Sentencia Social 266/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 1137/2025 de 13 de marzo del 2026

PRIMERO.-La parte actora ha venido prestando servicios para el INAEM, como técnico de sonido con sucesivos contratos de trabajo temporales, hasta la fecha de demanda 41 contratos de trabajo de artistas en espectáculos desde 28-10-00. Estando firmado un contrato de trabajo tempotal con fecha de vencimiento de 1-12-24, el actor presentó demanda el 17-7-24 pidiendo declarativa de Fijeza o subsidiariamente que se declarase que su relación laboral era indefinida no fija. En autos 847/24 Juzgado de lo Social 30 se fijó el juicio para el 13-3-25. Pero el actor desiste de la acción el 10-1-25.

El actor fue cesado por fin de contrato el 1-12-24 y presenta demanda por despido nulo por vulneración de la garantía de indemnidad y subsidiariamente improcedente, en los presentes autos del Juzgado de lo Social 4. Antes de celebrarse el juicio lo vuelven a contratar desde el 12-5-25, también con contrato de trabajo temporal con duración prevista hasta el 23-7-25.

El Juzgado de lo Social 4 en sentencia de 27-6-25 estima la petición subsidiaria, declara la relación laboral indefinida no fija por fraude de ley y condena a optar entre la readmisión con salarios de tramitación o el abono de una indemnización en cuantía de 9.984,90 euros.

Recurren ambas partes, pero se inadmitió el recurso del INAEM por encontrarse fuera de plazo. El actor recurre con amparo en el art 193 a, b y c LRJS, reclamando finalmente la declaración de fijeza y del despido nulo por vulneración de la garantía de indemnidad.

SEGUNDO.-La parte actora recurre bajo amparo de lo establecido en el artículo 193, apartado a), pidiendo la anulación de las actuaciones al momento de dictar sentencia, por considerar que existe una clara indefensión de la parte actora al no haberse analizado una parte esencial de la demanda de despido, que fue objeto de debate en el acto de juicio y de práctica de prueba (documental y testifical) pero, sin embargo, la jueza ha tenido a bien no citar nada en ese sentido. Se refiere al hecho de que, tras el cese impugnado por el trabajador, el INAEM procedió a suscribir nuevos contratos temporales para cubrir ese mismo puesto de trabajo, lo cual a su vez implica que la fecha de extinción del contrato temporal no guardaba ninguna relación con la supuesta actividad que se realizaba porque la misma no había finalizado (ya que, de haber finalizado, no habría sido necesaria la contratación de nuevo personal temporal para cubrir la misma actividad). Entiende el recurrente que ante toda falta de justificación por parte del INAEM, resulta imposible entender los motivos por los que se modifica el comportamiento del organismo tras más de cuatro años de relación y cuarenta y un contratos temporales sucesivos suscritos con el trabajador para proceder a sustituirlo con personal temporal. Pide que, partiendo de esa ausencia de motivación, y según la doctrina y la jurisprudencia relativa a la inversión de la carga de la prueba, debe concluirse que la decisión del INAEM no es ajena a todo motivo atentatorio contra los derechos fundamentales de quien le había demandado previamente. El recurrente dice que el INAEM no realizó ningún ejercicio probatorio para justificar de manera sólida que su nueva conducta (consistente en interrumpir la cadena de contratos temporales) era razonable y proporcional, y esconde tras de sí una represalia contra quien había demandado después de mantener una precaria relación laboral.

Se remite a la grabación del juicio, y a las pruebas obrantes.

Esta Sala ha de recordar que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter extremo y excepcional al que solo debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha venido declarando (por ejemplo, en sentencias SSTC 70/1984, 48/1986, 89/1986, 98/1987 y 140/1996) que el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos todavía puede equipararse la indefensión con dimensión constitucional con cualquier infracción de normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.2 CE se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones para que le sean reconocidas.

Por ello no existe indefensión cuando no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ni cuando ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, por lo que no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986; 98/1987; 41/1989, de 16 febrero; 207/1989; 145/1990, de 1 octubre ; 6/1992 ; 289/1993).

De lo expuesto se desprende que para dar una respuesta hemos de examinar no solo la infracción que se dice cometida, sino también si se ha producido una indefensión de la parte que invoca la nulidad, entendida esta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, si se da una situación en la que el órgano judicial impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa privándola de su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el uso del indispensable principio de contradicción.

De esta forma, para apreciar tal vulneración y estimar la pretensión de nulidad es necesario:

a) Que se haya infringido una norma procesal;

b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia;

c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida;

d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y

e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE) .

Como ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Sección en nuestra Sentencia de 26 de mayo de 2.023 rec 1245/2022:

Es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional la relativa a que: a) la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión, por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal"; b) que "la indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos" ( Ss. TC 156/85 ; 64/86 ; 89/86 ; 12/87 ; 171/91 y ATC 190/83 ; c) que "el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos" ( Ss TC 215/89 y 15.2.93 )y que "para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso" ( STC 124/94 ).

Esta Sala estima que no existen incumplimientos procesales en el desarrollo del presente proceso. La sentencia de instancia contiene un extenso relato de hechos probados, y en los fundamentos jurídicos de detalla porque se llega a la solución expresada en el fallo, se argumenta porque no se considera que el actor sea fijo, se declara al mismo indefinido no fijo, se niega la existencia de indicios de vulneración del derecho a la garantía de indemnidad, por lo que se rechaza la nulidad de la sentencia y se estima la improcedencia. Siendo la nulidad de la sentencia absolutamente excepcional, y recurriendo la parte actora por el art 193 b y c LRJS, procede rechazar el primer motivo del recurso.

TERCERO.-El actor además recurre al amparo del art 193 b) de la Ley de la Jurisdicción social, para revisión de los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales practicadas a fin de añadir dos nuevos hechos probado 6º y 7º.

I. Solicita la adición de un nuevo hecho probado 6º cuya literalidad sería la siguiente:

"Tras el cese del trabajador, nuevos trabajadores temporales pasaron a prestar servicios en el INAEM en las secciones de Sonido y de Iluminación del Ballet Nacional de España."

El apoyo documental que sostiene el anterior hecho según el actor son:

- Documento "029. externo - ramo prueba demandada fe. pre 25-06-2025", consistente en el interrogatorio al INAEM, donde reconoce que después del cese del trabajador el organismo ha suscrito contratos temporales incluso en el Ballet Nacional de España donde el trabajador venía prestando servicios;

- Documentos: "02- 0. doc12 tablillas salariales año 2023", "021. doc13 tablillas de trabajo 2024" donde se observa que en la sección de sonido había dos personas (la parte actora junto con el testigo que depuso en el acto de juicio).

- Documento: "022. Doc 14 tablillas de trabajo posteriores al cese", donde se observa que, tras el cese del trabajador, en la sección de sonido se incorporaron dos nuevas personas que nunca antes habían estado (no figuran en ninguna de las tablillas de los años 2023, ni 2024).

Esta Sala admite la adición solicitada basada en la documentación relatada, y no en el interrogatorio del demandado, que, aunque se formalicen las respuestas por escrito al tratarse de un Organismo Público, no deja de ser un interrogatorio, no siendo prueba idónea para sustentar un motivo del recurso extraordinario de suplicación.

II. Solicita el actor la incorporación de un nuevo hecho probado 7º con la siguiente redacción:

"La parte actora ha suscrito contratos eventuales por circunstancias de la producción, así como contratos de personal técnico al amparo del Real Decreto 1435/1985 por el que se regula el Régimen Especial de Artistas en Espectáculos públicos.

En varios de aquellos contratos se recoge una cláusula adicional que refiere que la relación de candidatos procede de la Resolución de la Dirección General de Función pública (de 17 de abril de 2017 o del 24 de enero de 2019), por la que se convoca proceso selectivo para el ingreso por acceso libre, como personal laboral fijo."

El apoyo documental está en los siguientes documentos:

. 010. Doc 02 contrato temporal en régimen ordinario en modalidad eventual

. 012. Doc 04 contrato temporal en régimen ordinario en modalidad eventual

. 014. Doc 06 contrato temporal en régimen ordinario en la modalidad eventual

. 016. Doc 08 contrato temporal en régimen ordinario en la modalidad de interinidad.

El recurrente considera que el contenido de aquella cláusula resulta esencial para determinar el carácter de la relación laboral que mantenía el trabajador: fijo o indefinido no fijo.

Esta Sala admite la adición solicitada basada en los documentos referidos.

CUARTO-El actor al amparo del art 193 c LRJS denuncia la vulneración del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, así como del artículo 24.1 de la Constitución Española y el artículo 9.3 del mismo texto legal, así como jurisprudencia asociada sobre la vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente a la garantía de indemnidad y el artículo 183 de la LRJS y doctrina y jurisprudencia en ese sentido.

Se cita una sentencia de un Juzgado de lo Social y de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, y esta Sala recuerda que ambas sentencias no son jurisprudencia invocable en suplicación al amparo del art 193 c LRJS y art 1.6 Código Civil.

El recurrente se remite a la sentencia del Tribunal Supremo de 21-02-2018, nº 185/2018, rec. 842/2016, cuya doctrina se reitera en la de 14-11-2019, n 779/2019, rec. 2173/2017, y que dice así:

"1.- Denuncia el recurrente la infracción del artículo 55.5 ET , en relación con el artículo 24.1 CE , por considerar que la sentencia recurrida yerra al no aplicar la nulidad al despido enjuiciado habida cuenta de que éste se produjo a los pocos días de que el actor interpusiese reclamación previa exigiendo su consideración como personal laboral indefinido. Frente a los indicios existentes, la demandada no aportó una justificación objetiva y razonable que amparase el cese por lo que, según el recurrente no cabía otra solución que la nulidad del despido.

