Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER
Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ASENJO PINILLA
Ilma. Sra. Dª. ÁNGELA MOSTAJO VEIGA
Ilma. Sra. Dª. Mª del CARMEN LÓPEZ HORMEÑO
En la Villa de Madrid, a once de septiembre de dos mil veinticinco, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
En el recurso de suplicación número 537/25 formalizado por la representación letrada de Dª Blanca contra la sentencia de fecha 23 de octubre de 2024 del Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid, en el procedimiento nº 794/2023, seguido por la recurrente frente a CLINICA ORDAS S.L, en reclamación por despido y cantidad, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª del CARMEN LÓPEZ HORMEÑO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
"PRIMERO.- DOÑA Blanca, mayor de edad con NIE NUM000, ha venido prestando servicios para la empresa CLINICA ORDAS S.L, con antigüedad de 15 de marzo de 2023, ostentando la categoría profesional de agente DDCD, mediante contrato indefinido a jornada completa, y percibiendo un salario bruto mensual de 1.407,56 euros incluida la prorrata de pagas extraordinarias. (Documental de la demandante certificado de empresa, carta de despido, documento de liquidación de saldo y finiquito).
SEGUNDO.- La entidad mercantil demandada procedió a despedir a la trabajadora entregando carta de despido en fecha de 8 de junio de 2023, la cual tiene el siguiente tenor literal: "En ejecución de la Potestad disciplinaria y sancionadora que los artículos 58.1 y 54.2 del Estatuto de los Trabajadores atribuyen a la Dirección de la Empresa le comunico la decisión de ésta de proceder a su despido con fecha de efectos de hoy mismo. Los hechos que justifican tal decisión vienen constituidos por la pérdida de la confianza, pilar esencial de la relación laboral que le notifico mediante la entrega personal de la presente carta. En cumplimiento del mandato legal que establece el artículo 49.2 del Estatuto de los Trabajadores , le adjunto copia de la propuesta de liquidación de finiquito. Se le informa por medio de la presente, según establecen los Arts. 267 y 268 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , que se encuentra en situación legal de desempleo, por lo que dispone Vd. de 15 días hábiles, desde la finalización de su relación laboral, para inscribirse en la correspondiente Oficina de Empleo y solicitar la prestación contributiva de desempleo. A este fin la empresa le hace entrega de la documentación preceptiva para el expediente de solicitud de prestación por desemplea, sin perjuicio del cumplimiento de la obligación de tramitar telemáticamente su baja y el certificado de empresa. -Asi mismo, se hace constar que no existe en la empresa Representación Legal de los Trabajadores: y que no es conocida por la Dirección de la Empresa su afiliación a organización sindical alguna. Ello a los efectos legales oportunos. Finalmente, le ruego firme la presente y su duplicado a efectos de constancia y archivo, en el lugar y fecha indicados en el encabezamiento." (Documental demandante, interrogatorio del demandado)
TERCERO.- No consta que la demandante ostente o haya ostentado la condición de representante de los trabajadores.
CUARTO.- En fecha de 19 de junio de 2023 se presentó papeleta ante el SMAC. (Documental demandante)".
TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por DOÑA Blanca frente a la parte demandada CLINICA ORDAS S.L., y en consecuencia, DEBO DECLARAR Y DECLARO el despido de la parte demandante arriba referenciada en fecha de 8 de junio de 2023, y operado por la empresa demandada CLINICA ORDAS S.L., como improcedente, y en consecuencia, condenando a la parte demandada a que en un plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución opte entre readmitirlo en el mismo puesto, condiciones y efectos, con abono en este caso, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia o a indemnizarle en un importe de 381,78 euros."
CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 21 de mayo de 2025 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se señaló el día 10 de septiembre de 2025 para los actos de votación y fallo.
SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Fundamentos
PRIMERO.-En el presente recurso se impugna la sentencia de fecha 23 de octubre de 2024 del Juzgado Social nº 40 de Madrid, en la que se debatía el derecho de la actora a que se declare la improcedencia de su despido, con derecho a una indemnización adicional.
La actora presta servicios como agente DDCD desde el 15-3-23; y por carta de fecha 8-6-23 la empresa le notifica su despido alegando como causa la infracción de la buena fe.
La actora interpone demanda de despido, ampliando posteriormente la misma en el sentido de solicitar además una indemnización adicional de 4.222,68 euros (equivalente a 3 mees de salarios).
El conocimiento del asunto se atribuyó al Juzgado Social nº 40 de Madrid, que por sentencia de fecha 23 de octubre de 2024 (autos 794/2023) estimó su pretensión y declaró la improcedencia del despido, con derecho a una indemnización para el caso de que se opte por la extinción en la cuantía de 381,78 euros, pero denegado la indemnización adicional.
SEGUNDO.-Disconforme con el sentido del fallo, la parte actora se alza en suplicación articulando su rechazo a lo resuelto en un solo motivo al amparo de la letra c) del art. 193 LRJS, el cual se centra en denunciar la infracción de los artículos siguientes: artículos 1 y 10 del Instrumento de Ratificación del Convenio número 158 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, adoptado en Ginebra el 22 de junio de 1982; artículo 96.1 de la Constitución Española; artículo 24.1 de la CE por vulneración del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva; artículo 1.5 CC; artículo 10.2 CE y STC 140/2018; artículos 28.2 y 31 de Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales; artículo 24 Carta Social Europea Revisada.
La STS, Pleno, de 19 de diciembre de 2024 (rec 2961/2023), ha resuelto ya la cuestión relativa a la reclamación de una indemnización adicional en los pleitos de despido, en los términos siguientes:
"TERCERO. - Llegados a este punto debemos concluir en que no es posible que el órgano judicial pueda fijar en sentencia una indemnización por despido improcedente, cuando ésta sea la opción que haya tomado el empresarioo, en su caso, quien ostente ese derecho, en un importe que no sea el que resulte de lo que dispone el art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores . En consecuencia, la sentencia recurrida no contiene la doctrina correcta y sí la sentencia referencial que en su fallo no reconoce una indemnización superior a la legal."
En este mismo sentido se venía pronunciado el TSJ de Madrid en diversas sentencias, debiendo destacar la STSJ Madrid de 22 de diciembre de 2023, rec 651/23, la cual recogía la misma doctrina jurisprudencial referida anteriormente, concluyendo que:
"En este sentido, se alega por la recurrente que el objeto de este motivo, es justificar que procede una indemnización adicional a la tasada que se cuantifica en un importe equivalente a una anualidad del salario fijo establecido en el contrato de trabajo y que asciende a 150.000.-? o subsidiariamente, en 73.458.-?, que es la indemnización resultante de calcular la indemnización tasada de 33 días por año de servicio, del tiempo de permanencia en la empresa que tuvo que abandonar del 1/09/2016 al 31/01/2022.
