A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO. -La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid de fecha 9 de julio de 2025, estima parcialmente la demanda, y tras rechazar la existencia de un despido nulo, califica el cese de despido improcedente, concediendo a la empresa la opción entre readmitir o indemnizar a quien fue su trabajadora.
Frente al fallo, se interponen los presentes Recursos de Suplicación por el Letrado de la parte demandante DOÑA Adela y por la ABOGACIA DEL ESTADO en nombre y representación de la parte demandada CORPORACION DE RADIO Y TELEVISION ESPAÑOLA, S.A. habiéndose presentado escritos de impugnación a cada uno de ellos por la respectiva contraparte, así como por el MINISTERIO FISCAL.
En cuanto al orden de resolución de los recursos, se va a comenzar por el formalizado por la empresa demandada dado su contenido, ya que pretende modificar los hechos probados y además en cuanto al fondo, cuestiona que se esté ante un despido. Y solo de ratificarse el cese de la actora en su prestación de servicios como despido, podría entrar a valorarse si el mismo debe ser calificado de nulo (como reclamada la demandante en su suplicación) o improcedente como se ha declarado judicialmente.
SEGUNDO. -Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación, contenidos en el formalizado por la ABOGACIA DEL ESTADO, en nombre y representación de la demandada CORPORACION DE RADIO Y TELEVISION ESPAÑOLA, S.A., los que se indican seguidamente:
MOTIVO PRIMERO. -FORMULADO AL AMPARO DEL ARTICULO 194 B ) LRJS: Con objeto de obtener la revisión de hechos probados.
Como recuerdan, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2023, (rec. 19/2023) y 7 de junio de 2023, (rec. 145/2021), la prosperabilidad de la revisión fáctica en la casación ordinaria y lógicamente en el recurso de suplicación que participa de su misma naturaleza extraordinaria presenta como "limitaciones"que no se permita una "...reconsideración plena del material probatorio...",sino tan solo "...un reexamen excepcional de la declaración de hechos probados cuando a la luz de ciertas pruebas... se acredite que algún extremo de la misma es, sin duda, equivocado...",exigiéndose, en definitiva:
"... 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).
2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.
3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.
4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].
5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas
6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.
7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.
8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".
Se solicita en el recurso la adición de un nuevo hecho probado, bajo el ordinal SEPTIMO, con el siguiente contenido:
"SÉPTIMO: "El III CC CRTVE se publicó en el BOE del día 22 de diciembre de 2020, y su entrada en vigor se produjo el día siguiente, según el artículo 2 del mismo".
Todo ello con base en prueba documental, consistente en el DOCUMENTO 6 de esa parte recurrente, que es el III Convenio Colectivo de la CRTVE.
No se accede a lo solicitado puesto que los convenios colectivos no son documentos en si mismos, sino textos legales que, por ostentar el carácter de norma jurídica, constituyen una fuente jurídica en sentido propio, carecen de fuerza revisora de los hechos y constituyen una cuestión de derecho que influye en la fundamentación jurídica.
Y además el dato temporal que se pretende incorporar, ya figura en el relato fáctico de la sentencia en cuando, en el hecho probado segundo de la resolución dictada por el Juzgado de lo Social, párrafo primero, se indica lo siguiente:
"SEGUNDO. - Con fecha 3-7-2023, la demandada solicitó a la actora información a los efectos de proceder a la aplicación de lo dispuesto en el art. 99.1) del III Convenio Colectivo de Corporación de Radio Televisión Española , S.M.E., S.A. (BOE de 22-12-2020) sobre jubilación forzosa (folio 119 de los autos)."
MOTIVO SEGUNDO. -FORMULADO AL AMPARO DEL ART. 193. C LRJS PARA EXAMINAR LA INFRACCION DE LAS NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURIDICO O DE LA JURISPRUDENCIA.
En este segundo motivo se citan como infringidos la D.A. 10 ET, en la redacción dada por la Ley 21/2021, por su indebida aplicación, así como la Disposición Transitoria 9º del ET, la cual fue introducida por D. FINAL 1.2 de la Ley 21/2021, por inaplicación siendo norma de obligado cumplimiento (iura novit curia); el artículo 99 III CC CRTVE relativo a la jubilación forzosa y los artículos 49.1.F) K), art. 56 ET por incorrecta aplicación.
En este sentido, y resumidamente, la oposición al fallo de la sentencia de instancia se articula por la recurrente con base en los siguientes tres aspectos, partiendo de que el cumplimiento de los presupuestos para acceder a la jubilación no ha sido nunca discutido:
1. Como el III Convenio Colectivo de CRTVE se publicó en el BOE del 22 de diciembre de 2020, eso quiere decir que es anterior al 1 de enero de 2022 y por tanto no le es aplicable la redacción dada a la Disposición Adicional 10ª por la Ley 21/2021, según establece la Disposición Transitoria 9ª del Estatuto de los Trabajadores.
2. Es un hecho incontrovertido que la actora cumple con los requisitos para el acceso a una pensión de jubilación, tanto de edad como de normativa de seguridad social y la empresa cumple los requisitos de política de empleo para acordar el cese de la demandante en base a la cláusula de jubilación prevista en el convenio
3. No resulta aplicable el acuerdo suscrito entre la empresa y los representantes de los trabajadores alcanzado el 20 de febrero de 2024 por cuanto publicado en el BOE del 8 de marzo de 2024, la jubilación de Doña Adela se había producido el día anterior, el 7 de marzo de 2024.