2.- La cuestión ha sido examinada reiteradamente por esta Sala en multiples ocasiones, entre otras, en las SSTS de 18 de febrero de 2008, rec. 1232/2007 - escogida como de contraste en el presente recurso -; de 26 de febrero de 2008, rec. 723/2007 ; de 29 de mayo de 2009, rec. 152/2008 y de 13 de noviembre de 2012, rec. 3781/2011 ; doctrina que resumen las más recientes de 4 de marzo de 2013, rec. 928/12 ; de 14 de mayo de 2014, rec. 1330/2013 y, de manera especial la STS de 11 de noviembre de 2013 rec. 3285/2012 y cuya doctrina debemos seguir en aras de la seguridad jurídica mientras no existan razones suficientes para cambiarla.

Tal como ha reiterado el Tribunal Constitucional, "el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercido de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos" (SSTC 14/2993, de 18 de enero; 125/2008, de 20 de octubre y 92/2009, de 20 de abril , entre otras). De ello "se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discríminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental (tutela judicial), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo - art. 4.2 apartado g ET - ( SSTC 76/2010, de 19 de octubre ; 6/2011, de 14 de febrero y 10/2011 de 28 de febrero ). No es preciso que la medida represalíante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la legítima decisión empresarial incluso se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales ( SSTS de 17 de junio de 2008, rec. 2862/2007 y de 5 de julio de 2013, rec. 1683/2012 , entre otras).

Como dispone el artículo 181.2 LRJS , en el ámbito de los derechos fundamentales, el legislador ha dispuesto un mecanismo de defensa del derecho fundamental relativo a la prueba, según el que "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". La evidente dificultad probatoria del móvil antisindical o discríminatorio en una conducta empresarial ha sido tenida en cuenta por el legislador, no para producir, de entrada, una inversion de la carga de la prueba, sino para provocar una aliteración de la misma a través de la exigencia, para el actor, de aportar únicamente indicios racionales de la lesión. Y, aunque el referido artículo 181.2 LRJS no provoca, en puridad, una traslación de la carga de la prueba sí que produce determinados efectos en la posición procesal de las partes respecto de la actividad probatoria que conviene reseñar.

Así. por lo que hace referencia al demandante resulta necesario aclarar, a la vista de la expresión de la norma procesal, que es a él a guíen le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, quiere esto decir que incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que "para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión" ( SSTC 21/1992, de 14 de febrero y 180/94, de 20 de junio ).

En cuanto al demandado, acreditada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, le corresponderá "la aportación de una justificación objetiva v razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas v de su proporcionalidad", lo que sitúa al demandado frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador o, por el contrario, trata de demostrar que concurre algún tioo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato atentatorio del derecho fundamental en cuestión. Al demandado le incumbe probar, una vez que se hayan constatado los indicios de la violación denunciada, bien que la vulneración del derecho no guarda relación alguna con su propio comportamiento, o bien que concurren circunstancias de entidad suficiente para disipar cualquier sospecha de trato discriminatorio o antisindical, o también que los hechos denunciados carecen de la eficacia suficiente para ser calificados como atentatorios al derecho fundamental ( STS de 5 de diciembre de 2000, rec. 4374/1999 ).(...)"

Esta Sala destaca que la sentencia de instancia niega la existencia de indicios de vulneración de la garantía de indemnidad: "En este caso en fecha 17.07.2024 el actor presentó demanda en Decanto solicitando que se reconociese su relación laboral como fija, o subsidiariamente como indefinida no fija. Por decreto de 2.09.2024 se admitió la demanda por el Juzgado Social nº 30 de Madrid, que dio lugar a los autos 847/24. Por diligencia de ordenación de 3.01.2025, notificada al actor el 8.01.2025, se acordó que la fecha de vista sería el 13.03.2025. Por escrito de 10.01.2025 la parte actora desistió del procedimiento.

No consta cuándo se notificó a la demandada el decreto de admisión de la demanda repartida al Juzgado Social nº 30 de Madrid, por lo que no ha quedado probado que el INAEM conociese la existencia de esa demanda a fecha 1.12.2014. Y la acreditación de ello corresponde a quien alega el indicio, en este caso al actor, y no lo ha probado, cosa que podría haber hecho de forma tan fácil como aportar una certificación del referido Juzgado. Esta Juzgadora no se puede basar en meras suposiciones para entender acreditado el indicio.

Pero es que, además, el último de los contratos temporales suscritos por el trabajador tenía fijada como fecha cierta de finalización la de 1.12.2024, por lo que tampoco existe indicio de vulneración de ningún derecho fundamental cuando en el referido contrato se estipuló esa fecha como la de su terminación, y se hizo efectiva, lo que el Sr. Eleuterio conocía perfectamente."

Hemos de recordar que el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no puede seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza, y por tanto en el ámbito de las relaciones laborales ( SSTC 7/1993, 14/1993, 54/1995, 140/1999, 101/2000, 196/2000, 199/2000).

Ahora bien este Tribunal Superior de Justicia de Madrid se ha venido pronunciando (sentencias de 17-1-3 recurso 4872/03, 5-6-03 recurso 2576/03, de 27 de octubre de 2003) no es aceptable que en una relación sujeta a término, el hecho de haber entablado una acción declarativa de fijeza o de cesión ilícita con anterioridad a la extinción - la cual puede ser prevista con toda seguridad por el actor debido a la certeza del término fijado en el contrato - deba dar lugar automáticamente a la nulidad del despido, ya que si así fuera se favorecerían estrategias procesales y se desvirtuaría la razón de ser de la doctrina sobre la garantía de indemnidad, que no puede ser sino la necesidad de sancionar verdaderas conductas de represalia por el ejercicio de acciones. Ha de evitarse que baste una presentación de reclamación previa o demanda sobre derechos cuando pueda preverse fácilmente que poco tiempo después la empresa va a extinguir la relación de todos modos, para asegurar el resultado de nulidad del despido. No se quiere decir con ello que éste fuera el propósito del demandante en este caso, sino que una aplicación tan simplista propiciaría la proliferación de este tipo de planteamientos.

Por ello hay que entender que el indicio de la presentación de reclamación previa y demanda declarativa, no constituye en este caso indicio suficiente, o bien, que si se considerase indicio, en todo caso habría quedado desvirtuado por el dato de que el contrato fijaba como término final el mismo en que la empresa ha decidido llevar a cabo la extinción.

Mantenemos este mismo criterio, y así lo hace la Juez de instancia, el contrato de trabajo estaba sometido a término hasta el 1-12-24 (con independencia de que se considerase después la existencia de fraude de ley en la contratación temporal), y el actor el 17-7-24 presenta demanda de derecho reclamando la declaración de fijeza, o subsidiariamente de relación laboral indefinida no fija, demanda de la que desistió el 10-1-1-25. El INAEM llegado a término cesa al actor con fecha de efectos de 1-12-24, y vuelve a contratarlo después constando como último contrato de trabajo en hechos probados el de 12-5-25 anterior al juicio de las presentes actuaciones. Si bien es cierto que median unos cinco meses entre contratos, no es la primera vez que se producen interrupciones: estuvo por ejemplo sin prestar servicios de 6-8-23 a 14-11-23, y de 13-3-24 a 5-6-24. Desconocemos si en estos períodos se contrató o no a otros trabajadores.

El hecho de que de 2-12-24 a 12-5-25 pudiera contratar a otros trabajadores no implica necesariamente un indicio de vulneración de la garantía de indemnidad. En conclusión, esta Sala comparte el criterio del Juzgador de instancia de la insuficiencia de indicios para la inversión de la carga de la prueba y la consideración de que el despido es improcedente y no nulo.

QUINTO.-El actor al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la infracción de la cláusula 5a de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, así como los artículos 23.3 y 103 de la Constitución española, así como lo recogido en sentencias la sentencia del TJUE de 22-2-2024 y de la Sala de lo Social, en sentencia del Pleno, entre otras, en la de 10-4-2024, en la que se partía de lo resuelto por el Tribunal de Justicia Europeo, en las cuestiones de prejudicialidad TJUE C-59/22, C-110/22 y C- 159/22 elevadas por la Sección 2a de la Sala del TSJ de Madrid, dictando sentencia el 22 de febrero de 2024,

El recurrente dice que este motivo guarda relación con el carácter que debe tener la relación laboral (fijo o indefinido no fijo) del trabajador, pues ello tiene efecto directo en el estatus que ostentará en caso de ser readmitido como consecuencia de la vulneración de derechos fundamentales anteriormente expuesta.

El actor dice que ha de tenerse en cuenta que la posibilidad de éxito de estimación parte del hecho de que la parte actora superó proceso selectivo para personal laboral FIJO regido por los principios de igualdad, mérito y capacidad, pero no obtuvo suficiente puntuación para resultar adjudicatario de una plaza fija. Considera que es un hecho indubitado que la parte actora ha accedido a inmensa mayoría de los contratos temporales (fraudulentos), como consecuencia de pertenecer a una bolsa de empleo generada con aquel personal que había participado en un proceso selectivo para cubrir una plaza fija, pues ya el primero de los contratos (aportado en el ramo de prueba de esta parte como "010. DOC02 contrato temporal en régimen ordinario en modalidad eventual" recoge esta cláusula: "La Relación de candidatos se aprobó por Resolución de 27 de abril de 2017 (BOE 8 de mayo), de la Dirección General de la Función Pública, por la que se convoca proceso selectivo para ingreso, por acceso libre, como personal laboral fijo con (...)".

Esta Sala considera que es plenamente aplicable la Sentencia firme nº 955/2023, de 8 de noviembre de 2023, dictada por la Sección 1ª de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (Fundamento de Derecho Tercero) con los siguientes argumentos:

"1. La cuestión suscitada en el presente recurso se circunscribe a determinar si la actora, que viene prestando servicios para la Xunta de Galicia, Consellería de Política Social, desde el día 3 de diciembre de 2007, mediante un contrato de interinidad por vacante, debe ser declarada fija, por haber participado en el año 2003 en el proceso selectivo concurso-oposición para el acceso a las categorías del personal laboral fijo, aprobando los ejercicios pero sin llegar a obtener plaza, como sostiene la sentencia recurrida o, por el contrario, la doctrina correcta es la contenida en la sentencia referencial, que niega la declaración de fijeza, cuando la actora no superó el proceso, aun habiendo aprobado alguna parte integrante del mismo.(...)