Se indica que concurren todos los requisitos necesarios para que sea aplicada la indemnización adicional: Despido fraudulento, habiéndose allanado la empresa a su calificación como improcedente; Daños y perjuicios, dejando el Bonus a 0 euros, a pesar de su eficiente gestión; se le atrajo a la compañía con diversas promesas, tanto salariales como profesionales que la empresa ha trucado de forma injusta; que al entrar a trabajar para la demandada, perdió una importante cartera de clientes y un trabajo fijo de 6 años de antigüedad; coincide el despido cuando según la oferta de trabajo, debería emprender el proceso de elección a socio de la compañía y se prescinde de sus servicios antes de que pueda percibir el Bonus.
El motivo no va a ser acogido siguiendo en este punto el criterio de la Sentencia dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 3ª de fecha 26 de mayo de 2022, recurso de suplicación nº 264/2022 , en la que se mantiene lo siguiente:
"TERCERO. - El trabajador al amparo del art. 193 c) LRJS alega la infracción del art. 10 del convenio de la OIT , art 24 de la Carta Social Europea (BOE 11-6-2021 ) y art 1281 CC por aplicación indebida...
La empresa al amparo del art. 193 c) LRJS alega infracción del art. 56.1 ET en relación con el art 10 Convenio 158 de la OIT y sentencias que invoca...
Procede conocer a la vez de los motivos de recurso alegados por el demandante y la empresa al amparo del art. 193 c) porque los dos se centran en la indemnización que procede por el despido, sosteniendo el demandante que no debe ser tasada y debe incrementarse el importe fijado en sentencia por los perjuicios que se le han causado y sosteniendo la empresa que debe declararse que no procede la indemnización adicional de 1.300 euros.
Debemos tener en cuenta que la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia Madrid ha tenido ocasión de pronunciarse, entre otras en sentencias de 3.11.2020 recurso 587/20 sentencia 968/2020 y 7/06/2021 recurso 230/21 de la sección 5ª en los siguientes términos:
"Ahora bien, en su razonamiento el Magistrado de instancia no tiene en cuenta, por un lado, que, aunque es un tratado internacional vinculante, la Carta Social, tanto en su versión original como revisada, tiene la particularidad de presentarse como un menú de derechos de entre los que los Estados parte pueden, con ciertas restricciones, elegir qué derechos aceptan y cuáles no. En concreto, si nos referimos a la Carta Social Europea (revisada), del menú de 31 artículos se identifican nueve de entre los que los estados parte deben elegir como mínimo seis. Son: el derecho al trabajo (art. 1), la sindicación (art. 5) y la negociación colectiva (art. 6); la protección de niños y adolescentes (art. 7); el derecho a la seguridad social (art. 12) y a la asistencia social y médica (art. 13); la protección jurídica y social de la familia (art. 16); la protección y asistencia a los trabajadores migrantes y sus familias (art. 19); y la igualdad de oportunidades en la ocupación por razón de género (art. 20). No hay que asumir necesariamente estos nueve derechos, sino un mínimo de seis entre ellos. Adicionalmente, en total, las partes deben aceptar un mínimo de 16 artículos completos o 63 párrafos (incluyendo los derechos del núcleo duro). España es Estado parte de la CSE (1961) y de su Protocolo (1988), pero no de la Carta revisada de 1996. Eso sí, ha aceptado íntegramente los 19 preceptos de la CSE y los cuatro del Protocolo y está obligada por ellos. En cambio, no está obligada por artículos con enunciados tan significativos como: derecho a la protección frente al despido; derecho de los trabajadores a la tutela en caso de insolvencia de su empleador; derecho a la dignidad en el trabajo; derecho de los trabajadores con cargas familiares a la igualdad de oportunidades y de trato; derecho de los representantes de los trabajadores a protección en la empresa y facilidades que se les deberán conceder; derecho a la información y consulta en los procedimientos de despido colectivo; derecho a protección frente a la pobreza y la exclusión social; y derecho a la vivienda. Aunque algunos de estos derechos son parte de la legislación española por la vía de los convenios de la OIT, si bien no de forma cuasi automática como apunta el Magistrado en la sentencia recurrida.
Pero es que, además, respecto de la supervisión internacional de la CSE, es importante destacar que la violación de su articulado no da acceso al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sino a un órgano instituido por el propio Tratado, el Comité Europeo de Derechos Sociales, que, a pesar de ser independiente y compuesto por expertos, no tiene la potestad de dictar sentencias vinculantes, sino únicamente recomendaciones y conclusiones.
Por todo ello, el alcance en España de las Decisiones que se citan en la sentencia en la sentencia recurrida es apenas doctrinal.
Por otra parte la sentencia recurrida, tras la falsa apariencia de admitir la incuestionable constitucionalidad de la Reforma Laboral aprobada por RDL 3/2012 y Ley 3/2012 por imperativo del principio de cosa juzgada, considera que los razonamientos del Tribunal Constitucional son reversibles pues está imprejuzgada la legalidad de la Reforma a la luz del Convenio 108 de la OIT e indirectamente del artículo 24 de la Carta Social Europea revisada, haciendo pivotar toda la argumentación que le permite sostener el fallo de la sentencia sobre los mismos elementos que ya fueron acertadamente rechazados por el Tribunal Constitucional.
A tal respecto hemos de indicar que, en contra de lo que sostiene el Magistrado de instancia, los argumentos y fundamentos jurídicos del Auto 43/2014, de 12 de febrero, dictado por el Pleno del Tribunal Constitucional , resultan hoy plenamente vigentes y soportan cualquier análisis que pudiera hacerse según la doctrina emanada de organismos internacionales.
En cuanto al carácter tasado de la indemnización por despido improcedente establecida solo en atención a dos factores (tiempo de prestación de servicios y salarios) ni resulta arbitraria ni discriminatoria, además de encontrarse racionalmente justificada.En palabras del Alto Tribunal de ningún modo es posible afirmar que "la opción del legislador en favor de un sistema legal de indemnización tasada por despido se encuentre falta de fundamento, en atención a las razones que pueden justificar objetivamente la elección de este sistema: en concreto, la eliminación de las dificultades de prueba de los daños por parte del trabajador, o la unificación de los criterios a aplicar por el Juez y la simplificación del cálculo judicial, así como la certeza y seguridad jurídica.
