, al no tomar en consideración lo que expresamente no se estaba exigiendo entonces y los beneficiados por ello ni tan siquiera venían demandando en vía judicial, permaneciendo dicho criterio pacífico en el tiempo hasta la actualidad que ha vuelto a resurgir y que por vía de la presente resolución y en este momento aquella doctrina se está modificando. Con esta importante advertencia, sin duda válida para los despidos acaecidos antes de que se publique la presente sentencia, no estamos alterando la doctrina en relación con el alcance del cambio de jurisprudencia, estableciendo cánones de irretroactividad, propio de las leyes, sino, simplemente, aplicando la excepción de la propia norma objeto de análisis, que permite valorar la razón por la que el empleador no ha dado audiencia previa al trabajador y que, en estos casos, se encuentra razonablemente justificada en los términos que hemos expuesto..."

En aplicación de esta doctrina, el motivo debe ser desestimado, ya que dada la fecha del despido -el 30 de septiembre de 2024- anterior, por tanto, a la sentencia que cambio el criterio jurisprudencial, no podía razonablemente pedirse al empleador que tuviera que conceder audiencia previa al trabajador, puesto que el convenio aplicable no lo exigía ni concurría en su persona un cargo de representación de los trabajadores o delegado sindical que así lo exigiera.

MOTIVO CUARTO. -Se formula al amparo de lo prevenido en el artículo 193 Letra c) de Ley 36/2011, de 10 de Octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, al objeto de examinar las infracciones de la jurisprudencia.

Con base a lo dispuesto en el art. 1.6 del CC en relación con el art. 193. c) de la LRJS, se denuncia la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo manifestando que "dicho Tribunal ha establecido una doctrina reiterada en múltiples sentencias en las cuales para conceptuar una determinada conducta como causa justa de despido disciplinario las acciones que lo motivan deben ser graves e inexcusables, debiendo valorarse su trascendencia y gravedad y sus consecuencias. Así lo establecen las Sentencias del Tribunal Supremo ( STS 19-1-87 , EDJ 357; 30-6-88 , EDJ 5743; 23-1-91 , EDJ 590; 30-4-91 , EDJ 4522).

No cualquier defecto en la prestación de trabajo puede calificarse como incumplimiento del deber de diligencia, susceptible de justificar la sanción por despido, sino solamente aquellos que por la reiteración de la conducta negligente o por elementos de cualificación vinculados normalmente al resultado de una imprudencia inexcusable revisten una especial gravedad tal y como dispone el Tribunal Supremo en ( STS 28-6-88 , EDJ 5664), ( STS 30-4-85 , RJ 4171).)

Ninguna de las argumentaciones que se establecen en estas sentencias para la calificación de un despido como procedente, han sido contempladas en la sentencia objeto del presente recurso, la cual, junto con una manifiesta falta de motivación debe ser totalmente anulada".

Nuevamente el motivo va a ser desestimado, puesto que como antes se ha expuesto la conducta acreditada como cometida por quien ahora recurre en relación con su compañero de trabajo tiene la suficiente gravedad como para justificar la imposición de la máxima sanción, y además, en relación con los despidos disciplinarios, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha declarado que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el art. 54 ET no es materia propia de la unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en estos casos la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico, pues "para llegar a la conclusión de que un incumplimiento contractual es "grave y culpable" se deben, como regla, valorar todas las circunstancias concurrentes no sólo en lo afectante al hecho cometido, sino también en lo relativo a la conducta y persona del trabajador y al entorno empresarial en que acontece" (así, STS 13/11/00 rec. 4391/99)".

Tal valoración se ha efectuado en la sentencia de instancia en unos términos que esta Sección de Sala comparte plenamente, tal y como se ha expuesto al contestar al motivo de suplicación segundo.

TERCERO. -No procede la imposición de costas, debiendo estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

CUARTO. -Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

PRIMERO. -La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 49 de Madrid de fecha 9 de junio de 2025 desestimando la demanda, declara la procedencia del despido del demandante efectuado por la empresa demandada, convalidando el mismo.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la representación Letrada del trabajador actor DON Cecilio, habiéndose presentado escrito de impugnación por la contraparte, la mercantil COLEGIO BASE, S.L.

SEGUNDO. -Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación, los que se indican seguidamente:

MOTIVO PRIMERO. -Se formula al amparo de lo prevenido en el artículo 193 letra b) de Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social por revisión de los hechos declarados probados.

Como recuerdan, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2023, (rec. 19/2023) y 7 de junio de 2023, (rec. 145/2021), la prosperabilidad de la revisión fáctica en la casación ordinaria y lógicamente en el recurso de suplicación que participa de su misma naturaleza extraordinaria presenta como "limitaciones"que no se permita una "...reconsideración plena del material probatorio...",sino tan solo "...un reexamen excepcional de la declaración de hechos probados cuando a la luz de ciertas pruebas... se acredite que algún extremo de la misma es, sin duda, equivocado...",exigiéndose, en definitiva:

"... 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".

Ha de partirse del contenido del fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente, por lo que se refiere a este motivo de suplicación:

"Y, comenzando por los hechos ocurridos en el comedor del colegio, aproximadamente a las 13:15 horas, los tres testigos manifestaron que Cecilio acudió a la mesa en la que ellos se encontraban, recriminando a los Sres. Ricardo y Rubén por la falta de apoyo a su iniciativa de presión hacia la dirección del Colegio para conseguir determinados objetivos económicos, relatando el propio el Sr. Ricardo que cuando se levantó para apartarle con las manos porque se estaba acercando demasiado a él, Cecilio le propinó un puñetazo en la frente causándole una lesión, si bien no quiso interponer denuncia penal contra él.

Dicho relato de los hechos fue también ratificado en lo fundamental por los Sres. Rubén y Armando, diciendo ambos que Cecilio agredió al Sr. Ricardo en la cara cuando éste se limitó a apartarle con las manos porque se acercaba demasiado y, a pesar de no haber coincido la versión de los tres testigos en algunos detalles concretos, como la posición que cada uno ocupaba en la mesa, o si estaban de pie o sentados, se considera que se trata de cuestiones menores sin importancia, comprensibles dado el tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos, que no desvirtúan la realidad de la agresión sin haber mediado provocación, ni agresión anterior por parte del agredido.

Igualmente se considera acreditado el segundo de los hechos imputados en la carta de despido, al haber manifestado Ricardo que después de lo acaecido en el comedor, posteriormente, entre las 14:00 y las 14:15 horas, en el parking de autobuses, antes de iniciar las rutas de bachillerato, Cecilio se acercó al autobús en el que se encontraba ya él solo y le dijo "la próxima vez te rajo", resultando creíble su declaración aunque no haya sido ratificada por otros testigos, al haber reconocido Sr. Ricardo que no había nadie más presente"

Se propone en el recurso la modificación de los extremos consignados anteriormente y que figuran en el mencionado fundamento de derecho segundo de la sentencia.

El motivo continua como sigue:

"Dicha conclusión no se corresponde con lo verdaderamente acontecido en los hechos objeto del despido.

Hay que recordar que los nada más y nada menos que tres testigos que declararon en la vista, son trabajadores actuales de la empresa cuyo testimonio hay que poner en absoluta duda.

Es la empresa la que los llama a declarar a este juicio y nunca van a dar una versión diferente de la que la empresa les ha dictado previamente. No hay más que escuchar el tono de las preguntas del letrado de la compañía en las cuales, prácticamente les va preparando las respuestas.

Por el contrario, al letrado que asiste al trabajador su señoría no permitió hacer una pregunta referente a las condiciones de trabajo y al exceso de horas como conductores de un vehículo escolar que transporta niños.

Conforme a la prueba testifical practicada y no corroborada por una prueba objetiva como sería un parte médico o parte de lesiones no queda acreditada la existencia de la supuesta agresión. A más abundamiento no existe una denuncia penal por parte del presunto agredido o del propio Colegio.

Lo que ocurrió realmente el día 27 de septiembre de 2024, a la hora de la comida, fue que Don Ricardo se levantó de la silla y estando el demandante sentado y hablando con el compañero del lado contrario y con la mirada hacia ese lado, aprovechó ese descuido y le agarró de la cara y le clavó una uña en la mejilla, el demandante para defenderse le dio un manotazo apartándole. Versión más creíble que la afirmada por el Sr. Ricardo ya que este no muestra parte de lesiones alguna que seguro se hubiesen producido en caso de recibir un puñetazo.

Además, el trabajador recurrente en ningún momento amenazó a posteriori al Sr Ricardo hecho que acepta la juzgadora como cierto con la mera afirmación de este último.

De haberse producido esta conducta constituiría un delito y a día de hoy no se ha presentado denuncia alguna ya que no es cierto, pero su señoría lo da por cierto.

La sentencia peca de una gran ausencia de motivación y una nefasta interpretación de la prueba creyendo solo la versión de una de las partes sin más evidencia que su palabra.

Esto en un procedimiento penal, nunca supondría una condena para el recurrente.

La compañía demandada ha aprovechado la agresión que he recibido por parte del compañero, cambiado los términos de lo sucedido en la carta de despido, para satisfacer sus intereses despidiendo al trabajador y librándose de una persona que trató únicamente de defender sus derechos siendo el portavoz en las reuniones al no existir representación de los trabajadores.

Del mismo modo, debe añadirse al relato de hechos probados que el trabajador envió carta de disculpas a la empresa".

El motivo así formalizado no va a ser acogido; y así:

-Aun partiendo de que las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2012, [Rec. 36/2011] y de 17 de octubre de 2013, [Rec. 142/2011] permiten la revisión no solo de los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, mediante la adición, supresión o modificación de los citados hechos probados sino también, en su caso, de alguna afirmación fáctica contenida en los fundamentos de derecho con indudable valor de hecho probado, lo cierto es que no solo no ha cumplido la parte con los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia reflejada al comienzo de este motivo (nada indica sobre lo que se debe suprimir, adicionar, modificar...ni la prueba en la que se basa) sino que además no es un relato fáctico sino el cumplimiento del art. 97.2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de hacer referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a declarar ciertos hechos como probados, y precisamente en el específico apartado de la sentencia dedicado a los hechos probados, no se impugnan por la parte los apartados tercero y cuarto del mismo en los que se relata lo siguiente:

"3º.- El día 27-09-24 en el comedor del colegio, aproximadamente a las 13:15 horas, Cecilio acudió a la mesa en la que se encontraban sus compañeros de trabajo Ricardo, Rubén, Armando y Jesús María, recriminando a los Sres. Ricardo y Rubén por la falta de apoyo a su iniciativa de presión hacia la dirección del Colegio para conseguir determinados objetivos económicos. Cuando el Sr. Ricardo se levantó para apartarle con las manos porque se estaba acercando demasiado a él, Cecilio le propinó un puñetazo en la frente causándole una lesión visible.