Concluyéndose en el recurso que se ha producido una válida extinción contractual derivada de la aplicación de una previsión convencional que determina que no se esté ante un despido, con cita de sentencias de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en concreto, de la Sección 2ª la nº 234/2023, o la nº 929/2022.
En cuanto a la primera alegación:
Partiendo de que las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia no constituyen Jurisprudencia a tenor del artículo 1.6 del Código Civil y, en consecuencia, no son un medio hábil para poder acoger un recurso como el de suplicación, ya que no pueden ser alegadas como infringidas por la sentencia de instancia, sino solo como apoyo doctrinal o argumental a las tesis del recurso, debe partirse del inmodificado contenido de los hechos probados y en concreto de la actuación de la ahora recurrente en relación con el fin de la relación laboral mantenida con la Sra. Adela mediante la alegación de la jubilación obligatoria, con base todo ello en el III Convenio Colectivo de Corporación de Radio Televisión Española, SME, SA que publicado en el BOE de 22 de diciembre de 2020 establecía lo siguiente, por lo que a este recurso se refiere:
"Artículo 99. Medidas relacionadas con el fomento del empleo. Jubilaciones.
Con el objetivo de incentivar y fomentar el empleo, facilitando el relevo generacional en la Empresa, y otorgando preferencia a las necesidades de la estructura territorial y áreas técnicas, se establecen las siguientes medidas:
1. Extinción legal de la relación laboral a la edad ordinaria de jubilación.
En conformidad con lo establecido en la Disposición adicional décima del Estatuto de los Trabajadores , será causa de extinción del contrato de trabajo para las personas que trabajan en la Corporación RTVE por jubilación obligatoria, el cumplimiento por el trabajador afectado de los requisitos exigidos por la normativa de Seguridad Social para tener derecho al cien por ciento de la pensión ordinaria de jubilación en su modalidad contributiva. Dicha medida se vincula a los objetivos de política de empleo detallados en el apartado 5 del presente artículo.
De este modo, aquellas personas en las que concurran dichas circunstancias, se les aplicará la jubilación obligatoria, sin derecho a indemnización alguna, con independencia de que, al tiempo de iniciarse los efectos del presente convenio, ya se hubiese cumplido, o no, la edad ordinaria de jubilación. (...)
5. Medidas de política de empleo.
Respecto de las medidas o actuaciones previstas concernientes a políticas de empleo, requeridas conforme a lo establecido en la Disposición adicional décima del Estatuto de los Trabajadores , se han determinado las siguientes:
- Contratación fija de una nueva persona por cada contrato de esta naturaleza extinguido por la finalización de la relación laboral a la edad ordinaria de jubilación. En tal caso, la Dirección se compromete a que la publicación de la convocatoria para su cobertura definitiva se produzca en un plazo no superior a 18 meses.
- Reposición de efectivos fijos respecto de las bajas de personal de la Corporación RTVE, con motivo de extinciones de contratos de esta naturaleza, incluidas las derivadas por causa de jubilación voluntaria anticipada, de acuerdo con el criterio para el cálculo de tasa de reposición. En tal caso, la Dirección se compromete a que la publicación de la convocatoria para su cobertura definitiva se produzca en un plazo no superior a 18 meses.
En caso de no poder cumplirse las medidas de política de empleo, como consecuencia de lo contemplado en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado o normativa presupuestaria, decaerá la obligación de extinguir la relación laboral a la edad ordinaria de jubilación (jubilación forzosa)".
Y en cuanto a la Disposición final primera "Efectos de las medidas", en lo relativo a la aplicación de la Jubilación Forzosa, sería de "6 meses después de la aprobación del presente convenio colectivo".
En esa fecha, diciembre de 2020, la redacción de la Disposición Adicional Décima del Estatuto de los Trabajadores, era la siguiente:
"Disposición adicional décima. Cláusulas de los convenios colectivos referidas al cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación.
Los convenios colectivos podrán establecer cláusulas que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad legal de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
a) El trabajador afectado por la extinción del contrato de trabajo deberá cumplir los requisitos exigidos por la normativa de Seguridad Social para tener derecho al cien por ciento de la pensión ordinaria de jubilación en su modalidad contributiva.
b) La medida deberá vincularse a objetivos coherentes de política de empleo expresados en el convenio colectivo, tales como la mejora de la estabilidad en el empleo por la transformación de contratos temporales en indefinidos, la contratación de nuevos trabajadores, el relevo generacional o cualesquiera otras dirigidas a favorecer la calidad del empleo."
Sin embargo, en la fecha de la extinción del contrato al que se refiere el presente recurso, marzo de 2024, tal Disposición Adicional Décima tenía el siguiente contenido:
"Disposición adicional décima. Cláusulas de los convenios colectivos referidas al cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación.
1. En aras de favorecer la prolongación de la vida laboral, los convenios colectivos podrán establecer cláusulas que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por el trabajador de una edad igual o superior a 68 años, siempre que cumplan los siguientes requisitos:
a) La persona trabajadora afectada por la extinción del contrato de trabajo deberá reunir los requisitos exigidos por la normativa de Seguridad Social para tener derecho al cien por ciento de la pensión ordinaria de jubilación en su modalidad contributiva.
b) La medida deberá vincularse, como objetivo coherente de política de empleo expresado en el convenio colectivo, al relevo generacional a través de la contratación indefinida y a tiempo completo de, al menos, un nuevo trabajador o trabajadora.