Más relevante es aún examinar los requisitos de la convocatoria de 2003, que se remitía al artículo 8 y siguientes del convenio colectivo, convocatoria en la que la actora aprobó los ejercicios de la fase de oposición.

En el apartado III,15 de la convocatoria se hacía expresamente constar que "en ningún caso el Tribunal podrá declarar que superaron el proceso selectivo un número superior de aspirantes que el de plazas convocadas, resultando que cualquier propuesta de aprobados que contravenga lo así establecido será nula de pleno derecho.

De ahí que, en el presente supuesto, no se pudiera declarar que la actora había superado el proceso selectivo. Como consta en los hechos probados, la aprobación de los ejercicios de la convocatoria de 2003 suponía pasar a la lista de contratación temporal. Y fue desde esta lista desde la que en 2007 la actora fue contratada de forma interina para ocupar la vacante a la que se hace referencia en los hechos probados. No consta, por lo demás, que la actora hubiera prestado servicios con anterioridad a 2007 en favor de la Consellería.

Recapitulando: de lo expuesto, resulta que el proceso selectivo convocado en 2003 en el que participó la actora comprendía dos fases, la de concurso (experiencia profesional y formación profesional) y la de oposición. La superación de dicho proceso selectivo implicaba superar las dos fases, y no solo la aprobación de los ejercicios correspondientes a la fase de oposición. Por ello, como la actora no superó dicho proceso, no obtuvo plaza, pasando a integrar la lista de contratación temporal.

3. El supuesto sobre el que se dicta la STS 1112/2021, de 16 de noviembre (rcud 3245/2019 ) es bien distinto. Por lo que, como se razonará, la doctrina de esta STS no es aplicable a un caso tan diverso. (...)

Como puede comprobarse, y sin que conste si el proceso de selección era un concurso oposición o solo una oposición, en el convenio colectivo de aplicación en el supuesto resuelto por la STS 1112/2021, de 16 de noviembre (rcud 3245/2019 ), la superación de las pruebas selectivas para personal fijo sin obtener plaza supone pasar a la bolsa de candidatos en reserva. Y lo relevante es que dicha bolsa de candidatos en reservase utiliza, no solo para posteriores contrataciones temporales, sino también -se dispone expresamente- para contrataciones con carácter "fijo". Y ello es así hasta el punto de, de conformidad con el artículo 28 del convenio colectivo, las contrataciones de carácter "fijo" se realizan, no solo a través de proceso de selección externa, sino -se dispone también expresamente- "a través de la bolsa de candidatos en reserva."

Según se ha anticipado, nada tienen que ver las anteriores previsiones -que son las analizadas en la STS 1112/2021 - con las que concurren en el actual supuesto.

En nuestro caso, la aprobación de los ejercicios suponía el pase a la lista de contratación temporal y no a una lista (la "bolsa de candidatos en reserva"), sin que aquella lista, como por el contrario sí ocurría en esta bolsa, pudiera utilizarse, no solo para contrataciones temporales, sino también para contrataciones fijas.

Tampoco consta que, en nuestro caso, como sí ocurría en el supuesto de la STS 1112/2021 , las contrataciones fijas pudieran venir de la lista de quienes hubieran aprobado los ejercicios de la fase de oposición.

Y es determinante recordar que, en el actual supuesto, se disponía expresamente que "en ningún caso el Tribunal podrá declarar que superaron el proceso selectivo un número superior de aspirantes que el de plazas convocadas, resultando que cualquier propuesta de aprobados que contravenga lo así establecido será nula pleno derecho."

De lo anterior se infiere que, en efecto, la doctrina de la STS 1112/2021 no es de aplicación al presente supuesto.

La doctrina correcta está, en consecuencia, en la sentencia referencial, que declaró la relación de la actora indefinida no fija y no fija, con estimación en este punto del recurso planteado por la Xunta de Galicia"

El Tribunal Supremo considera que la doctrina correcta es la de declarar indefinido no fijo a quien, a pesar de haber aprobado los ejercicios de un proceso selectivo, no ha obtenido plaza, en un supuesto en que las bases que regían el proceso selectivo disponían expresamente que el Tribunal no podía declarar que han superado el proceso selectivo un número superior de aspirante al de plazas convocadas y en el que, de acuerdo con la normativa convencional, los que aprobaban los ejercicios sin obtener plaza pasaban a formar bolsas para contratación exclusivamente temporal, no fija.

De igual forma la sentencia nº 492/2023, de 2 de febrero, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sección 2º de lo Social (rec: 997/2022) en la que se indica que:

"(...) debiendo destacarse que el aprobar un proceso selectivo sin plaza no puede equipararse a hacerlo con plaza, porque ello sería tanto como dejar sin efecto la limitación de vacantes ofrecidas en cada oferta pública de empleo, ampliándolas hasta hacerlas coincidir con el número de opositores que hubieran aprobado las pruebas, lo que no cabe porque ha de estarse a las bases de cada convocatoria que son las que rigen el proceso selectivo al que se someten quienes participan en el mismo, de manera que las plazas son tasadas y se ocuparan atendiendo a la calificación obtenida, y una vez cubiertas, quienes no hayan alcanzado esa calificación mínima, obviamente no adquieren la plaza y precisamente ello es así en virtud de los principios de mérito y capacidad que ha, de observarse, teniendo mayor mérito el que obtiene una nota superior y no pueden considerarse equivalente todas las puntuaciones, por lo que es irrelevante a los efectos aquí pretendidos, que la actora aprobase sin plaza, lo que le valió para la celebración de contratos temporales pero no tiene virtualidad para la obtención de un puesto fijo en la administración, pasando en el presente caso a la consideración de trabajadora indefinida no fija, por mor del fraude en la celebración de los contratos temporales y no por la haberse presentado a una oposición que no superó."

Esta Sala además se remite a las tres sentencias del Pleno de este TSJ de Madrid, nº 317, 318 y 319, de fecha 10 de abril de 2024, con varios votos particulares. En síntesis, la mayoría de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid mantiene que no es posible acceder a la pretensión de fijeza de trabajadores temporales con contratación prolongada por la Administración en fraude de ley al ser un obstáculo insalvable para el acceso al empleo los principios constitucionales del art 103 de la Constitución, de mérito, capacidad y publicidad.

La sentencia del Pleno del TSJ de Madrid, nº 318 de fecha 10 de abril de 2024 analizando la sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2024 señala que no se impone en ningún caso como medida que se acuerde la fijeza? ya que se dice simplemente que "la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida".

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid da respuesta negativa a la petición de fijeza del trabajador: "la razón de ello es que, correspondiendo al juzgador únicamente la función de aplicar el derecho (y no la de crearlo), no existe amparo legal para reconocer al demandante esa condición de fijo de plantilla, pese a que consideramos totalmente inadmisible que después de tantos años de prestación de servicios siga teniendo, en definitiva, un contrato que sería de naturaleza temporal, lo que podría haberse evitado en su caso mediante la actuación de la Inspección de Trabajo a fin de evitar que se produjera esa contratación totalmente irregular, sancionándose oportunamente mediante las medidas adecuadas.

Así, en el supuesto de autos nos encontramos ante el insalvable obstáculo de que el acceso a esa situación de fijeza ha de hacerse necesariamente respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad recogidos en los artículos 23.2 y 103.3 de nuestra Constitución , por lo que se habría de rechazar esta primera petición del demandante, dado que de lo contrario se podría hacer de mejor derecho a quien obtiene la fijeza por esta vía frente al que accede a tal situación mediante los procesos de selección correspondientes. Sin que obste para nada a lo anterior el que, según indica el recurrente, fuese contratado tras una entrevista y una prueba práctica, y es que no cabe aceptar que un proceso de selección realizado con vistas a suscribir contratos temporales sea suficiente para adquirir la condición de fijeza ( STS 3066/2020 ).

Cuestión distinta sería que el trabajador que demanda esa relación laboral fija haya participado en el proceso de selección oportuno y lo haya superado aprobando la convocatoria, aunque sin obtener plaza, pues en tal caso ese óbice desaparecería y no existiría impedimento alguno para que, incluso sin haber prestado servicios durante un período de tiempo tan inusitadamente largo (con lo que podría servir el de 5, 6 o 7 años, según las circunstancias), obtuviera la fijeza pretendida."

Esta Sala considera, siguiendo lo resuelto por el Pleno, que procede la conceptuación de la relación laboral de la parte actora como "indefinida no fija", y no como fija. La Juez de instancia consideró no acreditado que el actor hubiera superado dos procesos selectivos, en 2017 y 2019, pero que al no convocarse plazas suficientes pasó a a formar parte de la relación de candidatos para la suscripción de contratos temporales".

Esta Sala considera que aun siendo cierto que participó en los procesos selectivos de personal laboral fijo, y incluirse por ello en una Bolsa de trabajo para la contratación temporal, no es suficiente para la declaración de la fijeza. Se desconocen las Bases de las convocatorias a las que alude el actor, que baremación obtuvo, cuántas plazas se convocaron y que regulación tenía ese proceso selectivo para los aprobados, si se admitía o no la categoría de aprobados sin plaza.

Por los anteriores argumentos. no procede la declaración de fijeza, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo y de esta propia Sala.

