Sentencia Social 590/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Cuarta, Rec. 341/2024 de 29 de julio del 2024

PRIMERO:La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid de fecha 14 de febrero de 2024, desestima la demanda, calificando de despido disciplinario procedente el fin de la relación laboral existente entre las partes, al considerar acreditada la realidad de los incumplimientos imputados en la carta de despido a la trabajadora, así como su gravedad.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la asistencia letrada de la demandante DOÑA Thais, habiéndose presentado escrito de impugnación -como contraparte- por la demandada BANCO SANTANDER, S.A.

SEGUNDO:Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente:

MOTIVOS PRIMERO y SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 B) de la L.R.J.S. que tiene por objeto la revisión de hechos probados de la sentencia.

Como recuerdan, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2023, (rec. 19/2023) y 7 de junio de 2023, (rec. 145/2021), la prosperabilidad de la revisión fáctica en la casación ordinaria y lógicamente en el recurso de suplicación que participa de su misma naturaleza extraordinaria presenta como "limitaciones"que no se permita una "...reconsideración plena del material probatorio...",sino tan solo "...un reexamen excepcional de la declaración de hechos probados cuando a la luz de ciertas pruebas... se acredite que algún extremo de la misma es, sin duda, equivocado...",exigiéndose, en definitiva:

"... 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".

Ambos motivos aluden al hecho probado CUARTO de la sentencia, bien para adicionar un nuevo párrafo, bien para modificar uno de sus apartados.

Sin embargo, tal petición incurre en un error material, puesto que no existe hecho probado cuarto (se pasa del tercero al quinto) y además por el contenido de la petición, ha de entenderse que se refieren realmente al fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente, tal y como figura en el escrito de formalización de la suplicación:

"CUARTO. - En relación al 1º motivo,la empresa le imputa en la carta sendas faltas muy gravesdel Convenio del sector de banca, concretamente Art. 70.1ºtransgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en las gestiones encomendadas 2ºfraude o deslealtad en las gestiones encomendadas, apropiación, hurto o robo de bienes propiedad de la empresa, de las personas que allí trabajan o clientes, o frente a cualquier otra persona en las dependencias de la empresa.

Una compañera de trabajo de la Sra. Thais, la Sra. Darinka, denuncia ante la empresa a su vuelta al trabajo en 2-1-2023 que durante su periodo vacacional (27 diciembre a 2 enero) le habían sustraído de su cajón/archivo de su mesa de trabajo, la nº NUM003 de la Sala de personas físicas sita en la 1º planta del centro de Josefa Valcárcel, un paquete compuesto por una agenda, cuaderno y un marcapáginas lo que es publicado en el canal corporativo como incidencia numerada siendo la Sra. Darinka objeto de aclaraciones escritas por parte de la superior de RRHH Sra. Yaritza en el marco de la investigación resultando no tener idea de quien había podido ser pues no le había contado a nadie que tuviera nada guardado, ni había autorizado en general a compañero/a a coger nada de su cajón que además está abierto en general pues no utiliza llave.