2. Excepcionalmente, con el objetivo de alcanzar la igualdad real y efectiva entre mujeres y hombres coadyuvando a superar la segregación ocupacional por género, el límite del apartado anterior podrá rebajarse hasta la edad ordinaria de jubilación fijada por la normativa de Seguridad Social cuando la tasa de ocupación de las mujeres trabajadoras por cuenta ajena afiliadas a la Seguridad Social en alguna de las actividades económicas correspondientes al ámbito funcional del convenio sea inferior al 20 por ciento de las personas ocupadas en las mismas.
Las actividades económicas que se tomarán como referencia para determinar el cumplimiento de esta condición estará definida por los códigos de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE) en vigor en cada momento, incluidos en el ámbito del convenio aplicable según los datos facilitados al realizar su inscripción en el Registro y depósito de convenios y acuerdos colectivos de trabajo y planes de igualdad (REGCON), de conformidad con el artículo 6.2 y el anexo 1 del Real Decreto 713/2010, de 28 de mayo , sobre registro y depósito de convenios y acuerdos colectivos de trabajo. La Administración de la Seguridad Social facilitará la tasa de ocupación de las trabajadoras respecto de la totalidad de trabajadores por cuenta ajena en cada una de las CNAE correspondientes en la fecha de constitución de la comisión negociadora del convenio.
La aplicación de esta excepción exigirá, además, el cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) La persona afectada por la extinción del contrato de trabajo deberá reunir los requisitos exigidos por la normativa de Seguridad Social para tener derecho al cien por ciento de la pensión ordinaria de jubilación en su modalidad contributiva.
b) En el CNAE al que esté adscrita la persona afectada por la aplicación de esta cláusula concurra una tasa de ocupación de empleadas inferior al 20 por ciento sobre el total de personas trabajadoras a la fecha de efectos de la decisión extintiva. Este CNAE será el que resulte aplicable para la determinación de los tipos de cotización para la cobertura de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.
c) Cada extinción contractual en aplicación de esta previsión deberá llevar aparejada simultáneamente la contratación indefinida y a tiempo completo de, al menos, una mujer en la mencionada actividad.
La decisión extintiva de la relación laboral será con carácter previo comunicada por la empresa a los representantes legales de los trabajadores y a la propia persona trabajadora afectada..."
El Juzgado de lo Social ha concluido que en aplicación de la D.A. 10ª en su redacción dada por la Disposición Final primera de la Ley 21/2021, de 28 de diciembre, de garantía del poder adquisitivo de las pensiones y de otras medidas de refuerzo de la sostenibilidad financiera y social del sistema público de pensiones, respecto de la actora no podía acordarse su jubilación obligatoria al no tener una edad igual o superior a 68 años (conforme al hecho probado primero, el NUM001 de 2023 la actora cumplió 66 años, y conforme al hecho probado segundo, en fecha 7-3-2024 su edad era de 66 años y 6 meses), y sin que tampoco le fuera aplicable la excepción prevista en el apartado 2º de la D.A. 10ª puesto que la tasa de ocupación de las mujeres trabajadoras por cuenta ajena afiliadas a la Seguridad Social en alguna de las actividades económicas correspondientes al ámbito funcional del convenio no era inferior al 20 por ciento de las personas ocupadas en las mismas, como exigía la norma y si -así hecho probado quinto- del 43,38%.
Sin embargo, asiste la razón a la parte recurrente cuando afirma que esta nueva redacción resulta ajena a la actora a quien se le aplicaron las previsiones del convenio de empresa publicado en diciembre de 2020, y de conformidad con la Disposición Transitoria Novena del Estatuto de los Trabajadores añadida por la Disposición Final 1.2 de la Ley 21/2021 de 28 de diciembre:
"Lo establecido en la disposición adicional décima sólo se aplicará a los convenios colectivos suscritos desde el 1 de enero de 2022. En los convenios colectivos suscritos con anterioridad a esta fecha, las cláusulas de jubilación forzosa podrán ser aplicadas hasta tres años después de la finalización de la vigencia inicial pactada del convenio en cuestión".
La vigencia inicial del III Convenio Colectivo de Corporación Radio Televisión Española (suscrito antes del 1 de enero de 2022) lo fue -así artículo 2. Ámbito temporal- hasta el 31 de diciembre de 2021, estando la fecha de la extinción (marzo de 2024) dentro del plazo de 3 años desde la finalización de la vigencia inicial pactada.
En cuanto a la segunda alegación:
Como también se recoge en el escrito de formalización de la suplicación, no se cuestiona que la situación de Doña Adela respondía a las previsiones del art. 99 del III Convenio de empresa, para que se acordara la extinción de su contrato por jubilación obligatoria al cumplir la misma las previsiones personales y de seguridad social allí determinadas así como la empresa las medidas de política de empleo que le eran exigidas (así hecho probado cuarto), datos ambos que no han sido esgrimidos como motivos de oposición - por la ahora recurrida - frente a la decisión empresarial, centrando su impugnación, como se recoge en el fundamento de derecho segundo de la resolución del Juzgado de lo Social, en la falta de vigencia del convenio colectivo en lo que se refiere al precepto que regula la jubilación obligatoria, el art. 99.
