Sentencia Social 375/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 83/2025 de 10 de abril del 2025

PRIMERO.- I).-El actor en el proceso en curso presentó demanda de despido por vulneración del derecho fundamental a no ser discriminado en razón a baja por incapacidad temporal tras accidente de trabajo, solicitando su nulidad con más una indemnización adicional por daños morales de 20.000 euros, y subsidiariamente la declaración de improcedencia, más una indemnización adicional por importe de 18.774 euros en virtud de lo dispuesto en el Convenio 158 de la OIT y artículo 24 de la Carta Social Europea, dado, y a su juicio, la indemnización tasada no cubre el daño por él sufrido renunciando a un trabajo indefinido que tenía con una empresa anterior sin concurrir además una justificación para extinguir el contrato por causas disciplinarias con efectos del 10 de mayo de 2024.

II).-El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado de lo Social nº 3 de Móstoles que emitió sentencia el 29 de noviembre de 2024, en sus autos nº 594/2024, estimando en parte la demanda y declarando la improcedencia del despido, pero sin fijar una indemnización adicional.

III).-Respecto a la nulidad del despido solicitada con carácter principal, la Magistrada autora de la sentencia, después de estudiar pormenorizadamente la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación con entrada en vigor el 14-07- 2022, y de la jurisprudencia que estima de aplicación al caso, argumenta de este modo para no acceder a dicha calificación:

(Sic)"(....) a la vista de la prueba practicada resulta que el actor estuvo de baja del 18-03- 2024 al 19-04-2024 y tuvo una recaída con nueva baja el 13-05-2024.

La empresa defendió que en realidad la extinción se produjo antes de esa baja del 13-05- 2024.

Se practicó interrogatorio de parte y prueba testifical y todas las declaraciones coincidieron en que había quejas de los clientes sobre el rendimiento del actor. Al parecer todas estas quejas fueron verbales, porque ningún documento se aportó al respecto. Se acompaño una comunicación dirigida al trabajador del 07-05-2024 y firmada por un testigo en virtud de la cual se le daban dos días para alegaciones. Y el testigo firmante declaró que el martes y el viernes se le dijo con lo cual la impugnación del actor sobre el documento número 4 por no estar firmado por el trabajador carece de efecto alguno. Además tanto el representante de la empresa como el encargado explicaron que el viernes 10 el actor trabajó, que estaba en la nave descargando la furgoneta y le dijeron que hasta allí habían llegado y que el viernes era su último día.

Se aportó por la parte actora un mensaje de WhatsApp del 13 de mayo a las 10:32 en el que el trabajador le decía a su encargado que iba a tener que ir al médico. El encargado le respondió que iba para allá porque se encontraba en otra obra. En su declaración el encargado explicó que fue a la obra y le dijo que él no podía estar allí, que ya no podía trabajar. La afirmación de la parte actora de que fue en ese momento cuando le dijo que estaba despedido carece de soporte probatorio.

El trabajador recibió entonces comunicación de la baja en SS el 14-05-2024 a las 09:06 con lo que todo apunta a que la baja se produjo el día anterior.

Se aportó una carta de despido fechada el 10-05-2024. La carta estaba firmada por el trabajador igual que el finiquito. La parte actora defendió que aunque estaba datada el 10-05 2024 en realidad la entrega se produjo el 14-05-2024. Y así debió ser. Ni el representante legal de la empresa ni el encargado aludieron a carta alguna el viernes.

Defendieron que se le dijo que hasta aquí habían llegado y que era su último día, pero nada de entrega de ninguna carta. También se aludió a que se no se le pudo dar de baja en SS el viernes porque la gestoría no trabajaba por la tarde ni el fin de semana con lo que hay que colegir que tampoco pudo elaborar la carta y el finiquito el viernes. Pero es que ninguno de los dos declarantes ubicó en el tiempo su entrega. Por el contrario, se aportaron mensajes electrónicos del actor con una empleada del 14-05-2024 que acreditan que ese día el actor fue a la oficina y allí se le hizo entrega de justificante de la transferencia por lo que es verosímil que entonces le fuera entregada también la carta. La cuestión es que este hecho pierde relevancia a estos efectos desde el momento que el actor el viernes conocía que estaba fuera de la empresa.

Por lo tanto, el panorama indiciario inicial ha quedado desvanecido por los acontecimientos referidos de ahí que se considere que la nulidad no pueda prosperar y por ende la indemnización solicitada".

IV).-Respecto a la declaración de improcedencia la Juez a quo asienta esta calificación en que:

"La parte actora pedía de forma subsidiaria la improcedencia del despido y así ha de ser acordada. La carta no reúne los requisitos formales y materiales exigidos legalmente ya que es genérica y no contiene propiamente hechos. Pero es más en la misma se reconoce la improcedencia del despido por lo que así ha de ser declarado.

