Sentencia Social 417/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Cuarta, Rec. 864/2024 de 29 de mayo del 2025

PRIMERO:La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid de fecha 06 de febrero de 2024 estima parcialmente la acción de reclamación de cantidad, y reconoce en favor del actor 3.518,90 euros de principal, más el interés por mora, por haberle sido indebidamente descontada bajo el epígrafe "Ajuste Salario Subrogado."

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la representación Letrada de la demandada BURGER KING S.L.U., habiéndose presentado escrito de impugnación por la contraparte, el demandante DON Inocencio.

SEGUNDO:Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente:

MOTIVO PRIMERO.-Al amparo del artículo 193 letra b) de la LRJS, para revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales practicadas, y en concreto para solicitar la ampliación del HECHO PROBADO sexto.

Como recuerdan, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2023, (rec. 19/2023) y 7 de junio de 2023, (rec. 145/2021), la prosperabilidad de la revisión fáctica en la casación ordinaria y lógicamente en el recurso de suplicación que participa de su misma naturaleza extraordinaria presenta como "limitaciones"que no se permita una "...reconsideración plena del material probatorio...",sino tan solo "...un reexamen excepcional de la declaración de hechos probados cuando a la luz de ciertas pruebas... se acredite que algún extremo de la misma es, sin duda, equivocado...",exigiéndose, en definitiva:

"... 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".

Ha de partirse del contenido del Hecho Probado SEXTO de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente:

"En el período debatido 1-1-2021 a 1-5-2022, el actor no ha percibido una menor retribución que en 2018.

(De las nóminas)."

Se propone en el recurso su nueva redacción, mediante la siguiente adición:

"El actor tampoco ha percibido una retribución menor durante el año 2019, primero en el que se aplica el Acta de conciliación con avenencia de 21/11/2018 en el Conflicto colectivo 269/2018 seguido ante la Audiencia Nacional"."

Son varios los motivos por los que no se va a acceder a la modificación, vía ampliación, solicitada:

-Las nóminas son documentos ya valorados judicialmente conforme se recoge en los hechos probados 4º y 6º de la sentencia, y como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 4-10-2023, Rec. nº. 3/22, en este tipo de recurso como no cabe pretender "...la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado....",la jurisprudencia "... excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, Rec 166/2011 , con cita de otras muchas).

-El debate económico se centra en el período 1-1-2021 a 1-5-2022, y de ahí la limitación temporal de los hechos probados.

- La conclusión de la no menor retribución durante el año 2019 no se deduce directamente de la documental que cita sin necesidad de acudir a operaciones aritméticas que denotan ausencia de lo evidente, debió indicar el salario percibido mes a mes en la citada anualidad, para posteriormente al amparo del artículo 193 c) de la LRJS razonar cual es la importancia del citado dato en relación con una posible modificación del fallo de la sentencia de instancia.

MOTIVO SEGUNDO. -Al amparo del artículo 193 letra c) de la LRJS, para examinar la infracción por la sentencia de instancia de normas sustantivas y jurisprudencia aplicable, en concreto:

Artículos 1.091, 1.254 a 1.258, y 1.281 a 1.289 "Interpretación de los contratos" del Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil.

Artículo 28 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

Artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, de 13 de marzo de 2017, Rec. 39/2006,

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, nº 717/2019 de 22 de octubre de 2019, Rec. 78/2018,

A título ilustrativo: Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, nº 206/2024 de 4 de julio de 2024, Rec. 206/2024.

En este sentido y resumidamente, se mantiene por la parte recurrente que la sentencia recurrida parte de que la demandada "resta" o "reduce" los conceptos retributivos que el actor percibe en sus nóminas, y ello sin sustento legal o convencional suficiente, lo cual -a su criterio- no se corresponde con el "Acta de conciliación con avenencia de 21/11/2018 acordada en el Conflicto colectivo 269/2018 seguido ante la Audiencia Nacional "cuyo fin fue conferir uniformidad a la estructura retributiva de los trabajadores subrogados de Megafood, S.A., con respecto a los trabajadores que ya realizaban su prestación laboral en Burger King en el momento de la subrogación, y evitar que los primeros recibieran menos retribuciones que los segundos, todo ello con base en los puntos 4 y 3 de dicho Acta, de cuya literalidad se concluye que una vez los trabajadores subrogados se integrasen en la estructura retributiva y profesional de Burger King, habrían de ostentar las mismas condiciones retributivas que un trabajador que ya formaba parte de la empresa, incumpliéndose judicialmente las reglas de interpretación de los contratos, contenidas en las Sentencias del Tribunal Supremo -Sala de lo Social- de 22 de octubre de 2019 (recuso 78/2018) y la de 13 de marzo de 2017 ( recurso 39/2006).

Seguidamente, se procede a efectuar por la mercantil recurrente una serie de comparativas, recogiendo el importe total de cada nómina de los años 2017, 2018, 2019, 2021 y hasta mayo de 2022, concluyendo que, de mantenerse la tesis de la sentencia, el actor cobraría por encima de lo que correspondiera a un trabajador de su misma categoría profesional en Burger King.