No procede la condena en costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

PRIMERO.-La parte actora ha venido prestando servicios para el INAEM, como técnico de sonido con sucesivos contratos de trabajo temporales, hasta la fecha de demanda 41 contratos de trabajo de artistas en espectáculos desde 28-10-00. Estando firmado un contrato de trabajo tempotal con fecha de vencimiento de 1-12-24, el actor presentó demanda el 17-7-24 pidiendo declarativa de Fijeza o subsidiariamente que se declarase que su relación laboral era indefinida no fija. En autos 847/24 Juzgado de lo Social 30 se fijó el juicio para el 13-3-25. Pero el actor desiste de la acción el 10-1-25.

El actor fue cesado por fin de contrato el 1-12-24 y presenta demanda por despido nulo por vulneración de la garantía de indemnidad y subsidiariamente improcedente, en los presentes autos del Juzgado de lo Social 4. Antes de celebrarse el juicio lo vuelven a contratar desde el 12-5-25, también con contrato de trabajo temporal con duración prevista hasta el 23-7-25.

El Juzgado de lo Social 4 en sentencia de 27-6-25 estima la petición subsidiaria, declara la relación laboral indefinida no fija por fraude de ley y condena a optar entre la readmisión con salarios de tramitación o el abono de una indemnización en cuantía de 9.984,90 euros.

Recurren ambas partes, pero se inadmitió el recurso del INAEM por encontrarse fuera de plazo. El actor recurre con amparo en el art 193 a, b y c LRJS, reclamando finalmente la declaración de fijeza y del despido nulo por vulneración de la garantía de indemnidad.

SEGUNDO.-La parte actora recurre bajo amparo de lo establecido en el artículo 193, apartado a), pidiendo la anulación de las actuaciones al momento de dictar sentencia, por considerar que existe una clara indefensión de la parte actora al no haberse analizado una parte esencial de la demanda de despido, que fue objeto de debate en el acto de juicio y de práctica de prueba (documental y testifical) pero, sin embargo, la jueza ha tenido a bien no citar nada en ese sentido. Se refiere al hecho de que, tras el cese impugnado por el trabajador, el INAEM procedió a suscribir nuevos contratos temporales para cubrir ese mismo puesto de trabajo, lo cual a su vez implica que la fecha de extinción del contrato temporal no guardaba ninguna relación con la supuesta actividad que se realizaba porque la misma no había finalizado (ya que, de haber finalizado, no habría sido necesaria la contratación de nuevo personal temporal para cubrir la misma actividad). Entiende el recurrente que ante toda falta de justificación por parte del INAEM, resulta imposible entender los motivos por los que se modifica el comportamiento del organismo tras más de cuatro años de relación y cuarenta y un contratos temporales sucesivos suscritos con el trabajador para proceder a sustituirlo con personal temporal. Pide que, partiendo de esa ausencia de motivación, y según la doctrina y la jurisprudencia relativa a la inversión de la carga de la prueba, debe concluirse que la decisión del INAEM no es ajena a todo motivo atentatorio contra los derechos fundamentales de quien le había demandado previamente. El recurrente dice que el INAEM no realizó ningún ejercicio probatorio para justificar de manera sólida que su nueva conducta (consistente en interrumpir la cadena de contratos temporales) era razonable y proporcional, y esconde tras de sí una represalia contra quien había demandado después de mantener una precaria relación laboral.

Se remite a la grabación del juicio, y a las pruebas obrantes.

Esta Sala ha de recordar que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter extremo y excepcional al que solo debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha venido declarando (por ejemplo, en sentencias SSTC 70/1984, 48/1986, 89/1986, 98/1987 y 140/1996) que el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos todavía puede equipararse la indefensión con dimensión constitucional con cualquier infracción de normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.2 CE se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones para que le sean reconocidas.

Por ello no existe indefensión cuando no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ni cuando ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, por lo que no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986; 98/1987; 41/1989, de 16 febrero; 207/1989; 145/1990, de 1 octubre ; 6/1992 ; 289/1993).

De lo expuesto se desprende que para dar una respuesta hemos de examinar no solo la infracción que se dice cometida, sino también si se ha producido una indefensión de la parte que invoca la nulidad, entendida esta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, si se da una situación en la que el órgano judicial impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa privándola de su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el uso del indispensable principio de contradicción.

De esta forma, para apreciar tal vulneración y estimar la pretensión de nulidad es necesario:

a) Que se haya infringido una norma procesal;

b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia;

c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida;

d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y

e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE) .

Como ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Sección en nuestra Sentencia de 26 de mayo de 2.023 rec 1245/2022:

Es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional la relativa a que: a) la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión, por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal"; b) que "la indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos" ( Ss. TC 156/85 ; 64/86 ; 89/86 ; 12/87 ; 171/91 y ATC 190/83 ; c) que "el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos" ( Ss TC 215/89 y 15.2.93 )y que "para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso" ( STC 124/94 ).

Esta Sala estima que no existen incumplimientos procesales en el desarrollo del presente proceso. La sentencia de instancia contiene un extenso relato de hechos probados, y en los fundamentos jurídicos de detalla porque se llega a la solución expresada en el fallo, se argumenta porque no se considera que el actor sea fijo, se declara al mismo indefinido no fijo, se niega la existencia de indicios de vulneración del derecho a la garantía de indemnidad, por lo que se rechaza la nulidad de la sentencia y se estima la improcedencia. Siendo la nulidad de la sentencia absolutamente excepcional, y recurriendo la parte actora por el art 193 b y c LRJS, procede rechazar el primer motivo del recurso.

TERCERO.-El actor además recurre al amparo del art 193 b) de la Ley de la Jurisdicción social, para revisión de los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales practicadas a fin de añadir dos nuevos hechos probado 6º y 7º.

I. Solicita la adición de un nuevo hecho probado 6º cuya literalidad sería la siguiente:

"Tras el cese del trabajador, nuevos trabajadores temporales pasaron a prestar servicios en el INAEM en las secciones de Sonido y de Iluminación del Ballet Nacional de España."

El apoyo documental que sostiene el anterior hecho según el actor son:

- Documento "029. externo - ramo prueba demandada fe. pre 25-06-2025", consistente en el interrogatorio al INAEM, donde reconoce que después del cese del trabajador el organismo ha suscrito contratos temporales incluso en el Ballet Nacional de España donde el trabajador venía prestando servicios;

- Documentos: "02- 0. doc12 tablillas salariales año 2023", "021. doc13 tablillas de trabajo 2024" donde se observa que en la sección de sonido había dos personas (la parte actora junto con el testigo que depuso en el acto de juicio).

- Documento: "022. Doc 14 tablillas de trabajo posteriores al cese", donde se observa que, tras el cese del trabajador, en la sección de sonido se incorporaron dos nuevas personas que nunca antes habían estado (no figuran en ninguna de las tablillas de los años 2023, ni 2024).

Esta Sala admite la adición solicitada basada en la documentación relatada, y no en el interrogatorio del demandado, que, aunque se formalicen las respuestas por escrito al tratarse de un Organismo Público, no deja de ser un interrogatorio, no siendo prueba idónea para sustentar un motivo del recurso extraordinario de suplicación.

II. Solicita el actor la incorporación de un nuevo hecho probado 7º con la siguiente redacción:

"La parte actora ha suscrito contratos eventuales por circunstancias de la producción, así como contratos de personal técnico al amparo del Real Decreto 1435/1985 por el que se regula el Régimen Especial de Artistas en Espectáculos públicos.

En varios de aquellos contratos se recoge una cláusula adicional que refiere que la relación de candidatos procede de la Resolución de la Dirección General de Función pública (de 17 de abril de 2017 o del 24 de enero de 2019), por la que se convoca proceso selectivo para el ingreso por acceso libre, como personal laboral fijo."

El apoyo documental está en los siguientes documentos:

. 010. Doc 02 contrato temporal en régimen ordinario en modalidad eventual

. 012. Doc 04 contrato temporal en régimen ordinario en modalidad eventual

. 014. Doc 06 contrato temporal en régimen ordinario en la modalidad eventual

. 016. Doc 08 contrato temporal en régimen ordinario en la modalidad de interinidad.

El recurrente considera que el contenido de aquella cláusula resulta esencial para determinar el carácter de la relación laboral que mantenía el trabajador: fijo o indefinido no fijo.

Esta Sala admite la adición solicitada basada en los documentos referidos.

CUARTO-El actor al amparo del art 193 c LRJS denuncia la vulneración del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, así como del artículo 24.1 de la Constitución Española y el artículo 9.3 del mismo texto legal, así como jurisprudencia asociada sobre la vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente a la garantía de indemnidad y el artículo 183 de la LRJS y doctrina y jurisprudencia en ese sentido.

Se cita una sentencia de un Juzgado de lo Social y de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, y esta Sala recuerda que ambas sentencias no son jurisprudencia invocable en suplicación al amparo del art 193 c LRJS y art 1.6 Código Civil.

El recurrente se remite a la sentencia del Tribunal Supremo de 21-02-2018, nº 185/2018, rec. 842/2016, cuya doctrina se reitera en la de 14-11-2019, n 779/2019, rec. 2173/2017, y que dice así:

"1.- Denuncia el recurrente la infracción del artículo 55.5 ET , en relación con el artículo 24.1 CE , por considerar que la sentencia recurrida yerra al no aplicar la nulidad al despido enjuiciado habida cuenta de que éste se produjo a los pocos días de que el actor interpusiese reclamación previa exigiendo su consideración como personal laboral indefinido. Frente a los indicios existentes, la demandada no aportó una justificación objetiva y razonable que amparase el cese por lo que, según el recurrente no cabía otra solución que la nulidad del despido.

2.- La cuestión ha sido examinada reiteradamente por esta Sala en multiples ocasiones, entre otras, en las SSTS de 18 de febrero de 2008, rec. 1232/2007 - escogida como de contraste en el presente recurso -; de 26 de febrero de 2008, rec. 723/2007 ; de 29 de mayo de 2009, rec. 152/2008 y de 13 de noviembre de 2012, rec. 3781/2011 ; doctrina que resumen las más recientes de 4 de marzo de 2013, rec. 928/12 ; de 14 de mayo de 2014, rec. 1330/2013 y, de manera especial la STS de 11 de noviembre de 2013 rec. 3285/2012 y cuya doctrina debemos seguir en aras de la seguridad jurídica mientras no existan razones suficientes para cambiarla.