Obviamente la empresa, disponiendo en la Sala de trabajo de una cámara de videograbaciónperfectamente visible por la fotografía de autos (me remito a los hechos probados) y de legítima colocación con carteles de color rojo ubicados en distintas partes del centro de trabajo, (uno de ellos junto al ascensor de la 1º planta contiguo a las puertas de cristal y acero de la sala de trabajo de la actora y la afectada) por enmarcada en la Guía de noviembre 2021 sobre derechos digitales en el ámbito laboral (doc 11) relativa a la información al personal sobre la pautas generales y expectativas de uso de los dispositivos digitales que el Grupo Santander pone su disposición para el cometido profesional y los derechos digitales en el ámbito laboral de la LO 3/2018 de 5 diciembre de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y que en su punto 4 folio 10 contempla la Medidas sobre cámaras de videovigilancia, grabación y captura de imágenes señalando que el Grupo Santander tiene cámaras de videovigilancia para garantizar la seguridad en los diversos centros de trabajo debidamente señaladas que no comprende zonas de descanso, comedores, aseos o análogos (no es el caso, era una sala de trabajo), pudiendo caso de detectar con ellas algún acto ilícito ser utilizada la grabación para adopción de las medidas legales y disciplinarias que procedancumpliendo los niveles de información y exigencia del Art. 22.4 LO y que se notifica a toda la plantilla del bancovía email de 24-11-2021 (doc 11 no discutido), y así la Jurisprudencia en correlación admite la colocación de cámaras de videovigilancia en los lugares de trabajo a los efectos de verificar la conducta responsable de sus empleados pudiendo luego usarlas en el procedimiento judicial que se pudiera dar en caso de despido, SSTS nº 86/2017 de 1-2-2017, Rec nº3262/2015 , ..." STC 292/2000 de 30 noviembre ...4 . Aplicando la doctrina expuesta al tratamiento de datos obtenidos por la instalación de cámaras de videovigilancia en el lugar de trabajo, que es el problema planteado en el presente recurso de amparo, debemos concluir que el empresario NO necesita el consentimiento expreso del trabajador para el tratamiento de las imágenes que han sido obtenidas a través de las cámaras instaladas en la empresa con la finalidad de seguridad o control laboral, ya que se trata de una medida dirigida a controlar el cumplimiento de la relación laboral y es conforme con el art. 20.3del texto refundido de la Ley del estatuto de los trabajadores ,que establece que «el empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales,guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana». Si la dispensa del consentimiento prevista en el art. 6 LOPD se refiere a los datos necesarios para el mantenimiento y el cumplimiento de la relación laboral, la excepción abarca sin duda el tratamiento de datos personales obtenidos por el empresario para velar por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo.El consentimiento se entiende implícito en la propia aceptación del contrato que implica reconocimiento del poder de dirección del empresario..." ratificada por la más reciente SSTS nº 692/2022 de 22-7-202, Rec para Unificación de doctrina nº 701/2021 , "... Recuerda la STEDH 17 de octubre de 2019 (López Ribalda II), a este respecto, que la protección efectiva del derecho a la vida privada en el contexto de la videovigilancia en el lugar de trabajo puede garantizarse por diversos medios que pueden depender del derecho laboral, pero también del derecho civil, administrativo o penal.Debe tenerse en cuenta, finalmente, que, como señala la STS 817/2021, 21 de julio de 2021 (rcud 4877/2018 ), reiterada por la STS 60/2022, 25 de enero de 2022 (rcud 4468/2018 ), es al empresario a quien le corresponde "la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo"( artículo 105.1 LRJS ), empresario que es también titular del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión( artículo 24.1 CE ), por lo que lógicamente tiene que disponer del derecho a utilizar "los medios de prueba pertinentes para su defensa"( artículo 24.2 CE ). También las SSTS 1003/2021, 13 de octubre de 2021 (rcud 3715/2018 ) y 285/2022 , 30 de marzo de 2022 (rcud 1288/2020 ), hacen referencia a esta consideración de la STS 817/2021, 21 de julio de 2021 (rcud 4877/2018 )".