(Valoración conjunta de las testificales de Ricardo, Rubén y Armando)

4º.- Posteriormente, entre las 14:00 y las 14:15 horas, en el parking de autobuses, antes de iniciar las rutas de bachillerato, Cecilio se acercó al autobús en el que se encontraba el Sr. Ricardo y le dirigió una amenaza verbal en los siguientes términos: "la próxima vez te rajo".

(Testifical de Ricardo)".

-Se alude a que los hechos probados los ha basado la magistrada en la declaración de tres testigos, todos ellos trabajadores de la empresa.

Debe precisarse:

. que como ha establecido el Tribunal Supremo Sala 4ª, en sentencia de 16-10-2018, respecto a la prueba testifical señala que es de libre valoración por el juez de instancia, con arreglo a la sana crítica y no es susceptible de control o revisión por el Tribunal de suplicación.

. y que el art. 92 de la LRJS sobre interrogatorio de testigos, establece en su apartado 3º que "la declaración como testigos de personas vinculadas al empresario, ... solamente podrá proponerse cuando su testimonio tenga utilidad directa y presencial y no se disponga de otros medios de prueba..."Situación que concurre en este supuesto dado el lugar en que se desarrollan los hechos imputados (comedor del colegio/parking de autobuses previamente a iniciar las rutas).

-También se alude a la no pertinencia de ciertas preguntas al letrado de la parte recurrente, e incluso a la falta de motivación de la sentencia, aspectos que nada tienen que ver con el apartado b) del art. 193 de la LRJS y que en su caso debieron ser objeto de denuncia por el apartado a) del mismo al constituir, de ser ciertos una infracción a las normas o garantías del procedimiento que han podido causar indefensión a la parte.

-Lo mismo sucede con la afirmación de que el despido atenta a su garantía de indemnidad, es decir, al derecho a no sufrir represalias por parte de la empresa por haber efectuado reclamaciones a nivel interno de la empresa lo que en su caso tendría que ser objeto de denuncia esta vez por el apartado c) del ya citado art. 193 de la LRJS por la influencia que -de acreditarse tal situación- pudiera tener en la calificación del despido.

-Por último, se solicita en el escrito de formalización de este motivo de suplicación que se añada al relato de hechos probados que "el trabajador envió carta de disculpas a la empresa".

No se accede al no identificase la prueba en que la parte recurrente basa tal petición.

Este primer motivo se desestima.

MOTIVO SEGUNDO. -Se formula al amparo de lo prevenido en el artículo 193 Letra c) de Ley 36/2011, de 10 de Octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, al objeto de examinar las infracciones de la jurisprudencia.

Se denuncia Infracción del art. 54.2.c ET y del principio de proporcionalidad.

Y en este sentido y resumidamente se mantiene por la parte recurrente que los hechos acaecidos, aun dándolos, por ciertos, no tienen la suficiente gravedad y culpabilidad como para justificar un despido disciplinario porque:

. No existió intencionalidad lesiva, y sí reacción instintiva y aislada ante una provocación física del compañero.

. No consta reincidencia ni sanción previa.

. Se ha disculpado por escrito, lamentando la situación.

. No han tenido los hechos trascendieron pública ni causaron perjuicio alguno a la empresa ni a la comunidad educativa.

. Los hechos acontecen en una empresa sin representación de los trabajadores, con un conflicto laboral latente, teniendo él mismo que defenderse de las condiciones nefastas en que prestaba su trabajo.

. El hecho de haberse significado como portavoz de sus compañeros en las reuniones con la empresa, es el motivo por el cual el Colegio ha tomado represalias contra él.

Todo ello con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 13-11-1987, 16-5-1991, y de 10-12-1991.

Tampoco el motivo así expuesto va a ser acogido por esta Sección de Sala puesto que no cabe ignorar que el objeto del recurso de suplicación no es ya, como en la instancia, el examen y resolución de las pretensiones con valoración de la prueba practicada, sino solamente el examen de la sentencia dictada en la instancia, y ello a través de los estrictos motivos de recurso que se hallan tasados en el art. 193 de la LRJS. Y para la Sala es forzoso atenerse a los hechos probados de la sentencia - o a su rectificación si ha sido propuesta y aceptada - para sobre esa base fáctica analizar si se han producido infracciones jurídicas sustantivas. Por ello no cabe aceptar las alegaciones del motivo, que se basan en las revisiones de hechos probados que han sido rechazadas o que no se han recogido judicialmente en la sentencia de instancia, lo que en este supuesto afecta a afirmaciones tales como que existió una previa provocación/agresión hacia él de otro compañero, la falta de trascendencia pública de los hechos o la falta de perjuicio a la empresa/comunidad educativa, la existencia de un conflicto laboral entre empresa y al menos el trabajador despedido o que éste actuara en defensa de sus compañeros...

La doctrina jurisprudencial sobre la teoría gradualista, ha sido desarrollada por el Tribunal Supremo, Sala IV, entre otras en su sentencia de 22-01-2019, nº 35/2019, rec. 3638/2016 en los términos siguientes:

"...La Sala entiende... que como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un "incumplimiento grave y culpable del trabajador", por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento".

Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (rcud 2233/2003 ), es doctrina de esta Sala la de que "el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero 6 abril y 18 de mayo de 1990 , 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 , entre otras)".

La consecuencia de la aplicación de la tesis gradualista cuando concurren circunstancias a valorar en cada caso concreto incide en materia propia de la valoración de la prueba..."

Teniendo en cuenta -como antes se ha expuesto- que no han tenido acceso al relato fáctico los motivos de "justificación" alegados por el trabajador en el escrito de formalización de la suplicación, lo que existe es la realización de una conducta por la cual el recurrente, a un compañero de trabajo, Ricardo, en el contexto descrito en la sentencia, le propinó un puñetazo en la frente causándole una lesión visible, y posteriormente, le dirigió una amenaza verbal en los siguientes términos: "la próxima vez te rajo".

Conducta de la suficiente entidad como para encajar dentro de la calificación de una falta muy grave y por tanto merecedora de despido, tanto por la vía del convenio colectivo como por la vía del Estatuto de los Trabajadores en los términos expuestos en la resolución del Juzgado de lo Social que esta Sección de Sala asume y da por reproducida, sin que la ausencia de sanción previa sea suficiente como para rebajar la gravedad de su conducta a efectos laborales que es el ámbito jurisdiccional en el que se está enjuiciando su actuación del 27 de septiembre de 2024.

El motivo se desestima.

MOTIVO TERCERO.- Se formula al amparo de lo prevenido en el artículo 193 Letra c) de Ley 36/2011, de 10 de Octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, al objeto de examinar las infracciones de la jurisprudencia.

Se denuncia vulneración del Convenio 158 de la OIT ( art. 7) en relación con el art. 96.1 CE.

En este sentido se indica lo siguiente:

"No se ofreció al trabajador la posibilidad efectiva de defenderse con carácter previo al despido, lo cual infringe directamente el Convenio 158 de la OIT, ratificado por España, y que según la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS 29/03/2022 y 02/11/2022 ) y la STSJ Baleares 237/2023 , debe aplicarse de forma directa y preferente.

No se siguió procedimiento contradictorio ni hubo posibilidad real de audiencia previa, y ello no puede justificarse por el hecho de que el despido fuera anterior a la STS de 18-11-2024 , ya que el deber de control de convencionalidad es exigible a todos los órganos judiciales".

En la fecha en la que se produce el despido del trabajador ahora recurrente -el 27 de septiembre de 2024- el Estatuto de los Trabajadores en su art. 55 enumeraba aquellos requisitos formales que tenía que cumplir una decisión empresarial extintiva de la relación laboral con uno de sus trabajadores por motivo de despido disciplinario y así indicaba:

"1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.

Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.

Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constase, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato..."

Por lo tanto, la apertura de un expediente previo contradictorio sólo estaba previsto para el supuesto de que el trabajador a quien la empresa consideraba autor de una conducta sancionable con el despido fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical, cualidades que no se cuestionan que no concurrían en la persona de D. Cecilio, quedando únicamente pendiente la posibilidad de que el convenio aplicable estableciera otras exigencias formales para el despido, lo cual hace que deba tenerse en cuenta la regulación de esta materia en el convenio colectivo de enseñanza privada sin ningún nivel concertado que es aquel aplicable a la relación laboral según el inmodificado hecho probado primero de la sentencia.

Y así el XII Convenio colectivo nacional de centros de enseñanza privada de régimen general o enseñanza reglada sin ningún nivel concertado ni subvencionado, publicado en el BOE de 26 de julio de 2024, dedica su Título VII a "Faltas, sanciones, infracciones"y en su Artículo 90 " Formalidades"establece lo siguiente:

"Las sanciones motivadas por faltas graves y muy graves deberán ser comunicadas por escrito al trabajador, haciendo constar la fecha y hechos que la motivaron".

Por lo que tampoco se exigía vía convenio colectivo la instrucción de un previo expediente disciplinario o como mantiene el actor en su recurso, una posibilidad previa al despido para poder defenderse.

Sobre una denuncia idéntica a la presente, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, en Pleno dictada en fecha 18/11/2024 establece lo siguiente:

"SEGUNDO. -

1. La parte recurrente identifica como preceptos legales infringidos por la sentencia recurrida la del art. 55.1 del ET , en relación con el art. 7 del Convenio núm. 158 de la OIT y el art. 1 del mismo...

