Sentencia Social 595/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Cuarta, Rec. 18/2024 de 29 de julio del 2024

PRIMERO:La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid de fecha 4 de octubre de 2023, tras desestimar la concurrencia de la excepción de cosa juzgada en su efecto positivo, acoge parcialmente la demanda condenando a la empresa a abonar a la trabajadora, la cantidad de 1.661,39 euros de principal, por el concepto de compensación por primas del año 2020.

Frente al fallo, se interponen los presentes Recursos de Suplicación por la representación letrada de la demandada CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. (CASER), y por la representación letrada de la demandante DOÑA Yhendelyn, habiéndose presentado escritos de impugnación por la respectiva contraparte.

SEGUNDO:Con carácter previo a entrar a conocer del fondo de ambos recursos, deben efectuarse las siguientes precisiones:

-Desde un punto de vista temporal, el recurso de suplicación primeramente formalizado ha sido el de la empresa demandada, que articula un único motivo con base en el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, letra c), por infracción:

. del artículo 36, apartado 7º del Convenio Colectivo general de ámbito estatal para el sector de entidades de seguros, reaseguros y mutuas de accidentes de trabajo.

. de lo establecido en el Acuerdo de 19 de noviembre de 2002 (artículos 8 a 14 así como la Disposición Final Primera de dicho Acuerdo).

. de las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2020 y 7 de septiembre de 2021.

-En el recurso de suplicación formalizado por la parte demandante, se articulan dos motivos:

. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS al objeto de revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales practicadas, pretendiendo que se modifiquen los Hechos Probados 11º y 12º, en relación con el Fundamentos de Derecho cuarto.

. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS al objeto de examinar la infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto del artículo 36 del Convenio Colectivo, en relación con los arts. 3.3, 4.1 y 26.5 del ET y Acuerdo de 2002 (en concreto Arts. 8 a 15, Capítulo II estructura salarial, y D F Primera)

-Dada que coincide prácticamente el contenido de la denuncia normativa de ambos recursos, se va a proceder inicialmente a dar respuesta a la petición de modificación de los hechos probados a fin de determinar el relato fáctico del que debe partir esta Sección de Sala, para a continuación analizar si la sentencia de instancia ha incurrido en alguna de las infracciones citadas por los recurrentes, bien del convenio colectivo, bien del acuerdo de 2002, bien de la Jurisprudencia.

TERCERO:Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente:

POR LA PARTE DEMANDANTE

MOTIVO PRIMERO. -Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS al objeto de revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales practicadas.

Como recuerdan, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2023, (rec. 19/2023) y 7 de junio de 2023, (rec. 145/2021), la prosperabilidad de la revisión fáctica en la casación ordinaria y lógicamente en el recurso de suplicación que participa de su misma naturaleza extraordinaria presenta como "limitaciones"que no se permita una "...reconsideración plena del material probatorio...",sino tan solo "...un reexamen excepcional de la declaración de hechos probados cuando a la luz de ciertas pruebas... se acredite que algún extremo de la misma es, sin duda, equivocado...",exigiéndose, en definitiva:

"... 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".

Ha de partirse del contenido de los hechos probados 11º y 12º de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente:

"UNDECIMO. - Las mejoras que incluye el Acuerdo Laboral de fecha 19 de noviembre de 2002, sobre lo establecido en el Convenio Colectivo de aplicación, son las siguientes:

DUODECIMO. - Estudio la diferencia entre la partida de Participación en Primas reclamada por el empleado y las mejoras correspondientes a Estructura Salarial, Jornada anual y su distribución y Beneficios y/o atenciones sociales:

Proponiéndose por la parte recurrente que se modifiquen ambos hechos probados, el 11º y el 12º, quedando del siguiente tenor literal en un solo hecho probado, el 11º, tal y como figura en el escrito de formalización de la suplicación:

"Las mejoras que incluye el Acuerdo Laboral de 19 de noviembre de 2002 sobre lo establecido en el Convenio Colectivo de aplicación, NO CONFIGURAN LOS DESCUENTOS APLICADOS EN EL INFORME PERICIAL APORTADO POR LA EMPRESA DOC Nº 4 (FOLIO 294 A 304)al trabajador demandante conforme propio Acuerdo de 2002 aportado por ambas partes al proceso, y prueba documental obrante. En tal sentido DOÑA Yhendelyn figura al folio 18 con los siguientes mejoras retributivas (según reza el informe de la empresa);

Cheque de navidad 115 €

Fondo Social 70 €

Seguro de accidentes 4,68 €

Descuentos en seguros 2194,45€ (dicho importe conforme Acuerdo art 17 último párrafo queda expresamente excluido el descuento en nómina. Y EL DESCUENTO QUE FIGURA EN EL INFORME PERICIAL ES DE 299,71 €Y NO 2194,45 € FOLIO 15 DEL MISMO, trasladándose erróneamente a la resta final por mayor importe SIENDO ESTE UN CLARO ERROR DE RESTA DEL INFORME QUE HA TRASLADADO MAL EL IMPORTE FINAL).