¿Y qué resulta de las grabaciones visionadas del 27-12-2022 a 3-1-2023 por el Departamento de Seguridad física? Pues que UNA Y SOLO UNA PERSONA en todo ese tiempo se acerca a la mesa NUM003 de la Sra. Darinka, y de qué manera, porque del visionado por esta Magistrada de la grabación (en la vista oral y a la hora de dictar la sentencia con mayor detalle) que coincide con el resumen efectuado por el Departamento de seguridad física obrante en autos y la testifical del responsable de seguridad que revisa las grabaciones Sr Clemente que se ratifica sin dudas ni titubeos en su Informe y puntualiza que vio las grabaciones del periodo dentro y fuera incluso de la jornada laboral (a efectos por ejemplo de personal de limpieza o de mantenimiento), se puede comprobar cómo la parte actora con una inequívoca conducta gravemente contraria a la buena fe contractual, con abuso y deslealtad a la confianza depositada en ella por la empresa, se lleva literalmente de la zona donde está el cajón/archivador de su compañera un paquete coincidente con el que se afirma sustraído sin que ninguna otra cosa haya echado en falta a su vuelta de vacaciones, por lo que no hay margen de error, es más, antes de pasar a la mesa de la misma se para unos segundos ante la otra del/de la compañero/a nº NUM005 dejando de tener interés en segundos (bien pudiera ser por estar cerrado el cajón con llave bien por no ver nada interesante) para centrarse en la de Darinka, y me remito en su integridad al relato de hechos probados por su palmaria claridad, por lo que duda alguna existe sobre las faltas muy graves cometidas y el correcto proceder de la empresa despidiendo a la actora que no tiene excusa (a la testigo responsable de RRHH Yaritza, cuya credibilidad no se ha desvirtuado no bastando la mera dependencia laboral, cuando tras ver el video le pide explicaciones le dice no sin negación indignada inicial que "recuerda" en que un momento dado necesitó celo (fixo) y que "tenía una manía que era que cuando veía cosas por las mesas las tiraba y otras veces cogía cosas de los cajones"), limitándose en su demanda a negar la mayor invocando una genérica "falsedad" fáctica que no existe porque los hechos del vídeo son claros y es lo que recoge la carta que no por sucinta es incompleta, siendo casi risible el argumento que se busca dar en la vista (ausente en demanda, por cierto) de que no había mesas propias y que cada uno se sentaba donde quería (¿?) por lo que la actora bien pudiera estar sentada en la suya y no la de Darinka de modo que coger cosas era posible, argumento inconsistente porque en la grabación se ve como cada mesa tiene las peculiaridades de su ocupante (también avala este extremo de forma tajante el responsable jerárquico Sr Adolfo en juicio), siendo la única testigo que apoya esta original tesis es una jefa de Equipo Emiliana que afirma "es factible" (¿Está o no segura?) el posible intercambio de mesas en vacaciones que de ser así (que se duda, con tanta vacilación) es irrelevante porque NO es la Jefa de Equipo de la actora y la afectada, hallándose su equipo y su lugar de trabajo en una planta superior, mientras que el real y efectivo Jefe de ambas, Harold, declara en la vista que cada mesa tenía su ocupante exclusivo con nombre puesto. Por todo ello, la carta es correcta, el despido está bien hecho acorde a la gravedad de los hechos y correcta la incardinación en la norma convencional siendo procedente a Derecho".

Si bien es cierto que es reiterada la Jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo -así sentencia 17/07/1992, RJ 5664, que admite la revisión fáctica suplicacional de las afirmaciones fácticas incluidas en los fundamentos de derecho, no lo es menos que para que la misma pueda prosperar debe de cumplir los requisitos para los supuestos de revisión de hechos antes expresados.

Y así en el motivo PRIMERO, se interesa por la actora recurrente lo siguiente:

"...la adición de un nuevo párrafo en el HECHO PROBADO CUARTO, que sería el párrafo tercero, tras su punto segundo que consta así redactado:

"Una compañera de trabajo de la Sra. Thais, la Sra. Darinka, denuncia ante la empresa a su vuelta al trabajo en 2-1-2023 que durante su periodo vacacional (27diciembre a 2enero) le habían sustraído de su cajón/archivo de su mesa de trabajo, la nº NUM003 de la Sala de personas físicas sita en la 1º planta de centro de Josefa Valcárcel, un paquete compuesto por una agenda, cuaderno y un marcapáginas lo que es publicado en el canal corporativo como incidencia numerada siendo la Sra. Darinka objeto de aclaraciones escritas por parte de la superior de RRHH Sra. Yaritza en el marco de la investigación resultando no tener idea de quien había podido ser pues no le había contado a nadie que tuviera nada guardado, ni había autorizado en general a compañero/a a coger nada de su cajón que además está abierto en general pues no utiliza llave".

Se propone la adición a este párrafo de uno nuevo del siguiente tenor literal:

"La empresa, pudiendo y debiendo hacerlo, no citó como testigo al acto del juicio a la denunciante, por lo que el hecho denunciado y causante del despido no ha podido ser confirmado ni contrastado, no siendo posible la contradicción de su testimonio con las debidas garantías para la trabajadora despedida por estos hechos."

Todo ello con base en prueba documental, consistente en el documento nº 10 del ramo de prueba de la parte demandada (e-mail con las preguntas realizadas por Doña Yaritza y respuestas dadas por Doña Darinka).