Por último, se muestra discrepancia con el hecho de que el Juzgado de lo Social sustente la interpretación del "Ajuste salario fijo subrogado"en el mantenimiento "ad personam"de todas las condiciones en materia salarial, ya que se trata de un argumento ni contenido en la demanda, ni mantenido en el acto del juicio por la actora, que tampoco lo ha acreditado, de manera que, compartiendo la conclusión a la que han llegado otras Salas de lo Social, como la del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en sentencia de 4 de julio de 2024, está justificado el concepto de "Ajuste salario fijo subrogado".

Partiendo de que en ocasiones el recurso está construido sobre datos o hechos que no figuran dentro del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia, incurriendo de esta manera en lo que el Tribunal Supremo denomina -entre otras- en la sentencia de 11 de abril de 2023 como "petición de principio o hacer supuesto de determinada cuestión"que surge cuando la suplicación tiene en cuenta hechos distintos a los que se han dado como probados que constan como tales en el correspondiente apartado, o con ese valor en la fundamentación jurídica de la sentencia, situación no admisible en un recurso extraordinario como el presente, un supuesto idéntico al presente en cuanto a empresa de procedencia y categoría del trabajador, con igual actuación por parte de la mercantil empleadora y recurrente en cuanto a la aplicación del denominado "ajuste salarial subrogado",ha sido objeto de estudio por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía-Granada en sentencia de diecisiete de octubre de dos mil veinticuatro, dictada en el recurso de suplicación núm. 1622/2023, cuya conclusión confirmatoria comparte esta Sección de Sala y en la que se recoge lo siguiente:

1º-Dentro de los Hechos Probados, se trascribe el contenido del acta de conciliación con avenencia alcanzada en conflicto colectivo 269/2018 seguido entre CCOO y BURGER KING, seguido ante la Audiencia Nacional, Sala de lo Social:

1.La plantilla proveniente de MEGAFOOD mantendrán "ad personam" todos sus derechos laborales vigentes en la fecha de la transmisión, siendo de aplicación los convenios colectivos provinciales de Hostelería que se relacionan en el Anexo I durante la vigencia de los mismos.

2.Todos y cada uno de los empleados procedentes de MEGAFOOD mantendrán AD PERSONAL las mismas condiciones que tuvieran reconocidas a la fecha de la transmisión en concreto en materia de salario, antigüedad, jornada anual, vacaciones y las condiciones que tuvieran reconocidas los trabajadores subrogados.

3.-Con objeto de facilitar la integración del personal en la estructura y operativa de BK se acuerda que el personal proveniente de MF quedará encuadrado en el sistema de clasificación de BK atendiendo Grupo y al puesto de trabajo de origen, a las funciones desempeñadas-y al tiempo que cada trabajador/a lleve adscrito a cada puesto en origen.

4.- Con el objeto de homogeneizar la estructura retributiva respetando los diferentes complementos contemplados en los convenios de origen se establecen las siguientes reglas:

-SALARIO BASE: correspondiente a la categoría prevista en el sistema de clasificación de BK asignada conforme a los criterios establecidos en el apartado anterior.

-El personal que quede adscrito a los Grupos I y II tras la adaptación prevista en el apartado anterior percibirá el plus funcional de especializaci6n en la cuantía establecida en la tabla de adaptación.

-AD PERSONAM SB (salario base): Diferencial entre el salario base que tenía el trabajador bajo la mercantil Megafood, y el salario base de la nueva categoría de conversión bajo la mercantil Burger King Spain.

-AD PERSONAM ANTIGÜEDAD: Corresponderá al importe que los trabajadores vengan percibiendo por el concepto de antigüedad. Su devengo y abono se mantendrá conforme a los términos previstos en el convenio provincial de hostelería correspondiente. No será en ningún caso compensable ni absorbible ni durante la vigencia del convenio de referencia ni posteriormente-

-AD PERSONAM RETRIBUTIVO: El importe anual resultante de los complementos establecidos en los distintos convenios provinciales que se vinieran abonando en concepto de suplidos o compensación tales como plus transporte, ropa de trabajo, manutención, desgaste de útiles y herramientas, quebranto de moneda.: se agruparán bajo este concepto que se abonará mensualmente en 12 mensualidades. Este concepto totalizado, será totalizado y únicamente seria absorbible cuando se produjese un incremento salarial a nivel individual -La nocturnidad seguirá siendo retribuida como establecen los convenios de origen vigentes a fecha del presente acuerdos pudiendo absorberse únicamente con el complemento de nocturnidad establecido en el convenio de Burger King Spain.

- Se respetarán AD PERSONAM y en su misma condición cualquier otro complemento retributivo diferente de los aquí recogidos que se venga percibiendo por los trabajadores a título individual o por acuerdo colectivo."

2º-Dentro de la Fundamentación Jurídica lo siguiente:

"PRIMERO. -La trabajadora, encargada de profesión, interpuso demanda en reclamación del abono de las diferencias retributivas devengadas en el período comprendido entre septiembre de 2021 y agosto de 2022. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Jaén de fecha 31 de julio de 2023 estimó parcialmente la demanda interpuesta, condenando la empresa demandada al abono del importe de 2.638,90 € con abono del correspondiente interés por mora. Se alza frente a la misma en suplicación la empresa, aduciendo diversos motivos al efecto.