Tal como ha reiterado el Tribunal Constitucional, "el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercido de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos" (SSTC 14/2993, de 18 de enero; 125/2008, de 20 de octubre y 92/2009, de 20 de abril , entre otras). De ello "se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discríminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental (tutela judicial), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo - art. 4.2 apartado g ET - ( SSTC 76/2010, de 19 de octubre ; 6/2011, de 14 de febrero y 10/2011 de 28 de febrero ). No es preciso que la medida represalíante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la legítima decisión empresarial incluso se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales ( SSTS de 17 de junio de 2008, rec. 2862/2007 y de 5 de julio de 2013, rec. 1683/2012 , entre otras).

Como dispone el artículo 181.2 LRJS , en el ámbito de los derechos fundamentales, el legislador ha dispuesto un mecanismo de defensa del derecho fundamental relativo a la prueba, según el que "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". La evidente dificultad probatoria del móvil antisindical o discríminatorio en una conducta empresarial ha sido tenida en cuenta por el legislador, no para producir, de entrada, una inversion de la carga de la prueba, sino para provocar una aliteración de la misma a través de la exigencia, para el actor, de aportar únicamente indicios racionales de la lesión. Y, aunque el referido artículo 181.2 LRJS no provoca, en puridad, una traslación de la carga de la prueba sí que produce determinados efectos en la posición procesal de las partes respecto de la actividad probatoria que conviene reseñar.

Así. por lo que hace referencia al demandante resulta necesario aclarar, a la vista de la expresión de la norma procesal, que es a él a guíen le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, quiere esto decir que incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que "para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión" ( SSTC 21/1992, de 14 de febrero y 180/94, de 20 de junio ).

En cuanto al demandado, acreditada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, le corresponderá "la aportación de una justificación objetiva v razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas v de su proporcionalidad", lo que sitúa al demandado frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador o, por el contrario, trata de demostrar que concurre algún tioo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato atentatorio del derecho fundamental en cuestión. Al demandado le incumbe probar, una vez que se hayan constatado los indicios de la violación denunciada, bien que la vulneración del derecho no guarda relación alguna con su propio comportamiento, o bien que concurren circunstancias de entidad suficiente para disipar cualquier sospecha de trato discriminatorio o antisindical, o también que los hechos denunciados carecen de la eficacia suficiente para ser calificados como atentatorios al derecho fundamental ( STS de 5 de diciembre de 2000, rec. 4374/1999 ).(...)"

Esta Sala destaca que la sentencia de instancia niega la existencia de indicios de vulneración de la garantía de indemnidad: "En este caso en fecha 17.07.2024 el actor presentó demanda en Decanto solicitando que se reconociese su relación laboral como fija, o subsidiariamente como indefinida no fija. Por decreto de 2.09.2024 se admitió la demanda por el Juzgado Social nº 30 de Madrid, que dio lugar a los autos 847/24. Por diligencia de ordenación de 3.01.2025, notificada al actor el 8.01.2025, se acordó que la fecha de vista sería el 13.03.2025. Por escrito de 10.01.2025 la parte actora desistió del procedimiento.

No consta cuándo se notificó a la demandada el decreto de admisión de la demanda repartida al Juzgado Social nº 30 de Madrid, por lo que no ha quedado probado que el INAEM conociese la existencia de esa demanda a fecha 1.12.2014. Y la acreditación de ello corresponde a quien alega el indicio, en este caso al actor, y no lo ha probado, cosa que podría haber hecho de forma tan fácil como aportar una certificación del referido Juzgado. Esta Juzgadora no se puede basar en meras suposiciones para entender acreditado el indicio.

Pero es que, además, el último de los contratos temporales suscritos por el trabajador tenía fijada como fecha cierta de finalización la de 1.12.2024, por lo que tampoco existe indicio de vulneración de ningún derecho fundamental cuando en el referido contrato se estipuló esa fecha como la de su terminación, y se hizo efectiva, lo que el Sr. Eleuterio conocía perfectamente."

Hemos de recordar que el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no puede seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza, y por tanto en el ámbito de las relaciones laborales ( SSTC 7/1993, 14/1993, 54/1995, 140/1999, 101/2000, 196/2000, 199/2000).

Ahora bien este Tribunal Superior de Justicia de Madrid se ha venido pronunciando (sentencias de 17-1-3 recurso 4872/03, 5-6-03 recurso 2576/03, de 27 de octubre de 2003) no es aceptable que en una relación sujeta a término, el hecho de haber entablado una acción declarativa de fijeza o de cesión ilícita con anterioridad a la extinción - la cual puede ser prevista con toda seguridad por el actor debido a la certeza del término fijado en el contrato - deba dar lugar automáticamente a la nulidad del despido, ya que si así fuera se favorecerían estrategias procesales y se desvirtuaría la razón de ser de la doctrina sobre la garantía de indemnidad, que no puede ser sino la necesidad de sancionar verdaderas conductas de represalia por el ejercicio de acciones. Ha de evitarse que baste una presentación de reclamación previa o demanda sobre derechos cuando pueda preverse fácilmente que poco tiempo después la empresa va a extinguir la relación de todos modos, para asegurar el resultado de nulidad del despido. No se quiere decir con ello que éste fuera el propósito del demandante en este caso, sino que una aplicación tan simplista propiciaría la proliferación de este tipo de planteamientos.

Por ello hay que entender que el indicio de la presentación de reclamación previa y demanda declarativa, no constituye en este caso indicio suficiente, o bien, que si se considerase indicio, en todo caso habría quedado desvirtuado por el dato de que el contrato fijaba como término final el mismo en que la empresa ha decidido llevar a cabo la extinción.

Mantenemos este mismo criterio, y así lo hace la Juez de instancia, el contrato de trabajo estaba sometido a término hasta el 1-12-24 (con independencia de que se considerase después la existencia de fraude de ley en la contratación temporal), y el actor el 17-7-24 presenta demanda de derecho reclamando la declaración de fijeza, o subsidiariamente de relación laboral indefinida no fija, demanda de la que desistió el 10-1-1-25. El INAEM llegado a término cesa al actor con fecha de efectos de 1-12-24, y vuelve a contratarlo después constando como último contrato de trabajo en hechos probados el de 12-5-25 anterior al juicio de las presentes actuaciones. Si bien es cierto que median unos cinco meses entre contratos, no es la primera vez que se producen interrupciones: estuvo por ejemplo sin prestar servicios de 6-8-23 a 14-11-23, y de 13-3-24 a 5-6-24. Desconocemos si en estos períodos se contrató o no a otros trabajadores.

El hecho de que de 2-12-24 a 12-5-25 pudiera contratar a otros trabajadores no implica necesariamente un indicio de vulneración de la garantía de indemnidad. En conclusión, esta Sala comparte el criterio del Juzgador de instancia de la insuficiencia de indicios para la inversión de la carga de la prueba y la consideración de que el despido es improcedente y no nulo.

QUINTO.-El actor al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la infracción de la cláusula 5a de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, así como los artículos 23.3 y 103 de la Constitución española, así como lo recogido en sentencias la sentencia del TJUE de 22-2-2024 y de la Sala de lo Social, en sentencia del Pleno, entre otras, en la de 10-4-2024, en la que se partía de lo resuelto por el Tribunal de Justicia Europeo, en las cuestiones de prejudicialidad TJUE C-59/22, C-110/22 y C- 159/22 elevadas por la Sección 2a de la Sala del TSJ de Madrid, dictando sentencia el 22 de febrero de 2024,

El recurrente dice que este motivo guarda relación con el carácter que debe tener la relación laboral (fijo o indefinido no fijo) del trabajador, pues ello tiene efecto directo en el estatus que ostentará en caso de ser readmitido como consecuencia de la vulneración de derechos fundamentales anteriormente expuesta.

El actor dice que ha de tenerse en cuenta que la posibilidad de éxito de estimación parte del hecho de que la parte actora superó proceso selectivo para personal laboral FIJO regido por los principios de igualdad, mérito y capacidad, pero no obtuvo suficiente puntuación para resultar adjudicatario de una plaza fija. Considera que es un hecho indubitado que la parte actora ha accedido a inmensa mayoría de los contratos temporales (fraudulentos), como consecuencia de pertenecer a una bolsa de empleo generada con aquel personal que había participado en un proceso selectivo para cubrir una plaza fija, pues ya el primero de los contratos (aportado en el ramo de prueba de esta parte como "010. DOC02 contrato temporal en régimen ordinario en modalidad eventual" recoge esta cláusula: "La Relación de candidatos se aprobó por Resolución de 27 de abril de 2017 (BOE 8 de mayo), de la Dirección General de la Función Pública, por la que se convoca proceso selectivo para ingreso, por acceso libre, como personal laboral fijo con (...)".

Esta Sala considera que es plenamente aplicable la Sentencia firme nº 955/2023, de 8 de noviembre de 2023, dictada por la Sección 1ª de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (Fundamento de Derecho Tercero) con los siguientes argumentos:

"1. La cuestión suscitada en el presente recurso se circunscribe a determinar si la actora, que viene prestando servicios para la Xunta de Galicia, Consellería de Política Social, desde el día 3 de diciembre de 2007, mediante un contrato de interinidad por vacante, debe ser declarada fija, por haber participado en el año 2003 en el proceso selectivo concurso-oposición para el acceso a las categorías del personal laboral fijo, aprobando los ejercicios pero sin llegar a obtener plaza, como sostiene la sentencia recurrida o, por el contrario, la doctrina correcta es la contenida en la sentencia referencial, que niega la declaración de fijeza, cuando la actora no superó el proceso, aun habiendo aprobado alguna parte integrante del mismo.(...)