En el caso de que se opte por la indemnización los parámetros serían lo siguientes:

Se aportó justificante de transferencia por importe de 1.600,11 euros. Según el finiquito y la nómina 1232,12 euros correspondía a indemnización con lo que debe abonarse la diferencia y la parte demandada reconoció adeudar por ello 193,12 euros por lo que dicha cantidad será la que deberá abonarse en caso de tal opción.

En el finiquito y en la nómina aparece el descuento como anticipo de 1040,00 euros y se aportó por la empresa documento de 10-04-2024 que acredita que el actor recibió esa cantidad por lo que ninguna objeción puede efectuarse al descuento.

Más confuso resulta el adelanto de los 100 euros. En cualquier caso se le pedían 100 euros y el 16-05 se envió los 100".

V).-Por último, en lo que concierne a la solicitud de una indemnización adicional funda la desestimación en estas consideraciones:

"La parte actora pedía una indemnización adicional de daños y perjuicios materiales (Convenio 158 de la OIT y el artículo 24 de la Carta Social Europea) por valor de 18.774,00,--€ por insuficiencia de la tasada por lucro cesante tras extinción contractual injustificada.

Recordemos que el art. 10 del Convenio 158 de la OIT reconoce el derecho al "pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada" y el art. 24 de la Carta Social Europea revisada habla también en su apartado b) de una "indemnización adecuada o a otra reparación apropiada".

El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña por ejemplo viene reconociendo esa posibilidad en sentencias de 30-01-2023 , rec. 6219/2022, de 06-11-2023 , rec. 2790/2023 o de 01-12¬ 2023 , rec. 4612/2023 . Sin embargo, y dejando al margen su argumentación en ellas se viene señalando que "para evitar cualquier atisbo de arbitrariedad sobre la posibilidad de ampliación de la indemnización legal o sobre la concreta fijación de su quantum, preservando así la igualdad de partes y toda posible situación de indefensión, se exige por esta Sala que en el petitum de la demanda del trabajador despedido se concreten los daños y perjuicios que necesitan de compensación y la prueba contradictoria de su "quantum" (SSTSJ CAT 4-7-22 rec. 3909/22, 13-5-22 rec.500/22 o 14-7-21 rec. 1811/21)".

En el presente caso la cuestión es que nada se acreditó. Se decía que tenía un contrato fijo en una empresa y recibió una oferta que aceptó, que abandonó la relación que tenía con FT GLOBAL BUSINESS SUPPORT SL para ser contratado por la demandada, pero lo único que se aporta es el informe de vida laboral donde aparece que pasó de una empresa a otra sin más. Y en juicio ni siquiera se aludió a ella. En consecuencia, y a falta de ese soporte probatorio se considera que no procede fijar indemnización adicional alguna".

SEGUNDO.-Disconforme interpone recurso de suplicación el asalariado que destina el motivo que denomina "previo", sin encaje en ninguno de los apartados del artículo 193 LRJS, a poner de relieve "se erige el presente recurso al objeto de revisar los fundamentos de derecho de la resolución ahora impugnada toda vez que esta parte considera que el despido es nulo por vulneración de derechos fundamentales por cuanto que, al trabajador se la despide por recaída del accidente de trabajo. Y, subsidiariamente, de mantenerse la improcedencia, porque la indemnización resultaría insuficiente".

Este motivo "previo" carece de objeto, desestimándose de plano, al no tener cabida en ninguno de los que previene el artículo 193 LRJS, a cuyo tenor:

" El recurso de suplicación tendrá por objeto:

a) Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión.

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

c) Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia."

TERCERO.- I).-El primer motivo propiamente dicho se encauza por el apartado c) del artículo 193 LRJS, en el que se limita a reproducir los hechos probados de la sentencia, en concreto, y por este orden, los enumerados como duodécimo, décimo-tercero, décimo cuarto. Décimo-quinto, decimo-sexto, décimo-séptimo y octavo, para a continuación fijar los hechos que, a su juicio, con tal valor aparecen en el fundamento tercero de la sentencia, para de ellos concluir un panorama indiciario de vulneración de derechos fundamentales, según esta cronología :

"- Documento n°3: primer proceso de IT por accidente de trabajo que acredita:

- El 15 de marzo de 2.024 sufre un accidente de trabajo de tipo lumbar tras un esfuerzo.

- Inicia periodo de baja en IT desde el 18 de marzo al 19 de abril de 2.024 que le dan el alta: 33 días en total.

