Sentencia Social 863/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Cuarta, Rec. 703/2024 de 03 de diciembre del 2024

PRIMERO:La sentencia de instancia ha declarado procedente el despido del demandante convalidado la decisión extintiva del empleador.

Frente a dicho fallo, la representación letrada del mismo interpone recurso de suplicación formulando dos motivos destinados a la revisión de hechos probados y a la censura jurídica.

El recurso ha sido impugnado.

SEGUNDO:Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, interesa la revisión del hecho probado tercero proponiendo la siguiente redacción:

"(...)-. en el análisis de promedio de recaudación por conductor elaborado y aporta por la demandada como documento nº 07consta que el promedio de D. Braulio era de 33,72€ y la media de los conductores comparados 55,47€. No existe otro conductor que recaude menos que el actor. Testifical de Carlos Jesús que según declaró, si el conductor no manipula la máquina para expedir el billete "el viajero no existe y tampoco para el Consorcio ". dicho testigo expresó su sorpresa ante los datos de la recaudación obtenida por Sr. Braulio "porque era una persona de confianza", habiendo sido designado para formar a su compañeros como tutor.".

A la vista de los resultados de la recaudación promedio de los conductores, se contrató a un cliente misterioso y detective".

Entiende que la revisión fáctica propuesta resulta transcendental para la resolución de la litis por cuanto de la misma se desprende la inexistencia de causa alguna que justifique la actividad investigadora y persecutoria del actor, por cuanto, la obtención de una recaudación menor que el resto de compañeros no es relevante de la existencia de un incumplimiento contractual grave y culpable que justifique la extinción del contrato de trabajo del actor mediante su despido disciplinario, máxime cuando dichos informes de recaudación son elaborados de forma arbitraria por la propia empresa que selecciona fechas y servicios al azar, no pudiendo desprenderse la identidad de circunstancias entre el actor y los compañeros que permitan determinar y apreciar la culpabilidad del actor en la menor recaudación obtenida frente a su compañeros, cuando existen factores y circunstancias externas ajenas a la voluntad del actor que inciden en la variación del importe recaudado como pueden ser los turnos, horarios, los títulos de transporte utilizados por los usuarios de los servicios ..etc.

Ampara la revisión en el documento obrante a los folios nº 297 a 299; se desestima ya que la redacción interesada no se desprende directamente del documento citado.

También solicita la supresión del hecho probado quinto al entender que no existe soporte documental del que se desprenda la contratación del servicio del cliente misterioso con anterioridad a la actividad investigadora del actor. Y del que se desprenda el objeto y finalidad de dicho servicio.

Se desestima la supresión interesada ya que no puede pretenderse la modificación de los hechos probados, mediante la alegación de que los mismos no están probados o no están suficientemente probados, porque esta mera alegación de prueba negativa es inhábil a efectos revisorios, no pudiendo prevalecer frente a la valoración conjunta de la prueba realizada por el juzgador, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la LPL otorga al mismo, para la apreciación de los elementos de convicción pudiendo formar ésta, teniendo en cuenta, incluso, la conducta de los propios litigantes.

Finalmente insta la supresión del hecho probado sexto que se desestima por las mimas razones que se desestima la supresión del hecho probado quinto.

TERCERO:Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, denuncia infracción del artículo 54.2.c) del ET y apartado c) del Capítulo IV y V del Laudo Arbitral de 24 de noviembre de 2000, así como el Anexo IV y Anexo VII del manual de conductor y jurisprudencia que cita.

En esencia, expone que el medio probatorio con el que se por acreditado los hechos es la prueba testifical practicada a instancia de la empresa a la que no debe darse un valor pleno ya que el cliente "misterioso"no acredita el vínculo que tiene con la empresa ni que forme parte de la plantilla de la empresa certificada y destinada a efectuar el control de calidad y, por tanto, dicho testigo había sido contratado expresamente con la finalidad de detectar posibles irregularidades de la conducta del trabajador, no siendo su testimonio objetivo e imparcial, estando preparada y predeterminado, siendo nulos los partes de control de calidad al haberse obtenido de forma ilícita vulnerando el artículo 48 de la Ley 5/2014, de 4 de abril, de seguridad privada, y sin garantía alguna para el trabajador, realizándose en días previos a los días a los que refiere el informe de la empresa de detectives, disponiendo la empresa de mecanismos internos de control de calidad del servicio y de control de sus propios trabajadores mediante los inspectores de la empresa.