Sin perjuicio de ello, lo cierto es que a tenor del contenido del escrito de impugnación presentado por la actora, únicamente indicar que es reiterada la postura de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid relativa a supuestos como el presente de jubilación forzosa en aplicación del III convenio colectivo de la empresa Corporación de Radio Televisión Española en cuanto se ha venido acreditando por la citada mercantil la convocatoria de procesos selectivos o solicitudes ante el Ministerio de Hacienda para la cobertura de plazas de personal indefinido al menos desde el año 2022 y hasta el 2024 (año de la extinción del contrato de la actora) con una tasa de reposición en los dos últimos del 120%.
Y así, por ejemplo, en la sentencia de la Sección 3ª de esta Sala de lo Social del TSJ de Madrid, de fecha quince de febrero de dos mil veinticuatro se recoge lo siguiente:
"(...) Las cuestiones que se suscitan en el presente recurso de suplicación han sido resueltas en numerosas sentencias de esta Sala, por citar algunas, las de 9 de marzo de 2022 (Recurso: 1144/2021 ), 5 de mayo de 2022 (Recurso: 100/2022 ), 27 de junio de 2022 (Recurso 422/2022 ), 14 de julio de 2022 (recurso 303/2022 ), 27 de octubre de 2023 (Recurso: 307/2023 ), 15 de noviembre de 2023 (Recurso: 559/2023 ), recogiendo la primera de las reseñadas:
"Por lo demás, el art. 108.1 de la LRJS , al igual que el art. 55 del Estatuto de los Trabajadores , determina que se ha de calificar en el fallo de la sentencia el despido como procedente, improcedente o nulo, aun cuando bien puede suceder, como es evidente, que el despido sea en realidad inexistente, es decir que no haya habido despido, como puede ocurrir igualmente que se haya de declarar "no probado" el despido ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1986 , entre otras).
3ª) La Ley 14/2005 de 1 de julio, incluye en su artículo Único una Disposición Adicional 10ª al Estatuto de los Trabajadores , por la que se permite que los Convenios Colectivos puedan establecer cláusulas que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación fijada en la normativa de seguridad social, siempre que se cumplan dos requisitos:
a) Que la medida se vincule a objetivos coherentes con la política de empleo.
b) Que el trabajador afectado cumpla todos los requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva.
A su vez, la Disposición Transitoria Única de la Ley 14/2005 establece que las cláusulas de los Convenios celebrados antes de la entrada en vigor de esta Ley serán válidas siempre que se garantice que el trabajador tiene cubierto el período mínimo de cotización y cumple los demás requisitos exigidos por la legislación de Seguridad Social para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación.
Pues bien, la vinculación a la política de fomento del empleo es por lo demás estrictamente imprescindible, como de forma expresa ha señalado el Tribunal Constitucional en sus Sentencias 280/06 de 9 de octubre y 341/06 de 11 de diciembre , que establecen como precondiciones de constitucionalidad que pueden llegar a justificar el tratamiento desigual y el sacrificio que la jubilación forzosa supone para el trabajador afectado, y que son, con arreglo a su propia doctrina ( SSTC 22/1981, de 2 de julio , y 58/1995, de 30 de abril ), las siguientes:
1) El cese forzoso por esa causa sólo es posible si en virtud de la normativa de Seguridad Social procede la percepción de pensión de jubilación. Es decir, no basta con que la jubilación forzosa sirva a la consecución de un fin constitucionalmente lícito; es preciso, además, que con ello no se lesione desproporcionadamente un bien que se halla constitucionalmente garantizado. De manera que el límite máximo de edad sólo será efectivo si el trabajador ha completado los períodos de carencia para la jubilación y cumple el resto de los requisitos para acceder a la pensión correspondiente.
2) La fijación de una edad máxima de permanencia en el trabajo sería constitucional siempre que con ella se garantizara una oportunidad de trabajo a la población en paro, por lo que no podría suponer, en ningún caso, una amortización de puestos de trabajo.
En conclusión, la posibilidad de establecer la jubilación forzosa en convenio colectivo no se consideró habilitada por el legislador a los agentes sociales negociadores, sino que se calificó como una expresión o manifestación propia derivada del ejercicio del derecho constitucional a la negociación colectiva ( art. 37.1 CE ). Y se entendió, en segundo lugar, que su determinación no era contraria a los arts. 14 y 35 CE caso de establecerse con los condicionamientos señalados anteriormente, esto es, siempre que quedase vinculada a las políticas de empleo, se asegurase al perjudicado la cobertura social reseñada, y no implicara, sin más, la extinción del contrato de trabajo por el hecho exclusivo de la edad.