Horas anuales de trabajo 90,19 € (el trabajador ha aportado por escrito de 17.10.23 el fichaje realizado figurando más horas de las debidas y por tanto no tiene esa mejora sino un déficit de horas por parte de la empresa)

Flexibilidad de entrada 239,44 € (no configura una retribución para el trabajador puesto que la posibilidad de entrada después genera la contraprestación de salir más tarde sin generar beneficio alguno al mismo)

Horas libres asistencia médica 103,08€

Por lo que el informe aportado por la empresa adolece de error de base fácilmente contrastable con lo realmente percibido por el trabajador y conforme el texto del Acuerdo de 2002, siendo el importe indiscutible como recibido por mejoras de 292,76 € (cheque, fondo social, seguro accidentes y horas libres) y resultando un saldo a favor del trabajador de 4185,48 €".

Todo ello con base en prueba documental, consistente en las nóminas de la trabajadora aportadas con el escrito de demanda, el Acuerdo de 2002 y la pericial aportada como doc. nº 4 del ramo de prueba de la parte demandada (folios 171 y siguientes).

El motivo no va a ser acogido; y así:

-Como se recoge en la propia sentencia, fundamento de derecho primero, los apartados 10º, 11º y 12º de los hechos probados "se extraen de los informes periciales de la demandada debidamente ratificados en la vista oral, informes a los que se concede mayor fuerza de convicción, toda vez que incluyen en la valoración todas las mejoras valorables en términos económicos".

-Por tanto, existe una coincidencia entre la prueba tenida en cuenta por la Magistrada de instancia para la redacción de los hechos 11º y 12º de los declarados probados y la prueba alegada por la actora/recurrente (la pericial) puesto que de las nóminas no se deduce literalmente lo que se pretende que conste en el nuevo hecho probado, intentando asimismo la incorporación no solo de datos o elementos fácticos sino también de valoraciones o consideraciones de la parte. Y en este sentido, cabe indicar que como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 4-10-2023, Rec. nº. 3/22, en este tipo de recurso como no cabe pretender "...la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado....",la jurisprudencia "... excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, Rec 166/2011 , con cita de otras muchas).

-Tampoco puede pretenderse la supresión pura y simple de un hecho probado, puesto que se trata de la pretensión de mayor intensidad que se puede hacer en materia de revisión de hechos probados; y es al menos sumamente difícil, si no imposible, que una petición de tal índole pueda prosperar. Es así porque ello implica la más completa sustitución del criterio de la juzgadora por el de la recurrente, solicitándose que se dejen de considerar probados los hechos cruciales del proceso para reemplazar la convicción judicial por la de la parte, en el sentido de que tales hechos no han quedado demostrados, despojando así a la juez a quode las facultades de valoración probatoria y fijación de hechos que forman parte esencial de la función judicial y que vienen a plasmarse en el art. 97.2 de la LRJS. Y sí que existe sustento en las afirmaciones recogidas en la sentencia, en concreto en los informes periciales de la parte demandada, a los que se ha dado mayor fuerza de convicción que a otras pruebas.

POR LA PARTE DEMANDADA

MOTIVO UNICO. -Con base en el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, letra c), se articula el presente motivo de suplicación por infracción del artículo 36, apartado 7º del Convenio Colectivo general de ámbito estatal para el sector de entidades de seguros, reaseguros y mutuas de accidentes de trabajo, infracción de lo establecido en el Acuerdo de 19 de noviembre de 2002 (artículos 8 a 14 así como la Disposición Final Primera de dicho Acuerdo) y con las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2020 y 7 de septiembre de 2021, para interesar, que se dicte sentencia en la que se absuelva a la demandada de los pedimentos de la demanda.

En este sentido y resumidamente, se alega por la mercantil recurrente que en la demanda se interesa que, sobre las 2 pagas por compensación por primas que vienen cobrando los trabajadores a la luz y en virtud del Acuerdo Caser de noviembre de 2002, se les reconozcan 3,48 pagas adicionales por entender que así lo establece el Convenio Colectivo en su artículo 36 (con su actual numeración), considerando esa parte que la materia de participación en primas establecida en el artículo 36 del Convenio es dispositiva a favor de la eficacia del acuerdo Caser al darse la situación prevista en el apartado séptimo de dicho artículo 36 del Convenio, todo ello partiendo del relato de hechos probados, y en concreto del "DECIMO"en el que se indica que "Los empleados de CASER, en el año 2003, disfrutaron de unas condiciones laborales, por todos los conceptos en aplicación del Acuerdo Laboral de 2002, por importe de 32.068.852,10 euros. De aplicarse el salario previsto en el Convenio Sectorial la suma por salario anual de 2003 habría ascendido a 24.847.655,45 euros, ello teniendo en cuenta también las diferencias por participación en primas conforme al 5,4846 que establece el Convenio, lo que arroja una diferencia salarial a favor de los trabajadores de 7.221.196,65 euros, de un 29,1% superior a las que les hubiera correspondido de la estricta aplicación del Convenio Colectivo para el sector de entidades de seguros. Según valoración económica de todas las condiciones de trabajo que contemplan los documentos del Acuerdo Laboral de fecha de efectos 1 de enero de 2003 y del Convenio Colectivo que era de aplicación en el mismo año 2003, las condiciones laborales del Acuerdo Laboral de las empresas de CASER, en su valoración global y cómputo anual, en el momento de la conclusión de dicho acuerdo, es superior en 10,68 millones de euros a la valoración de las condiciones laborales establecidas en el Convenio Colectivo. Incluso en los distintos escenarios más extremos, ese importe diferencial sería de al menos 2,34 millones de euros de condiciones más favorables en el Acuerdo Laboral frente a lo dispuesto en el Convenio colectivo"todo ello conforme a los informes periciales de la mercantil recurrente, tratándose de una situación ya contemplada en sentencias de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid -que cita- y que dieron lugar a la desestimación de las demandas, mencionando asimismo, sentencias de Juzgados de lo Social y jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo y en concreto las sentencias de 11 de junio de 2020 y de 7 de setiembre de 2021, considerando acertada la no aplicación de la cosa juzgada en sentido positivo.