Lo mismo cabe decir respecto a la determinación de los factores de cálculo que, dentro de su libertad de configuración, ha elegido el legislador para determinar la indemnización adecuada al despido improcedente. No es irrazonable atender al salario y tiempo de servicios del trabajador en la empresa como elementos de compensación,ni desde luego tampoco lo es que sobre estos elementos se aplique un factor multiplicador prefijado por la ley que, en atención a la culpabilidad del empresario en la extinción, resulta superior en los despidos improcedentes -en la norma cuestionada, cuarenta y cinco o treinta y tres días- que en los despidos colectivos u objetivos procedentes -veinte días (arts. 51.4 y 53.1 LET)-. Por su parte, tampoco esta fórmula legal se opone al Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo, cuyo art. 10 -que, pese a la adicional referencia del órgano promotor al art. 12, es el aplicable a los supuestos de extinción contractual injustificada- se limita a disponer, entre otras posibilidades, el pago de "una indemnización adecuada", sin precisar los elementos de determinación. No se olvide, además, que el propio legislador valora específicamente las situaciones en que la ilícita decisión extintiva del empresario conlleva un daño cualificado por haberse producido con discriminación o violación de derechos fundamentales y libertades públicas, supuesto en que la ley ordena la calificación del despido como nulo, con derecho del trabajador a su preceptiva readmisión, abono de los salarios dejados de percibir, e indemnización derivada de dicha vulneración a determinar judicialmente ( arts. 55.5 y 6 LET y 182 y 183 de la Ley reguladora de la jurisdicción social )". ..
"Respecto al quebranto de la tutela judicial efectiva, tampoco se produce:no se vulnera el principio de seguridad jurídica porque "la norma analizada posee un contenido claro y preciso, estando plenamente determinados los posibles efectos de la decisión judicial sobre la impugnación del despido, según quede acreditado o no el incumplimiento contractual alegado por el empresario en su comunicación extintiva, así como el contenido y efectos del derecho empresarial de opción en caso de que el despido sea declarado improcedente"; ni afecta a la igualdad procesal de las partes: "el que la forma en que ha quedado configurado el derecho empresarial de opción una vez dictada la resolución judicial de improcedencia pueda hacer más o menos atractiva, en función de circunstancias diversas, la elección de uno de sus términos o el hecho de que en dicha elección pueda pesar más un tipo u otro de consideraciones son cuestiones todas ellas que afectan a la regulación material de los efectos del despido improcedente, pero que en nada limitan el alcance de su tutela judicial".
Por último, tampoco cabe entender afectado el principio pro labore."El alegado efecto incentivador de la extinción como consecuencia de exigir salarios de tramitación en la reincorporación y no en la indemnización no deja de ser una presunción del órgano promotor, pero que en ningún caso constituye una consecuencia necesaria del precepto cuestionado, sin que en ningún momento quede impedida la posibilidad de optar por la readmisión. Por el contrario, mantenida por el citado Real Decreto-ley la clásica opción entre readmisión o indemnización, en la elección entre una u otra podrán valorarse por el empresario aspectos muy diversos, sin que el coste de los salarios de tramitación en la readmisión -cuyo alcance, además, queda limitado ex art. 57 LET- sea el único factor a considerar ni conduzca automáticamente a decantarse por el pago de la indemnización, cuya cuantía, calculada en atención al salario y antigüedad de cada trabajador, constituirá otro de los posibles elementos a tener en cuenta en la decisión de cada caso concreto".
Respecto a la fijación de la indemnización por establecida solo en atención a dos factores (tiempo de prestación de servicios y salarios) ni resulta arbitraria ni discriminatoria, además de encontrarse racionalmente justificada...".
En este mismo sentido se pronuncia la reciente STS de 16 de julio de 2025, rec 3993/2024, que analiza el derecho a reclamar una indemnización adicional en el despido improcedente con fundamento en la Carta Social Europea, concluyendo que:
"QUINTO.- 1.Por lo que a los presentes efectos casacionales se refiere, el artículo 24 de la Carta Social Europearevisada dispone literalmente lo siguiente: «Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho de los trabajadores a protección en caso de despido, las Partes se comprometen a reconocer: ...b) el derecho de los trabajadores despedidos sin razón válida a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada». Adopta así el instrumento normativo europeo la misma expresión que el ya examinado artículo 10 del Convenio 158 OIT, al punto de que se puede afirmar que la literalidad del precepto de la CSE revisada es copia exacta de la utilizada en el reseñado convenio de la OIT de forma que ambos instrumentos normativos recogen el derecho del trabajador despedido sin causa válida a «una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada».
Consecuentemente, el alcance del control de convencionalidad -selección de la norma aplicable- que le corresponde a esta Sala, al igual que la interpretación del precepto internacional incorporado al derecho interno -el artículo 24 CSE revisada- debe ser exactamente el mismo que el que hemos realizado respecto del artículo 158 OIT, por razones de coherencia jurídica, dada la identidad de contenido de las dos normas y la inexistencia de ninguna otra razón que ampare o aconseje efectuar una aplicación diferente. Es más, al límite, desde la perspectiva de la relación de la norma internacional con el derecho interno, resultaría más exigente el contenido del Convenio 158 OIT que otorga al tribunal que enjuicie la reclamación contra un despido efectuada por un trabajador la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada. En cambio, el articulo 24 CSE revisada dispone que las partes (en referencia a los Estados que la ratifiquen) se comprometen a reconocer el derecho de los trabajadores a una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada.
2. El artículo 24 CSE revisada es, por tanto, un precepto programático que no identifica elementos concretos para fijar un importe económico o de otro contenidoque permita colmar la patente inconcreción de su literalidad, o su extrema vaguedad. No puede considerarse, en modo alguno, como una norma directamente aplicable desplazando la aplicabilidad de las previsiones de derecho interno establecidas por el legislador ( artículo 56 ET ).