Continúa indicando que el actor como conductor-perceptor no tenía la obligación de emitir billete, siendo la máquina expendedora en la mayoría de los casos la de emitirlos automáticamente, no siendo imputable al trabajador la falta de emisión del billete.

Señala que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista teniendo en cuenta la categoría, la situación profesional y el comportamiento de la empresa, gozando de un puesto de confianza y que sí se vio que se alejaba de las instrucciones contenidas en el Manuel del Conductor, se le debió requerir o avisar que corrigiese los supuestos defectos. Por todo lo que expone en el motivo solicita la declaración de improcedencia del despido.

El artículo 48 de la ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada, dispone:

"Servicios de investigación privada.

1. Los servicios de investigación privada, a cargo de detectives privados, consistirán en la realización de las averiguaciones que resulten necesarias para la obtención y aportación, por cuenta de terceros legitimados, de información y pruebas sobre conductas o hechos privados relacionados con los siguientes aspectos:

a) Los relativos al ámbito económico, laboral, mercantil, financiero y, en general, a la vida personal, familiar o social, exceptuada la que se desarrolle en los domicilios o lugares reservados.

b) La obtención de información tendente a garantizar el normal desarrollo de las actividades que tengan lugar en ferias, hoteles, exposiciones, espectáculos, certámenes, convenciones, grandes superficies comerciales, locales públicos de gran concurrencia o ámbitos análogos.

c) La realización de averiguaciones y la obtención de información y pruebas relativas a delitos sólo perseguibles a instancia de parte por encargo de los sujetos legitimados en el proceso penal.

2. La aceptación del encargo de estos servicios por los despachos de detectives privados requerirá, en todo caso, la acreditación, por el solicitante de los mismos, del interés legítimo alegado, de lo que se dejará constancia en el expediente de contratación e investigación que se abra.

3. En ningún caso se podrá investigar la vida íntima de las personas que transcurra en sus domicilios u otros lugares reservados, ni podrán utilizarse en este tipo de servicios medios personales, materiales o técnicos de tal forma que atenten contra el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar o a la propia imagen o al secreto de las comunicaciones o a la protección de datos.

4. En la prestación de los servicios de investigación, los detectives privados no podrán utilizar o hacer uso de medios, vehículos o distintivos que puedan confundirse con los de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

5. En todo caso, los despachos de detectives y los detectives privados encargados de las investigaciones velarán por los derechos de sus clientes con respeto a los de los sujetos investigados.

6. Los servicios de investigación privada se ejecutarán con respeto a los principios de razonabilidad, necesidad, idoneidad y proporcionalidad.".

Los medios de actuación investigadora de la empresa son, ante la falta de una regulación expresa de un procedimiento obligatorio en la norma convencional para supuestos como el que concurre en este caso, de libre elección para la misma y los mismos no desvirtúan las irregularidades detectadas. Además, del llamado "cliente misterioso",la empresa contrato los servicios de un detective privado (documento nº 5 de la empresa, folios nº 260 a 291) donde consta que las investigaciones se llevan a cabo a solicitud de la empresa demandada "tendentes a determinar si el empleado y conductor de autobuses (...) incurre en algún tipo de irregularidad durante su jornada de trabajo (...)".No hay elementos para determinar que estemos ante una prueba ilícita, que se haya efectuado atentando al derecho a la dignidad del trabajador, siendo idónea, razonable y proporcional para poder detectar las irregularidades que podía intuir la empresa.