Y así en el motivo SEGUNDO, se interesa por la actora recurrente lo siguiente:

"...la modificación del HECHO PROBADO CUARTO, en concreto su punto cuarto, el cual consta así redactado:

¿Y qué resulta de las grabaciones visionadas del 27-12-2022 a 3-1-2023 por el Departamento de Seguridad física? Pues que UNA Y SOLO UNA PERSONA en todo ese tiempo se acerca a la mesa NUM003 de la Sra. Darinka, y de qué manera, porque del visionado por esta Magistrada de la grabación (en la vista oral y a la hora de dictar la sentencia con mayor detalle) que coincide con el resumen efectuado por el Departamento de seguridad física obrante en autos y la testifical del responsable de seguridad que revisa las grabaciones Sr Clemente que se ratifica sin dudas ni titubeos en su Informe y puntualiza que vio las grabaciones del periodo dentro y fuera incluso de la jornada laboral (a efectos por ejemplo de personal de limpieza o de mantenimiento), se puede comprobar cómo la parte actora con una inequívoca conducta gravemente contraria a la buena fe contractual, con abuso y deslealtad a la confianza depositada en ella por la empresa, se lleva literalmente de la zona donde está el cajón/archivador de su compañera un paquete coincidente con el que se afirma sustraído sin que ninguna otra cosa haya echado en falta a su vuelta de vacaciones, por lo que no hay margen de error, es más, antes de pasar a la mesa de la misma se para unos segundos ante la otra del/de la compañero/a nº NUM005 dejando de tener interés en segundos (bien pudiera ser por estar cerrado el cajón con llave bien por no ver nada interesante) para centrarse en la de Darinka, y me remito en su integridad al relato de hechos probados por su palmaria claridad, por lo que duda alguna existe sobre las faltas muy graves cometidas y el correcto proceder de la empresa despidiendo a la actora que no tiene excusa (a la testigo responsable de RRHH Yaritza, cuya credibilidad no se ha desvirtuado no bastando la mera dependencia laboral, cuando tras ver el video le pide explicaciones le dice no sin negación indignada inicial que "recuerda" en que un momento dado necesitó celo (fixo) y que "tenía una manía que era que cuando veía cosas por las mesas las tiraba y otras veces cogía cosas de los cajones"), limitándose en su demanda a negar la mayor invocando una genérica "falsedad" fáctica que no existe porque los hechos del vídeo son claros y es lo que recoge la carta que no por sucinta es incompleta, siendo casi risible el argumento que se busca dar en la vista (ausente en demanda, por cierto) de que no había mesas propias y que cada uno se sentaba donde quería (¿?) por lo que la actora bien pudiera estar sentada en la suya y no la de Darinka de modo que coger cosas era posible, argumento inconsistente porque en la grabación se ve como cada mesa tiene las particularidades de su ocupante (también avala este extremo de forma tajante el responsable jerárquico Sr Adolfo en juicio), siendo la única testigo que apoya esta original tesis es una jefa de Equipo Emiliana que afirma "es factible" (¿Está o no segura?) el posible intercambio de mesas en vacaciones que de ser así (que se duda, con tanta vacilación) es irrelevante porque NO es la Jefa de Equipo de la actora y la afectada, hallándose su equipo y su lugar de trabajo en una planta superior, mientras que el real y efectivo Jefe de ambas, Harold, declara en la vista que cada mesa tenía su ocupante exclusivo con nombre puesto. Por todo ello, la carta es correcta, el despido está bien hecho acorde a la gravedad del os hechos y correcta la incardinación en la norma convencional siendo procedente a Derecho".

Se propone la modificación de dicho punto, por el siguiente tenor literal:

"De las grabaciones visionadas del 27-12-2022 a 3-1-2023 por el Departamento de Seguridad física no se desprende con claridad el hecho denunciado. Únicamente se acreditan movimientos de la trabajadora despedida en el área de trabajo y en un periodo de tiempo muy escaso, existiendo varios puestos de trabajo en el área de la grabación, sin observarse con claridad los concretos movimientos efectuados por la demandante, ni la apropiación de objeto alguno, que además tampoco ha quedado acreditado cuáles hayan de ser, por lo que difícilmente unas imágenes distantes sirvan como prueba de la sustracción de unos bienes que no se describen, salvo por referencia indirecta, como son manifestaciones la jefa de RRHH, testimonio de referencia no adverado en juicio. La afirmación del responsable de seguridad que revisa las grabaciones, Sr. Clemente, de que revisó todas las imágenes entre el 27-12-2022 a 3-1-2023 no demuestra que otras personas no pudieran acercarse al mismo puesto de trabajo en una semana, siendo una sala amplia, con varios puestos de trabajo, siendo lo más probable que las imágenes seleccionadas fueran las que el jefe de seguridad creyó prueba de los hechos, que además y por si mismas son insuficientes para acreditar el hecho denunciado".