A todas las consideraciones efectuadas en el fundamento anterior, que no se reproducen para evitar innecesarias reiteraciones, se une, decisivamente, la previsión contenida en el Anexo de la CSE revisada que en su parte II, respecto del artículo 24, dispone en su apartado 4 literalmente lo siguiente: «Se entiende que la indemnización o cualquier otra reparación apropiada en caso de despido sin que medien razones válidas deberá ser fijada por las leyes o reglamentos nacionales, por los convenios colectivos o por cualquier otro procedimiento adecuado a las circunstancias nacionales». Esto es, en nuestro ordenamiento jurídico interno, de conformidad con el apartado transcrito, la indemnización (ni siquiera aquí la CSE revisada añade el término "adecuada") o cualquier otra reparación apropiada deberá ser fijada por el legislador o por los convenios colectivos, de conformidad con los artículos 3.1 y 85 ET ; sin que en ningún caso puede deducirse de ahí que el art 24 CSE está refiriéndose a los procedimientos judiciales, pues es un mandato al legislador, ordinario o convencional, no al juzgador; por ello, no es en modo alguno un llamamiento al juez en un proceso judicial; ya que para ello hubiera sido necesario que las consecuencias del despido sin razón válida estuvieran fijadas de modo ejecutivo aplicable directamente, lo que -como se ha visto- no es el caso.
Y, exactamente, es lo que ha ocurrido en nuestro derecho: el legislador nacional, cumpliendo la previsión de la CSE revisada y evitando la indeterminación de la norma internacional, ha fijado siguiendo exactamente el aludido mandato expreso del anexo de la Carta Social Europea revisada -en los términos que ha considerado oportunos- la indemnización adecuada para el despido injustificado mediante la establecida -con carácter tasado- en el artículo 56 ET , en función del salario y años de servicio del trabajador, y con los límites allí configurados; fijación que, de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional explicitada en el fundamento anterior, no resulta contraria a la norma fundamental ( SSTS 6/1984, de 24 de enero ; 20/1994, de 27 de enero y ATC 43/2014, de 12 de diciembre ); y que, como es sabido, puede ser incrementada por la negociación colectiva.
3.La misma expresión «indemnización adecuada» se contiene en el denominado pilar europeo de derechos sociales aprobado por la Comisión Europea en noviembre de 2017 cuya finalidad es ofrecer unas mejores condiciones de vida y de trabajo en la Unión Europea que establece veinte principios y derechos clave. En el principio 7 incorpora la previsión de que los trabajadores tienen derecho, en caso de despido injustificado, a «una reparación, incluida una indemnización adecuada». En ese mismo sentido, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en su artículo 30 , sobre protección en caso de despido injustificado, establece que «todo trabajador tiene derecho a la protección contra el despido injustificado, de conformidad con el derecho comunitario y las legislaciones y prácticas nacionales». Con relación a ello, el propio TJUE ha descartado su aplicación directa en razón, precisamente, de la inconcreción que contienen, reseñando que carecen de efectos directos puesto que son principios que necesitan de desarrollo legal, bien a través del propio derecho de la Unión, o bien a través del derecho nacional interno, y no confiere un derecho subjetivo invocable sin desarrollo legislativo; sin que pueda caber, en esas condiciones genéricas, tal como expresamente advierte la STJUE de 11 de julio de 2024 (c-196/23) ningún tipo de interpretación "contra legem" del derecho nacional.
En definitiva, tal como proclamamos en la STS 270/2022, de 29 de marzo (rcud. 2142/2020 ), el ejercicio del control de convencionalidad desplazando la norma interna en favor de la internacional solo debe realizarse en aquellos supuestos en los que la norma internacional ofrezca claridad y certeza, evitando la inseguridad jurídica. Y eso es, exactamente, lo que hicimos en nuestra STS 1350/2024 y lo que hacemos en la presente resolución en la que constituye elemento decisivo para la selección de la norma aplicable el indubitado carácter no ejecutivo del artículo 24 CSE revisada y la remisión que el anexo de dicha Carta efectúa para que su contenido sea fijado por el legislador o por los convenios colectivos.
SEXTO.- 1.El recurrente invoca, como sustento de su alegato en favor de las infracciones legales que denuncia ( artículo 10 Convenio 158 OIT y 24 CSE revisada), la Decisión del Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS) núm. 207/2022 recaída en el procedimiento de reclamación colectiva instado por la UGT contra España, publicada el 29 de julio de 2024. Esta decisión fue elevada al Comité de Ministros del Consejo de Europa que, con fecha 27 de noviembre de 2024, dictó una recomendación a España para que «continúe con los esfuerzos para asegurar que la cantidad de daños pecuniarios y no pecuniarios otorgados a las víctimas de despido ilícito sin justificación válida sea disuasoria y desincentivadora para el empleador, con el fin de garantizar la protección de los trabajadores contra tales despidos ilegales; - proceda a revisar y modificar la legislación relevante, tal como se establece en el Plan de Políticas Anual 2024, para garantizar que la compensación otorgada en los casos de despido ilegal, cualquier escala utilizada para calcularla, tenga en cuenta el daño real sufrido por las víctimas y las circunstancias individuales de su caso; - indique las acciones tomadas para cumplir con esta recomendación en el próximo informe sobre el seguimiento de esta decisión». El recurso se construye sobre el fundamento de la aludida decisión del CEDS, lo que exige -en aras a garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva- una adecuada y razonada respuesta de la Sala.
La decisión del CEDS y la consiguiente recomendación del Comité de Ministros, en esencia, son reiteración de las que se adoptaron sobre la misma cuestión aquí analizada en las reclamaciones colectivas respecto de Finlandia (rec. 106/2014), Italia (rec. 158/2017) y Francia (rec. 171/2018 y rec. 175/2019). En todas las decisiones del CEDS, previas a la intervención del Comité de Ministros, recaídas en las citadas reclamaciones y en la que concierne a España, viene a sostenerse la idea de que sólo se consideran conformes al artículo 24 CSE revisada las previsiones de los estados que garanticen el reembolso de salarios entre la fecha del despido y la sentencia, establezcan la posibilidad de readmisión del trabajador e indemnizaciones proporcionales al daño real del despido en función de los hechos concurrentes en cada supuesto, así como establezcan indemnizatorias disuasorias para evitar que las empresas despidan injustificadamente.