Más relevante es aún examinar los requisitos de la convocatoria de 2003, que se remitía al artículo 8 y siguientes del convenio colectivo, convocatoria en la que la actora aprobó los ejercicios de la fase de oposición.

En el apartado III,15 de la convocatoria se hacía expresamente constar que "en ningún caso el Tribunal podrá declarar que superaron el proceso selectivo un número superior de aspirantes que el de plazas convocadas, resultando que cualquier propuesta de aprobados que contravenga lo así establecido será nula de pleno derecho.

De ahí que, en el presente supuesto, no se pudiera declarar que la actora había superado el proceso selectivo. Como consta en los hechos probados, la aprobación de los ejercicios de la convocatoria de 2003 suponía pasar a la lista de contratación temporal. Y fue desde esta lista desde la que en 2007 la actora fue contratada de forma interina para ocupar la vacante a la que se hace referencia en los hechos probados. No consta, por lo demás, que la actora hubiera prestado servicios con anterioridad a 2007 en favor de la Consellería.

Recapitulando: de lo expuesto, resulta que el proceso selectivo convocado en 2003 en el que participó la actora comprendía dos fases, la de concurso (experiencia profesional y formación profesional) y la de oposición. La superación de dicho proceso selectivo implicaba superar las dos fases, y no solo la aprobación de los ejercicios correspondientes a la fase de oposición. Por ello, como la actora no superó dicho proceso, no obtuvo plaza, pasando a integrar la lista de contratación temporal.

3. El supuesto sobre el que se dicta la STS 1112/2021, de 16 de noviembre (rcud 3245/2019 ) es bien distinto. Por lo que, como se razonará, la doctrina de esta STS no es aplicable a un caso tan diverso. (...)

Como puede comprobarse, y sin que conste si el proceso de selección era un concurso oposición o solo una oposición, en el convenio colectivo de aplicación en el supuesto resuelto por la STS 1112/2021, de 16 de noviembre (rcud 3245/2019 ), la superación de las pruebas selectivas para personal fijo sin obtener plaza supone pasar a la bolsa de candidatos en reserva. Y lo relevante es que dicha bolsa de candidatos en reservase utiliza, no solo para posteriores contrataciones temporales, sino también -se dispone expresamente- para contrataciones con carácter "fijo". Y ello es así hasta el punto de, de conformidad con el artículo 28 del convenio colectivo, las contrataciones de carácter "fijo" se realizan, no solo a través de proceso de selección externa, sino -se dispone también expresamente- "a través de la bolsa de candidatos en reserva."

Según se ha anticipado, nada tienen que ver las anteriores previsiones -que son las analizadas en la STS 1112/2021 - con las que concurren en el actual supuesto.

En nuestro caso, la aprobación de los ejercicios suponía el pase a la lista de contratación temporal y no a una lista (la "bolsa de candidatos en reserva"), sin que aquella lista, como por el contrario sí ocurría en esta bolsa, pudiera utilizarse, no solo para contrataciones temporales, sino también para contrataciones fijas.

Tampoco consta que, en nuestro caso, como sí ocurría en el supuesto de la STS 1112/2021 , las contrataciones fijas pudieran venir de la lista de quienes hubieran aprobado los ejercicios de la fase de oposición.

Y es determinante recordar que, en el actual supuesto, se disponía expresamente que "en ningún caso el Tribunal podrá declarar que superaron el proceso selectivo un número superior de aspirantes que el de plazas convocadas, resultando que cualquier propuesta de aprobados que contravenga lo así establecido será nula pleno derecho."

De lo anterior se infiere que, en efecto, la doctrina de la STS 1112/2021 no es de aplicación al presente supuesto.

La doctrina correcta está, en consecuencia, en la sentencia referencial, que declaró la relación de la actora indefinida no fija y no fija, con estimación en este punto del recurso planteado por la Xunta de Galicia"

El Tribunal Supremo considera que la doctrina correcta es la de declarar indefinido no fijo a quien, a pesar de haber aprobado los ejercicios de un proceso selectivo, no ha obtenido plaza, en un supuesto en que las bases que regían el proceso selectivo disponían expresamente que el Tribunal no podía declarar que han superado el proceso selectivo un número superior de aspirante al de plazas convocadas y en el que, de acuerdo con la normativa convencional, los que aprobaban los ejercicios sin obtener plaza pasaban a formar bolsas para contratación exclusivamente temporal, no fija.

De igual forma la sentencia nº 492/2023, de 2 de febrero, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sección 2º de lo Social (rec: 997/2022) en la que se indica que:

"(...) debiendo destacarse que el aprobar un proceso selectivo sin plaza no puede equipararse a hacerlo con plaza, porque ello sería tanto como dejar sin efecto la limitación de vacantes ofrecidas en cada oferta pública de empleo, ampliándolas hasta hacerlas coincidir con el número de opositores que hubieran aprobado las pruebas, lo que no cabe porque ha de estarse a las bases de cada convocatoria que son las que rigen el proceso selectivo al que se someten quienes participan en el mismo, de manera que las plazas son tasadas y se ocuparan atendiendo a la calificación obtenida, y una vez cubiertas, quienes no hayan alcanzado esa calificación mínima, obviamente no adquieren la plaza y precisamente ello es así en virtud de los principios de mérito y capacidad que ha, de observarse, teniendo mayor mérito el que obtiene una nota superior y no pueden considerarse equivalente todas las puntuaciones, por lo que es irrelevante a los efectos aquí pretendidos, que la actora aprobase sin plaza, lo que le valió para la celebración de contratos temporales pero no tiene virtualidad para la obtención de un puesto fijo en la administración, pasando en el presente caso a la consideración de trabajadora indefinida no fija, por mor del fraude en la celebración de los contratos temporales y no por la haberse presentado a una oposición que no superó."

Esta Sala además se remite a las tres sentencias del Pleno de este TSJ de Madrid, nº 317, 318 y 319, de fecha 10 de abril de 2024, con varios votos particulares. En síntesis, la mayoría de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid mantiene que no es posible acceder a la pretensión de fijeza de trabajadores temporales con contratación prolongada por la Administración en fraude de ley al ser un obstáculo insalvable para el acceso al empleo los principios constitucionales del art 103 de la Constitución, de mérito, capacidad y publicidad.

La sentencia del Pleno del TSJ de Madrid, nº 318 de fecha 10 de abril de 2024 analizando la sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2024 señala que no se impone en ningún caso como medida que se acuerde la fijeza? ya que se dice simplemente que "la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida".

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid da respuesta negativa a la petición de fijeza del trabajador: "la razón de ello es que, correspondiendo al juzgador únicamente la función de aplicar el derecho (y no la de crearlo), no existe amparo legal para reconocer al demandante esa condición de fijo de plantilla, pese a que consideramos totalmente inadmisible que después de tantos años de prestación de servicios siga teniendo, en definitiva, un contrato que sería de naturaleza temporal, lo que podría haberse evitado en su caso mediante la actuación de la Inspección de Trabajo a fin de evitar que se produjera esa contratación totalmente irregular, sancionándose oportunamente mediante las medidas adecuadas.

Así, en el supuesto de autos nos encontramos ante el insalvable obstáculo de que el acceso a esa situación de fijeza ha de hacerse necesariamente respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad recogidos en los artículos 23.2 y 103.3 de nuestra Constitución , por lo que se habría de rechazar esta primera petición del demandante, dado que de lo contrario se podría hacer de mejor derecho a quien obtiene la fijeza por esta vía frente al que accede a tal situación mediante los procesos de selección correspondientes. Sin que obste para nada a lo anterior el que, según indica el recurrente, fuese contratado tras una entrevista y una prueba práctica, y es que no cabe aceptar que un proceso de selección realizado con vistas a suscribir contratos temporales sea suficiente para adquirir la condición de fijeza ( STS 3066/2020 ).

Cuestión distinta sería que el trabajador que demanda esa relación laboral fija haya participado en el proceso de selección oportuno y lo haya superado aprobando la convocatoria, aunque sin obtener plaza, pues en tal caso ese óbice desaparecería y no existiría impedimento alguno para que, incluso sin haber prestado servicios durante un período de tiempo tan inusitadamente largo (con lo que podría servir el de 5, 6 o 7 años, según las circunstancias), obtuviera la fijeza pretendida."

Esta Sala considera, siguiendo lo resuelto por el Pleno, que procede la conceptuación de la relación laboral de la parte actora como "indefinida no fija", y no como fija. La Juez de instancia consideró no acreditado que el actor hubiera superado dos procesos selectivos, en 2017 y 2019, pero que al no convocarse plazas suficientes pasó a a formar parte de la relación de candidatos para la suscripción de contratos temporales".

Esta Sala considera que aun siendo cierto que participó en los procesos selectivos de personal laboral fijo, y incluirse por ello en una Bolsa de trabajo para la contratación temporal, no es suficiente para la declaración de la fijeza. Se desconocen las Bases de las convocatorias a las que alude el actor, que baremación obtuvo, cuántas plazas se convocaron y que regulación tenía ese proceso selectivo para los aprobados, si se admitía o no la categoría de aprobados sin plaza.

Por los anteriores argumentos. no procede la declaración de fijeza, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo y de esta propia Sala.

No procede la condena en costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

PRIMERO.-La parte actora ha venido prestando servicios para el INAEM, como técnico de sonido con sucesivos contratos de trabajo temporales, hasta la fecha de demanda 41 contratos de trabajo de artistas en espectáculos desde 28-10-00. Estando firmado un contrato de trabajo tempotal con fecha de vencimiento de 1-12-24, el actor presentó demanda el 17-7-24 pidiendo declarativa de Fijeza o subsidiariamente que se declarase que su relación laboral era indefinida no fija. En autos 847/24 Juzgado de lo Social 30 se fijó el juicio para el 13-3-25. Pero el actor desiste de la acción el 10-1-25.