2. Esta Sala, como se advierte en la sentencia de contraste, se pronunció sobre la cuestión que nos ocupa como punto de contradicción, atendiendo a las siguientes consideraciones, que tomamos de las SSTS de 4 de noviembre de 1987 y 8 de marzo de 1988 , entre otras:

- "el Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo, de 22 de junio de 1982, ratificado por España por Instrumento de 18 de febrero de 1985, forma parte del ordenamiento jurídico interior desde su vigencia, el 26 de abril de 1986". -

- El artículo 7 del mencionado Convenio [...] norma interna de nuestro ordenamiento jurídico que no es de aplicación directa, al exigir, que el legislador desarrolle el procedimiento adecuado que ofrezca al trabajador la garantía qué postula". -

- "aunque se aceptase la tesis de la sentencia recurrida sobre el carácter innovador para nuestro Ordenamiento del artículo 7.º del Convenio, en la medida en que éste, a diferencia de las previsiones contenidas en los artículos 55.1 del Estatuto de los Trabajadores [..] introduce una garantía adicional en el momento anterior al cese y, por tanto, previa a la declaración extintiva empresarial que se manifiesta en la carta de despido, no por ello podría compartirse su conclusión sobre la aplicación directa del citado artículo 7.° Este debe relacionarse con el artículo 1.º del Convenio [..] con lo que está reconociendo con carácter general la naturaleza no directamente ejecutiva de sus normas, las cuales sólo por vía de excepción y de acuerdo con la práctica nacional, podrán ser aplicadas sin esa mediación normativa del Derecho interno. El artículo 7.° no puede entenderse comprendido dentro de esa excepción respecto a las resoluciones judiciales, porque ni la práctica nacional, en este caso la propia delimitación constitucional de la función jurisdiccional, autoriza una acción judicial de desarrollo normativo de una disposición internacional, que es lo que, en definitiva, se produciría dado el contenido de ésta, ni tal contenido admite en la actual situación del Ordenamiento español una aplicación directa, pues las técnicas de flexibilidad empleadas en su formulación, permiten, como ha puesto de relieve la doctrina científica, diversas posibilidades de desarrollo y un amplio sistema de excepciones, no sólo subjetivas por la vía del artículo 2.°, sino, sobre todo, objetivas, en atención al criterio de razonabilidad de la negativa empresarial a la audiencia. -

- "No obstante, e ínterin que este desarrollo legislativo tenga lugar, el trabajador que se encuentra en alguno de los supuestos que se contemplan en el precepto examinado, está garantizado con la exigencia establecida en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores de que el empresario deberá entregarle carta de despido en la que figuren los hechos que motivan el despido y la fecha en la que tendrá efecto; de cuyos cargos puede defenderse en el Acto de Conciliación ante el Instituto de Mediación, Arbitraje y Conciliación, en el Acto de Conciliación previas al proceso - artículo 75 de la Ley Procesal Laboral - y en el proceso jurisdiccional".

La anterior doctrina, atiendo al momento en el que nos encontramos, con normas y criterios que refuerzan el ordenamiento jurídico interno, debe ser modificada por las razones que pasamos a exponer.

TERCERO. -

1. El art. 96.1 de la Constitución Española ( CE ) y art. 23.3 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales, señalan que los Tratados Internacionales válidamente celebrados pasan a formar parte del ordenamiento jurídico español tras su publicación oficial, por lo que, en el caso que nos ocupa, los Convenios de la OIT que hayan sido ratificados por España han pasado a ser Derecho interno. Como sucede con el Convenio núm. 158 de la OIT, sobre el que nuestra jurisprudencia no ha negado su integración en nuestro ordenamiento jurídico. Como advierte la doctrina constitucional, "de acuerdo con la ordenación constitucional, el derecho a celebrar tratados o ius ad tractatum ( STC 198/2013 , FJ 6) es competencia exclusiva del Estado, pues solo él, como sujeto de derecho internacional, puede vincular al conjunto de poderes públicos internos. Esto es así porque quien se obliga internacionalmente es el Estado en sentido amplio, comunidades autónomas incluidas, o por decirlo en los términos de la Ley de tratados, el "Reino de España" (art. 8)." Una vez publicados, forman parte del ordenamiento interno y vincula a particulares y poderes públicos, de forma que el Estado debe "respetar las obligaciones" asumidas por España en los tratados internacionales y "velar" por su adecuado cumplimiento (art. 29 de la Ley de tratados). Igualmente, y como ya hemos visto, cuando del texto del tratado se desprenda que no es de aplicación directa, sino que su aplicación precisa de la aprobación de disposiciones de Derecho interno (tratados non selfexecuting), uno y otras (Estado y comunidades autónomas) deben adoptar las medidas necesarias para su ejecución..." ( STC 87/2019 ). Esto es, no todos los Convenios internacionales o sus disposiciones, aunque se integren en nuestro ordenamiento, son ejecutivos de forma que lo en ellos recogido sea directamente aplicable por los órganos judiciales, sin necesidad de un posterior desarrollo normativo interno que exprese la voluntad de nuestro legislador, pudiendo ocurrir que ciertas normas o alguna de sus disposiciones tan solo establezcan obligaciones para que los Estados que los suscriben tomen las medidas necesarias para su ejecución y adapten su ordenamiento jurídico. Esta Sala en relación con determinados Convenios de la OIT, y más específicamente, con algunas de sus disposiciones, ha venido manteniendo su carácter de autosuficiencia, como el Convenio 173 y 132 [ SSTS de 21 de enero de 1992 (rec. 792/1991 ) y otras posteriores y más recientes, como las que cita la parte recurrida en su escrito de impugnación del recurso]. En consecuencia, procede determinar si el Convenio núm. 158 de la OIT y, más concretamente, su art. 7, es de aplicación directa como refiere la sentencia recurrida.

2. El Convenio núm. 158 de la OIT 3.

Su art. 1 dispone que "Deberá darse efecto a las disposiciones del presente Convenio por medio de la legislación nacional, excepto en la medida en que esas disposiciones se apliquen por vía de contratos colectivos, laudos arbitrales o sentencias judiciales, o de cualquier otra forma conforme a la práctica nacional". Iguales términos se recogen en el párrafo 1 de la Recomendación sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982 (núm. 166), con el valor orientativo que se le otorga, al aportar criterios interpretativos o aclaratorios de los Convenios. Del citado precepto, al señalar los diferentes métodos de aplicación de sus disposiciones, se desprende la flexibilidad que se ha otorgado a los Estados que lo han ratificado a la hora de dar cumplimiento con lo en él dispuesto ya que, junto a la legislación nacional, las citadas disposiciones pueden hacerse efectivas mediante convenios colectivos, reglamentos de empresa, laudos arbitrales, sentencias judiciales u otras formas conforme a la práctica nacional y que resulte apropiada según las condiciones nacionales. Ahora bien, el que se impongan métodos de aplicación no implica, necesariamente, que todo el convenio sea de por sí un convenio programático que precise de un desarrollo porque, como se ha indicado anteriormente, es posible que determinadas disposiciones del mismo puedan ser suficientemente precisas y permitan otorgarles un efecto inmediato de forma que pueda claramente advertirse que si tal previsión no está reflejada en la legislación interna se estaría incumpliendo con ella, debiendo las sentencias judiciales hacer aplicación de las mismas.

3. El art. 7 del Convenio núm. 158 de la OIT y su aplicación directa

En él se dispone lo siguiente: "No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad". A la vista de este contenido, esta Sala sostiene que procede su aplicación directa al ser una disposición que debe calificarse de completa o aplicable en forma automática, sin precisar de normas de ejecución que deban dictarse por España ya que está suficiente y debidamente concretados sus términos. El requisito que establece es muy concreto y de alcance general, ya que, atendiendo a su contenido y la propia finalidad que con su texto se persigue, se extiende a toda situación en la que el empresario pretenda imponer al trabajador la extinción del contrato de trabajo por despido disciplinario, por lo que no precisa de mayor desarrollo normativo para su cumplimiento ya que basta, simplemente, con permitir al trabajador que se defienda de los cargos sobre su conducta o trabajo. Por tanto, no se puede decir que tal disposición requiera de un desarrollo legislativo. Es cierto que las técnicas de flexibilidad a las que se refiere el art. 1 del Convenio núm. 158, como se ha indicado, pueden permitir diferentes modelos por los que hacer efectivo ese derecho. No solo la vía legislativa, que en nuestro derecho interno la ha atendido a través de específicas reglas, en algunos casos, como en el propio ET -para los representantes de los trabajadores, e incluso para un afiliado sindical mediante la audiencia a su sindicato-, sino también en otras normas como el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, o RRDD que regulan determinadas relaciones especiales -RD 1146/2006 y 1331/2006, imponiendo incluso mayos exigencias, como las de incoar expedientes contradictorios- o por la vía de convenios colectivos en los que, en algunos de ellos, se contempla un procedimiento disciplinario previo que atiende al respeto de los derechos y garantías de defensa del presunto responsable, cumpliendo así la negociación colectiva el papel importante que le otorga nuestra Constitución. Ahora bien, esa flexibilidad no altera el hecho de que estemos ante una norma de directa aplicación, y pueda en el proceso judicial ser analizado su cumplimiento, como sucede con el resto de requisitos formales que rodean la decisión de despedir disciplinariamente. Y para ello y en orden a su aplicación interna no es obstáculo las excepciones que puedan darse a esa exigencia, desde el ámbito subjetivo, ex art. 2 del Convenio, como entendió nuestra doctrina anterior. Ninguna consideración al respecto fue dada por el Estado español al ratificarlo, ni en especial con la disposición que estamos tratando. Tampoco la previsión que contiene la citada disposición, referida a que el empresario pueda liberarse de dicha obligación, ya que en este caso nos encontramos con el criterio de razonabilidad de la negativa empresarial a dar la audiencia que, como excepción que es, vendrá determinada por las concretas circunstancias que rodeen cada caso y que permitan justificar que el empleador no podía o tenía que conceder esa posibilidad que no es lo mismo que eludirla. En definitiva, el art. 7 del Convenio impone un derecho de audiencia del trabajador previa a la extinción por despido disciplinario que pueda adoptar el empleador y ello es exigible y debe ser cumplido.

4. El art. 7 está enmarcado en la Sección B, titulada "Procedimientos Previos a la Terminación o en Ocasión de ésta". Esto es, en orden a la forma de activar la medida disciplinaria de despido, lo que se introduce es un principio básico, una medida de equidad, al incluir, junto a las disposiciones relativas al recurso frente a la decisión de despido, un claro mecanismo previo, que ha de activarse antes o con ocasión del despido. Su finalidad, como ya hemos dicho, viene dada por el propio contenido de la citada disposición cual es que el trabajador sea escuchado sobre los hechos por el empleador antes de que éste pueda adoptar decisiones definitivas al respecto que, con ese conocimiento, a lo mejor no hubiera tomado. Precisamente por esa finalidad, el art. 7 del Convenio no dice nada más, ni exige nada especial en orden a la forma de articular ese dialogo o audiencia del trabajador de manera que, aunque se pudiera entender que está introduciendo un criterio flexible para los Estados puedan perfilar una concreta forma de hacer efectiva esa disposición, no impide que, como requisito mínimo y suficiente, baste con que se le dé oportunidad al trabajador de ser oído, lo que no requiere de mayor precisión.

5. El art. 55 del ET , al regular con carácter general la forma del despido disciplinario, señala lo siguiente: "1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido. Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese. Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constase, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato. 2. Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpla los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que solo surtirá efectos desde su fecha, solo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social". Es evidente que la regulación legal sobre las exigencias que el precepto en cuestión impone al empleador para poder adoptar la medida de despido disciplinario no contempla en modo alguno, y en general, ese previo derecho del trabajador de defenderse de la imputaciones que pudieran dar lugar a la adopción de tal medida. Por el contrario, como ya se ha indicado, sí que ese derecho está contemplado de una forma más específica para los representantes legales de los trabajadores o delegados sindicales y para los afiliados a un sindicato -en cuyo caso esa audiencia se dirige a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente ( art. 10.3. 3º de la Ley Orgánica de Libertad Sindical y art. 55.1 y 68 a) del ET )-. Esto es, en nuestro derecho interno el mandato del art. 7 sí que se respeta para aquellos y de una forma más exigente, al precisar expedientes disciplinarios. Pero, con carácter general, lo que no contempla es el requisito mínimo que impone la citada disposición sobre la audiencia previa del trabajador, sin más, con la excepción que la acompaña.