Todo ello con base en la ausencia de prueba documental suficiente que sustente el hecho declarado probado.

No se acogen los dos motivos articulados bajo el apartado b) del art. 193 de la LRJS, ya que:

-Resultan intrascendentes para variar el sentido del fallo de la sentencia de instancia que es la finalidad última del recurso de suplicación, puesto que no se han cuestionado los hechos probados quinto y sexto de la resolución del Juzgado de lo Social.

-No contienen las propuestas de la parte "hechos", entendidos como acontecimiento de la realidad externa al proceso que resultan relevantes para el enjuiciamiento de la pretensión, sino observaciones y opiniones de la parte recurrente en cuanto a la falta de prueba de determinados extremos de la carta de despido.

-Además, en los hechos probados solamente deben figurar aquellas circunstancias que han sido demostradas, no las que no han sido acreditadas. Todo lo que no está en los hechos probados, no ha sido demostrado. Sobre esa ausencia de prueba las partes podrán, en su caso, las consideraciones jurídicas que consideren pertinentes en los motivos de infracciones jurídicas sustantivas.

MOTIVOS TERCERO a QUINTO. -Al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 C) de la L.R.J.S. por infringir la sentencia impugnada lo establecido en:

-Tercero: el artículo 54.1 y 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores, así como el artículo 71 del Convenio de Banca y la Jurisprudencia que se citará.

En este sentido, y se forma resumida se indica por la parte recurrente que tipificados por la empresa los hechos a su juicio cometidos por la trabajadora como constitutivos de una conducta de transgresión de la buena fe contractual, falta considerada como muy grave por el art. 70 del Convenio Colectivo del Sector de la Banca, que para este tipo de infracciones prevé distintas sanciones, entre ellas la de despido, se mantiene que la sentencia recurrida infringe la regulación establecida en el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo como causa de despido disciplinario, al no haber tenido en cuenta el principio de proporcionalidad a la hora de aplicar la sanción.

Y así, se sigue alegando que apropiarse de una agenda, cuaderno y marcapáginas propiedad de una compañera de trabajo (en definitiva, material de oficina que se encontraba en un cajón sin llave en el interior de una oficina) no puede traducirse automáticamente en una transgresión de la buena fe contractual por parte de la trabajadora que motive su despido, sin que la empresa que ha sancionado haya sufrido perjuicio alguno y sin que la compañera afectada haya denunciado los hechos ni comparecido al juicio oral, resultando excesiva y desproporcionada la sanción elegida e impuesta.

Todo ello con cita de diversas sentencias del Tribunal Supremo, Sala IV, entre otras, las de 8 de febrero de 1991, RJ 1991/817; de 21 de septiembre de 2017, RJ 2017/4310; de 20 de abril 2005, rec. 6701/2003; y de 27 de febrero de 2020, recurso 3230/2017. Y en relación a empleados de banca, las sentencias del Tribunal Supremo de 26/01/1987, de 21-enero-1991, de 4/02/1991, de 26/02/1991, de 3/11/1993, y de 22-mayo-1996.

-Cuarto: los artículos 7 y 1.258 del Código Civil, sobre la interpretación de los contratos.

En este sentido, se indica por la parte recurrente que los preceptos del Código Civil citados establecen, que los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe y que los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y la ley, principios que también deben aplicarse a la relación laboral de manera que siendo cierto que corresponde a la empresa imponer la sanción que crea más conveniente de las previstas para la falta que le imputa, debe aplicarse la teoría gradualista, teniendo en cuenta que la trabajadora nunca había sido sancionada, que se trataba de bienes de escasa cuantía, que no se forzó ninguna cerradura y que su conducta, de resultar cierto el hecho causante del despido, no ha afectado a la imagen de la empresa o patrimonio de los clientes.

-Quinto: la doctrina del Tribunal Supremo, establecida en la sentencia de 27 de enero de 2004, relativa a la tesis gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción cometida y la sanción aplicable.

En este sentido, se indica por la parte recurrente que la sentencia recurrida incumple la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, en sentencia de 27/01/2004 sobre la necesaria aplicación de la doctrina gradualista en los despidos disciplinarios, incluso cuando se trata de supuestos de "transgresión de la buena fe contractual, así como de abuso de confianza en el desempeño del trabajo".