El actor fue cesado por fin de contrato el 1-12-24 y presenta demanda por despido nulo por vulneración de la garantía de indemnidad y subsidiariamente improcedente, en los presentes autos del Juzgado de lo Social 4. Antes de celebrarse el juicio lo vuelven a contratar desde el 12-5-25, también con contrato de trabajo temporal con duración prevista hasta el 23-7-25.

El Juzgado de lo Social 4 en sentencia de 27-6-25 estima la petición subsidiaria, declara la relación laboral indefinida no fija por fraude de ley y condena a optar entre la readmisión con salarios de tramitación o el abono de una indemnización en cuantía de 9.984,90 euros.

Recurren ambas partes, pero se inadmitió el recurso del INAEM por encontrarse fuera de plazo. El actor recurre con amparo en el art 193 a, b y c LRJS, reclamando finalmente la declaración de fijeza y del despido nulo por vulneración de la garantía de indemnidad.

SEGUNDO.-La parte actora recurre bajo amparo de lo establecido en el artículo 193, apartado a), pidiendo la anulación de las actuaciones al momento de dictar sentencia, por considerar que existe una clara indefensión de la parte actora al no haberse analizado una parte esencial de la demanda de despido, que fue objeto de debate en el acto de juicio y de práctica de prueba (documental y testifical) pero, sin embargo, la jueza ha tenido a bien no citar nada en ese sentido. Se refiere al hecho de que, tras el cese impugnado por el trabajador, el INAEM procedió a suscribir nuevos contratos temporales para cubrir ese mismo puesto de trabajo, lo cual a su vez implica que la fecha de extinción del contrato temporal no guardaba ninguna relación con la supuesta actividad que se realizaba porque la misma no había finalizado (ya que, de haber finalizado, no habría sido necesaria la contratación de nuevo personal temporal para cubrir la misma actividad). Entiende el recurrente que ante toda falta de justificación por parte del INAEM, resulta imposible entender los motivos por los que se modifica el comportamiento del organismo tras más de cuatro años de relación y cuarenta y un contratos temporales sucesivos suscritos con el trabajador para proceder a sustituirlo con personal temporal. Pide que, partiendo de esa ausencia de motivación, y según la doctrina y la jurisprudencia relativa a la inversión de la carga de la prueba, debe concluirse que la decisión del INAEM no es ajena a todo motivo atentatorio contra los derechos fundamentales de quien le había demandado previamente. El recurrente dice que el INAEM no realizó ningún ejercicio probatorio para justificar de manera sólida que su nueva conducta (consistente en interrumpir la cadena de contratos temporales) era razonable y proporcional, y esconde tras de sí una represalia contra quien había demandado después de mantener una precaria relación laboral.

Se remite a la grabación del juicio, y a las pruebas obrantes.

Esta Sala ha de recordar que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter extremo y excepcional al que solo debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha venido declarando (por ejemplo, en sentencias SSTC 70/1984, 48/1986, 89/1986, 98/1987 y 140/1996) que el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos todavía puede equipararse la indefensión con dimensión constitucional con cualquier infracción de normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.2 CE se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones para que le sean reconocidas.

Por ello no existe indefensión cuando no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ni cuando ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, por lo que no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986; 98/1987; 41/1989, de 16 febrero; 207/1989; 145/1990, de 1 octubre ; 6/1992 ; 289/1993).

De lo expuesto se desprende que para dar una respuesta hemos de examinar no solo la infracción que se dice cometida, sino también si se ha producido una indefensión de la parte que invoca la nulidad, entendida esta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, si se da una situación en la que el órgano judicial impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa privándola de su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el uso del indispensable principio de contradicción.

De esta forma, para apreciar tal vulneración y estimar la pretensión de nulidad es necesario:

a) Que se haya infringido una norma procesal;

b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia;

c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida;

d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y

e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE) .

Como ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Sección en nuestra Sentencia de 26 de mayo de 2.023 rec 1245/2022:

Es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional la relativa a que: a) la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión, por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal"; b) que "la indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos" ( Ss. TC 156/85 ; 64/86 ; 89/86 ; 12/87 ; 171/91 y ATC 190/83 ; c) que "el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos" ( Ss TC 215/89 y 15.2.93 )y que "para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso" ( STC 124/94 ).

Esta Sala estima que no existen incumplimientos procesales en el desarrollo del presente proceso. La sentencia de instancia contiene un extenso relato de hechos probados, y en los fundamentos jurídicos de detalla porque se llega a la solución expresada en el fallo, se argumenta porque no se considera que el actor sea fijo, se declara al mismo indefinido no fijo, se niega la existencia de indicios de vulneración del derecho a la garantía de indemnidad, por lo que se rechaza la nulidad de la sentencia y se estima la improcedencia. Siendo la nulidad de la sentencia absolutamente excepcional, y recurriendo la parte actora por el art 193 b y c LRJS, procede rechazar el primer motivo del recurso.

TERCERO.-El actor además recurre al amparo del art 193 b) de la Ley de la Jurisdicción social, para revisión de los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales practicadas a fin de añadir dos nuevos hechos probado 6º y 7º.

I. Solicita la adición de un nuevo hecho probado 6º cuya literalidad sería la siguiente:

"Tras el cese del trabajador, nuevos trabajadores temporales pasaron a prestar servicios en el INAEM en las secciones de Sonido y de Iluminación del Ballet Nacional de España."

El apoyo documental que sostiene el anterior hecho según el actor son:

- Documento "029. externo - ramo prueba demandada fe. pre 25-06-2025", consistente en el interrogatorio al INAEM, donde reconoce que después del cese del trabajador el organismo ha suscrito contratos temporales incluso en el Ballet Nacional de España donde el trabajador venía prestando servicios;

- Documentos: "02- 0. doc12 tablillas salariales año 2023", "021. doc13 tablillas de trabajo 2024" donde se observa que en la sección de sonido había dos personas (la parte actora junto con el testigo que depuso en el acto de juicio).

- Documento: "022. Doc 14 tablillas de trabajo posteriores al cese", donde se observa que, tras el cese del trabajador, en la sección de sonido se incorporaron dos nuevas personas que nunca antes habían estado (no figuran en ninguna de las tablillas de los años 2023, ni 2024).

Esta Sala admite la adición solicitada basada en la documentación relatada, y no en el interrogatorio del demandado, que, aunque se formalicen las respuestas por escrito al tratarse de un Organismo Público, no deja de ser un interrogatorio, no siendo prueba idónea para sustentar un motivo del recurso extraordinario de suplicación.

II. Solicita el actor la incorporación de un nuevo hecho probado 7º con la siguiente redacción:

"La parte actora ha suscrito contratos eventuales por circunstancias de la producción, así como contratos de personal técnico al amparo del Real Decreto 1435/1985 por el que se regula el Régimen Especial de Artistas en Espectáculos públicos.

En varios de aquellos contratos se recoge una cláusula adicional que refiere que la relación de candidatos procede de la Resolución de la Dirección General de Función pública (de 17 de abril de 2017 o del 24 de enero de 2019), por la que se convoca proceso selectivo para el ingreso por acceso libre, como personal laboral fijo."

El apoyo documental está en los siguientes documentos:

. 010. Doc 02 contrato temporal en régimen ordinario en modalidad eventual

. 012. Doc 04 contrato temporal en régimen ordinario en modalidad eventual

. 014. Doc 06 contrato temporal en régimen ordinario en la modalidad eventual

. 016. Doc 08 contrato temporal en régimen ordinario en la modalidad de interinidad.

El recurrente considera que el contenido de aquella cláusula resulta esencial para determinar el carácter de la relación laboral que mantenía el trabajador: fijo o indefinido no fijo.

Esta Sala admite la adición solicitada basada en los documentos referidos.

CUARTO-El actor al amparo del art 193 c LRJS denuncia la vulneración del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, así como del artículo 24.1 de la Constitución Española y el artículo 9.3 del mismo texto legal, así como jurisprudencia asociada sobre la vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente a la garantía de indemnidad y el artículo 183 de la LRJS y doctrina y jurisprudencia en ese sentido.

Se cita una sentencia de un Juzgado de lo Social y de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, y esta Sala recuerda que ambas sentencias no son jurisprudencia invocable en suplicación al amparo del art 193 c LRJS y art 1.6 Código Civil.

El recurrente se remite a la sentencia del Tribunal Supremo de 21-02-2018, nº 185/2018, rec. 842/2016, cuya doctrina se reitera en la de 14-11-2019, n 779/2019, rec. 2173/2017, y que dice así:

"1.- Denuncia el recurrente la infracción del artículo 55.5 ET , en relación con el artículo 24.1 CE , por considerar que la sentencia recurrida yerra al no aplicar la nulidad al despido enjuiciado habida cuenta de que éste se produjo a los pocos días de que el actor interpusiese reclamación previa exigiendo su consideración como personal laboral indefinido. Frente a los indicios existentes, la demandada no aportó una justificación objetiva y razonable que amparase el cese por lo que, según el recurrente no cabía otra solución que la nulidad del despido.

2.- La cuestión ha sido examinada reiteradamente por esta Sala en multiples ocasiones, entre otras, en las SSTS de 18 de febrero de 2008, rec. 1232/2007 - escogida como de contraste en el presente recurso -; de 26 de febrero de 2008, rec. 723/2007 ; de 29 de mayo de 2009, rec. 152/2008 y de 13 de noviembre de 2012, rec. 3781/2011 ; doctrina que resumen las más recientes de 4 de marzo de 2013, rec. 928/12 ; de 14 de mayo de 2014, rec. 1330/2013 y, de manera especial la STS de 11 de noviembre de 2013 rec. 3285/2012 y cuya doctrina debemos seguir en aras de la seguridad jurídica mientras no existan razones suficientes para cambiarla.