POR LA PARTE DEMANDANTE

MOTIVO SEGUNDO. -Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS al objeto de examinar la infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto del artículo 36 del Convenio Colectivo, en relación con el art 3.3, 4.1 y 26.5 del ET y Acuerdo de 2002 (en concreto Art 8 a 15 Capítulo II estructura salarial, y DF Primera), en solicitud de que se dicte una sentencia más ajustada a derecho por la que se condene a la empresa Caser al abono de las cantidades reclamadas en la demanda, así como el reconocimiento del derecho de la trabajadora a percibir los conceptos establecidos en el art. 36 del Convenio General de Seguros y la no aplicación del pacto de noviembre de 2002 en lo que se refiere a participación en primas, en cuanto el cómputo global supone un perjuicio para la trabajadora.

En este sentido, y resumidamente, se indica por la recurrente que la Juzgadora "a quo" toma por error como buenas las cantidades resultantes del informe realizado por el perito de la empresa, lo que no es correcto, instándose en la demanda que el cálculo de participación en primas se haga sobre 5,4846 pagas una vez deducido lo cobrado por tal concepto, ya que sí percibiendo el concepto de compensación general por primas, no cobra nada ni de exceso de participación por primas ni por compensación adicional por primas que contempla el art 36 del Convenio del Sector, debiendo estarse a lo que cobra cada trabajador y no al cómputo global, siendo precisamente el colectivo de trabajadores de nueva incorporación (así la actora), los más perjudicados pues no se ven beneficiados por conceptos salariales que otros empleados más antiguos sí perciben, con cita de sentencias de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Continúa manteniendo que si bien es cierto que como consecuencia de la aplicación del Acuerdo CASER de 19 de Noviembre de 2002 se superan las condiciones establecidas en el Convenio Colectivo de sector para los años 2000-2003 vigente al momento de concluirse dicho acuerdo de empresa, ello no supone investir a ese Acuerdo de una eficacia por encima de la del Convenio Colectivo que esté vigente en cada momento, pues la eficacia de éste, por definición, es de derecho mínimo indisponible respecto a la materia salarial y de ahí que se concluya que toda prueba pericial que se funde en la comparación ya sea global, ya individualizada, de las condiciones recogidas en el acuerdo de 2002 y en el Convenio de 2000-2003 carecerán de virtualidad probatoria al objeto de este procedimiento, sin que tampoco pueda ser apreciada la compensación y absorción respecto de todas las condiciones de trabajo aplicadas en la empresa, puesto que algunas de ellas se tratan de materias no homogéneas, estando en este supuesto ante una trabajadora respecto de la que ha quedado acreditado que percibe por todos los conceptos retributivos, una cantidad inferior a la establecida en el Convenio Colectivo del sector, por lo que le corresponde el derecho a consolidar el número de pagas en los términos señalados en el artículo 36 del Convenio General de Seguros.

Partiendo de que las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia no constituyen Jurisprudencia a tenor del artículo 1.6 del Código Civil y, en consecuencia, no son un medio hábil para poder acoger un recurso como el de suplicación, ya que no pueden ser alegadas como infringidas por la sentencia de instancia, sino solo como apoyo doctrinal o argumental a las tesis del recurso y de que no se combate por la trabajadora la desestimación en la sentencia de instancia de las alegaciones realizadas por ella en la instancia sobre la concurrencia del efecto positivo vinculante de la cosa juzgada (fundamento de derecho tercero de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social), por lo que habrá de estarse a lo allí resuelto, esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre recursos prácticamente idénticos a los presentes formalizados frente a sentencias dictadas también por el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid, resolviendo demandadas interpuestas por compañeros de trabajo de Doña Yhendelyn, sentencias que recogen iguales hechos probados y fallos (a salvo del importe económico concreto en favor de cada actor), por lo que por razones de coherencia y seguridad jurídica asumimos lo expuesto en resoluciones anteriores que han acogido el recurso de la empresa y desestimado el recurso del trabajador, no existiendo argumentos que permitan a esta Sección de Sala apartarse del criterio ya establecido de forma prácticamente uniforme por esta Sala de lo Social.

Y así, entre otras, en la reciente sentencia de diez de julio de dos mil veinticuatro, dictada por la Sección 2ª se recoge lo siguiente:

"ÚNICO. - La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda de cantidades y contra la misma recurren ambas partes, debiendo analizarse en primer lugar el recurso de la empresa, cuya estimación dejaría sin objeto procesal el recurso del trabajador.