- Documento n°4: comunicación empresa recaída accidente que acredita que:

- El lunes 13 de mayo de 2.024 comienza a sentirse mal y escribe a las 10:32 h por whatsapp a su encargado, Melchor diciéndole que: " Melchor buenos días. Voy a tener que ir al médico porque estoy que casi no puedo caminar con el dolor en la pierna y ya me he tomado los medicamentos que me corresponden para la mañana y no se me pasa el dolor".

- Su encargado le contesta voy para allá a las 10:33 h.

- Documento n°5: nueva baja por recaída accidente trabajo que acredita que:

- El martes 14 de mayo de 2.024 le emiten la baja a las 09:11 con efectos del 13 de mayo de 2.024 como recaída del proceso anterior.

- Documento n°6: SMS TGSS comunicando baja en la empresa que acredita que:

- El mimo martes 14 de mayo de 2.024 recibe a las 09:06 SMS de la TGSS comunicándole que la empresa le ha dado

de baja en con efectos del 10 de mayo de 2.024.

- Esto significa que la empresa cursó la baja en TGSS, un día antes, el día 13 de mayo después de conocer que se encontraba de nuevo impedido para trabajar.

Si bien, como tiene un plazo de 3 días naturales para cursar la baja, retrotrae los efectos de la baja al 10 de mayo.

- Documento n°7: comunicación empresa pase actor por oficina que acredita que:

- El mismo martes 14 de mayo de 2.024 a las 09:54 h Angelina empleada de la demandada se comunica por whatsapp con el actor para que se pase por la oficina.

- Ese mismo día martes 14 de mayo de 2.024 a las 13:46 se

le hace entrega de la carta de despido.

- Documento n°8: carta de despido que acredita que:

- Si bien es de fecha 10 de mayo y con efectos de ese día - el trabajador recibe la carta el 14 de mayo de 2.024. - Que en dicha carta se alega como motivo:

· una continua y acentuada disminución en el rendimiento de su trabajo.

· Con independencia de lo anteriormente expuesto, esta empresa por aplicación de lo que establece el art. 56.2 del E.T., según redacción dada por Ley 45/2002 , viene a reconocer de forma expresa la improcedencia del despido y ofrecerle la indemnización que le corresponde que asciende (s.e.u.o.) a la cantidad de UN MIL DOSCIENTOS TREINTA Y TRES EUROS CON DOCE CENTIMOS (1.233,12.-€).

- Documento n°9: transferencia abono liquidación que acredita que:

- Recibe la liquidación por la citada extinción (1.6011,¬ € netos) el 14 de mayo de2.024 a las 14:04:32 horas.

- Documento n°10: chat con empleada de la empresa que acredita que:

- La empresa le cita a primer hora del 14 de mayo en la oficina para comunicarle el despido y pagarle la liquidación al mismos tiempo que al trabajador le dan la baja médica y recibe por SMS de la TGSS la baja laboral comunicada el día anterior que la empresa conoce la recaída del accidente:

- Documento nº12: informes y alta médica segunda IT hasta el 13 de junio.

(IV) En conclusión, que:

· El actor se encontraba trabajando en una obra de la demandada el 13-05-2.024 cuando tuvo la recaída médica y procedió a comunicarlo a su encargado.

· El despido y la baja en seguridad social se produjeron después de que el actor comunicara la recaída en el accidente de trabajo entre el 13 y el 14-05-2.024".

Refiere a continuación "que la sentencia de instancia da credibilidad a una comunicación previa al trabajador por una falta muy grave por bajada voluntaria del rendimiento, sin soporte documental de las presuntas quejas de los clientes y que, además, no estaba firmada por el actor, solo lo firmó un testigo adjunto a dirección. Y también da credibilidad a que el viernes 10 de mayo hablaron el jefe, el encargado y el trabajador y se le dijo que ese día era su último día allí, cuando ese día lo trabajó entero y al finalizar la jornada no se le entregó carta de despido alguna y, para colmo, el lunes 13 acude al tajo de la obra donde trabajaba y es allí donde sufre la recaída, que comunica de inmediato, lo que conlleva la entrega de la carta de despido al día siguiente, el martes 14 por baja médica.

(V) Por consiguiente, la sentencia de instancia incurre, dicho esto en términos de defensa y con el debido respeto, en la infracción de dos derechos fundamentales y, de Ley 15/2.022 de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, y, como consecuencia de todo ello, del artículo 183 de la LRJS :

I. Vulneración del derecho fundamental a no ser discriminado por razón de salud y subsiguiente baja médica por recaída tras accidente de trabajo (art. y 14 C.E. y 2 y 9 de la Ley 15/2.022 de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación).

II. Vulneración del derecho fundamental a la

integridad física ( art. 15 C.E .).

III. Vulneración del derecho a una indemnización de

daños y perjuicios morales ( art. 183 LRJS ) por valor total de 20.000,00,--€ por vulneración de derechos fundamentales."