6. La audiencia previa a la adopción de la medida disciplinaria de despido, al contrario de lo que estuvo entendiendo esta Sala, no puede confundirse con otros derechos que le corresponden al trabajador tras la extinción del contrato, como es la impugnación de la medida extintiva disciplinaria con acceso a la vía judicial que es una expresión del art. 8 del Convenio núm. 158 y que en nuestro derecho viene atendido por el art. 24.1 de la CE en el que se reconoce el derecho de los titulares de derechos e intereses legítimos a acudir a los órganos jurisdiccionales y a obtener una decisión fundada en Derecho. Esto es, no puede calificarse esa tramitación como equivalente a la que impone el Convenio núm. 158. Como tampoco puede entenderse cumplido ese derecho con la exigencia preprocesal que la LRJS recoge para poder acudir ante los tribunales de justicia, y que, claramente la Recomendación núm. 166 lo identifica como un recurso contra la terminación de la relación laboral y no con procedimientos previos a dicha terminación (párrafo 14), ya que son vías de mediación o conciliación previas al proceso o incluso dentro de él pero para evitarlo, lo que nada tiene que ver con la defensa que el trabajador pudiera hacer ante el empleador para refutar o desmentir lo imputado y que éste no adopte la medida, no para que, con posterioridad y tras un sistema de conciliación, se revise la ya adoptada. Como dijo esta Sala, "desde la presentación de la papeleta de conciliación ya está constituida la relación jurídica procesal que debe desembocar en la decisión judicial calificando el acto extintivo unilateral del empresario, y en su caso, en la restauración del vínculo contractual reparando los perjuicios causados" ( STS de 7 de octubre de 2009, rcud 2694/2008 ). Esto es, son momentos diferentes los de audiencia del trabajador previa a serle notificado el despido disciplinario y las acciones que con posterioridad se deban desarrollar en impugnación de la medida extintiva adoptada por el empresario. El que existan estas últimas no elimina la de la audiencia previa porque tanto unas como la otra están contempladas en el Convenio y no con carácter supletorio uno de la otra y su finalidad es distinta. El hecho de que nuestro ordenamiento jurídico tenga medidas dirigidas a impedir que el trabajador se encuentre en una situación de indefensión frente al despido ya adoptado, no significa que con ellas se esté cubriendo otras exigencias impuestas por normas internacionales que también lo integran, como la que nos ocupa. Si entendemos que esa audiencia previa atiende a un criterio de equidad, permitiendo al trabajador que alegue lo oportuno en relación con hechos merecedores de ser sancionados y lo haga ante quien tiene el poder disciplinario y antes de que éste adopte la medida, no es más que cumplir con un esencial derecho de audiencia o defensa que, en el marco de la relación de trabajo y durante su vigencia, se presenta como un acto formal dentro del ejercicio legítimo del poder disciplinario del que es titular la empresa.

7. Siendo ello así, estando ante un requisito exigible por norma incorporada a nuestro ordenamiento interno, debe ser aplicada sin que ello implique que estemos derogando norma interna alguna sino seleccionando el derecho aplicable, cumpliendo con ello la función jurisdiccional que a los jueces atribuye la CE, ex art. 117.3 . Así lo ha venido manteniendo la doctrina constitucional, como recuerdan las SSTC 87/2019 y 120/2021 . En esta última se afirma lo siguiente: " "[e]l marco jurídico constitucional existente erige, pues, al control de convencionalidad en el sistema español en una mera regla de selección de derecho aplicable, que corresponde realizar, en cada caso concreto, a los jueces y magistrados de la jurisdicción ordinaria. Como viene estableciendo de forma incontrovertida la jurisprudencia previa, la determinación de cuál sea la norma aplicable al caso concreto es una cuestión de legalidad que no le corresponde resolver al Tribunal Constitucional sino, en principio, a los jueces y tribunales ordinarios en el ejercicio de la función jurisdiccional que, con carácter exclusivo, les atribuye el artículo 117.3 CE (por todas SSTC 49/1988, de 22 de marzo, FJ 14 ; 180/1993, de 31 de mayo, FJ 3 , y 102/2002 , FJ 7). En síntesis, la facultad propia de la jurisdicción para determinar la norma aplicable al supuesto controvertido se proyecta también a la interpretación de lo dispuesto en los tratados internacionales ( STC 102/2002 , FJ 7), así como al análisis de la compatibilidad entre una norma interna y una disposición internacional. Ello supone que, en aplicación de la prescripción contenida en el artículo 96 CE , cualquier juez ordinario puede desplazar la aplicación de una norma interna con rango de ley para aplicar de modo preferente la disposición contenida en un tratado internacional, sin que de tal desplazamiento derive la expulsión de la norma interna del ordenamiento, como resulta obvio, sino su mera inaplicación al caso concreto. La admisión de la posibilidad de que una norma con rango legal sea inaplicada por órganos de la jurisdicción ordinaria ha sido admitida por este tribunal en aplicación del principio de prevalencia (SSTC 102/2016, de 25 de mayo ; 116/2016, de 20 de junio , y 127/2016, de 7 de julio ), en lo que hace al control de constitucionalidad de normas preconstitucionales ( STC 11/1981, de 8 de abril ), y a la hora de determinar las relaciones entre las fuentes internas de rango legal y las normas de Derecho comunitario derivado (por todas SSTC 28/1991, de 14 de febrero, FJ 5 ; 64/1991, de 22 de marzo, FJ 4 ; 180/1993, de 31 de mayo, FJ 3 ; 145/2012, de 2 de julio, FJ 2 , y 118/2016, de 23 de junio , FJ 3)" ( STC 140/2018, de 20 de diciembre , FJ 6)".

8. Es cierto que el Estado español viene mostrando su disconformidad con las interpelaciones que viene recibiendo de la Comisión de Expertos en Aplicación de los Convenios y Recomendaciones, al considerar que nuestra legislación cubre las exigencias del art. 7 del Convenio núm. 158 y, hasta el momento, seguimos con ese régimen jurídico que recoge el art. 55 del ET , como señala la parte recurrente en su escrito de interposición del recurso, pero es evidente, como se ha expuesto, que ello no interfiere para que se dé cumplimiento a la norma internacional aunque no esté recogida en el ET. Y en ese entorno ha de aplicarse de modo preferente y colmar nuestra regulación con lo dispuesto en el art. 7 del Convenio núm. 158 de la OIT. Todo lo anterior significa que estamos ahora rectificando la doctrina acuñada por la sentencia de contraste y otras análogas. La razón de ello no solo estriba en el enfoque que acabamos de exponer, sino que también deriva de los cambios habidos en nuestro ordenamiento durante todo este tiempo. Sin ánimo exhaustivo cabe recordar: a) La sentencia referencial es de 1988 y uno de los argumentos que hemos recogido viene dado por la Ley sobre Tratados Internacionales de 2014. b) El control de convencionalidad, como resorte judicial para desplazar el tenor de la norma interna, solo desde hace media docena de años ha recibido carta de naturaleza. c) La eliminación de los salarios de tramitación en caso de despido improcedente, sin readmisión, ha privado de virtualidad a las teorías sobre terminación del contrato solo cuando se dictaba el auto poniendo fin a la relación laboral. d) En el mismo sentido hay que subrayar la eliminación del despido nulo por deficiencias formales. e) La ausencia de una cláusula de mayor favorabilidad global de la regulación interna respecto de las garantías luce ahora con mayor relevancia.

9. En consecuencia, la sentencia recurrida es la que contiene la doctrina correcta y no la de contraste a la hora de la postular la aplicación directa del citado precepto del convenio internacional. Pero el debate no se cierra aquí. Llegados a este punto, en el que concluimos que, para la extinción de la relación laboral por despido disciplinario, que es lo que aquí se está debatiendo, es exigible la audiencia previa del trabajador, constando que en el caso presente no ha sido cumplida, no podemos olvidar que ese requisito va acompañado de una excepción ("a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad") por lo que también debe ser examinada. Y sobre este extremo y con ese amparo normativo, debemos indicar que, en el caso que nos ocupa es aplicable dicha excepción ya que no podía razonablemente pedirse al empleador que tuviera que conceder tal audiencia al trabajador en tanto que en el momento en que activó el despido no se le podía exigir ese requisito, tal y como precisamente se viene a decir en su escrito de interposición del recurso, cuando expresamente nuestra propia jurisprudencia venía manteniendo lo contrario de lo que aquí concluimos en los años ochenta, y que pacíficamente se ha venido manteniendo hasta la actualidad, generando un principio de seguridad jurídica en la materia que amparaba su modo de proceder, al no tomar en consideración lo que expresamente no se estaba exigiendo entonces y los beneficiados por ello ni tan siquiera venían demandando en vía judicial, permaneciendo dicho criterio pacífico en el tiempo hasta la actualidad que ha vuelto a resurgir y que por vía de la presente resolución y en este momento aquella doctrina se está modificando. Con esta importante advertencia, sin duda válida para los despidos acaecidos antes de que se publique la presente sentencia, no estamos alterando la doctrina en relación con el alcance del cambio de jurisprudencia, estableciendo cánones de irretroactividad, propio de las leyes, sino, simplemente, aplicando la excepción de la propia norma objeto de análisis, que permite valorar la razón por la que el empleador no ha dado audiencia previa al trabajador y que, en estos casos, se encuentra razonablemente justificada en los términos que hemos expuesto..."

En aplicación de esta doctrina, el motivo debe ser desestimado, ya que dada la fecha del despido -el 30 de septiembre de 2024- anterior, por tanto, a la sentencia que cambio el criterio jurisprudencial, no podía razonablemente pedirse al empleador que tuviera que conceder audiencia previa al trabajador, puesto que el convenio aplicable no lo exigía ni concurría en su persona un cargo de representación de los trabajadores o delegado sindical que así lo exigiera.

MOTIVO CUARTO. -Se formula al amparo de lo prevenido en el artículo 193 Letra c) de Ley 36/2011, de 10 de Octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, al objeto de examinar las infracciones de la jurisprudencia.

Con base a lo dispuesto en el art. 1.6 del CC en relación con el art. 193. c) de la LRJS, se denuncia la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo manifestando que "dicho Tribunal ha establecido una doctrina reiterada en múltiples sentencias en las cuales para conceptuar una determinada conducta como causa justa de despido disciplinario las acciones que lo motivan deben ser graves e inexcusables, debiendo valorarse su trascendencia y gravedad y sus consecuencias. Así lo establecen las Sentencias del Tribunal Supremo ( STS 19-1-87 , EDJ 357; 30-6-88 , EDJ 5743; 23-1-91 , EDJ 590; 30-4-91 , EDJ 4522).