De la lectura de la decisión del CEDS y de su conclusión («El Comité considera que los límites establecidos por la legislación española no son lo suficientemente altos como para reparar el daño sufrido por la víctima en todos los casos y para ser disuasorios para el empleador. El daño real sufrido por el trabajador en cuestión, vinculado a las características específicas del caso, puede no ser tenido en cuenta de manera adecuada, no en menor medida porque la posibilidad de compensación adicional es muy limitada. Por lo tanto, el Comité considera que a la luz de todos los elementos anteriores, el derecho a una compensación adecuada u otra reparación apropiada en el sentido del artículo 24.b de la Carta no está garantizado de manera adecuada») se deduce que, también, las exigencias allí contenidas y la propia conclusión se construyen sobre las bases de múltiples conceptos y expresiones jurídicas con un alto grado de indeterminación que, precisamente por ello, pueden ser interpretados de forma diversa, de suerte que podría concluirse, perfectamente, que el sistema español cumple con las exigencias del CEDS. De hecho, si bien se mira, la recomendación final del Comité de Ministros es lo suficientemente etérea e inconcreta que deja un amplio margen de discrecionalidad al intérprete y al gobierno del país al que se destina.
No ignora la Sala que el pasado 27 de junio se dio publicidad a la decisión del CEDS, recaída en la reclamación núm. 218/2022 originada a raíz de la denuncia presentada por la Confederación Sindical de Comisiones Obreras (CC.OO.). Tal decisión aún no se ha convertido en recomendación por parte del Comité de Ministros y, obviamente, por razones temporales no pudo ser alegada por el recurrente. Es evidente que su contenido no resulta una copia exacta de la decisión que aquí nos ocupa (dictada en la reclamación núm. 207/2022) que sí ha servido de base para la recomendación del Comité de Ministros ya aludida; pero, en síntesis, respecto del problema concreto relativo a la indemnización adicional -que constituye el núcleo casacional del presente recurso-, esta última decisión se sitúa en perfecta sintonía con la anterior que es la que fundamenta el motivo casacional aquí examinado, por lo que la respuesta de la Sala, tanto en cuanto al contenido e interpretación del artículo 24 CSE revisada, como al alcance y efectos de las decisiones del CEDS, no resulta afectada por esta última decisión; siendo los razonamientos contenidos en esta sentencia perfectamente aplicables a ambas decisiones.
2.En punto a la recomendación del Comité de Ministros, con independencia de la posición que se sostenga con relación al contenido y cumplimiento por el ordenamiento interno español de las exigencias contenidas en la misma, no cabe ninguna duda de que su destinatario es el Estado y que, como se avanzó, quien está llamado a su cumplimiento resultan ser los poderes con capacidad para crear normas adecuadas a aquellas exigencias. Un eventual incumplimiento por parte del España de la reiterada Recomendación podría dar lugar a la adopción de las medidas que la Carta pueda prever por parte del Comité de Ministros en relación a la exigencia de responsabilidades u otras medidas sobre el estado concernido, en este caso España; pero la recomendación -fundada en la decisión del CEDS- no permite constatar un desajuste normativo de los que permite remediar el control judicial de convencionalidad.
Aun aceptando hipotéticamente que el contenido de la Carta Social Europea revisada significa lo que el CEDS concluye, la indefinición de los conceptos utilizados por el artículo 24 de la CSE revisada que imposibilitan precisar cuál sería el contenido de la regulación que habría de aplicarse si desplazásemos la aplicación del artículo 56 ET en favor de la CSE revisada y, especialmente, la remisión que el anexo de la Carta efectúa a las leyes y a los convenios colectivos para hacer efectivas sus previsiones, impiden que sean los órganos judiciales quienes colmen esas indefiniciones; máxime si tenemos en cuenta que la Carta utiliza la expresión indemnización adecuada u otras reparaciones apropiadas, lo que implica valorar, también, en orden a la reparación circunstancias tales como la existencia de un fuerte sistema de protección por desempleo -en sus vertientes contributivas y asistenciales-, un sistema de protección frente a las insolvencias del deudor y un intenso procedimiento de ejecución de las resoluciones judiciales. Valoración que, a efectos de dar cumplimiento a las recomendaciones del Comité de Ministros del Consejo de Europa compete, en exclusiva, a los poderes del Estado con capacidad para establecer normas que den cumplimiento a las citadas recomendaciones.
Las recomendaciones del Comité de Ministros -basadas en las decisiones del CEDS- no quedan privadas de efecto por cuanto venimos diciendo, ni su interpretación carece de eficacia, sino que opera en el ámbito que resulta adecuado: controlar el desajuste entre la Carta y nuestro derecho.
En definitiva, desde la función jurisdiccional que nos corresponde, debemos insistir que el tenor de la carta no es autosuficiente, completo o ejecutivo y que solo la intervención de los poderes normativos puede comportar las consecuencias que la recomendación -con fundamento den la decisión del CEDS- ha resuelto establecer".
Razones de igualdad y de justicia material nos lleva a mantener la misma argumentación jurídica, por lo que procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia en todo su contenido.
TERCERO.No ha lugar a la imposición de costas (art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).
Vistos los preceptos citados,
Fallo
Desestimamos el recurso de suplicación nº 537/2025 interpuesto por Dª Blanca contra la sentencia de fecha 23 de octubre de 2024 del Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid, en el procedimiento nº 794/2023, seguido por la recurrente frente a CLINICA ORDAS S.L.; y con confirmación de la sentencia recurrida.
Sin costas.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.
Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00- 0537-25 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid, 28010 de Madrid,
Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:
Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo "observaciones o concepto de la transferencia", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826-0000-00- 0537-25.
Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Voto
que formula el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Asenjo Pinilla, en el Recurso 537/2025, en base a los arts. 206 y 260 L.O.P.J., apoyándome en los argumentos que paso a exponer:
Discrepo respetuosamente de la sentencia mayoritaria aceptada por la Sala, de la que pese a sus ponderados, razonados y atrayentes alegatos me separo, mostrando mi discrepancia a través de los presentes Fundamentos:
PRIMERO.-El Recurso de la parte actora se sirve del art. 193.c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), para sustentar su único motivo de Suplicación.
Estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe los arts. 10.2, 24.1 y 96.1, de la Constitución; el art. 24, de la Carta Social Europea, revisada; los arts. 1 y 10, del Convenio de la OIT num. 158; los arts. 28.2 y 31, de la Ley 25/2014; el art. 1.5, del Código Civil; y la doctrina del Tribunal Constitucional (TCo), de la que se hace eco la resolución num. 140/2018.
Defiende que ha de incrementarse la indemnización por despido acogida en instancia. Concretamente en la suma de 4.222,68 euros. Cantidad que corresponde al importe de tres mensualidades de trabajo. Recuerda que el despido fue declarado improcedente y que la reconocida en la sentencia recurrida -381,78 euros-, es exigua aplicando solo los criterios legalmente tasados.