De este modo, y en los términos indicados, la falta de habilitación legal de los convenios colectivos para regular jubilaciones forzosas de los trabajadores fue nuevamente superada por el legislador mediante la Ley 14/2005 de 1 de julio, publicada en el BOE de 2 de julio de 2.005, por la que se vuelve a incluir una nueva Disposición Adicional 10ª en el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en su redacción por R.D Ley 28/2018, de 28 de diciembre, pudiendo ya desde ese momento establecerse en los convenios colectivos cláusulas que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social, siempre que se cumplan los dos requisitos que desarrolla esa Ley. El primero, que el trabajador afectado por la extinción del contrato de trabajo tenga cubierto el periodo mínimo de cotización y demás requisitos precisos "para tener derecho al cien por ciento de la pensión ordinaria de jubilación en su modalidad contributiva"; el segundo vincularse esa medida a objetivos coherentes con la política de empleo expresados en el convenio colectivo tales como los que enuncia, "la mejora de la estabilidad en el empleo por la transformación de contratos temporales en indefinidos, la contratación de nuevos trabajadores, el relevo generacional o cualesquiera otras dirigidas a favorecer la calidad del empleo."
Además de esta habilitación legal a futuro, el legislador extiende la misma hacia atrás, mediante esa Disposición Transitoria Única de la Ley 14/2005 de 1 de julio, estableciendo que "las cláusulas de los convenios colectivos celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley en las que se hubiera pactado la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación se considerarán válidas siempre que se garantice que el trabajador afectado tenga cubierto el período mínimo de cotización y que cumpla los demás requisitos exigidos por la legislación de Seguridad Social para tener derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva. Lo dispuesto en el párrafo anterior no afectará a las situaciones jurídicas que hubieran alcanzado firmeza antes de la citada entrada en vigor."
Consecuentemente, a partir de la entrada en vigor de la Ley 14/2005, pasan a considerarse válidas las cláusulas de los convenios colectivos en que se hubiera pactado la jubilación forzosa, siempre que contengan la garantía y condiciones que establece esa disposición transitoria única; pero también se precisa para considerar su validez -como para entenderla respecto a cualquier norma o precepto jurídico- que respete los principios de Derecho precisos a esos efectos, entre ellos el de no discriminación. Todo lo cual debe tenerse presente en el supuesto ahora enjuiciado, en que, al haber de estarse a lo dispuesto en el III Convenio Colectivo de la Corporación de Radio Televisión Española, SA, que regula las relaciones laborales entre las partes, se ha de tener en cuenta si, en su diseño y aplicación, el precepto convencional contenido en su artículo 99 responde a la finalidad de una acción afirmativa o positiva de equidad en el empleo en su ámbito de aplicación, es decir, si responde o compensa el sacrificio que se pide a los trabajadores de mayor edad, con beneficios o medidas concretas para otros trabajadores desempleados o que mejoren objetivamente su precariedad y eventualidad en el empleo en ese sector. Así, se trata de ver si contiene políticas desigualitarias compensatorias de la distinta posición en el acceso al empleo que tienen concretos grupos de ciudadanos por razón de las particulares circunstancias que inciden en los mismos o, lo que es lo mismo, en concretas medidas de empleo que proporcionen oportunidades de trabajo a bolsas de población en paro y, en definitiva, si asegura o no la finalidad perseguida por la política de empleo que permite sacrificar el derecho individual al trabajo.
Pues bien, el referido precepto convencional dispone literalmente: "Medidas relacionadas con el fomento del empleo. Jubilaciones. Con el objetivo de incentivar y fomentar el empleo, facilitando el relevo generacional en la Empresa, y otorgando preferencia a las necesidades de la estructura territorial y áreas técnicas, se establecen las siguientes medidas:
1. Extinción legal de la relación laboral a la edad ordinaria de jubilación. En conformidad con lo establecido en la Disposición adicional décima del Estatuto de los Trabajadores , será causa de extinción del contrato de trabajo para las personas que trabajan en la Corporación RTVE por jubilación obligatoria, el cumplimiento por el trabajador afectado de los requisitos exigidos por la normativa de Seguridad Social para tener derecho al cien por ciento de la pensión ordinaria de jubilación en su modalidad contributiva. Dicha medida se vincula a los objetivos de política de empleo detallados en el apartado 5 del presente artículo. De este modo, aquellas personas en las que concurran dichas circunstancias, se les aplicará la jubilación obligatoria, sin derecho a indemnización alguna, con independencia de que, al tiempo de iniciarse los efectos del presente convenio, ya se hubiese cumplido, o no, la edad ordinaria de jubilación. (...)
5. Medidas de política de empleo. Respecto de las medidas o actuaciones previstas concernientes a políticas de empleo, requeridas conforme a lo establecido en la Disposición adicional décima del Estatuto de los Trabajadores , se han determinado las siguientes: - Contratación fija de una nueva persona por cada contrato de esta naturaleza extinguido por la finalización de la relación laboral a la edad ordinaria de jubilación. En tal caso, la Dirección se compromete a que la publicación de la convocatoria para su cobertura definitiva se produzca en un plazo no superior a 18 meses. - Reposición de efectivos fijos respecto de las bajas de personal de la Corporación RTVE, con motivo de extinciones de contratos de esta naturaleza, incluidas las derivadas por causa de jubilación voluntaria anticipada, de acuerdo con el criterio para el cálculo de tasa de reposición. En tal caso, la Dirección se compromete a que la publicación de la convocatoria para su cobertura definitiva se produzca en un plazo no superior a 18 meses. En caso de no poder cumplirse las medidas de política de empleo, como consecuencia de lo contemplado en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado o normativa presupuestaria, decaerá la obligación de extinguir la relación laboral a la edad ordinaria de jubilación (jubilación forzosa)."