También dice que la causa que se esgrime para su despido le genera indefensión puesto que no se especifica en que ha consistido ese bajo rendimiento y, además, resulta incierta. Todo lo cual demuestra, en su opinión, que los motivos no son verdaderos y que son completamente inventados, debiéndose en el fondo a la recaída en la baja por accidente de trabajo; que estamos en presencia de un despido sorpresivo e injustificado en cuanto carente de causa y con falsas imputaciones, y en el marco de un simultáneo ofrecimiento de la improcedencia; que con Ley 15/2022 los distintos TSJ vienen declarando que, si se reconoce la improcedencia en la carta de despido, el despido estando de baja es nulo. Ya que, si en algo están siendo coincidentes los tribunales es que si la empresa reconoce la improcedencia del despido en la carta de despido, el mismo debe declararse nulo, independientemente de que se trate de una baja de corta duración ( STSJ de Cataluña de 26 de julio de 2024); que los tribunales también sentencian que, en caso de baja por IT, el despido es nulo si la carta de despido es genérica (Ley 15/2022); que el despido se produce el mismo día 13 de mayo, después de recaer en su dolencia y comunicárselo a su encargado; que la inmediata conexión temporal entre la baja y la decisión de extinción supone un claro indicio de que la decisión empresarial realmente se debe a motivos discriminatorios. Y es que dicho despido , continúa, se produce al día siguiente de comenzar el malestar y comunicárselo a su encargado: despido "a traición". Todo esto significa que la empresa puso en marcha el despido después de conocer que se encontraba impedido para trabajar; la insuficiencia de la carta de despido disciplinario entregada un día después de la recaída en el accidente, y resultando que la empresa no ha podido justificar una causa legal de despido disciplinario, que no constaba debidamente especificada en la carta misma y constando admitida la improcedencia del despido al reconocer el pago de la indemnización por improcedencia en la nómina, no puede sino deducir la existencia de indicios de discriminación por enfermedad del trabajador que no han quedado desvirtuados por la demandada.

Concluye que tras la entrada en vigor de la Ley 15/2022, de 12 de julio, el despido de una persona trabajadora, como es el caso del actor, en situación de baja de incapacidad temporal, debe ser declarado nulo por discriminatorio y resarcido con una indemnización de 20.000 euros; que al trabajador se le despide por la recaída del accidente de trabajo y porque se teme, como así ha sido, que inicie un periodo de baja médica y no en base a unos presuntos motivos que son inciertos.

II).-Los argumentos que esgrime el trabajador para respaldar la tesis que defiende en el primer motivo del recurso resultan infundados atendiendo a estas consideraciones:

A).- Partiendo de la intangibilidad de la relación de probanzas el eje discursivo del motivo dedicado a la revisión del derecho aplicado no guarda correspondencia con los hechos declarados probados, cuya revisión no se pide, lo que priva de base fáctica a los reproches formulados.

B).- Constituye obligado punto de partida para dar respuesta a los cambios propuestos, la doctrina jurisprudencial acuñada en el marco de la casación, pero trasladable al ámbito de la suplicación, recogida, entre otras, en las sentencias de 9 de julio y 18 de septiembre de 2024 ( Rec. 222/2022 y 121/2022), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, según la cual, "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS únicamente al juzgador de instancia (...) por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En definitiva, las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las leyes y a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

Lo que pretende el recurrente es simplemente contradecir la prueba testifical y vaciarla de contenido, y como si este recurso pudiese revisar la valoración de la prueba en su conjunto que la juez a quo ha realizado, denigrando o haciendo inservible para el fallo la valoración de la prueba testifical que realiza la juzgadora a quo, persiguiendo de forma encubierta la revisión completa de la sentencia en su conjunto.

El recurso de suplicación es un recurso extraordinario y, como tal, la facultad del órgano de suplicación de revisar las pruebas aparece seriamente limitada, procediendo la revisión de hechos únicamente en los supuestos que taxativamente establece el artículo 193.b) de la LRJS, es decir, "a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas".El Tribunal "ad quem" no puede hacer una valoración de la prueba practicada en el juicio, por lo que solo la evidencia de un documento o informe pericial, sin otras consideraciones colaterales, permitirá a la Sala la modificación fáctica.