SEGUNDO.-Para centrar el debate, he de precisar y ya desde este momento, que coincido en líneas generales con el extenso voto particular suscrito por el Sr. López Parada y la Sra. Olmos y a mi juicio bien fundamentado, que efectuaron a la su vez resolución de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS), de 16-7-2025, rec. 3993/2024; frente al criterio mayoritario allí expuesto.
Trascribo a continuación parte de sus fundamentos de derecho décimo quinto, décimo sexto y décimo séptimo, pues considero que son adecuado resumen de su prolijo y estudiado argumentario. El primero de los mencionados refiere que:
"...a) Consideramos aplicable directamente en el ordenamiento jurídico interno español el artículo 24 de la Carta Social Europea revisada cuando establece el derecho de los trabajadores despedidos sin razón válida a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada y
b) Consideramos que la interpretación correcta de dicho precepto, siguiendo al CEDS y al Comité de Ministros del Consejo de Europa, es que la indemnización no es adecuada cuando es una indemnización tasada con una cuantía limitada que no permita una compensación íntegra de los daños producidos por el despido ilegal, debiendo reconocerse al trabajador despedido en esos casos una indemnización adicional para compensar el daño en su integridad.
Es cierto que la doctrina del CEDS y del Comité de Ministros permite otros medios de reparación distintos a la indemnización adicional, ya que la Carta se refiere también a otra "reparación apropiada" como alternativa, pero la libertad de creación jurídica que tiene el legislador no la tienen los órganos judiciales.
A la hora de aplicar el derecho reconocido en el artículo 24 de la Carta a una indemnización adecuada, creemos que la solución obvia a disposición de los tribunales sociales es la posibilidad de que, adicionalmente a la indemnización tasada establecida en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , se pudiera condenar al pago de una indemnización adicional para compensar otros daños y perjuicios que excepcionalmente puedan aparecer en determinados casos y que vayan más allá del daño atribuido ordinariamente a la pérdida del empleo.
Para ello ni siquiera habría que contrariar la legislación vigente, sino que bastaría con acudir a los artículos 1101 y 1124 del Código Civil ,.... En definitiva también la indemnización adicional por vulneración de derechos fundamentales, en el caso de los despidos nulos por tal causa, fue primero una creación jurisprudencial antes de ser recogida como Derecho positivo en la Ley reguladora de la Jurisdicción Social...".
Continúan indicando, que frente a los criterios que pueden considerarse como tradicionales -seguridad jurídica, especialidad del derecho laboral y razones técnico jurídicas, respectivamente-, en orden a delimitar que la indemnización es solo una, la previamente tasada, destacan en su epígrafe décimo sexto, que:
"...El primer argumento es evidente y no puede ser rebatido, sin perjuicio de que debamos afirmar que, solo los daños alegados y acreditados deberían ser indemnizados y que la carga de la prueba sería del trabajador, de modo que la regla general seguiría siendo la prevista legalmente.
Respecto de los otros dos argumentos, resaltamos el hecho de que se diga, por un lado, que el régimen jurídico de la indemnización del despido improcedente se aparta del régimen del Código Civil, pero, por otro, se sustenta el rechazo de la indemnización adicional en instituciones propias del mismo, acudiendo como hemos visto al régimen de las obligaciones alternativas.
Debe tenerse en cuenta que, la naturaleza de obligación alternativa que se otorga a la prevista en el art. 56.1 del ET lleva aparejada, de suyo, el afirmar acto seguido que la indemnización que sustituye a la readmisión incluye todos los daños y perjuicios o, más simplemente, que nada más se pueda reclamar, ya que, por definición, conforme al art. 1.131 del Código Civil «el obligado alternativamente a diversas prestaciones debe cumplir por completo una de estas».
En efecto, de conformidad con este precepto del Código Civil, la obligación es alternativa cuando han sido previstas diversas prestaciones, pero en forma disyuntiva, de manera que el deudor deberá cumplir solamente una de ellas. Cada una de ellas ha de ser en sí misma una prestación específica e individualmente determinada; por esta característica, la obligación genérica se distingue de la alternativa; ya que en la genérica existe una única prestación con un objeto determinable, pero no determinado. Si es alternativa, hay dos prestaciones, de modo que, cumplida una de ellas, el deudor (empresario) queda liberado del todo, lo que presupone además que ambas prestaciones son equivalentes.
En estos momentos, de ser realmente una obligación alternativa, la readmisión se sustituye por una indemnización tasada de 33 días sin salarios de tramitación; no son los 45 días por año de servicio, más los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que había en el momento en que se inicia esa teoría civilista del art. 56.1 ET .
Además, la indemnización tasada no es una prestación determinada, sino simplemente determinable, ya que hasta que se produzca el despido, no podrá cuantificarse. No responde pues a la definición de obligación determinada que, junto a la readmisión, configuren dicha naturaleza jurídica asignada.
Veamos también el régimen legal del despido versus la construcción jurisprudencial de la obligación del art. 56.1 ET como obligación alternativa.
a) Se dice que el régimen legal del despido impide una doctrina jurisprudencial que acepte o admita una indemnización adicional, pero el hecho de que el art. 56.1 ET establezca una opción a favor del empresario, con carácter general, no determina necesariamente que estemos ante una obligación alternativa. Eso ha sido fruto de una construcción jurisprudencial, no legal.
b) La readmisión tiene carácter preferente como lo demuestra el art. 56.3 ET al establecer que: «En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera», lo que también se deduce de la importancia que la LRJS otorga al incumplimiento de la readmisión, si esta ha sido la opción del empleador, otorgando una indemnización adicional, conforme dispone el art. 281 de la LRJS . Por otro lado, la positivación del derecho de opción, que se produjo en 1931, no antes, no fue acompañada de una prohibición de abonar una indemnización de daños y perjuicios. De este modo, la indemnización ha tenido históricamente un carácter subsidiario, no alternativo.
Esta Sala IV, de hecho, ha dudado de esta misma construcción, como se ha visto en la STS 7/2022, de 11 de enero (rcud 4906/2018 ), al decir que la calificación más adecuada fuera quizás la subespecie facultativa que, por definición, implica que hay una sola prestación (como si fuera una obligación genérica), si bien se concede una facultad solutoria (facultad alternativa) que permite en el momento del pago liberarse con la realización de una prestación distinta, lo que se ajusta mejor a lo que acabamos de señalar respecto de la prioridad de la readmisión como reparación del despido en el ET, lo que también se evidencia del tenor literal del art. 10 del Convenio 158 OIT.