No cualquier defecto en la prestación de trabajo puede calificarse como incumplimiento del deber de diligencia, susceptible de justificar la sanción por despido, sino solamente aquellos que por la reiteración de la conducta negligente o por elementos de cualificación vinculados normalmente al resultado de una imprudencia inexcusable revisten una especial gravedad tal y como dispone el Tribunal Supremo en ( STS 28-6-88 , EDJ 5664), ( STS 30-4-85 , RJ 4171).)

Ninguna de las argumentaciones que se establecen en estas sentencias para la calificación de un despido como procedente, han sido contempladas en la sentencia objeto del presente recurso, la cual, junto con una manifiesta falta de motivación debe ser totalmente anulada".

Nuevamente el motivo va a ser desestimado, puesto que como antes se ha expuesto la conducta acreditada como cometida por quien ahora recurre en relación con su compañero de trabajo tiene la suficiente gravedad como para justificar la imposición de la máxima sanción, y además, en relación con los despidos disciplinarios, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha declarado que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el art. 54 ET no es materia propia de la unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en estos casos la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico, pues "para llegar a la conclusión de que un incumplimiento contractual es "grave y culpable" se deben, como regla, valorar todas las circunstancias concurrentes no sólo en lo afectante al hecho cometido, sino también en lo relativo a la conducta y persona del trabajador y al entorno empresarial en que acontece" (así, STS 13/11/00 rec. 4391/99)".

Tal valoración se ha efectuado en la sentencia de instancia en unos términos que esta Sección de Sala comparte plenamente, tal y como se ha expuesto al contestar al motivo de suplicación segundo.

TERCERO. -No procede la imposición de costas, debiendo estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

CUARTO. -Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

PRIMERO. -La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 49 de Madrid de fecha 9 de junio de 2025 desestimando la demanda, declara la procedencia del despido del demandante efectuado por la empresa demandada, convalidando el mismo.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la representación Letrada del trabajador actor DON Cecilio, habiéndose presentado escrito de impugnación por la contraparte, la mercantil COLEGIO BASE, S.L.

SEGUNDO. -Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación, los que se indican seguidamente:

MOTIVO PRIMERO. -Se formula al amparo de lo prevenido en el artículo 193 letra b) de Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social por revisión de los hechos declarados probados.

Como recuerdan, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2023, (rec. 19/2023) y 7 de junio de 2023, (rec. 145/2021), la prosperabilidad de la revisión fáctica en la casación ordinaria y lógicamente en el recurso de suplicación que participa de su misma naturaleza extraordinaria presenta como "limitaciones"que no se permita una "...reconsideración plena del material probatorio...",sino tan solo "...un reexamen excepcional de la declaración de hechos probados cuando a la luz de ciertas pruebas... se acredite que algún extremo de la misma es, sin duda, equivocado...",exigiéndose, en definitiva:

"... 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".

Ha de partirse del contenido del fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente, por lo que se refiere a este motivo de suplicación:

"Y, comenzando por los hechos ocurridos en el comedor del colegio, aproximadamente a las 13:15 horas, los tres testigos manifestaron que Cecilio acudió a la mesa en la que ellos se encontraban, recriminando a los Sres. Ricardo y Rubén por la falta de apoyo a su iniciativa de presión hacia la dirección del Colegio para conseguir determinados objetivos económicos, relatando el propio el Sr. Ricardo que cuando se levantó para apartarle con las manos porque se estaba acercando demasiado a él, Cecilio le propinó un puñetazo en la frente causándole una lesión, si bien no quiso interponer denuncia penal contra él.

Dicho relato de los hechos fue también ratificado en lo fundamental por los Sres. Rubén y Armando, diciendo ambos que Cecilio agredió al Sr. Ricardo en la cara cuando éste se limitó a apartarle con las manos porque se acercaba demasiado y, a pesar de no haber coincido la versión de los tres testigos en algunos detalles concretos, como la posición que cada uno ocupaba en la mesa, o si estaban de pie o sentados, se considera que se trata de cuestiones menores sin importancia, comprensibles dado el tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos, que no desvirtúan la realidad de la agresión sin haber mediado provocación, ni agresión anterior por parte del agredido.

Igualmente se considera acreditado el segundo de los hechos imputados en la carta de despido, al haber manifestado Ricardo que después de lo acaecido en el comedor, posteriormente, entre las 14:00 y las 14:15 horas, en el parking de autobuses, antes de iniciar las rutas de bachillerato, Cecilio se acercó al autobús en el que se encontraba ya él solo y le dijo "la próxima vez te rajo", resultando creíble su declaración aunque no haya sido ratificada por otros testigos, al haber reconocido Sr. Ricardo que no había nadie más presente"

Se propone en el recurso la modificación de los extremos consignados anteriormente y que figuran en el mencionado fundamento de derecho segundo de la sentencia.

El motivo continua como sigue:

"Dicha conclusión no se corresponde con lo verdaderamente acontecido en los hechos objeto del despido.

Hay que recordar que los nada más y nada menos que tres testigos que declararon en la vista, son trabajadores actuales de la empresa cuyo testimonio hay que poner en absoluta duda.

Es la empresa la que los llama a declarar a este juicio y nunca van a dar una versión diferente de la que la empresa les ha dictado previamente. No hay más que escuchar el tono de las preguntas del letrado de la compañía en las cuales, prácticamente les va preparando las respuestas.

Por el contrario, al letrado que asiste al trabajador su señoría no permitió hacer una pregunta referente a las condiciones de trabajo y al exceso de horas como conductores de un vehículo escolar que transporta niños.

Conforme a la prueba testifical practicada y no corroborada por una prueba objetiva como sería un parte médico o parte de lesiones no queda acreditada la existencia de la supuesta agresión. A más abundamiento no existe una denuncia penal por parte del presunto agredido o del propio Colegio.

Lo que ocurrió realmente el día 27 de septiembre de 2024, a la hora de la comida, fue que Don Ricardo se levantó de la silla y estando el demandante sentado y hablando con el compañero del lado contrario y con la mirada hacia ese lado, aprovechó ese descuido y le agarró de la cara y le clavó una uña en la mejilla, el demandante para defenderse le dio un manotazo apartándole. Versión más creíble que la afirmada por el Sr. Ricardo ya que este no muestra parte de lesiones alguna que seguro se hubiesen producido en caso de recibir un puñetazo.

Además, el trabajador recurrente en ningún momento amenazó a posteriori al Sr Ricardo hecho que acepta la juzgadora como cierto con la mera afirmación de este último.

De haberse producido esta conducta constituiría un delito y a día de hoy no se ha presentado denuncia alguna ya que no es cierto, pero su señoría lo da por cierto.

La sentencia peca de una gran ausencia de motivación y una nefasta interpretación de la prueba creyendo solo la versión de una de las partes sin más evidencia que su palabra.

Esto en un procedimiento penal, nunca supondría una condena para el recurrente.

La compañía demandada ha aprovechado la agresión que he recibido por parte del compañero, cambiado los términos de lo sucedido en la carta de despido, para satisfacer sus intereses despidiendo al trabajador y librándose de una persona que trató únicamente de defender sus derechos siendo el portavoz en las reuniones al no existir representación de los trabajadores.

Del mismo modo, debe añadirse al relato de hechos probados que el trabajador envió carta de disculpas a la empresa".

El motivo así formalizado no va a ser acogido; y así:

-Aun partiendo de que las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2012, [Rec. 36/2011] y de 17 de octubre de 2013, [Rec. 142/2011] permiten la revisión no solo de los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, mediante la adición, supresión o modificación de los citados hechos probados sino también, en su caso, de alguna afirmación fáctica contenida en los fundamentos de derecho con indudable valor de hecho probado, lo cierto es que no solo no ha cumplido la parte con los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia reflejada al comienzo de este motivo (nada indica sobre lo que se debe suprimir, adicionar, modificar...ni la prueba en la que se basa) sino que además no es un relato fáctico sino el cumplimiento del art. 97.2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de hacer referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a declarar ciertos hechos como probados, y precisamente en el específico apartado de la sentencia dedicado a los hechos probados, no se impugnan por la parte los apartados tercero y cuarto del mismo en los que se relata lo siguiente:

"3º.- El día 27-09-24 en el comedor del colegio, aproximadamente a las 13:15 horas, Cecilio acudió a la mesa en la que se encontraban sus compañeros de trabajo Ricardo, Rubén, Armando y Jesús María, recriminando a los Sres. Ricardo y Rubén por la falta de apoyo a su iniciativa de presión hacia la dirección del Colegio para conseguir determinados objetivos económicos. Cuando el Sr. Ricardo se levantó para apartarle con las manos porque se estaba acercando demasiado a él, Cecilio le propinó un puñetazo en la frente causándole una lesión visible.

(Valoración conjunta de las testificales de Ricardo, Rubén y Armando)

4º.- Posteriormente, entre las 14:00 y las 14:15 horas, en el parking de autobuses, antes de iniciar las rutas de bachillerato, Cecilio se acercó al autobús en el que se encontraba el Sr. Ricardo y le dirigió una amenaza verbal en los siguientes términos: "la próxima vez te rajo".

(Testifical de Ricardo)".

-Se alude a que los hechos probados los ha basado la magistrada en la declaración de tres testigos, todos ellos trabajadores de la empresa.

Debe precisarse:

. que como ha establecido el Tribunal Supremo Sala 4ª, en sentencia de 16-10-2018, respecto a la prueba testifical señala que es de libre valoración por el juez de instancia, con arreglo a la sana crítica y no es susceptible de control o revisión por el Tribunal de suplicación.

. y que el art. 92 de la LRJS sobre interrogatorio de testigos, establece en su apartado 3º que "la declaración como testigos de personas vinculadas al empresario, ... solamente podrá proponerse cuando su testimonio tenga utilidad directa y presencial y no se disponga de otros medios de prueba..."Situación que concurre en este supuesto dado el lugar en que se desarrollan los hechos imputados (comedor del colegio/parking de autobuses previamente a iniciar las rutas).

-También se alude a la no pertinencia de ciertas preguntas al letrado de la parte recurrente, e incluso a la falta de motivación de la sentencia, aspectos que nada tienen que ver con el apartado b) del art. 193 de la LRJS y que en su caso debieron ser objeto de denuncia por el apartado a) del mismo al constituir, de ser ciertos una infracción a las normas o garantías del procedimiento que han podido causar indefensión a la parte.