Y tras copiar el contenido de algunas sentencias, concluye que para llegar a declarar que un incumplimiento contractual es grave y culpable se deben valorar todas las circunstancias concurrentes no sólo en lo afectante al hecho cometido, sino también en lo relativo a la conducta y persona del trabajador, al entorno empresarial en que acontece o en el caso de sustracciones, su escaso valor.

El recurso finaliza solicitándose que con estimación del mismo, se proceda a la declaración de improcedencia del despido, manteniendo que "siendo conscientes de que, pese a nuestra convicción de que el motivo real del despido ha sido la voluntad de la empresa de amortizar el puesto de trabajo de la demandante por sus bajas prolongadas, no se ha podido aportar prueba suficiente que avale la petición de nulidad, limitándonos ahora a obviar esta petición que fue principal de la demanda y a solicitar la declaración de improcedencia, que si consideramos suficientemente acreditada por los motivos expuestos en este recurso".

Dada la relación existente entre los tres motivos de denuncia normativa, van a ser objeto de examen conjunto, partiendo de los inmodificados hechos probados contenidos en la sentencia de instancia.

Comenzando por la infracción imputada en la carta de despido, la misma se ha articulado bajo el art. 70 del Convenio Colectivo del sector de la banca, en sus apartados 1º y 2º donde se tipifican las siguientes conductas como faltas muy graves:

"1. La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo y/o en las gestiones encomendadas.

2. El fraude o deslealtad en las gestiones encomendadas o la apropiación, hurto o robo de bienes propiedad de la Empresa, de las personas que trabajan en la Empresa o de la clientela. Asimismo, la realización de estos últimos hechos sobre cualquier otra persona dentro de las dependencias de la Empresa".

Para la falta disciplinaria consistente en la trasgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza, esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de su Sección 6ª de 25-1-2021, establece:

"Como señala la jurisprudencia unificadora en STS de 19/07/2010, recurso nº 2643/2009 :

>> (...) cabe concluir en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.d) ET , sobre la determinación de los presupuestos del "incumplimiento grave y culpable del trabajador" fundado en la "La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo", como motivo de despido disciplinario, que:

...B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados...

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas...".

Asimismo, se recoge la comisión de una "apropiación, hurto o robo"de bienes que pueden ser propiedad de la Empresa, de los clientes o incluso -como aquí ha sucedido- de las personas que trabajan en la Empresa.

Partiendo de lo antes expuesto, no cabe sino reproducir aquí el firme relato fáctico, que en cuanto a la conducta de Doña Thais se concreta en lo siguiente:

-Doña Darinka, compañera de trabajo de la ahora recurrente, tras su vuelta de las vacaciones de navidad el día 2 de enero de 2023 pone en conocimiento de la empresa que "se ha encontrado con su cajonera desvalijada, donde tenía obsequios personales, concretamente un regalo que no está entre sus pertenencias";y "que no son cosas de gran valor (agenda, cuaderno y un marcapáginas en una bolsa de El Corte Inglés) sino el hecho en sí mismo, que no había autorizado a nadie a coger nada de la cajonera no forzada pues no solía cerrarla con llave, negando que fuera práctica habitual entre compañeros coger material de oficina y que no había comentado a nadie que tuviera un regalo en su cajonera sin que le haya faltado nada en general desde entonces".Los objetos (el paquete) no ha aparecido.