El único motivo de recurso de la empresa se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración del artículo 36, apartado 7º del Convenio Colectivo general de ámbito estatal para el sector de entidades de seguros, reaseguros y mutuas de accidentes de trabajo, del acuerdo de 19 de noviembre de 2002 (artículos 8 a 14 así como la disposición final primera de dicho acuerdo) y de las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2020 y 7 de septiembre de 2021 .

Debemos comenzar por recordar lo dicho previamente por esta Sala y Sección en sentencias como la de 15 de febrero de 2023, recurso 1230/2022 :

" La Sala va a partir de lo dicho en sentencias como las de 13 de octubre de 2021, rec. 618/2021 , 23 de junio de 2021, rec. 336/2021 , 14 de marzo de 2022, rec 66/2022 ó 18 de mayo de 2022, rec. 323/2022 . Los criterios que entendemos aplicables son los siguientes:

a) El artículo 31 del Convenio colectivo general de ámbito estatal para las entidades de seguros, reaseguros y mutuas colaboradoras con la Seguridad social para el año 2016 (BOE de 1 de junio de 2017) regula un concepto salarial pagadero en dos mensualidades anuales (marzo y septiembre) y denominado "compensación general por primas", formado por los conceptos de sueldo base y complemento por experiencia, además de antigüedad cuando se viniera percibiendo a 31 de diciembre de 1996. Además, en las empresas que en el momento de entrada en vigor de dicho convenio tuvieran establecidas más de dos pagas de dicho concepto, se seguirán percibiendo bajo el concepto de "excesos de compensación por primas". Igualmente, en las empresas que lo tuvieran ya establecido, se mantiene el complemento denominado "compensación adicional por primas". Los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación de dicho convenio tienen derecho a percibir esos complementos, si bien los trabajadores de nuevo ingreso solamente tendrán derecho los tres primeros años a la compensación general por primas, pasando a devengar el cuarto año el 50% de los otros complementos pasados esos tres años en las empresas en que fueran aplicables y ya a partir del quinto año el 100%. Esta percepción es la que reclaman los actores, a cuyos efectos resulta irrelevante que prestasen servicios para CASER en el año 2002.

b) Se establecen sin embargo dos excepciones: La primera es que en el ámbito de la empresa se alcance un acuerdo sustitutivo o alternativo después de la entrada en vigor del convenio. La segunda es que en esa empresa existiera un acuerdo previo, en cuyo caso se puede aplicar en lugar de la regulación del convenio en los siguientes términos: "Los acuerdos ya alcanzados o que se alcancen en esta materia a través de convenios o pactos de empresa no se verán en modo alguno afectados por la regulación que el presente Convenio colectivo contiene sobre compensación por primas, siempre que el conjunto de las condiciones de trabajo aplicadas en la empresa cualquiera que fuera su naturaleza, en su valoración global y cómputo anual, sean iguales o más favorables que el conjunto de condiciones reguladas en el Convenio sectorial, valoradas también globalmente, en el momento de la conclusión de los citados acuerdos".

c) Por tanto si existe un acuerdo previo, como ocurre en la empresa CASER, en la que se alcanzó un acuerdo el 19 de noviembre de 2002 con efectos desde el 1 de enero de 2003, ese acuerdo previo sustituye a la regulación del artículo 31 del convenio con una condición: "siempre que el conjunto de las condiciones de trabajo aplicadas en la empresa cualquiera que fuera su naturaleza, en su valoración global y cómputo anual, sean iguales o más favorables que el conjunto de condiciones reguladas en el Convenio sectorial, valoradas también globalmente, en el momento de la conclusión de los citados acuerdos".

d) Debe subrayarse que se trata de comparar el acuerdo de empresa con el convenio colectivo vigente en el momento en que se concluyó aquel acuerdo, no con el convenio colectivo de 2016 ni otro posterior. Y esa comparación debe hacerse de forma global y en cómputo anual.

e) Dado que se trata de una excepción a la regulación general del convenio colectivo, quien pretenda aplicar un acuerdo previo en lugar de la misma tiene la carga de probar su existencia y contenido. En ese caso, una vez acreditados tales extremos, procede la comparación de sus términos y condiciones con los regulados en el convenio colectivo que fuese aplicable en el momento en que se concluyó aquel acuerdo. Tal y como se plantean estos conflictos, en que son los trabajadores los que reclaman los conceptos salariales del convenio de 2016 y es la empresa CASER la que, frente a ello, alega el acuerdo de 2002, compete a esta última acreditar la existencia de aquel acuerdo y su contenido, para enfrentar el mismo al contenido del convenio colectivo que estuviera vigente en el año 2002 cuando aquel acuerdo se concluyó.