-Lo mismo sucede con la afirmación de que el despido atenta a su garantía de indemnidad, es decir, al derecho a no sufrir represalias por parte de la empresa por haber efectuado reclamaciones a nivel interno de la empresa lo que en su caso tendría que ser objeto de denuncia esta vez por el apartado c) del ya citado art. 193 de la LRJS por la influencia que -de acreditarse tal situación- pudiera tener en la calificación del despido.

-Por último, se solicita en el escrito de formalización de este motivo de suplicación que se añada al relato de hechos probados que "el trabajador envió carta de disculpas a la empresa".

No se accede al no identificase la prueba en que la parte recurrente basa tal petición.

Este primer motivo se desestima.

MOTIVO SEGUNDO. -Se formula al amparo de lo prevenido en el artículo 193 Letra c) de Ley 36/2011, de 10 de Octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, al objeto de examinar las infracciones de la jurisprudencia.

Se denuncia Infracción del art. 54.2.c ET y del principio de proporcionalidad.

Y en este sentido y resumidamente se mantiene por la parte recurrente que los hechos acaecidos, aun dándolos, por ciertos, no tienen la suficiente gravedad y culpabilidad como para justificar un despido disciplinario porque:

. No existió intencionalidad lesiva, y sí reacción instintiva y aislada ante una provocación física del compañero.

. No consta reincidencia ni sanción previa.

. Se ha disculpado por escrito, lamentando la situación.

. No han tenido los hechos trascendieron pública ni causaron perjuicio alguno a la empresa ni a la comunidad educativa.

. Los hechos acontecen en una empresa sin representación de los trabajadores, con un conflicto laboral latente, teniendo él mismo que defenderse de las condiciones nefastas en que prestaba su trabajo.

. El hecho de haberse significado como portavoz de sus compañeros en las reuniones con la empresa, es el motivo por el cual el Colegio ha tomado represalias contra él.

Todo ello con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 13-11-1987, 16-5-1991, y de 10-12-1991.

Tampoco el motivo así expuesto va a ser acogido por esta Sección de Sala puesto que no cabe ignorar que el objeto del recurso de suplicación no es ya, como en la instancia, el examen y resolución de las pretensiones con valoración de la prueba practicada, sino solamente el examen de la sentencia dictada en la instancia, y ello a través de los estrictos motivos de recurso que se hallan tasados en el art. 193 de la LRJS. Y para la Sala es forzoso atenerse a los hechos probados de la sentencia - o a su rectificación si ha sido propuesta y aceptada - para sobre esa base fáctica analizar si se han producido infracciones jurídicas sustantivas. Por ello no cabe aceptar las alegaciones del motivo, que se basan en las revisiones de hechos probados que han sido rechazadas o que no se han recogido judicialmente en la sentencia de instancia, lo que en este supuesto afecta a afirmaciones tales como que existió una previa provocación/agresión hacia él de otro compañero, la falta de trascendencia pública de los hechos o la falta de perjuicio a la empresa/comunidad educativa, la existencia de un conflicto laboral entre empresa y al menos el trabajador despedido o que éste actuara en defensa de sus compañeros...

La doctrina jurisprudencial sobre la teoría gradualista, ha sido desarrollada por el Tribunal Supremo, Sala IV, entre otras en su sentencia de 22-01-2019, nº 35/2019, rec. 3638/2016 en los términos siguientes:

"...La Sala entiende... que como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un "incumplimiento grave y culpable del trabajador", por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento".

Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (rcud 2233/2003 ), es doctrina de esta Sala la de que "el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero 6 abril y 18 de mayo de 1990 , 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 , entre otras)".

La consecuencia de la aplicación de la tesis gradualista cuando concurren circunstancias a valorar en cada caso concreto incide en materia propia de la valoración de la prueba..."

Teniendo en cuenta -como antes se ha expuesto- que no han tenido acceso al relato fáctico los motivos de "justificación" alegados por el trabajador en el escrito de formalización de la suplicación, lo que existe es la realización de una conducta por la cual el recurrente, a un compañero de trabajo, Ricardo, en el contexto descrito en la sentencia, le propinó un puñetazo en la frente causándole una lesión visible, y posteriormente, le dirigió una amenaza verbal en los siguientes términos: "la próxima vez te rajo".

Conducta de la suficiente entidad como para encajar dentro de la calificación de una falta muy grave y por tanto merecedora de despido, tanto por la vía del convenio colectivo como por la vía del Estatuto de los Trabajadores en los términos expuestos en la resolución del Juzgado de lo Social que esta Sección de Sala asume y da por reproducida, sin que la ausencia de sanción previa sea suficiente como para rebajar la gravedad de su conducta a efectos laborales que es el ámbito jurisdiccional en el que se está enjuiciando su actuación del 27 de septiembre de 2024.

El motivo se desestima.

MOTIVO TERCERO.- Se formula al amparo de lo prevenido en el artículo 193 Letra c) de Ley 36/2011, de 10 de Octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, al objeto de examinar las infracciones de la jurisprudencia.

Se denuncia vulneración del Convenio 158 de la OIT ( art. 7) en relación con el art. 96.1 CE.

En este sentido se indica lo siguiente:

"No se ofreció al trabajador la posibilidad efectiva de defenderse con carácter previo al despido, lo cual infringe directamente el Convenio 158 de la OIT, ratificado por España, y que según la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS 29/03/2022 y 02/11/2022 ) y la STSJ Baleares 237/2023 , debe aplicarse de forma directa y preferente.

No se siguió procedimiento contradictorio ni hubo posibilidad real de audiencia previa, y ello no puede justificarse por el hecho de que el despido fuera anterior a la STS de 18-11-2024 , ya que el deber de control de convencionalidad es exigible a todos los órganos judiciales".

En la fecha en la que se produce el despido del trabajador ahora recurrente -el 27 de septiembre de 2024- el Estatuto de los Trabajadores en su art. 55 enumeraba aquellos requisitos formales que tenía que cumplir una decisión empresarial extintiva de la relación laboral con uno de sus trabajadores por motivo de despido disciplinario y así indicaba:

"1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.

Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.

Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constase, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato..."

Por lo tanto, la apertura de un expediente previo contradictorio sólo estaba previsto para el supuesto de que el trabajador a quien la empresa consideraba autor de una conducta sancionable con el despido fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical, cualidades que no se cuestionan que no concurrían en la persona de D. Cecilio, quedando únicamente pendiente la posibilidad de que el convenio aplicable estableciera otras exigencias formales para el despido, lo cual hace que deba tenerse en cuenta la regulación de esta materia en el convenio colectivo de enseñanza privada sin ningún nivel concertado que es aquel aplicable a la relación laboral según el inmodificado hecho probado primero de la sentencia.

Y así el XII Convenio colectivo nacional de centros de enseñanza privada de régimen general o enseñanza reglada sin ningún nivel concertado ni subvencionado, publicado en el BOE de 26 de julio de 2024, dedica su Título VII a "Faltas, sanciones, infracciones"y en su Artículo 90 " Formalidades"establece lo siguiente:

"Las sanciones motivadas por faltas graves y muy graves deberán ser comunicadas por escrito al trabajador, haciendo constar la fecha y hechos que la motivaron".

Por lo que tampoco se exigía vía convenio colectivo la instrucción de un previo expediente disciplinario o como mantiene el actor en su recurso, una posibilidad previa al despido para poder defenderse.

Sobre una denuncia idéntica a la presente, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, en Pleno dictada en fecha 18/11/2024 establece lo siguiente:

"SEGUNDO. -

1. La parte recurrente identifica como preceptos legales infringidos por la sentencia recurrida la del art. 55.1 del ET , en relación con el art. 7 del Convenio núm. 158 de la OIT y el art. 1 del mismo...

2. Esta Sala, como se advierte en la sentencia de contraste, se pronunció sobre la cuestión que nos ocupa como punto de contradicción, atendiendo a las siguientes consideraciones, que tomamos de las SSTS de 4 de noviembre de 1987 y 8 de marzo de 1988 , entre otras:

- "el Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo, de 22 de junio de 1982, ratificado por España por Instrumento de 18 de febrero de 1985, forma parte del ordenamiento jurídico interior desde su vigencia, el 26 de abril de 1986". -

- El artículo 7 del mencionado Convenio [...] norma interna de nuestro ordenamiento jurídico que no es de aplicación directa, al exigir, que el legislador desarrolle el procedimiento adecuado que ofrezca al trabajador la garantía qué postula". -

- "aunque se aceptase la tesis de la sentencia recurrida sobre el carácter innovador para nuestro Ordenamiento del artículo 7.º del Convenio, en la medida en que éste, a diferencia de las previsiones contenidas en los artículos 55.1 del Estatuto de los Trabajadores [..] introduce una garantía adicional en el momento anterior al cese y, por tanto, previa a la declaración extintiva empresarial que se manifiesta en la carta de despido, no por ello podría compartirse su conclusión sobre la aplicación directa del citado artículo 7.° Este debe relacionarse con el artículo 1.º del Convenio [..] con lo que está reconociendo con carácter general la naturaleza no directamente ejecutiva de sus normas, las cuales sólo por vía de excepción y de acuerdo con la práctica nacional, podrán ser aplicadas sin esa mediación normativa del Derecho interno. El artículo 7.° no puede entenderse comprendido dentro de esa excepción respecto a las resoluciones judiciales, porque ni la práctica nacional, en este caso la propia delimitación constitucional de la función jurisdiccional, autoriza una acción judicial de desarrollo normativo de una disposición internacional, que es lo que, en definitiva, se produciría dado el contenido de ésta, ni tal contenido admite en la actual situación del Ordenamiento español una aplicación directa, pues las técnicas de flexibilidad empleadas en su formulación, permiten, como ha puesto de relieve la doctrina científica, diversas posibilidades de desarrollo y un amplio sistema de excepciones, no sólo subjetivas por la vía del artículo 2.°, sino, sobre todo, objetivas, en atención al criterio de razonabilidad de la negativa empresarial a la audiencia. -

- "No obstante, e ínterin que este desarrollo legislativo tenga lugar, el trabajador que se encuentra en alguno de los supuestos que se contemplan en el precepto examinado, está garantizado con la exigencia establecida en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores de que el empresario deberá entregarle carta de despido en la que figuren los hechos que motivan el despido y la fecha en la que tendrá efecto; de cuyos cargos puede defenderse en el Acto de Conciliación ante el Instituto de Mediación, Arbitraje y Conciliación, en el Acto de Conciliación previas al proceso - artículo 75 de la Ley Procesal Laboral - y en el proceso jurisdiccional".

La anterior doctrina, atiendo al momento en el que nos encontramos, con normas y criterios que refuerzan el ordenamiento jurídico interno, debe ser modificada por las razones que pasamos a exponer.