El problema de esta construcción como facultad alternativa se produce cuando, al ser una sola la prestación debida, en nuestro caso la readmisión, si esta fuera de imposible cumplimiento, el empresario quedaría liberado sin más, sin indemnizar. De ahí que, cuando llegaron los primeros casos a la Sala IV en los que se discutía el derecho a la indemnización en supuestos en los que la readmisión era imposible, se dijo que estábamos ante obligaciones alternativas.
En efecto, si acudimos al CENDOJ, en una búsqueda de texto libre ("obligaciones alternativas"), al margen de dos sentencias de 1989 donde la discusión era hasta cuando se devengaban salarios de trámite en sendos casos en los que hubo que acudir al incidente por readmisión irregular, encontramos a continuación la STS de 29 de enero de 1997 (R. 3461/1995 ), que aborda un supuesto en el que la readmisión había devenido imposible porque el contrato temporal se había extinguido antes de la sentencia y, otra de 28 de enero de 2013 (rcud 149/2012), donde el trabajador había sido declarado en IPT antes de la sentencia, la cual aplica la doctrina de la de 1997.
Se trataba en suma, de casos donde la readmisión era imposible, iniciándose esta conceptualización de la obligación del art. 56.1 ET como obligación alternativa, aplicando la solución que para estos casos arbitra el art. 1.134 del Código civil cuando afirma que «el deudor perderá el derecho a la elección cuando de las prestaciones a que alternativamente estuviese obligado, solo una fuere realizable».
Esta doctrina llega hasta nuestros días; por ejemplo, se reitera en la STS de 23 de febrero de 2016 (rcud 2271/2014 ) también en un caso de imposibilidad de readmisión, citando las anteriores y, curiosamente, se añade que: «[...] los perjuicios causados por despido improcedente, [...] no son sólo los materiales [pérdida de salario y puesto de trabajo] sino otros de naturaleza inmaterial [pérdida de oportunidad de ejercitar la actividad profesional, de prestigio e imagen en el mercado de trabajo] [...] que deben ser indemnizados» ( SSTS 29/01/97 -rcud 3461/95 -; 28/04/97 -rcud 1076/96 -; 22/04/98 -rcud 4354/97 -; 19/09/00 -rcud 3904/99 -; 23/07/09 -rcud 1187/08 -)».
En su origen, pues, la readmisión fue la única reparación posible y la incorporación de un indemnización como sustitución al cumplimiento de la misma no nació como una obligación alternativa sino solo como el sustituto de la misma, como lo demuestra el hecho de que se admitió en un inicio la posibilidad de reclamar otros daños y perjuicios, ya que en esos momentos regía la lógica del Derecho Común y, tampoco se estableció inicialmente una opción en favor del empresario, elemento esencial en toda obligación alternativa (Ley de 19 de mayo de 1908 de Tribunales industriales), sino que la misma se introdujo en 1931.
Otro ejemplo: en la época de los Comités Paritarios, la STS núm. 147, de 22 de octubre de 1932 (fuente CENDOJ), alude a que los Comités Paritarios son los únicos competentes para resolver las cuestiones sobre despidos conforme al texto refundido del Real decreto-ley de 26 de noviembre de 1926, pero no para ordenar devolución de cantidades retenidas y pago de diferencias de sueldos, es decir, otros daños y perjuicios, lo que debería ser reclamado ante los llamados entonces Tribunales industriales o la jurisdicción civil.
En suma, el legislador se ha limitado a establecer un derecho de opción con una clara preferencia (histórica) en favor de la readmisión, sin que pueda concluirse de ello que la indemnización tasada libere al empresario, a modo de obligación alternativa. La indemnización tasada del art. 56.1 ET tan solo repara la pérdida del empleo y el salario, no indemniza otros posibles daños y perjuicios que, en su caso, puedan haberse producido. El sistema legal del ET no impide o prohíbe una indemnización adicional y, por aplicación de ese mismo Derecho Común que ha servido durante años para construir la teoría de la obligación alternativa, es factible establecer, como solución mucho más sencilla, una indemnización complementaria al amparo del art. 1.124 del Código Civil según el cual: «El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos [...]», de forma que junto con la tasada, conformen una indemnización adecuada como forma de reparación apropiada.
No se trata de legislar ni de elevar la indemnización legal tasada ni de otorgar salarios de trámite, se trata de conceder el importe que, adicionalmente, el trabajador acredite como los daños y perjuicios efectivamente causados.
La ya citada STS de 23 de febrero de 2016 (rcud 2271/2014 ) aludió a la aplicación supletoria del Código Civil y añadió que: «La construcción de la responsabilidad derivada del despido deberá cohonestar el marco general establecido por el Código Civil en sus artículos 1.101 al 1.136 con las especialidades derivadas del Estatuto de los Trabajadores a propósito de la extinción del contrato de trabajo a consecuencia del despido... El artículo 1.101 del Código Civil establece el principio general de responsabilidad en el ámbito de las obligaciones y siendo la injusta extinción de una relación laboral, lo que priva a una de las partes, el trabajador, del trabajo reconocido como deber-derecho ciudadano al amparo del artículo 35 de la Constitución Española , tal decisión voluntariamente adoptada por el empresario deberá comportar responsabilidad para éste» y «una peculiaridad del ordenamiento laboral como es la de conferir al deudor, empresario, la posibilidad de opción entre las dos obligaciones, no puede, por lógica, cerrar el camino a la solución iuscivilista establecida en aras de la protección del acreedor, pues lo contrario supondría dejar a éste indefenso, en un medio como el laboral orientado a la tuición del trabajador» ( STS 13/05/03 -rcud 813/02 -)...".
Finalmente, el décimo séptimo y que resulta ser también el último, argumenta que:
"...La protección contra el despido es un elemento esencial del Derecho del Trabajo, porque sin ella la efectividad de los restantes derechos laborales pierde su sustento. El artículo 24 de la Carta Social Europea Revisada y el artículo 10 del Convenio 158 de la OIT exigen a los Estados que han ratificado ambos convenios que dicha protección sea eficaz. Dado que en el Derecho español los despidos ilegales son en su inmensa mayoría calificados como improcedentes, al quedar la nulidad restringida a los supuestos de vulneración de Derechos fundamentales, las consecuencias jurídicas anudadas a la declaración de improcedencia son el núcleo duro de la protección contra el despido. En aquellos casos en los que el órgano judicial no puede imponer la readmisión, habiendo desaparecido los salarios de tramitación cuando la opción empresarial se hace en favor de la indemnización, el único instrumento tuitivo es la indemnización.