f) Una vez fijados los términos y condiciones del acuerdo de empresa previo al convenio analizado, la labor de determinar el convenio colectivo aplicable en la misma empresa en la fecha en que tal acuerdo se concluyó y comparar los términos y condiciones de ambos para determinar cuál es más favorable (globalmente y en cómputo anual) debiera formar parte del núcleo del razonamiento judicial, al tratarse de una operación jurídica consistente en aplicar la norma contenida en el convenio colectivo a los hechos (los concretos términos del acuerdo de empresa). Sin embargo, en los litigios de instancia se ha transformado tal cuestión jurídica en una cuestión fáctica, articulando sobre la misma prueba pericial. Se trata de una operación incorrecta, puesto que sobre el Derecho no cabe prueba ni pericia, salvo que se trate de costumbre o de Derecho extranjero, lo que no es el caso. Pero al haberse admitido así en la instancia siguiendo el planteamiento de las partes, incluso con informes periciales contrapuestos, resulta que la decisión sobre cuál sea el conjunto normativo más favorable se ha convertido en estos procesos en una decisión sobre la valoración de la prueba, de manera que la Sala ha de estar a lo declarado en la instancia sobre cuál fuera el orden normativo más favorable en 2002.

g) Lo anterior tiene tres consecuencias al menos en relación con estos litigios de CASER. La primera es que la Sala solamente tiene que comprobar que la sentencia de instancia haya tomado los términos correctos de la comparación, esto es, el acuerdo de 2002 con el convenio vigente en dicho año, no con el convenio de 2016. La segunda es que la estimación o desestimación de la demanda solamente depende de ese pronunciamiento en la instancia. Si la sentencia declara que el acuerdo de 2002 era más favorable que el convenio a la sazón vigente habrá de desestimarse la pretensión de los trabajadores de aplicar los conceptos salariales del convenio de 2016 y si no lo hace (sea porque se pronuncia en sentido contrario, sea porque no contienen ningún pronunciamiento al respecto), lo procedente será estimar la demanda. Y la tercera es que, al haberse convertido en una cuestión de hecho, no es posible unificar la doctrina sobre el particular, puesto que el recurso de casación para la unificación de doctrina sirve para unificar la interpretación y aplicación de las normas, no de la valoración de la prueba y de los hechos probados.

h) Cabe añadir finalmente que si se quisiera rehacer el desorden producido por la conversión de la cuestión jurídica sobre la comparación de órdenes normativos en una cuestión fáctica, para ello sería preciso incorporar como hecho probado, por la vía de la letra b del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social en el caso del recurso o del artículo 197.1 en el caso de la impugnación, de todo el contenido del acuerdo de 2002 y no, como aquí se ha pretendido, de aspectos parciales del mismo o de valoraciones periciales incompletas. Y una vez que así se haya hecho, en motivos de la letra c deberá hacerse la comparación de ese acuerdo con el convenio vigente en la empresa en el año 2002, de manera que fuese la Sala la que pudiera así decidir por sí misma y sin delegar tal decisión en un informe pericial, cuál es el más favorable".

Por tanto no compartimos el criterio de la sentencia de instancia cuando dice que "la comparativa no puede hacerse o congelarse en 2002, sino que la virtualidad de este Acuerdo está siempre supeditada a que el conjunto de condiciones de trabajo sea igual o más favorable que el establecido en la norma colectiva que esté vigente en cada momento, pues de otro modo ello implicaría un perjuicio a los trabajadores en los casos en que la negociación colectiva introdujere mejoras por encima del Acuerdo, según valoración en 2002. Por ello, se exige una comparación global de las mejoras reconocidas cada año en virtud del Acuerdo y las que introduce el Convenio vigente en cada momento".

Por el contrario, la literalidad del convenio colectivo sectorial claramente introduce el inciso "en el momento de la conclusión de los citados acuerdos", lo que obliga a comparar el conjunto de las condiciones de trabajo del convenio sectorial y del acuerdo de empresa en el momento en que se concluyó el acuerdo de empresa. En definitiva, si el acuerdo de empresa en el momento en que se alcanzó suponía la aplicación de condiciones globalmente más favorables que el convenio sectorial el mismo era válido y con él quedó excluida la materia correspondiente de la negociación sectorial y sometida al acuerdo de empresa. Evidentemente ello conllevaba el riesgo de que el citado acuerdo de empresa en su desarrollo ulterior terminase teniendo condiciones más desfavorables que el acuerdo sectorial, pero en tal caso la solución para los negociadores del ámbito de empresa sería abandonar completamente aquel ámbito de negociación, sometiéndose por completo a la negociación sectorial. Esto no se alega en momento alguno que se haya producido, ni que el acuerdo de empresa haya dejado de tener vigencia por no haber sido renovado, debiendo recordarse que los acuerdos colectivos extraestatutarios se regulan en cuanto a su duración, prórrogas y ultraactividad por lo que ellos mismos dispongan, no siéndoles de aplicación las normas al respecto del Estatuto de los Trabajadores. En todo caso no es éste el ámbito por el que discurre el litigio entre las partes.

Siendo esto así la respuesta al recurso de la empresa depende por completo de que en los hechos de la sentencia de instancia se haya dado por probado (puesto que las partes convirtieron tal extremo en una cuestión meramente fáctica e incluso practicaron prueba pericial al respecto) que el conjunto normativo más favorable en el año 2002 era el acuerdo de empresa. En otro caso debería desestimarse la demanda, por ser aplicable el acuerdo de empresa. A tales efectos da igual la antigüedad de la trabajadora, porque lo que determina la aplicación de uno u otro acuerdo no es la situación personal de cada trabajador, sino el orden convencional aplicable al conjunto de la plantilla de la empresa. Y por otra parte la comparación no se refiere solamente, como se pretende en la impugnación, en la materia relativa a las primas, sino al"conjunto de las condiciones de trabajo aplicadas en la empresa cualquiera que fuera su naturaleza, en su valoración global y cómputo anual".