TERCERO. -

1. El art. 96.1 de la Constitución Española ( CE ) y art. 23.3 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales, señalan que los Tratados Internacionales válidamente celebrados pasan a formar parte del ordenamiento jurídico español tras su publicación oficial, por lo que, en el caso que nos ocupa, los Convenios de la OIT que hayan sido ratificados por España han pasado a ser Derecho interno. Como sucede con el Convenio núm. 158 de la OIT, sobre el que nuestra jurisprudencia no ha negado su integración en nuestro ordenamiento jurídico. Como advierte la doctrina constitucional, "de acuerdo con la ordenación constitucional, el derecho a celebrar tratados o ius ad tractatum ( STC 198/2013 , FJ 6) es competencia exclusiva del Estado, pues solo él, como sujeto de derecho internacional, puede vincular al conjunto de poderes públicos internos. Esto es así porque quien se obliga internacionalmente es el Estado en sentido amplio, comunidades autónomas incluidas, o por decirlo en los términos de la Ley de tratados, el "Reino de España" (art. 8)." Una vez publicados, forman parte del ordenamiento interno y vincula a particulares y poderes públicos, de forma que el Estado debe "respetar las obligaciones" asumidas por España en los tratados internacionales y "velar" por su adecuado cumplimiento (art. 29 de la Ley de tratados). Igualmente, y como ya hemos visto, cuando del texto del tratado se desprenda que no es de aplicación directa, sino que su aplicación precisa de la aprobación de disposiciones de Derecho interno (tratados non selfexecuting), uno y otras (Estado y comunidades autónomas) deben adoptar las medidas necesarias para su ejecución..." ( STC 87/2019 ). Esto es, no todos los Convenios internacionales o sus disposiciones, aunque se integren en nuestro ordenamiento, son ejecutivos de forma que lo en ellos recogido sea directamente aplicable por los órganos judiciales, sin necesidad de un posterior desarrollo normativo interno que exprese la voluntad de nuestro legislador, pudiendo ocurrir que ciertas normas o alguna de sus disposiciones tan solo establezcan obligaciones para que los Estados que los suscriben tomen las medidas necesarias para su ejecución y adapten su ordenamiento jurídico. Esta Sala en relación con determinados Convenios de la OIT, y más específicamente, con algunas de sus disposiciones, ha venido manteniendo su carácter de autosuficiencia, como el Convenio 173 y 132 [ SSTS de 21 de enero de 1992 (rec. 792/1991 ) y otras posteriores y más recientes, como las que cita la parte recurrida en su escrito de impugnación del recurso]. En consecuencia, procede determinar si el Convenio núm. 158 de la OIT y, más concretamente, su art. 7, es de aplicación directa como refiere la sentencia recurrida.

2. El Convenio núm. 158 de la OIT 3.

Su art. 1 dispone que "Deberá darse efecto a las disposiciones del presente Convenio por medio de la legislación nacional, excepto en la medida en que esas disposiciones se apliquen por vía de contratos colectivos, laudos arbitrales o sentencias judiciales, o de cualquier otra forma conforme a la práctica nacional". Iguales términos se recogen en el párrafo 1 de la Recomendación sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982 (núm. 166), con el valor orientativo que se le otorga, al aportar criterios interpretativos o aclaratorios de los Convenios. Del citado precepto, al señalar los diferentes métodos de aplicación de sus disposiciones, se desprende la flexibilidad que se ha otorgado a los Estados que lo han ratificado a la hora de dar cumplimiento con lo en él dispuesto ya que, junto a la legislación nacional, las citadas disposiciones pueden hacerse efectivas mediante convenios colectivos, reglamentos de empresa, laudos arbitrales, sentencias judiciales u otras formas conforme a la práctica nacional y que resulte apropiada según las condiciones nacionales. Ahora bien, el que se impongan métodos de aplicación no implica, necesariamente, que todo el convenio sea de por sí un convenio programático que precise de un desarrollo porque, como se ha indicado anteriormente, es posible que determinadas disposiciones del mismo puedan ser suficientemente precisas y permitan otorgarles un efecto inmediato de forma que pueda claramente advertirse que si tal previsión no está reflejada en la legislación interna se estaría incumpliendo con ella, debiendo las sentencias judiciales hacer aplicación de las mismas.

3. El art. 7 del Convenio núm. 158 de la OIT y su aplicación directa

En él se dispone lo siguiente: "No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad". A la vista de este contenido, esta Sala sostiene que procede su aplicación directa al ser una disposición que debe calificarse de completa o aplicable en forma automática, sin precisar de normas de ejecución que deban dictarse por España ya que está suficiente y debidamente concretados sus términos. El requisito que establece es muy concreto y de alcance general, ya que, atendiendo a su contenido y la propia finalidad que con su texto se persigue, se extiende a toda situación en la que el empresario pretenda imponer al trabajador la extinción del contrato de trabajo por despido disciplinario, por lo que no precisa de mayor desarrollo normativo para su cumplimiento ya que basta, simplemente, con permitir al trabajador que se defienda de los cargos sobre su conducta o trabajo. Por tanto, no se puede decir que tal disposición requiera de un desarrollo legislativo. Es cierto que las técnicas de flexibilidad a las que se refiere el art. 1 del Convenio núm. 158, como se ha indicado, pueden permitir diferentes modelos por los que hacer efectivo ese derecho. No solo la vía legislativa, que en nuestro derecho interno la ha atendido a través de específicas reglas, en algunos casos, como en el propio ET -para los representantes de los trabajadores, e incluso para un afiliado sindical mediante la audiencia a su sindicato-, sino también en otras normas como el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, o RRDD que regulan determinadas relaciones especiales -RD 1146/2006 y 1331/2006, imponiendo incluso mayos exigencias, como las de incoar expedientes contradictorios- o por la vía de convenios colectivos en los que, en algunos de ellos, se contempla un procedimiento disciplinario previo que atiende al respeto de los derechos y garantías de defensa del presunto responsable, cumpliendo así la negociación colectiva el papel importante que le otorga nuestra Constitución. Ahora bien, esa flexibilidad no altera el hecho de que estemos ante una norma de directa aplicación, y pueda en el proceso judicial ser analizado su cumplimiento, como sucede con el resto de requisitos formales que rodean la decisión de despedir disciplinariamente. Y para ello y en orden a su aplicación interna no es obstáculo las excepciones que puedan darse a esa exigencia, desde el ámbito subjetivo, ex art. 2 del Convenio, como entendió nuestra doctrina anterior. Ninguna consideración al respecto fue dada por el Estado español al ratificarlo, ni en especial con la disposición que estamos tratando. Tampoco la previsión que contiene la citada disposición, referida a que el empresario pueda liberarse de dicha obligación, ya que en este caso nos encontramos con el criterio de razonabilidad de la negativa empresarial a dar la audiencia que, como excepción que es, vendrá determinada por las concretas circunstancias que rodeen cada caso y que permitan justificar que el empleador no podía o tenía que conceder esa posibilidad que no es lo mismo que eludirla. En definitiva, el art. 7 del Convenio impone un derecho de audiencia del trabajador previa a la extinción por despido disciplinario que pueda adoptar el empleador y ello es exigible y debe ser cumplido.

4. El art. 7 está enmarcado en la Sección B, titulada "Procedimientos Previos a la Terminación o en Ocasión de ésta". Esto es, en orden a la forma de activar la medida disciplinaria de despido, lo que se introduce es un principio básico, una medida de equidad, al incluir, junto a las disposiciones relativas al recurso frente a la decisión de despido, un claro mecanismo previo, que ha de activarse antes o con ocasión del despido. Su finalidad, como ya hemos dicho, viene dada por el propio contenido de la citada disposición cual es que el trabajador sea escuchado sobre los hechos por el empleador antes de que éste pueda adoptar decisiones definitivas al respecto que, con ese conocimiento, a lo mejor no hubiera tomado. Precisamente por esa finalidad, el art. 7 del Convenio no dice nada más, ni exige nada especial en orden a la forma de articular ese dialogo o audiencia del trabajador de manera que, aunque se pudiera entender que está introduciendo un criterio flexible para los Estados puedan perfilar una concreta forma de hacer efectiva esa disposición, no impide que, como requisito mínimo y suficiente, baste con que se le dé oportunidad al trabajador de ser oído, lo que no requiere de mayor precisión.

5. El art. 55 del ET , al regular con carácter general la forma del despido disciplinario, señala lo siguiente: "1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido. Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese. Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constase, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato. 2. Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpla los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que solo surtirá efectos desde su fecha, solo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social". Es evidente que la regulación legal sobre las exigencias que el precepto en cuestión impone al empleador para poder adoptar la medida de despido disciplinario no contempla en modo alguno, y en general, ese previo derecho del trabajador de defenderse de la imputaciones que pudieran dar lugar a la adopción de tal medida. Por el contrario, como ya se ha indicado, sí que ese derecho está contemplado de una forma más específica para los representantes legales de los trabajadores o delegados sindicales y para los afiliados a un sindicato -en cuyo caso esa audiencia se dirige a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente ( art. 10.3. 3º de la Ley Orgánica de Libertad Sindical y art. 55.1 y 68 a) del ET )-. Esto es, en nuestro derecho interno el mandato del art. 7 sí que se respeta para aquellos y de una forma más exigente, al precisar expedientes disciplinarios. Pero, con carácter general, lo que no contempla es el requisito mínimo que impone la citada disposición sobre la audiencia previa del trabajador, sin más, con la excepción que la acompaña.

6. La audiencia previa a la adopción de la medida disciplinaria de despido, al contrario de lo que estuvo entendiendo esta Sala, no puede confundirse con otros derechos que le corresponden al trabajador tras la extinción del contrato, como es la impugnación de la medida extintiva disciplinaria con acceso a la vía judicial que es una expresión del art. 8 del Convenio núm. 158 y que en nuestro derecho viene atendido por el art. 24.1 de la CE en el que se reconoce el derecho de los titulares de derechos e intereses legítimos a acudir a los órganos jurisdiccionales y a obtener una decisión fundada en Derecho. Esto es, no puede calificarse esa tramitación como equivalente a la que impone el Convenio núm. 158. Como tampoco puede entenderse cumplido ese derecho con la exigencia preprocesal que la LRJS recoge para poder acudir ante los tribunales de justicia, y que, claramente la Recomendación núm. 166 lo identifica como un recurso contra la terminación de la relación laboral y no con procedimientos previos a dicha terminación (párrafo 14), ya que son vías de mediación o conciliación previas al proceso o incluso dentro de él pero para evitarlo, lo que nada tiene que ver con la defensa que el trabajador pudiera hacer ante el empleador para refutar o desmentir lo imputado y que éste no adopte la medida, no para que, con posterioridad y tras un sistema de conciliación, se revise la ya adoptada. Como dijo esta Sala, "desde la presentación de la papeleta de conciliación ya está constituida la relación jurídica procesal que debe desembocar en la decisión judicial calificando el acto extintivo unilateral del empresario, y en su caso, en la restauración del vínculo contractual reparando los perjuicios causados" ( STS de 7 de octubre de 2009, rcud 2694/2008 ). Esto es, son momentos diferentes los de audiencia del trabajador previa a serle notificado el despido disciplinario y las acciones que con posterioridad se deban desarrollar en impugnación de la medida extintiva adoptada por el empresario. El que existan estas últimas no elimina la de la audiencia previa porque tanto unas como la otra están contempladas en el Convenio y no con carácter supletorio uno de la otra y su finalidad es distinta. El hecho de que nuestro ordenamiento jurídico tenga medidas dirigidas a impedir que el trabajador se encuentre en una situación de indefensión frente al despido ya adoptado, no significa que con ellas se esté cubriendo otras exigencias impuestas por normas internacionales que también lo integran, como la que nos ocupa. Si entendemos que esa audiencia previa atiende a un criterio de equidad, permitiendo al trabajador que alegue lo oportuno en relación con hechos merecedores de ser sancionados y lo haga ante quien tiene el poder disciplinario y antes de que éste adopte la medida, no es más que cumplir con un esencial derecho de audiencia o defensa que, en el marco de la relación de trabajo y durante su vigencia, se presenta como un acto formal dentro del ejercicio legítimo del poder disciplinario del que es titular la empresa.