C).- El artículo 2.1 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, establece que "Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".Reiterando su nº. 3, que la misma no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven de su propio proceso de tratamiento, entre otros supuestos. Da pues un paso adelante a la hora de dispensar una especial protección a esa situación y con una menor exigencia conceptual que antes ( STSJ Madrid, Sección 1ª de 18 de octubre de 2024, nº 923 /2024. Rec. 695/2024). No obstante, como en dicha resolución de suplicación se indica la mera existencia de una situación de enfermedad en concurrencia con un despido, no es causa automática de nulidad. Es necesario que la persona trabajadora que lo proponga, facilite un indicio fundado sobre que esa situación es la causa u origen del mismo. Así lo precisa el artículo 30.1 de la Ley 15/2022: "De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

D).- En lo que aquí interesa, y a la luz de los criterios expuestos, los artículos 2.1 y 30.1 de la Ley 15/2022 deben ser interpretados y aplicados en el sentido de que, aunque no toda decisión empresarial de extinguir el contrato de trabajo estando el trabajador enfermo vulnera su derecho a no ser discriminado por razón de enfermedad garantizado por los preceptos mencionados, el ejercicio de la facultad rescisoria no puede servir de excusa para amparar una discriminación proscrita legalmente, de forma que el cese constituirá un despido nulo si el afectado aporta indicios suficientes de que la quiebra del vínculo laboral estuvo motivada por el elemento de discriminación y, si en tal hipótesis, la empresa no cumple con su obligación de rebatirlos, proporcionando una justificación razonable de que su decisión fue absolutamente ajena a ese propósito.

E).- El planteamiento del recurrente se construye sobre la base de una serie de suposiciones que no tienen respaldo en el relato histórico, de una premisa incierta, cual es que fue despedido cuando la empresa conoce de su recaída el 13 de mayo de 2024, lo que no es así en la convicción finalmente alcanzada por la Juez de instancia en tanto y en cuanto de la firme relación de probanzas se advierte que la decisión de despedirle ya estaba tomada antes de esa fecha, (hechos probados sexto y séptimo), todo ello con independencia de cuándo le fuera entregada la carta, existiendo así un contraindicio suficientemente sólido por parte de la empresa y que explica de manera objetiva y razonable la decisión de despedirle es ajena o extraña a la recaída en la baja médica.

F).- Bajo las premisas fácticas que anteceden la parte recurrente se limita a hacer supuesto de hecho de la cuestión fundamentando una denuncia jurídica en unos hechos que no son los declarados probados, incurriendo en una petición de principio. Consciente de ello parte de datos fácticos carentes de reflejo en la versión judicial de los hechos y, por tanto, de conclusiones que no se deducen de ella, intentando, así, sentar conclusiones jurídicas dispares de las alcanzadas por la Magistrada de instancia, lo que no podemos asumir.

Como expresa la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2.007 (recurso nº 2.871/00): "(...) Tal planteamiento incide en el vicio casacional de hacer supuesto de la cuestión. Así, en el desarrollo argumental del motivo la parte recurrente se basa en conclusiones fácticas distintas de las alcanzadas por el Tribunal de apelación, y elude otras que son desfavorables a sus tesis, exponiendo su propia, parcial e interesada valoración probatoria. Incurre, se insiste, en el defecto casacional de la petición de principio, que consiste en partir de un supuesto fáctico contrario al proclamado por la sentencia recurrida ( SSTS 20 de febrero de 1992 , 12 de noviembre de 1992 , 29 de diciembre de 1998 , 5 de julio de 2000 , entre otras muchas), o, lo que es lo mismo, no respetar los hechos probados y las determinaciones de carácter eminentemente fáctico que pertenecen al ámbito sentenciador de la instancia ( SSTS 15 de noviembre de 1995 y 24 de marzo de 1995 ) o, también, soslayar los hechos probados para, a partir de una construcción propia y unilateral, extraer consecuencias jurídicas en oposición a lo resuelto de conformidad con aquellos ( SSTS 25 de febrero de 1995 , 30 de mayo de 1995 y 14 de julio de 1.997 ), todo ello sin haber desvirtuado previamente la base fáctica de la sentencia recurrida por la vía casacional adecuada, con cita de norma de valoración de prueba que contenga regla legal tasada, y que se considere como infringida, con exposición de la nueva resultancia probatoria ( SSTS 6 de mayo de 1997 , 1 de marzo de 1999 , 26 de abril de 2000 y 2 de marzo de 2001 )".