Pues bien, en la sentencia aquí recurrida se dice como hecho probado décimo, que es transcendental, lo siguiente:

"Los empleados de CASER, en el año 2003, disfrutaron de unas condiciones laborales, por todos los conceptos en aplicación del Acuerdo Laboral de 2002, por importe de 32.068.852,10 euros. De aplicarse el salario previsto en el Convenio Sectorial la suma por salario anual de 2003 habría ascendido a 24.847.655,45 euros, ello teniendo en cuenta también las diferencias por participación en primas conforme al 5,4846 que establece el Convenio, lo que arroja una diferencia salarial a favor de los trabajadores de 7.221.196,65 euros, de un 29,1% superior a las que les hubiera correspondido de la estricta aplicación del Convenio Colectivo para el sector de entidades de seguros. Según valoración económica de todas las condiciones de trabajo que contemplan los documentos del Acuerdo Laboral de fecha de efectos 1 de enero de 2003 y del Convenio Colectivo que era de aplicación en el mismo año 2003, las condiciones laborales del Acuerdo Laboral de las empresas de CASER, en su valoración global y cómputo anual, en el momento de la conclusión de dicho acuerdo, es superior en 10,68 millones de euros a la valoración de las condiciones laborales establecidas en el Convenio Colectivo. Incluso en los distintos escenarios más extremos, ese importe diferencial sería de al menos 2,34 millones de euros de condiciones más favorables en el Acuerdo Laboral frente a lo dispuesto en el Convenio Colectivo (informes periciales de la demandada, docs 3 y 4, folios 294 al 406)".

Pues bien, partiendo de ese hecho, se cumple la condición que permite activar la excepción a la regulación de la compensación de primas prevista en el convenio sectorial, por lo que el recurso de la empresa debe ser estimado. Como ya hemos expresado en sentencias anteriores, la forma en que las partes han planteado estos litigios han convertido una cuestión jurídica (la comparación entre el acuerdo colectivo y el convenio) en fáctica y por ello cada litigio individual termina dependiendo de que se dé por acreditado o no ese hecho, el cual, pese a ser común para todas las reclamaciones, es objeto de prueba y declaración fáctica separada e independiente en cada proceso, sin que exista mecanismo procesal de unificación de hechos probados".

En términos similares, la sentencia de 14 de junio de dos mil veinticuatro, de la Sección 1ª indica lo siguiente:

"SEGUNDO. - Para una adecuada comprensión de las cuestiones suscitadas, y tal como señalamos en nuestra reciente sentencia de 14 de mayo de 2024, Recurso de Suplicación 23/2024 , examinando un asunto prácticamente idéntico contra sentencia del mismo Juzgado de lo Social nº 39 y de la misma fecha con relación a otro trabajador de Caser, es necesario dar noticia de un precedente normativo paccionado de ámbito sectorial y de un acuerdo concertado a nivel de empresa, ambos de obligada consideración.

A) El de ámbito superior viene dado por la aprobación y entrada en vigor del Convenio Colectivo General de ámbito estatal para las entidades de seguros para los años 2000 a 2003 (BOE 21-3-01), que en su art. 30 acordó la sustitución, a partir del 1 de enero de 2000, del sistema de participación en primas por el de compensación por primas.

El nuevo sistema estaba integrado por tres conceptos, a saber: 1°) compensación general, cifrada en dos mensualidades de ciertas partidas retributivas; 2°) exceso de compensación por primas, aplicable a las empresas en situación de excedente de participación, por ser su coeficiente de participación superior a dos, con la previsión de que su personal consolidaría para el futuro el número de pagas que excediese de las dos reguladas con carácter general; 3°) compensación adicional por primas, resultante de aplicar un 24 por 100 sobre el estado de situación en la empresa en materia de participación en primas por el ejercicio 1999 conforme a la regulación derogada, con determinadas limitaciones.

Es importante destacar que su aplicación quedaba supeditada a la inexistencia de convenio o acuerdo de empresa en materia de participación de primas, siempre que el conjunto de las condiciones de trabajo aplicadas en la empresa, en su valoración global y cómputo anual, fuesen iguales o más favorables que el conjunto de las reguladas en la norma sectorial, valoradas también globalmente.

Esta regulación se reiteró en los sucesivos convenios colectivos sectoriales, incluido el suscrito para los años 2020 a 2024 (BOE 27-12-21), que la incorporó en el apartado 7 del art. 36, en los siguientes términos:

"los acuerdos ya alcanzados o que se alcancen en esta materia a través de convenios o pactos de empresa no se verán en modo alguno afectados por la regulación que el presente Convenio Colectivo contiene sobre compensación por primas, siempre que el conjunto de las condiciones de trabajo aplicadas en la empresa cualquiera que fuera su naturaleza, en su valoración global y cómputo anual, sean iguales o más favorables que el conjunto de condiciones reguladas en el Convenio Sectorial, valoradas también globalmente, en el momento de la conclusión de los citados acuerdos".