7. Siendo ello así, estando ante un requisito exigible por norma incorporada a nuestro ordenamiento interno, debe ser aplicada sin que ello implique que estemos derogando norma interna alguna sino seleccionando el derecho aplicable, cumpliendo con ello la función jurisdiccional que a los jueces atribuye la CE, ex art. 117.3 . Así lo ha venido manteniendo la doctrina constitucional, como recuerdan las SSTC 87/2019 y 120/2021 . En esta última se afirma lo siguiente: " "[e]l marco jurídico constitucional existente erige, pues, al control de convencionalidad en el sistema español en una mera regla de selección de derecho aplicable, que corresponde realizar, en cada caso concreto, a los jueces y magistrados de la jurisdicción ordinaria. Como viene estableciendo de forma incontrovertida la jurisprudencia previa, la determinación de cuál sea la norma aplicable al caso concreto es una cuestión de legalidad que no le corresponde resolver al Tribunal Constitucional sino, en principio, a los jueces y tribunales ordinarios en el ejercicio de la función jurisdiccional que, con carácter exclusivo, les atribuye el artículo 117.3 CE (por todas SSTC 49/1988, de 22 de marzo, FJ 14 ; 180/1993, de 31 de mayo, FJ 3 , y 102/2002 , FJ 7). En síntesis, la facultad propia de la jurisdicción para determinar la norma aplicable al supuesto controvertido se proyecta también a la interpretación de lo dispuesto en los tratados internacionales ( STC 102/2002 , FJ 7), así como al análisis de la compatibilidad entre una norma interna y una disposición internacional. Ello supone que, en aplicación de la prescripción contenida en el artículo 96 CE , cualquier juez ordinario puede desplazar la aplicación de una norma interna con rango de ley para aplicar de modo preferente la disposición contenida en un tratado internacional, sin que de tal desplazamiento derive la expulsión de la norma interna del ordenamiento, como resulta obvio, sino su mera inaplicación al caso concreto. La admisión de la posibilidad de que una norma con rango legal sea inaplicada por órganos de la jurisdicción ordinaria ha sido admitida por este tribunal en aplicación del principio de prevalencia (SSTC 102/2016, de 25 de mayo ; 116/2016, de 20 de junio , y 127/2016, de 7 de julio ), en lo que hace al control de constitucionalidad de normas preconstitucionales ( STC 11/1981, de 8 de abril ), y a la hora de determinar las relaciones entre las fuentes internas de rango legal y las normas de Derecho comunitario derivado (por todas SSTC 28/1991, de 14 de febrero, FJ 5 ; 64/1991, de 22 de marzo, FJ 4 ; 180/1993, de 31 de mayo, FJ 3 ; 145/2012, de 2 de julio, FJ 2 , y 118/2016, de 23 de junio , FJ 3)" ( STC 140/2018, de 20 de diciembre , FJ 6)".

8. Es cierto que el Estado español viene mostrando su disconformidad con las interpelaciones que viene recibiendo de la Comisión de Expertos en Aplicación de los Convenios y Recomendaciones, al considerar que nuestra legislación cubre las exigencias del art. 7 del Convenio núm. 158 y, hasta el momento, seguimos con ese régimen jurídico que recoge el art. 55 del ET , como señala la parte recurrente en su escrito de interposición del recurso, pero es evidente, como se ha expuesto, que ello no interfiere para que se dé cumplimiento a la norma internacional aunque no esté recogida en el ET. Y en ese entorno ha de aplicarse de modo preferente y colmar nuestra regulación con lo dispuesto en el art. 7 del Convenio núm. 158 de la OIT. Todo lo anterior significa que estamos ahora rectificando la doctrina acuñada por la sentencia de contraste y otras análogas. La razón de ello no solo estriba en el enfoque que acabamos de exponer, sino que también deriva de los cambios habidos en nuestro ordenamiento durante todo este tiempo. Sin ánimo exhaustivo cabe recordar: a) La sentencia referencial es de 1988 y uno de los argumentos que hemos recogido viene dado por la Ley sobre Tratados Internacionales de 2014. b) El control de convencionalidad, como resorte judicial para desplazar el tenor de la norma interna, solo desde hace media docena de años ha recibido carta de naturaleza. c) La eliminación de los salarios de tramitación en caso de despido improcedente, sin readmisión, ha privado de virtualidad a las teorías sobre terminación del contrato solo cuando se dictaba el auto poniendo fin a la relación laboral. d) En el mismo sentido hay que subrayar la eliminación del despido nulo por deficiencias formales. e) La ausencia de una cláusula de mayor favorabilidad global de la regulación interna respecto de las garantías luce ahora con mayor relevancia.

9. En consecuencia, la sentencia recurrida es la que contiene la doctrina correcta y no la de contraste a la hora de la postular la aplicación directa del citado precepto del convenio internacional. Pero el debate no se cierra aquí. Llegados a este punto, en el que concluimos que, para la extinción de la relación laboral por despido disciplinario, que es lo que aquí se está debatiendo, es exigible la audiencia previa del trabajador, constando que en el caso presente no ha sido cumplida, no podemos olvidar que ese requisito va acompañado de una excepción ("a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad") por lo que también debe ser examinada. Y sobre este extremo y con ese amparo normativo, debemos indicar que, en el caso que nos ocupa es aplicable dicha excepción ya que no podía razonablemente pedirse al empleador que tuviera que conceder tal audiencia al trabajador en tanto que en el momento en que activó el despido no se le podía exigir ese requisito, tal y como precisamente se viene a decir en su escrito de interposición del recurso, cuando expresamente nuestra propia jurisprudencia venía manteniendo lo contrario de lo que aquí concluimos en los años ochenta, y que pacíficamente se ha venido manteniendo hasta la actualidad, generando un principio de seguridad jurídica en la materia que amparaba su modo de proceder, al no tomar en consideración lo que expresamente no se estaba exigiendo entonces y los beneficiados por ello ni tan siquiera venían demandando en vía judicial, permaneciendo dicho criterio pacífico en el tiempo hasta la actualidad que ha vuelto a resurgir y que por vía de la presente resolución y en este momento aquella doctrina se está modificando. Con esta importante advertencia, sin duda válida para los despidos acaecidos antes de que se publique la presente sentencia, no estamos alterando la doctrina en relación con el alcance del cambio de jurisprudencia, estableciendo cánones de irretroactividad, propio de las leyes, sino, simplemente, aplicando la excepción de la propia norma objeto de análisis, que permite valorar la razón por la que el empleador no ha dado audiencia previa al trabajador y que, en estos casos, se encuentra razonablemente justificada en los términos que hemos expuesto..."

En aplicación de esta doctrina, el motivo debe ser desestimado, ya que dada la fecha del despido -el 30 de septiembre de 2024- anterior, por tanto, a la sentencia que cambio el criterio jurisprudencial, no podía razonablemente pedirse al empleador que tuviera que conceder audiencia previa al trabajador, puesto que el convenio aplicable no lo exigía ni concurría en su persona un cargo de representación de los trabajadores o delegado sindical que así lo exigiera.

MOTIVO CUARTO. -Se formula al amparo de lo prevenido en el artículo 193 Letra c) de Ley 36/2011, de 10 de Octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, al objeto de examinar las infracciones de la jurisprudencia.

Con base a lo dispuesto en el art. 1.6 del CC en relación con el art. 193. c) de la LRJS, se denuncia la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo manifestando que "dicho Tribunal ha establecido una doctrina reiterada en múltiples sentencias en las cuales para conceptuar una determinada conducta como causa justa de despido disciplinario las acciones que lo motivan deben ser graves e inexcusables, debiendo valorarse su trascendencia y gravedad y sus consecuencias. Así lo establecen las Sentencias del Tribunal Supremo ( STS 19-1-87 , EDJ 357; 30-6-88 , EDJ 5743; 23-1-91 , EDJ 590; 30-4-91 , EDJ 4522).

No cualquier defecto en la prestación de trabajo puede calificarse como incumplimiento del deber de diligencia, susceptible de justificar la sanción por despido, sino solamente aquellos que por la reiteración de la conducta negligente o por elementos de cualificación vinculados normalmente al resultado de una imprudencia inexcusable revisten una especial gravedad tal y como dispone el Tribunal Supremo en ( STS 28-6-88 , EDJ 5664), ( STS 30-4-85 , RJ 4171).)

Ninguna de las argumentaciones que se establecen en estas sentencias para la calificación de un despido como procedente, han sido contempladas en la sentencia objeto del presente recurso, la cual, junto con una manifiesta falta de motivación debe ser totalmente anulada".

Nuevamente el motivo va a ser desestimado, puesto que como antes se ha expuesto la conducta acreditada como cometida por quien ahora recurre en relación con su compañero de trabajo tiene la suficiente gravedad como para justificar la imposición de la máxima sanción, y además, en relación con los despidos disciplinarios, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha declarado que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el art. 54 ET no es materia propia de la unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en estos casos la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico, pues "para llegar a la conclusión de que un incumplimiento contractual es "grave y culpable" se deben, como regla, valorar todas las circunstancias concurrentes no sólo en lo afectante al hecho cometido, sino también en lo relativo a la conducta y persona del trabajador y al entorno empresarial en que acontece" (así, STS 13/11/00 rec. 4391/99)".

Tal valoración se ha efectuado en la sentencia de instancia en unos términos que esta Sección de Sala comparte plenamente, tal y como se ha expuesto al contestar al motivo de suplicación segundo.

TERCERO. -No procede la imposición de costas, debiendo estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

CUARTO. -Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,