CUARTO.-En el segundo y último motivo, una vez más por el cauce del apartado c) del artículo 193 LRJS, denuncia Infracción del Convenio 158 de la OIT y del artículo 24 de la Carta Social Europea revisada, por no condenar, en caso de improcedencia, a una indemnización adicional de daños y perjuicios materiales por valor de 18.774 €, ante la insuficiencia de la tasada por lucro cesante tras extinción contractual injustificada. Y esto es así, dice, dado que, aunque la STS de 19 de diciembre de 2024 no admite, en despidos improcedentes, las indemnizaciones disuasorias o reparadoras en aplicación del Convenio dicha sentencia no resulta de aplicación a nuestro caso toda vez que, por la fecha en la que se ha producido el despido examinado con efectos de 10 de mayo, notificado el 14 de mayo de 2.024, ya se encontraba vigente el artículo 24 la Carta Social Europea (CSE) revisada que fue publicada en el BOE de 11 de junio de 2.021. Dicho instrumento ya estaba ratificado por España con anterioridad al momento en que se produjo el despido y dicho tratado formaba parte del ordenamiento interno. Por consiguiente, afirma, si tenía un contrato fijo en una empresa y recibió una oferta que aceptó, abandonando la relación que tenía con FT GLOBAL BUSINESS SUPPORT SL para ser contratado por la demandada, puesto que así aparece en el informe de vida laboral donde aparece que pasó de una empresa a otra, pero no sin más, ya que consta en dicho informe que su contrato era fijo (código 300), siguiendo la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el actor tiene derecho a recibir, si no es readmitido en su puesto, una indemnización por daños y perjuicios materiales de 18.774 euros al considerar improcedente su despido y estimar que la compensación tasada de 1.414,48 euros no es adecuada al daño sufrido por él. De manera que, en caso de que se declare el despido improcedente, se debe condenar a la empresa a reincorporarle a su puesto o indemnizarle además con una compensación adicional de 18.774,00 euros.

En fin, y concluye, ante la inexistencia de una justificación real sobre la causa de la extinción de su trabajo, pues no es de recibo "el manido recurso de un genérico bajo rendimiento",se considera ajustado reconocerle el derecho a una indemnización adicional por los salarios que hubiera percibido durante un año: 18.774,00 euros (1.564,50 x 12 meses).

En respuesta a los reproches así formulados varias precisiones previas son pertinentes.

La primera es que del Convenio 158 OIT destacan dos disposiciones:

Art. 1: "Deberá darse efecto a las disposiciones del presente Convenio por medio de la legislación nacional".

Art. 10: "[...] ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada"

La segunda es que la Carta social europea, revisada en 1996, establece "[...] el derecho de los trabajadores despedidos sin razón válida a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada".

Y en su anexo se introduce un apartado 4 al artículo 24 con este tenor:

"Se entiende que la indemnización o cualquier otra reparación apropiada en caso de despido sin que medien razones válidas deberá ser fijada por las leyes o reglamentos nacionales, por los convenios colectivos o por cualquier otro procedimiento adecuado a las circunstancias nacionales".

La doctrina tradicional acuñada por el órgano de casación social se resume en que el ET contiene un sistema de indemnizaciones tasadas, topadas, objetivas y excluyentes. El ET contiene una regulación completa, específica y excluyente de las indemnizaciones por despido y a ella hemos de estar sin que quepa acumular una doble indemnización, una por el ET y otra por la esfera del Derecho Civil (responsabilidad contractual del art. 1101 y siguientes del Código Civil) . Antigüedad y salarios son los únicos parámetros para calcular la indemnización. Solamente existen dos excepciones: la vulneración de derechos fundamentales y el artículo 281.2 b) LRJS: "En atención a las circunstancias concurrentes y a los perjuicios ocasionados por la no readmisión o por la readmisión irregular, podrá fijar una indemnización adicional de hasta quince días de salario por año de servicio y un máximo de doce mensualidades."

Sin embargo, la doctrina del comité europeo de derechos sociales (CEDS) (asunto Finlandia nº106/2016, Italia nº158/2017 y Francia nº 171/2018 y 175/2019) considera que el sistema indemnizatorio es adecuado y apropiado en despidos injustificados cuando prevea:

-Reembolso de pérdidas económicas entre fecha de despido y sentencia.

-La posibilidad de reincorporación del trabajador a criterio judicial.

-Indemnizaciones proporcionales al daño real del despido en función de circunstancias personales-, cuestionando los sistemas tasados y topados

-Una indemnización suficientemente alta para disuadir al empresario de despedir injustificadamente.

Misma doctrina es de ver en la Decisión del CEDS de 20 de marzo de 2024, Queja núm. 207/2022, reclamación de UGT, publicitada el 29 julio 2024, en cuyo parágrafo 80 se señala que:

"-El Comité considera que los límites máximos fijados por legislación española no son lo suficientemente elevados para reparar el daño sufrido por la víctima en todos los casos y para disuadir al empleador. Es posible que no se tenga debidamente en cuenta el perjuicio real sufrido por el trabajador afectado en relación con las características específicas del caso, entre otras cosas porque la posibilidad de una indemnización adicional es muy limitada. Por consiguiente, el Comité considera que, a la luz de todos los elementos mencionados, el derecho a una indemnización adecuada u otra reparación apropiada en el sentido del Artículo 24.b de la Carta no está suficientemente garantizado".