Y, analizando dicho precepto, la respuesta ha de ser necesariamente positiva en este caso en relación a su diseño y redacción pues, en los términos en que está redactado el precepto convencional referido, ajustado a la redacción de la Disposición Adicional 10ª del E.T., no obstante la limitación del derecho constitucional que implica, garantiza mayores oportunidades de trabajo a la población joven en paro y en ningún caso producirá la amortización definitiva del puesto dejado vacante con motivo de la jubilación forzosa por edad, sino que la demandada se compromete convencionalmente a la efectiva creación de empleo para proporcionar un relevo generacional, conforme a lo indicado. Existe así una correspondencia directa entre el número de jubilaciones y el volumen de contratación que se pudiera producir con arreglo a lo acordado en el Convenio, adquiriendo la empresa el compromiso de continuar favoreciendo la contratación en los términos indicados, todo ello sin perjuicio de que, si no se cumplen las medidas de política de empleo "como consecuencia de lo dispuesto en la LPG", la empresa no debe extinguir el contrato (o "cesa su obligación de extinguir", tal como dice el art. 99).
De modo que, conforme a lo expuesto, se ha de entender que el precepto convencional contiene y se ajusta a las medidas que a título enunciativo enumera la nueva Disposición Adicional 10ª del E.T. y, en consecuencia, goza del necesario respaldo legal.
Sentado lo anterior, y debiendo partirse necesariamente del relato fáctico de la sentencia, se ha de significar que a pesar de lo manifestado por la actora en su demanda resulta indudable que no puede hablarse aquí de un despido ni, por ende, calificarlo de improcedente, al tratarse de la extinción de un contrato por jubilación efectuada con arreglo a lo dispuesto en el Convenio, ... también se ha acreditado documentalmente que la demandada está realizando las contrataciones a que ese precepto convencional le obligaba y ha venido cumpliendo todos los compromisos que pactó en la negociación colectiva y que se recogieron en el Convenio colectivo vigente, existiendo por tanto una vinculación entre la jubilación forzosa de los trabajadores y las medidas de política de empleo. Y aquí hay que tener en cuenta que para poder incorporar una plaza a una convocatoria pública, resulta necesario que se incluya en la tasa de reposición, la cual se calcula el último día del año en curso respecto a todas las plazas vacantes en ese año, debiendo aprobarse dicha tasa de reposición por el Ministerio de Hacienda y a partir de este momento se procede a la convocatoria pública de las plazas vacantes. Habiendo puesto de relieve la sentencia recurrida que la entidad demandada ha probado que en fecha 22-12-2020 se aprueban las bases para la convocatoria para la contratación indefinida de 110 plazas, correspondiente a la tasa de reposición del año 2019 y 2020; y que en fecha 25-3-2021 el Ministerio de Hacienda ha autorizado la tasa de reposición del año 2021 del 110%, correspondiendo a 233 plazas, siendo el máximo autorizado por la LPG, de modo que la suma de ambas tasas de reposición implica un total de 343 plazas convocadas para su cobertura. Y que además acredita que actualmente está realizando todos los procesos internos respecto a las 110 plazas de los años 2019 y 2020, mediante traslados, cambios de ocupación y promoción interna, los cuales son previos a la convocatoria pública de las plazas, como recoge el art. 13 del Convenio colectivo aplicable, y, tal como afirma el testigo que ha depuesto, todas las jubilaciones forzosas producidas en el año 2021 (en total 32, incluida la actora) se van a incluir, al parecer, en la tasa de reposición calculada al finalizar este año, sin que hayan sido objeto de convocatoria hasta la fecha.
Y, partiendo de estas premisas, no cabe sino concluir que la extinción del contrato de la actora no puede ser objeto de convocatoria pública simultánea, como pretende, pues el proceso público exige la aprobación de la tasa de reposición, que debe efectuarse al final de cada año natural y que debe autorizarse debidamente por el Ministerio de Hacienda, por lo que resulta imposible que se publique simultáneamente la convocatoria de la citada plaza en el momento de la extinción efectiva por jubilación. De suerte que, cuando la norma colectiva hace referencia a que "la empresa se compromete a la publicación de la convocatoria de la plaza en un plazo no superior a 18 meses", ello ha de interpretarse en el sentido de que el plazo se computará desde la extinción de la plaza, pues ni se exige en ningún momento que haya una contratación simultánea de otro trabajador, ni tampoco resultaría posible conforme a los requisitos y plazos exigibles por la normativa a la entidad demandada para tramitar un proceso público de convocatoria de plazas. Además, hay que tener en cuenta que, si la extinción del contrato laboral coincidiera con la fecha de la convocatoria, ello implicaría publicar una convocatoria independiente para cada plaza que se extinga, en vez de acumular todas las plazas en una sola convocatoria, lo cual no resulta operativo a efectos organizativos o de coste económico, ni tampoco permitiría determinar la tasa de reposición que debe ser aprobada por el Ministerio de Hacienda cada año.
Y, en consecuencia, constando, conforme a lo expuesto, que la actora reúne todos los requisitos legales para tener derecho a la jubilación, procede concluir que su cese por la causa indicada es conforme a derecho..."
Debiendo estar en cuanto a la actuación de la demandada sobre cobertura de plazas al inmodificado hecho probado cuarto de la sentencia de instancia.