Los distintos convenios colectivos sectoriales dispusieron asimismo que"La persona trabajadora de nuevo ingreso en la empresa generará, inicialmente, solo las dos pagas generales de compensación por primas que se regulan en el número 1 del presente artículo. Una vez transcurrido un periodo de carencia de tres años a partir de su ingreso en la empresa, las nuevas personas trabajadoras se hará acreedor (as), también, al resto de los conceptos que se regulan en los números anteriores (excesos de compensación por primas y compensación adicional por primas), con el alcance y en la medida en que, en su caso, existieran en tal momento en la empresa, y con arreglo a la siguiente escala progresiva para su percepción: 50 % del importe de dichos conceptos en el transcurso del año siguiente al cumplimiento del citado periodo de carencia, y el 100 % de los mismos en el transcurso del siguiente año, y sucesivos".

B) El pacto de empresa a considerar es el Acuerdo Laboral que con fecha 19 de noviembre de 2002 suscribieron CASER y la representación de los trabajadores en el contexto de la incorporación de otras entidades, en aras de la armonización de las condiciones de trabajo, cuyo contenido se da por reproducido en el hecho probado cuarto de la sentencia impugnada, con mención de los folios en que se encuentra.

En el art. 13 de dicho pacto se reguló la participación en primas y se dispuso que el personal que se encontrase en situación de alta en las empresas que se relacionaban a fecha 31 de diciembre de 2002, mantendría, a título personal, a partir del 1 de enero de 2003, las percepciones por el número de pagas que por los conceptos de "exceso de participación en primas" y "compensación adicional por primas" tuviesen respectivamente reconocidos en cada caso al 31 de diciembre de 2.002,"sin perjuicio de la situación progresiva del concepto de compensación adicional por primas".

TERCERO. - I.- A la vista de las disposiciones reseñadas, CASER entendió que la regulación que contenía el convenio colectivo estatal en la materia controvertida debía ceder ante el contenido del Acuerdo de empresa, en la medida que éste estableció condiciones retributivas superiores, lo que comportaba que su personal no tuviese derecho a percibir el exceso de compensación por primas ni la compensación adicional por primas reguladas en la normativa sectorial.

II.- La postura adoptada por la empleadora ha dado lugar a la tramitación de un elevadísimo número de litigios, que se reiteran año tras año, en los que esta Sala ha emitido pronunciamientos de distinto signo, sin que el órgano de casación social haya podido cumplir hasta la fecha su función unificadora por diferentes causas.

No lo han hecho las sentencias que invoca la entidad recurrente, dictadas en procedimientos en los que fue parte. La datada el 11 de junio de 2020 (Rec. 240/2018 ), recaída en procedimiento de conflicto colectivo se enfrentó a una problemática muy diferente a la actual, referida a la compatibilidad del incentivo económico por jubilación previsto en el convenio colectivo sectorial con el plan de pensiones que regulaba el art. 31 del convenio colectivo de MAAF. La fechada el 7 de septiembre de 2021 (Rec. 304/2018), desestimó, por no concurrir el presupuesto de la contradicción, el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por los allí demandantes frente a la sentencia de 22 de noviembre de 2017 (Rec. 159/2017 ) en la que esta Sala rechazó la demanda interpuesta en solicitud de las cantidades establecidas en el convenio colectivo sectorial en concepto de complementos de compensación por primas con el argumento de que de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo de empresa, durante el período reclamado percibieron cantidades como mejoras o beneficios sociales, ayuda de estudios, retribución variable/incentivos, seguro de previsión social, horas de asistencia médica y cheque de navidad, que en su valoración global y cómputo anual, fueron superiores a las que resultaban de aplicar el convenio colectivo en vigor, lo que permitía la compensación.

CUARTO.- I.- Así las cosas, y como argumentamos en nuestra sentencia de 14 de mayo de 2024, Recurso de Suplicación 23/2024 y cuya fundamentación seguimos en aras del respeto a los principio de igualdad en la aplicación de la ley, unidad de doctrina y seguridad jurídica, "la incógnita principal que corresponde despejar para resolver el recurso formulado por la empresa, cuyo análisis debemos priorizar en la medida que su estimación haría innecesario examinar el interpuesto por el actor, se refiere al elemento referencial que hay que tener en cuenta a efectos de llevar a cabo la operación de cotejo a la que alude el convenio colectivo estatal".

El Letrado de CASER entiende que la comparación entre las condiciones previstas en el convenio colectivo sectorial y las aplicadas por la empresa en virtud del Acuerdo Laboral de 19 de noviembre de 2002, se debe realizar tomando en consideración la fecha en que se alcanzó ese pacto, mientras que a juicio de la magistrada de instancia "la comparativa no puede hacerse o congelarse en 2002 sino que la virtualidad de este Acuerdo está siempre supeditada a que el conjunto de condiciones de trabajo sea igual o más favorable que la establecida en la norma en cada momento, pues de otro modo ello implicaría un perjuicio a los trabajadores en los casos en que la negociación colectiva introdujere mejoras por encima del Acuerdo, según valoración en 2002. Por ello, se exige una comparación global de las reconocidas cada año en virtud del Acuerdo y las que introduce el Convenio vigente en cada momento".