Y en su parágrafo 81 indica: "Por consiguiente, el Comité considera que se ha violado el artículo 24.b de la Carta".

Esto nos plantea determinar cuál es valor jurídico que tienen las decisiones emitidas por el Comité Europeo de Derechos Sociales.

Existen dos tesis:

A).- Tesis de que no son vinculantes:

- La mayoría de las sentencias de los TSJ no reconocen fuerza jurídica vinculante a las decisiones del CEDS pues no es un órgano jurisdiccional sino de garantía de la CSE con el alcance jurídico de la propia Carta.

- No es el TEDH y, por tanto, sus decisiones no se pueden invocar a los efectos del artículo 219 LRJS como doctrina contradictoria:

"Podrá alegarse como doctrina de contradicción la establecida en las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional y los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España"

-El Protocolo de reclamaciones colectivas de la CSE, art.9, previene que decisión CEDS se remite al consejo de ministros de Consejo Europea que emite, en su caso, recomendaciones a los Estados para reformas normativas.

-No es jurisprudencia que vincula a los jueces nacionales ( art. 4 bis y 5 LOPJ y 236.1 LJS) - ATS 4 Noviembre 2015, 7 Febrero 2017, 21 Noviembre 2018) (a diferencia TEDH)-Art.7.

-La doctrina CEDS no genera una obligación imperativa internacional para los Estados, sino recomendaciones de cambios normativos.

-No existen sanciones por incumplimiento.

-Los precedentes lo confirman: asunto Finlandia nº106/2016, Italia nº158/2017 y Francia nº 171/2018 y 175/2019). No lo asumen sus TS/TC. No han cambiado nada sus Gobiernos/Parlamentos.

-No es obligatoria la ratificación de la carta social europea para ingresar en el Consejo de Europa. De los 46 países que conforman el Consejo de Europa 42 han ratificado la carta social europea y cuatro no.

-No se dan las condiciones del control judicial de convencionalidad del art. 24 CSE - norma indeterminada - y mucho menos con la doctrina del CEDS del art.24 CSE - no vinculante-. No puede desplazar el art.24 CSE a la Ley nacional vigente en despidos.

-El artículo 24 CSE contiene un mandato internacional indeterminado con remisión a legislación nacional en la determinación específica de las cuantías de las indemnizaciones adecuadas o reparaciones apropiadas.

B).- Tesis de que sí son vinculantes:

-España, en el instrumento de ratificación de la Carta Social europea, se compromete a respetar las decisiones del CEDS, reconociéndole legitimidad para supervisar si el Derecho interno español se ajusta a la Carta (, BOE» núm. 139, de 11 de junio de 2021. "En relación a la parte IV, artículo D, párrafo 2, de la Carta Social Europea (revisada), España declara que acepta la supervisión de sus obligaciones contraídas en la Carta según lo que establece el procedimiento recogido en el Protocolo Adicional a la Carta Social Europea que desarrolla un sistema de reclamaciones colectivas, hecho en Estrasburgo, el 9 de noviembre de 1995".

- Art. 10.2 CE: "Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España".

- Art. 95 CE:

"1. La celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional.

2. El Gobierno o cualquiera de las Cámaras puede requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no esa contradicción".

- Art. 96.2 CE: "1. Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional"l.

-Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales:

En su art. 27 dispone que una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.

En su art. 29 dispone que : "Todos los poderes públicos, órganos y organismos del Estado deberán respetar las obligaciones de los tratados internacionales en vigor en los que España sea parte y velar por el adecuado cumplimiento de dichos tratados"

En su art. 30 establece que:

"1. Los tratados internacionales serán de aplicación directa, a menos que de su texto se desprenda que dicha aplicación queda condicionada a la aprobación de las leyes o disposiciones reglamentarias pertinentes".

Y en su art. 31 que : "Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional"

-La STC 140/2018 señaló que: "Cualquier Juez ordinario puede desplazar la aplicación de una norma interna con rango de ley para aplicar de modo preferente la disposición contenida en un tratado internacional".

-El Tribunal Constitucional en sentencias 10/2019, 23/2019, 35/2019, 36/2019, 80/2019 y 87/2019 atribuye al juez ordinario el control de convencionalidad el cual consiste en controlar el ajuste de la norma interna al tratado o el convenio y su inaplicación en el caso concreto de contravención por imperativo del art. 9.3 CE y 31 de la ley 25/2014 y 6 LOPJ.

No obstante, el órgano de casación social en sentencias nº 268 y 270 de 2022, respectivamente de 28 y 29 de marzo, realiza una interpretación más restrictiva del control de convencionalidad:

"El ejercicio del control de convencionalidad por la jurisdicción ordinaria debe realizarse en aquellos supuestos en que la norma internacional ofrezca claridad y certeza, evitando la inseguridad jurídica".