En cuanto a la trasgresión de la buena fe contractual, la jurisprudencia unificadora en STS de 19/07/2010, recurso nº 2643/2009, ha señalado:

>>(...) Por su parte la Sala I el Tribunal Supremo ha interpretado el concepto de" buena fe contractual", señalando, entre otras, en su STS/I 15-junio-2009 (recurso 2660/2004 ), que" Según ha señalado este Tribunal al precisar el alcance del art. 1258 (STS 12 de febrero 2009 , y las que en ella se citan), si bien es doctrina de esta Sala la de que la buena fe, en su sentido objetivo consiste en dar al contrato cumplida efectividad en orden a la realización del fin propuesto, por lo que deben estimarse comprendidas en las estipulaciones contractuales aquellas obligaciones que constituyen su lógico y necesario cumplimiento, también se ha sentado por la misma que el carácter genérico del art. 1258 ha de armonizarse con los más específicos que para cada contrato y en cada supuesto contiene el Código Civil y que la posibilidad de ampliar o modificar, a su amparo, lo estrictamente convenido, ha de admitirse con gran cautela y notoria justificación, es decir, que la expansión de los deberes al amparo del art. 1258 debe ser lo más restringida posible, porque no puede escindirse este artículo del contenido del 1283, según el cual en los términos de un contrato no deberán entenderse comprendidos cosas distintas ni casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar", añadiendo que" La buena fe es un criterio objetivo, constituido por una serie de pautas coherentes con el comportamiento en las relaciones humanas y negociales, que en materia contractual no solo funciona como un canon hermenéutico de la voluntad reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, que actúa por vía dispositiva, a falta de pacto y abstracción hecha de la intención o de la voluntad de las partes, de tal forma que estas consecuencias que complementan el contrato hayan su fundamento vinculante no solo en el mismo, en sus indicaciones explicitas o implícitas, sino en la norma o principio general de la buena fe".

(...) Por todo lo expuesto y en la base a la normativa y jurisprudencia analizada, cabe concluir en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET , sobre la determinación de los presupuestos del" incumplimiento grave y culpable del trabajador" fundado en la" La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo", como motivo de despido disciplinario, que:

A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la" gravedad" con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

(...) 1.- La Sala entiende, por lo expuesto, que también cuando se trata de supuestos de" La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo" articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, son que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un" incumplimiento grave y culpable del trabajador", por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento.

2.- Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (rcud 2233/2003 ), es doctrina de esta Sala la de que" el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero 6 abril y 18 de mayo de 1990 , 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 , entre otras)". >.

El principio de tipicidad exige que la facultad sancionadora de la empresa se ajuste al régimen disciplinario previsto en el marco convencional, ponderándose las circunstancias concurrentes, así como la gravedad, culpabilidad y transcendencia del eventual incumplimiento observado.

Debemos señalar que no puede aplicarse la teoría gradualista porque el juzgador no puede asumir la facultad empresarial de reducir la sanción; solo cuando de la valoración de los hechos resulte una degradación de la falta, cabe autorizar a imponer sanción adecuada a la gravedad de la falta degradada.

No es controvertido que el demandante lleve prestando servicios desde el 3/09/1990, tiempo considerable, y que no consta que le hayan impuesto sanción alguna.

Entendemos que no es aplicable la teoría gradualista porque el comportamiento del demandante supone una ruptura de la confianza depositada en el mismo, que se pierde, no se puede recuperar ni graduar, y más cuando se desempeñan funciones de conductor-perceptor y conscientemente durante varios días, al menos 8 días, no emite por costumbre los billetes acreditativos de los pagos recibidos en metálico de los viajeros, salvo que estos lo solicitasen, ni incluía lo abonado por los estos en la liquidación que debía llevar a cabo al final de la jornada laboral que no puede justificarse en ningún olvido o fallo mecánico o desconocimiento de sus obligaciones, resultando intrascendente el importe dejado de liquidar en este caso pues la gravedad del comportamiento proviene de la ausencia de lealtad a la empresa, y esa actuación repercute de forma negativa en la empresa sin que pueda modificarse la calificación de la gravedad de la falta, al no constar que se encontrase en una situación que influyese en su reprochable comportamiento. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo y el recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,