Y en cuanto a la tercera alegación:
Nuevamente, procede retomar el relato fáctico de la sentencia, ahora, el apartado cuarto del mismo donde se incluye lo siguiente:
"CUARTO. - Mediante resolución de 26-2-2024 de la Dirección General de Trabajo (BOE de 7-3-2024), se acordó el registro y publicación de la modificación del III Convenio Colectivo de Corporación de Radio Televisión Española, S.M.E., S.A., acordada por la empresa y la representación legal de los trabajadores, el 20-2-2024, que afectó entre otros, a la regulación contenida en el art. 99 del Convenio, en sus apartados 3), sobre "Jubilación voluntaria a la edad ordinaria de jubilación", y, 4) sobre "Jubilación voluntaria anticipada", modificando también la Disposición Final primera del Convenio Colectivo (folios 104-118 y 250-263, de los autos).
Lo que a su vez debe ser puesto en relación con dos hechos probados anteriores:
-el segundo apartado segundo: "La demandante remitió la documentación correspondiente, informándose por la empresa a la actora el 25-1-2024, que, con la documentación facilitada, la edad ordinaria en la que alcanzaría el 100% a efectos de la pensión de jubilación, es la de 66 años y 6 meses, que se cumpliría el 7-3-2024 (folio 120 de los autos)".
-el tercero apartado primero: "Con fecha 14-2-2024, la demandada comunicó a la actora mediante carta, cuyo contenido se da aquí por reproducido, la extinción de la relación laboral por jubilación obligatoria, con efectos de 8-3-2024, siendo el último día de prestación de servicios, el 7-3-2024 (folios 22, 122 y 138 de los autos)".
Como se indicó anteriormente en el BOE de 7 de marzo de 2024 se publica lo siguiente en relación con este motivo de suplicación:
"Visto el texto del acta de la Comisión negociadora del III Convenio colectivo de la Corporación de Radiotelevisión Española, S.M.E., SA, que fue publicado en el BOE de 22 de diciembre de 2020 (código de convenio núm. 90100582012011), en cuyo anexo se contiene el acuerdo de modificación parcial de los artículos 13, 18, 21 y 99, apartados 3 y 4, anexo I, disposición transitoria octava y disposición final primera del mencionado convenio colectivo, acuerdo que ha sido suscrito con fecha 20 de febrero de 2024, de una parte por los designados por la Dirección de la empresa, en representación de la misma, y de otra por las secciones sindicales de UGT, CC .OO., SI, USO y CGT, en representación de los trabajadores afectados, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86.3 y 90, apartados 2 y 3, de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , Texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre ( BOE de 24 de octubre), y en el Real Decreto 713/2010, de 28 de mayo, sobre registro y depósito de convenios colectivos, acuerdos colectivos de trabajo y planes de igualdad,
Esta Dirección General de Trabajo resuelve:
Primero.
Ordenar la inscripción del acuerdo de modificación del convenio colectivo que se contiene en el anexo de la citada acta en el correspondiente Registro de convenios colectivos, acuerdos colectivos de trabajo y planes de igualdad con funcionamiento a través de medios electrónicos de este Centro Directivo, con notificación a la Comisión Negociadora.
Segundo.
Disponer su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» ....
TEXTO DEL ACUERDO DE MODIFICACIÓN PARCIAL DEL III CONVENIO COLECTIVO DE RTVE (...)
Modificación de la disposición final primera del CC :
"Aplicación de la Jubilación Forzosa: desde 6 meses después de la aprobación del presente convenio colectivo (seis meses después del 22 de diciembre de 2020) y hasta el día natural siguiente a la publicación en el BOE de la revisión convencional mediante la que se acuerda la finalización de su aplicación".
La solución a este apartado del recurso parte de la interpretación que se haga de si el día 8 de marzo de 2024 (día natural siguiente a la publicación en el BOE) se incluye o no como de vigencia de la posibilidad de acordar la jubilación forzosa.
La inclusión del día 8 de marzo de 2024 dentro del período durante el cual era aplicable la jubilación forzosa es defendible a tenor del art. 5 del Código Civil sobre cómputo de los plazos señalados por días, por meses o años, por lo que la extinción del contrato de la en su día actora se ha producido durante la vigencia del art. 99 del III Convenio Colectivo de empresa en la redacción original por la que fue aprobado y publicado, teniendo en cuenta que se está ante una pensión de jubilación, y en este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 13 de junio de 2022 determinaba la fecha del hecho causante de la misma con base en la siguiente argumentación:
"El art. 2 de la Orden de 18 de enero de 1967 por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de la prestación de Vejez en el Régimen General de la Seguridad Social, fija como condiciones para tener derecho a la pensión de vejez: "a) Haber cumplido sesenta y cinco años de edad. b) Tener cubierto un período mínimo de cotización de diez años, de los cuales, al menos setecientos días deberán estar comprendidos dentro de los siete años inmediatamente anteriores al momento de causar su derecho. c) Producirse el hecho causante que se regula en el artículo siguiente. ...El art. 3 de la citada Orden, al establecer el hecho causante, dispone que, reunidas las condiciones anteriores, se "considerará causada la pensión de vejez: a) Para los trabajadores que se encuentren en alta, el día de su cese en el trabajo por cuenta ajena".