-Doña Thais desde el 27-12-2022 al 2-1-2023 es la única persona que en todo ese tiempo se ha acercado al puesto de trabajo nº NUM003 de su compañera Darinka. Y que el 27-12-2022 a las 14.50 h se aprecia que "la actora (durante todo el tiempo de la grabación no aparece nadie más) está sentada en su puesto de trabajo pegado a la ventana de frente a la cámara y señalado en el plano con nº NUM004 hasta que se levanta y con ligera inclinación corporal coge algo pequeño que lleva en las manos y dándose la vuelta se dirige directamente al fondo de la Sala a las 14.50.11s (también está ahí la salida) al mueble cajonera gris vertical ubicado junto a las últimas dos mesas de su misma fila y debajo de la TV (puestos NUM005 y NUM003, este último junto a la ventana de la Sra. Darinka) a las 14.50.20s que abre pareciendo buscar algo hasta que a las 14.50.37s se acerca a la mesa NUM005 (de frente a la cámara) inclinándose ligeramente sobre la zona donde debía estar el cajón/archivador de un trabajador, para cambiar momentos después a la mesa NUM003 de la Sra. Darinka reproduciendo la misma acción (14.50.40s) si bien esta vez agachándose del todo de forma que desaparece literalmente de la vista (por lo que debía estar en cuclillas o arrodillada delante del cajón de la Sra. Darinka) levantándose si bien con la cabeza baja (examina y/o manipula algo con las manos) a las 14.50.46s; no pareciendo satisfecha por la gestualidad corporal vuelve a agacharse desapareciendo por completo de la visión de la cámara a las 14.50.56s para incorporarse a las 14.51.30s llevando un objeto dirigiéndose acto seguido y sin pausa a la Salida junto a ambas mesas regresando a las 14.52.05s portando una bolsa roja con la que se acude de nuevo a la mesa de la Sra. Darinka agachándose otra vez desapareciendo como antes del campo de visión (14.52.10s) no incorporándose a la verticalidad hasta las 14.52.16s marchándose otra vez por la salida metiendo en el ínterin un objeto en la bolsa que lleva; regresa a las 14.52.31s y va directa otra vez a la mesa agacharse por completo por enésima vez de espalda a la TV de la pared, incorporándose segundos después examinando con atención a 14.52.39s un objeto que lleva entre las manos de color blanco; de nuevo se agacha a las 14.52.55s para finalmente levantarse y volver con paso ágil ....a la salida llevando un paquete blanco que va mirando y mete en la bolsa roja. Son las 14.53.03s y ya no vuelve a entrar terminando la grabación a las 14.53.21s".

Por tanto, los hechos relatados en la carta de despido han quedado acreditados, todo ello con base en la grabación de las cámaras de seguridad y testifical.

Pese a la correcta valoración de los mismos como faltas muy graves, se interesa por la sancionada que se le aplique la doctrina gradualista y en consecuencia se le imponga una sanción distinta y menos gravosa que el despido.

La doctrina jurisprudencial sobre la teoría gradualista, ha sido desarrollada por el Tribunal Supremo, Sala IV, entre otras en su sentencia de 22-01-2019, nº 35/2019, rec. 3638/2016 en los términos siguientes:

"...La Sala entiende... que como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un "incumplimiento grave y culpable del trabajador", por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento".

Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (rcud 2233/2003 ), es doctrina de esta Sala la de que "el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero 6 abril y 18 de mayo de 1990 , 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 , entre otras)".

La consecuencia de la aplicación de la tesis gradualista cuando concurren circunstancias a valorar en cada caso concreto incide en materia propia de la valoración de la prueba, ... Más concretamente, en relación con los despidos disciplinarios, la Sala ha declarado que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el art. 54 ET no es materia propia de la unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en estos casos la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico, pues "para llegar a la conclusión de que un incumplimiento contractual es "grave y culpable" se deben, como regla, valorar todas las circunstancias concurrentes no sólo en lo afectante al hecho cometido, sino también en lo relativo a la conducta y persona del trabajador y al entorno empresarial en que acontece" (así, STS 13/11/00 rec. 4391/99 )".

Teniendo en cuenta que no ha tenido acceso al relato fáctico la propuesta de modificación de los hechos probados ni los motivos de "justificación" alegados por la trabajadora en el escrito de formalización de la suplicación, lo que existe es la realización de una conducta por la cual la recurrente accediendo sin permiso a la mesa de trabajo de una compañera, procedió a sustraer de la cajonera -no cerrada con llave- ciertos objetos que la misma tenía allí depositados, que, por tanto no eran de su propiedad ni eran necesarios para la ejecución de sus funciones laborales, debiendo destacarse que también en el ámbito laboral deben respetarse las cosas de otras personas, que en base a un principio de mínima confianza pueden tener a su disposición en su lugar de trabajo y en la creencia de que serán respetadas por los otros trabajadores, siendo indiferente su valor económico, puesto que lo que se sanciona es la quiebra del principio de buena fe que debe presidir toda relación laboral.

En atención a lo expuesto, ha de concluirse que no ha incurrido la sentencia del Juzgado de lo Social en las infracciones puestas de manifiesto en el recurso, y, por tanto, el mismo no va a ser acogido.

TERCERO:No procede la imposición de costas, debiendo estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

CUARTO:Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.