TERCERO. -Se plantea un segundo motivo de recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia...

Se pone de relieve que el acuerdo alcanzado en la demanda de conflicto colectivo anteriormente mencionado tendría como finalidad la de llevar a cabo la homogenización de categorías y puestos de trabajos, así como de la estructura retributiva de los trabajadores incorporados, sin que se produjera menoscabo en las condiciones laborales de los mismos, pero no el de un incremento salarial con motivo de la subrogación como pretendería la actora en el supuesto examinado.

Aduce que, al tiempo de la subrogación, la trabajadora percibía un salario bruto total de 1.460,67 €, pasando a percibir en la nómina de septiembre de 2021 un importe de 1.602,93 € bastante superior al percibido antes de la subrogación el 1 de agosto de 2018.

Es por ello por lo que se habría incluido el concepto "ajuste salarial subrogado" para mantener la misma cuantía salarial que venía percibiendo antes de la subrogación. Tras la resta de los importes sucesivamente descontados, se obtendría el salario percibido cuando prestaba servicios para la empresa anterior. Lo que la actora propone equivaldría a percibir una retribución considerablemente superior aprovechando la coyuntura de la subrogación. Se ha venido aplicando a la trabajadora el Convenio de Hostelería de la provincia de Jaén desde que se produjo la subrogación el 1 de agosto de 2018.

El acuerdo de 21 de noviembre de 2018 alcanzado en procedimiento de conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional, vino a establecer las tablas de conversión de las categorías profesionales de los distintos trabajadores provenientes de la empresa anterior a la nueva titular, "Burger King Spain SLU". Se establecía igualmente la aplicación al personal subrogado de los Convenios Provinciales de Hostelería que se relacionaban, durante su vigencia. En el caso examinado, el convenio provincial de hostelería de Jaén, de duración comprendida entre el 1 de enero de 2020 y el 31 de diciembre de 2022 (BOP 18 de noviembre de 2020).

Respecto de las condiciones laborales, se determinaba que todos y cada uno de los empleados procedentes de MEGAFOOD mantendrían ad personam las mismas condiciones que tuvieran reconocidas a la fecha de la transmisión en concreto en materia de salario, antigüedad, jornada anual, vacaciones y las condiciones que tuvieran reconocidas los trabajadores subrogados. Con el objeto de homogeneizar la estructura retributiva respetando los diferentes complementos contemplados en los convenios de origen se establecían diversas reglas relativas al salario base y complemento ad personam del mismo, ad personam de antigüedad, y ad personam retributivo.

En puridad, la trabajadora mantiene su conformidad con la mayor parte de los abonos realizados en su nómina, reclamando tan sólo durante el periodo al que se contrae su reclamación ... por el importe del descuento que se le realiza también mensualmente, de 215,29 € durante el año 2021, y de 222,37 € durante la anualidad siguiente. Este último bajo la denominación aplicada por la empresa de ajuste salarial subrogado, con el fin manifestado de mantener la misma retribución percibida con anterioridad a la subrogación. ...

No cabe por el contrario sino admitir la reclamación centrada en los descuentos mensuales que se efectúan en la nómina de la trabajadora, cuya finalidad y cuantía no se han justificado en el procedimiento.

No puede mantenerse la afirmación de que se establecieron para evitar el enriquecimiento injusto de la trabajadora a virtud de la percepción de unas retribuciones salariales que le corresponden legalmente como implícitamente se admite, no habiéndose tampoco señalado los importes a cuya cuantía deberían ajustarse aquéllas, ni la causa legal de su abono corregido. En este orden de cosas, no puede mantenerse que el importe retributivo debiera acomodarse al percibido cuando la trabajadora prestaba sus servicios en la empresa anterior, por cuanto que es evidente que dichos salarios habrían de incrementarse con el transcurso del tiempo, al aparecer sujetos a la evolución establecida en los convenios de aplicación.

Tampoco puede admitirse que la subrogación hubiera determinado una ventaja retributiva para la actora frente al personal que ya venía desempeñando su actividad por cuenta de la nueva empresa sucesora, ya que con independencia de que el acuerdo establecido supusiera un intento de homogeneización entre ambos grupos de trabajadores, no se propone una comparativa entre partidas homogéneas percibidas por los mismos, no recogiéndose tampoco mención alguna a tal extremo en el vigente relato de hechos probados, que no se ha pretendido modificar en este punto.

No cabe en consecuencias y a la vista de lo expuesto, sino desestimar el motivo del recurso, y confirmar la sentencia dictada en instancia".

Por lo expuesto, procede mantener la sentencia de instancia al considerar que la misma no ha incurrido en las infracciones puestas de manifiesto en el recurso que debe, por tanto, ser desestimado.

TERCERO:Procede la imposición de costas, dado que el art. 235.1 LRJS prevé esta medida respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

CUARTO:Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.