"Puesto que el contenido de la CSE es muy heterogéneo, no es seguro que todo él posea la misma aplicabilidad directa en el ámbito de una relación de Derecho Privado como es el contrato de trabajo. Más bien creemos, incluso tras la vigencia de la versión revisada, solo a la vista de cada una de las prescripciones que alberga cabe una decisión sobre ese particular".

En conexión con lo anterior no hay que olvidar la advertencia realizada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencias de 2 de noviembre de 2022 (Rec. 3208/2021), y 6 de julio de 2023 (Rec. 3501/2022) acerca de que "el ejercicio del control de convencionalidad por la jurisdicción ordinaria debe realizarse en aquellos supuestos en que la norma internacional ofrezca claridad y certeza, evitando la inseguridad jurídica".

Pues bien, sentado todo lo anterior, la reciente sentencia de 19 de diciembre de 2024 emanada del órgano de casación social, nº 1350/2024, Recurso 2961/2023, del Pleno, ha considerado (sin examinar la cuestión desde el punto de vista del artículo 24 de la Carta Social europea revisada) que la indemnización por despido improcedente del art. 56.1 ET no puede verse incrementada en vía judicial con otras cuantías que atiendan a las circunstancias concretas del caso, sin que ello suponga una vulneración del art. 10 del Convenio núm. 158 de la OIT, en el que tan solo se indica que la indemnización sea adecuada, siendo el legislador nacional el que la ha determinado en el citado art. 56.1 ET. Declarado judicialmente el despido como improcedente, el órgano judicial no puede reconocer una indemnización adicional y distinta a la establecida en el art. 56 ET, en atención a las disposiciones del Convenio núm. 158 de la OIT. Del art 10 del Convenio 158 OIT se desprende que son las legislaciones internas la que pueden determinar la indemnización adecuada, y podrán hacer ese diseño con base en diferentes y variados factores, e incluso haciendo previsiones específicas frente a situaciones que comprometan especiales derechos. Y esto es lo que ha realizado el legislador nacional en el art. 56.1 del ET, desarrollo que se estima no se aparta de las previsiones del art. 10. Nuestra legislación no ha establecido una indemnización libre para compensar la pérdida injustificada del empleo, cuando es una ya tasada que ha venido ofreciendo seguridad jurídica y uniformidad para todos los trabajadores que, ante la pérdida del mismo empleo, son reparados en iguales términos, sin necesidad de tener que acreditar los concretos daños y perjuicios sufridos.

Llegados a este punto diversas consideraciones confluyen para rechazar la censura jurídica desplegada en el segundo motivo:

A).- La premisa de la que parte, y como enfatiza la Juez de instancia, en la que indicaba tenía un contrato fijo en una empresa y recibió una oferta que aceptó, que abandonó la relación que tenía con FT GLOBAL BUSINESS SUPPORT SL para ser contratado por la demandada, no tiene respaldo, pues lo único que se aporta es el informe de vida laboral donde aparece que pasó de una empresa a otra sin más. Y en juicio ni siquiera se aludió a ella. En consecuencia, y siendo que no se pide la revisión del relato fáctico, y a falta de ese soporte probatorio, se considera que no procede fijar indemnización adicional alguna.

B).- En aplicación de los criterios fijados por la sentencia de 19 de diciembre de 2024 emanada del órgano de casación social, nº 1350/2024, Recurso 2961/2023, no procede fijar indemnización adicional alguna.

C).- No todos los Convenios internacionales o sus disposiciones, como indica la STS de 19 de diciembre de 2024, son ejecutivas, aunque se integren en nuestro ordenamiento, de manera que lo en ellos recogido puede o no ser directamente aplicable por los órganos judiciales, sin necesidad de un posterior desarrollo normativo interno que exprese la voluntad de nuestro legislador, pudiendo ocurrir que ciertas normas o algunas de sus disposiciones tan solo establezcan obligaciones para que los Estados que los suscriben tomen las medidas necesarias para su ejecución y adapten su ordenamiento jurídico. El que se impongan métodos de aplicación no implica, necesariamente, que todo el convenio sea de por sí un convenio programático que precise de un desarrollo porque, como se ha indicado anteriormente, es posible que determinadas disposiciones del mismo puedan ser suficientemente precisas y permitan otorgarles un efecto inmediato de forma que pueda claramente advertirse que si tal previsión no está reflejada en la legislación interna se estaría incumpliendo con ella, debiendo las sentencias judiciales hacer aplicación de las mismas.

En méritos de cuanto se ha razonado procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida, sin que haya lugar a condena en costas dada la condición con que litiga el recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,