La normativa aplicada en dicha resolución judicial ya no está en vigor siendo sustituida por el Real Decreto 453/2022, de 14 de junio, por el que se regula la determinación del hecho causante y los efectos económicos de la pensión de jubilación en su modalidad contributiva y de la prestación económica de ingreso mínimo vital, y se modifican diversos reglamentos del sistema de la Seguridad Social que regulan distintos ámbitos de la gestión, en cuyo artículo 3 se indica:
"Hecho causante de la pensión de jubilación en su modalidad contributiva.
1. La pensión de jubilación en su modalidad contributiva se entenderá causada en la fecha indicada a tal efecto por la persona interesada al formalizar la correspondiente solicitud, siempre que en la misma reúna los requisitos establecidos para ello. Dicha fecha habrá de estar comprendida dentro de los tres meses anteriores o posteriores al día de presentación de la solicitud, o coincidir con este, salvo que se presente fuera del territorio español en virtud de una norma internacional, en cuyo caso la solicitud habrá de formularse en el plazo previsto en la legislación del país en el que se formule.
2. La fecha indicada por la persona interesada será la que se tenga en cuenta a efectos de considerar la situación de alta, asimilada a la de alta o de no alta ni asimilada, y demás circunstancias de dicha persona, que servirán de base para determinar si tiene derecho a la pensión solicitada, así como, en su caso, el contenido de esta, sin perjuicio de la fecha en que deba surtir efectos económicos en cada caso.
No obstante, lo previsto en el apartado anterior, serán de aplicación las siguientes especialidades cuando, de acuerdo con la voluntad de la persona solicitante, la pensión de jubilación se cause desde alguna de las siguientes situaciones:
a) Alta en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social, en cuyo caso la pensión se entenderá causada el día de la baja en el régimen correspondiente como consecuencia del cese en el trabajo por cuenta propia o ajena o en la actividad o condición que hubiese determinado la inclusión en el ámbito de aplicación de dicho régimen..."
Aquí de los hechos relatados judicialmente en la sentencia frente a la que se recurre, ha de indicarse que la fecha en que Doña Adela cumplía los requisitos para la jubilación según le fue informado a la misma por la empresa, lo fue el 7 de marzo de 2024, que además coincide con el último día de prestación de servicios, por lo que, a los meros efectos de resolver este motivo de suplicación, el hecho causante sería el del 8 de marzo de 2024 que, como antes se ha indicado, todavía estaba incluido en el período de vigencia de la jubilación forzosa, por lo que atendiendo a lo antes expuesto, ha de convalidarse la decisión de la empresa recurrente, por ser plenamente válido y lícito el cese de la trabajadora demandante por la causa de jubilación de la trabajadora ( art. 49.1.f) ET) , no habiéndose producido el despido de Doña Adela, ya que se extinguió su contrato por jubilación obligatoria con arreglo a lo establecido en el Convenio, estando facultada la empresa para dar por terminada tal relación de trabajo.
El motivo se estima.
TERCERO. -Se formula como motivo del Recurso de Suplicación, contenido en el formalizado por el Letrado DON JESUS TORTAJADA SALINERO, en nombre y representación de la demandante DOÑA Adela, el que se indica seguidamente:
MOTIVO UNICO. -Se formaliza el presente motivo de impugnación (sic) al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.c) L.R.J.S. por infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, en concreto la infracción del artículo 14 en relación con el artículo 35 de la Constitución Española, y a su vez en relación con los artículos 54, 55.5 y 17 E. T. y 108.2 L.P.L., al concurrir violación de derechos fundamentales y libertades públicas, en concreto, la vulneración del derecho fundamental a la igualdad de trato, en su vertiente del derecho al trabajo, todo ello en relación con el artículo 99 del III convenio colectivo de la Corporación RTV y su modificación/derogación, así como el artículo 183 L.R.J.S.
En este sentido y resumidamente, se mantiene por la parte recurrente que partiendo de la calificación como "despido" de la decisión de su empresa de dar por finalizada su relación laboral alegando la aplicación de una jubilación forzosa, la misma debe ser calificada como de nula al obedecer, a su criterio, única y exclusivamente a la aplicación de un criterio de discriminación como es la edad vulnerando su derecho fundamental a la igualdad, teniendo en cuenta que se utilizó una normativa derogada, que debió ser aplicado el acuerdo de suprimir la jubilación forzosa desde su adopción el 20 de febrero de 2024, y que se omitió nuevamente la normativa general que impedía en esa fecha la aplicación de ese tipo de jubilación a trabajadores con edad inferior a los 68 años, como era su caso.
Y partiendo de tal nulidad, interesa el abono de una indemnización de 50.000,00 euros vinculada a la vulneración de sus derechos fundamentales, aplicando los criterios previstos en la LISOS.
Todo ello con cita de las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2016 (rec. Nº 2530/2014) y de 5 de febrero de 2013, así como de la sentencia de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 15 de marzo de 2021 (Secc.6ª, rec. nº643/2020).
Ha de entenderse que, dada la estimación del recurso de la parte demandada, en el sentido de que no existe despido y si válida extinción del contrato de trabajo por jubilación del trabajador, decae el presupuesto que sustentaba este recurso de la parte actora -que hubiera un despido- por lo que no procede hacer pronunciamiento alguno sobre el mismo, siendo, en consecuencia, desestimado.
CUARTO. -No procede la imposición de costas, debiendo estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.
QUINTO. -Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