II.- Planteado el dilema en los términos indicados, la primera razón que milita a favor de la interpretación que hace la empresa reside en la propia finalidad del sistema instaurado por el convenio colectivo sectorial para los años 2000 a 2003, reiterado en los posteriores, que lo conciben como un instrumento de salvaguarda, con el que se pretende dar respuesta a una situación puntual y bien definida en el tiempo - la existencia de un acuerdo de empresa referido a la compensación de primas previo a la entrada en vigor del convenio 2000-2003, o de un pacto suscrito con posterioridad a ese nivel - supuestos en los que la regulación sectorial en la materia no se impone a la pactada en el ámbito inferior en el caso de que el conjunto de las condiciones de trabajo aplicadas en la empresa en virtud de ese acuerdo sean iguales o más favorables que el conjunto de las reguladas en el convenio estatal, valoradas unas y otras globalmente y en cómputo anual.

Tal exégesis, y como destaca nuestra sentencia de 14 de mayo de 2024 :

"(...) se ve notablemente reforzada si acudimos al canon de la literalidad en tanto que el apartado 7 del art. 36 del último convenio del ramo, dispone expresamente, al igual que los precedentes, que la comparación se hará con el "conjunto de condiciones reguladas en el Convenio Sectorial , valoradas también globalmente, en el momento de la conclusión de los citados acuerdos".

En la misma dirección apunta el método sistemático en tanto que la solución antedicha es la que mejor se cohonesta con la previsión convencional de que los trabajadores de nuevo ingreso en la empresa, una vez transcurrido un periodo de carencia de tres años tendrán derecho a percibir el exceso de compensación por primas y la compensación adicional por primas, con el alcance y en la medida en que, en su caso, existieran en tal momento en la empresa.

El criterio de la dinamicidad permanente que acoge la sentencia impugnada, obligaría a cotejar cada año las condiciones de trabajo aplicadas por la empresa en virtud del Acuerdo de 2002, y de los posibles pactos posteriores, con las establecidas en la norma sectorial vigente en el respectivo ejercicio, lo que se aviene mal con el objetivo que persigue el régimen previsto convencionalmente y con su propia regulación.

La referencia al eventual perjuicio que generaría a los trabajadores el hecho de que el convenio de ámbito estatal introdujera mejoras por encima del Acuerdo, "según valoración en 2002", no es una razón concluyente para descartar la conclusión que se obtiene a la luz de los parámetros hermenéuticos expuestos, máxime si se tiene en cuenta que tal gravamen no se produciría "sine die" si las condiciones aplicadas por la demandada en el año 2003 fuesen inferiores a las fijadas en la norma sectorial vigente a la sazón".

III.- Las consideraciones precedentes nos llevan, una vez más, tal como ya hicimos en la sentencia de 14 de mayo de 2024 , a compartir la interpretación que propugna CASER, lo que priva de sustento a la decisión adoptada por el órgano de instancia sobre la base de que la comparación debe efectuarse atendiendo a las condiciones aplicadas por la empresa y a las establecidas en la norma estatal vigente en cada ejercicio, y deja vacía de contenido la tesis que defiende la trabajadora en su recurso a partir de la pauta asumida por el órgano de primer grado, lo que aboca su recurso al fracaso.

QUINTO.- I).- Una vez despejado el problema nuclear que suscita el recurso de la empresa, es de notar que en el hecho probado décimo de la sentencia de instancia, inatacado en suplicación, se declara acreditado que las condiciones laborales disfrutadas por los empleados de CASER en el año 2003 conforme al Acuerdo de 19 de noviembre de 2002 en su valoración global y cómputo anual fueron más favorables que el conjunto de condiciones reguladas en el convenio sectorial, valoradas también globalmente en ese momento, por lo que se cumple el requisito para no aplicar las pagas por exceso de compensación de primas y por compensación adicional por primas previstas en el convenio colectivo sectorial.

Procede, por ello, revocar la sentencia de instancia que no lo entendió así y desestimar la demanda rectora de autos.

II).- Resta señalar que la solución a la que llegamos coincide con la dada por esta Sala en sentencias, entre otras, de 18 de mayo , 21 de septiembre y 4 de noviembre de 2022 ( Rec. 323/2022 , 507/2022 , 600/2022 ) y 15 de febrero de 2023 (Rec. 1230/2022 ), resolviendo asuntos en los que en la instancia se declaró acreditado, en términos que no fueron rectificados en suplicación, que el conjunto de las condiciones de trabajo aplicadas en la empresa, en su valoración global y cómputo anual, eran más favorables que el conjunto de las condiciones reguladas en el convenio sectorial, valoradas también globalmente, en el momento de conclusión del Acuerdo laboral de 19 de noviembre de 2002..."

En igual sentido, se dejan reseñadas las sentencias de fechas 3 de junio de 2024 -de la Sección 5ª- y 30 de mayo de 2024 -de la Sección 3ª-.

CUARTO:En materia de imposición de costas, deberá estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

QUINTO:Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.