Debido a su carácter tasado y limitado en aplicación del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , puede ocurrir que la indemnización legal sufra desviaciones en relación con el daño real causado al trabajador por la actuación empresarial ilícita. La aplicación de la Carta Social Europea permitiría precisamente introducir un correctivo, a través de una indemnización complementaria, al menos en aquellos casos en los que la desviación sea especialmente significativa, tomando también en consideración la culpabilidad y conducta de las partes...".
TERCERO.-Sentadas estas bases y volviendo al supuesto concreto que me ocupa, destacaré los siguientes extremos:
La actora fue contratada el 15 de marzo de 2023. Se le estableció un salario mensual de 1.407,56 euros, con inclusión del prorrateo de pagas extras.
Fue despedida disciplinariamente el siguiente 8 de junio. Se alegó al respecto la "pérdida de confianza".
La empleadora no compareció a la vista oral, pese a estar citada en forma.
El despido fue declarado improcedente. La indemnización fijada en la resolución de instancia, ascendió a 381,78 euros, importe que coincide aplicando lo establecido en el art. 56.1, del ET, aspecto aritmético este último que no es litigioso.
CUARTO.-Una primera cuestión. Para no perder la necesaria perspectiva legal, el que pudiera establecerse una indemnización adicional en el trámite afectado, no quiere decir que no se mantenga el derecho de opción que conserva el empresario por su abono, o alternativamente por la readmisión y el pago de los salarios de trámite devengados, tal como establece el precepto estatutario reseñado en el fundamento de derecho que antecede. Opción que si debería efectuar por una cantidad superior a la establecida en instancia, de ratificarse mi teoría y de ser finalmente ese su deseo.
Subrayo este aspecto vistas las consecuencias económicas distintas que pudieran darse tras un proceso de ejecución de los contemplados en el art. 281.2, de la LRJS, por ejemplo.
QUINTO.-Sentadas estas bases y volviendo al desglose fáctico de lo acontecido en este procedimiento, constato que es un claro supuesto de los efectos indeseables que genera una aplicación mecanicista de la denominada indemnización tasada. Destaco en ese sentido:
La contratación de la que objeto como indefinida, genera una serie de expectativas laborales, pero también vitales y personales. En este caso se ven gravemente alteradas cuando su empleador decide rescindir unilateralmente el contrato firmado unos tres meses antes. Rescisión que efectúa una vez superado el periodo de prueba - art. 14, del ET-; el cual viene justamente establecido para verificar si la trabajadora cumplía las expectativas que habían motivado su contratación; de ahí que superado y como dice su num. 3, produzca ya plenos efectos.
La decisión de dar por terminado su contrato con posterioridad es evidentemente unilateral, como acontece en cualquier despido. Pero esa unilateralidad está limitada, cuando menos en teoría, por lo establecido en el art. 54, del ET y, en su caso, por lo que pueda decir con más detalle el convenio colectivo de aplicación. Aquí la demandada hace caso omiso de todo ello, al imputarle como causa extintiva y a la par disciplinaria, destaco ya que cita el art. 54.2, del ET, en la carta entregada, la "pérdida de confianza",Imputación que no tiene encaje normativo alguno y que de buscar algún tipo de parangón explicativo, solo podría encuadrarse en el ya mencionado periodo de prueba. Es decir, decide despedirla y lo hace sin sujetarse a la normativa establecida, entre la que se incluiría la que venimos nominando como indemnización tasada, pero de la que se ve claramente beneficiada por contradictorio e ilógico que parezca.
Todo este iter parece congruente con que decida no comparecer a la vista oral. Entiende y con buen criterio, que allí nada tiene que defender. A tal efecto, la comunicación de despido entregada no cumple los requisitos, tan siquiera de forma, pues no desglosa los hechos en los que se basa - art. 55.1, del ET-; solo los califica y de manera indebida, reitero. Sobre todo, conoce con anticipación que la indemnización a la que puede ser condenado asciende a 381,78 euros. Suma y circunstancias, las ya relatadas, que tan siquiera le compensan económicamente para contratar a alguien que la represente profesionalmente en el acto del juicio y en aras a oponerse a la demanda.
Sin embargo, la situación de la trabajadora es justo lo contraria. Tiene que desplegar una actividad personal y administrativa, que le genera un coste evidente temporal y económico. No hace falta recordar que si no comparece al acto de conciliación y/o al acto del juicio se le da por desistida y no puede acceder, tan siquiera, a la indemnización de referencia. Todo ello para obtener los susodichos 381,78 euros. Cantidad que le supone el 27,12%, de su retribución mensual. Tan siquiera alcanza el importe del preaviso quincenal establecido en supuestos de justa terminación contratación temporal, lo que se comenta por sí solo.
Todo lo cual genera una evidente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la actora - art. 24.1, de la Constitución-. Pese a ser la parte más débil del proceso y para lo cual me remito a constante doctrina del TCo, para evitar su inútil cita, es la única que debe asumir un coste si quiere obtener una mínima reparación económica en vía judicial. Que por mor de ese calificativo tan escaso desde un punto de vista cuantitativo, no es suficientemente compensatoria. El desequilibrio es muy evidente y su aplicación practica genera la infracción de ese derecho fundamental
Genera pues un evidente efecto disuasorio, es decir ¿para que reclamar si únicamente voy a obtener esa suma?. Incluso, aunque este no sea la cuestión que ahora me ocupa, cabe también preguntarse ¿para que el empresario va a realizar un contrato temporal en forma?, ya que aunque se declare en fraude de ley, esa será la indemnización resultante y eso en el peor de los supuestos, puesto que lo mas lógico desde el punto de vista del personal trabajador es no demandar, si no concurren otro tipo de circunstancias que lo obligasen a ello, por ejemplo que tuviera problemas para acceder a las prestaciones por desempleo de manera directa.
Consecuencia de todo lo expuesto y reiterando que el debate se limita al supuesto que me ocupa, la trabajadora recurrente tiene derecho a la indemnización adicional que promueve. Recuerdo que la concreta en tres mensualidades del salario que ordinariamente percibía. Petición harto prudencial teniendo en cuenta las circunstancias expuestas.
Así por este mi Voto, lo pronuncio, mando y firmo.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
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