Tal como ha reiterado el Tribunal Constitucional, "el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercido de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos" (SSTC 14/2993, de 18 de enero; 125/2008, de 20 de octubre y 92/2009, de 20 de abril , entre otras). De ello "se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discríminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental (tutela judicial), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo - art. 4.2 apartado g ET - ( SSTC 76/2010, de 19 de octubre ; 6/2011, de 14 de febrero y 10/2011 de 28 de febrero ). No es preciso que la medida represalíante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la legítima decisión empresarial incluso se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales ( SSTS de 17 de junio de 2008, rec. 2862/2007 y de 5 de julio de 2013, rec. 1683/2012 , entre otras).

Como dispone el artículo 181.2 LRJS , en el ámbito de los derechos fundamentales, el legislador ha dispuesto un mecanismo de defensa del derecho fundamental relativo a la prueba, según el que "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". La evidente dificultad probatoria del móvil antisindical o discríminatorio en una conducta empresarial ha sido tenida en cuenta por el legislador, no para producir, de entrada, una inversion de la carga de la prueba, sino para provocar una aliteración de la misma a través de la exigencia, para el actor, de aportar únicamente indicios racionales de la lesión. Y, aunque el referido artículo 181.2 LRJS no provoca, en puridad, una traslación de la carga de la prueba sí que produce determinados efectos en la posición procesal de las partes respecto de la actividad probatoria que conviene reseñar.

Así. por lo que hace referencia al demandante resulta necesario aclarar, a la vista de la expresión de la norma procesal, que es a él a guíen le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, quiere esto decir que incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que "para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión" ( SSTC 21/1992, de 14 de febrero y 180/94, de 20 de junio ).

En cuanto al demandado, acreditada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, le corresponderá "la aportación de una justificación objetiva v razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas v de su proporcionalidad", lo que sitúa al demandado frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador o, por el contrario, trata de demostrar que concurre algún tioo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato atentatorio del derecho fundamental en cuestión. Al demandado le incumbe probar, una vez que se hayan constatado los indicios de la violación denunciada, bien que la vulneración del derecho no guarda relación alguna con su propio comportamiento, o bien que concurren circunstancias de entidad suficiente para disipar cualquier sospecha de trato discriminatorio o antisindical, o también que los hechos denunciados carecen de la eficacia suficiente para ser calificados como atentatorios al derecho fundamental ( STS de 5 de diciembre de 2000, rec. 4374/1999 ).(...)"

Esta Sala destaca que la sentencia de instancia niega la existencia de indicios de vulneración de la garantía de indemnidad: "En este caso en fecha 17.07.2024 el actor presentó demanda en Decanto solicitando que se reconociese su relación laboral como fija, o subsidiariamente como indefinida no fija. Por decreto de 2.09.2024 se admitió la demanda por el Juzgado Social nº 30 de Madrid, que dio lugar a los autos 847/24. Por diligencia de ordenación de 3.01.2025, notificada al actor el 8.01.2025, se acordó que la fecha de vista sería el 13.03.2025. Por escrito de 10.01.2025 la parte actora desistió del procedimiento.

No consta cuándo se notificó a la demandada el decreto de admisión de la demanda repartida al Juzgado Social nº 30 de Madrid, por lo que no ha quedado probado que el INAEM conociese la existencia de esa demanda a fecha 1.12.2014. Y la acreditación de ello corresponde a quien alega el indicio, en este caso al actor, y no lo ha probado, cosa que podría haber hecho de forma tan fácil como aportar una certificación del referido Juzgado. Esta Juzgadora no se puede basar en meras suposiciones para entender acreditado el indicio.

Pero es que, además, el último de los contratos temporales suscritos por el trabajador tenía fijada como fecha cierta de finalización la de 1.12.2024, por lo que tampoco existe indicio de vulneración de ningún derecho fundamental cuando en el referido contrato se estipuló esa fecha como la de su terminación, y se hizo efectiva, lo que el Sr. Eleuterio conocía perfectamente."

Hemos de recordar que el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no puede seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza, y por tanto en el ámbito de las relaciones laborales ( SSTC 7/1993, 14/1993, 54/1995, 140/1999, 101/2000, 196/2000, 199/2000).

Ahora bien este Tribunal Superior de Justicia de Madrid se ha venido pronunciando (sentencias de 17-1-3 recurso 4872/03, 5-6-03 recurso 2576/03, de 27 de octubre de 2003) no es aceptable que en una relación sujeta a término, el hecho de haber entablado una acción declarativa de fijeza o de cesión ilícita con anterioridad a la extinción - la cual puede ser prevista con toda seguridad por el actor debido a la certeza del término fijado en el contrato - deba dar lugar automáticamente a la nulidad del despido, ya que si así fuera se favorecerían estrategias procesales y se desvirtuaría la razón de ser de la doctrina sobre la garantía de indemnidad, que no puede ser sino la necesidad de sancionar verdaderas conductas de represalia por el ejercicio de acciones. Ha de evitarse que baste una presentación de reclamación previa o demanda sobre derechos cuando pueda preverse fácilmente que poco tiempo después la empresa va a extinguir la relación de todos modos, para asegurar el resultado de nulidad del despido. No se quiere decir con ello que éste fuera el propósito del demandante en este caso, sino que una aplicación tan simplista propiciaría la proliferación de este tipo de planteamientos.

Por ello hay que entender que el indicio de la presentación de reclamación previa y demanda declarativa, no constituye en este caso indicio suficiente, o bien, que si se considerase indicio, en todo caso habría quedado desvirtuado por el dato de que el contrato fijaba como término final el mismo en que la empresa ha decidido llevar a cabo la extinción.

Mantenemos este mismo criterio, y así lo hace la Juez de instancia, el contrato de trabajo estaba sometido a término hasta el 1-12-24 (con independencia de que se considerase después la existencia de fraude de ley en la contratación temporal), y el actor el 17-7-24 presenta demanda de derecho reclamando la declaración de fijeza, o subsidiariamente de relación laboral indefinida no fija, demanda de la que desistió el 10-1-1-25. El INAEM llegado a término cesa al actor con fecha de efectos de 1-12-24, y vuelve a contratarlo después constando como último contrato de trabajo en hechos probados el de 12-5-25 anterior al juicio de las presentes actuaciones. Si bien es cierto que median unos cinco meses entre contratos, no es la primera vez que se producen interrupciones: estuvo por ejemplo sin prestar servicios de 6-8-23 a 14-11-23, y de 13-3-24 a 5-6-24. Desconocemos si en estos períodos se contrató o no a otros trabajadores.

El hecho de que de 2-12-24 a 12-5-25 pudiera contratar a otros trabajadores no implica necesariamente un indicio de vulneración de la garantía de indemnidad. En conclusión, esta Sala comparte el criterio del Juzgador de instancia de la insuficiencia de indicios para la inversión de la carga de la prueba y la consideración de que el despido es improcedente y no nulo.

QUINTO.-El actor al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la infracción de la cláusula 5a de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, así como los artículos 23.3 y 103 de la Constitución española, así como lo recogido en sentencias la sentencia del TJUE de 22-2-2024 y de la Sala de lo Social, en sentencia del Pleno, entre otras, en la de 10-4-2024, en la que se partía de lo resuelto por el Tribunal de Justicia Europeo, en las cuestiones de prejudicialidad TJUE C-59/22, C-110/22 y C- 159/22 elevadas por la Sección 2a de la Sala del TSJ de Madrid, dictando sentencia el 22 de febrero de 2024,

El recurrente dice que este motivo guarda relación con el carácter que debe tener la relación laboral (fijo o indefinido no fijo) del trabajador, pues ello tiene efecto directo en el estatus que ostentará en caso de ser readmitido como consecuencia de la vulneración de derechos fundamentales anteriormente expuesta.

El actor dice que ha de tenerse en cuenta que la posibilidad de éxito de estimación parte del hecho de que la parte actora superó proceso selectivo para personal laboral FIJO regido por los principios de igualdad, mérito y capacidad, pero no obtuvo suficiente puntuación para resultar adjudicatario de una plaza fija. Considera que es un hecho indubitado que la parte actora ha accedido a inmensa mayoría de los contratos temporales (fraudulentos), como consecuencia de pertenecer a una bolsa de empleo generada con aquel personal que había participado en un proceso selectivo para cubrir una plaza fija, pues ya el primero de los contratos (aportado en el ramo de prueba de esta parte como "010. DOC02 contrato temporal en régimen ordinario en modalidad eventual" recoge esta cláusula: "La Relación de candidatos se aprobó por Resolución de 27 de abril de 2017 (BOE 8 de mayo), de la Dirección General de la Función Pública, por la que se convoca proceso selectivo para ingreso, por acceso libre, como personal laboral fijo con (...)".

Esta Sala considera que es plenamente aplicable la Sentencia firme nº 955/2023, de 8 de noviembre de 2023, dictada por la Sección 1ª de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (Fundamento de Derecho Tercero) con los siguientes argumentos:

"1. La cuestión suscitada en el presente recurso se circunscribe a determinar si la actora, que viene prestando servicios para la Xunta de Galicia, Consellería de Política Social, desde el día 3 de diciembre de 2007, mediante un contrato de interinidad por vacante, debe ser declarada fija, por haber participado en el año 2003 en el proceso selectivo concurso-oposición para el acceso a las categorías del personal laboral fijo, aprobando los ejercicios pero sin llegar a obtener plaza, como sostiene la sentencia recurrida o, por el contrario, la doctrina correcta es la contenida en la sentencia referencial, que niega la declaración de fijeza, cuando la actora no superó el proceso, aun habiendo aprobado alguna parte integrante del mismo.(...)

Más relevante es aún examinar los requisitos de la convocatoria de 2003, que se remitía al artículo 8 y siguientes del convenio colectivo, convocatoria en la que la actora aprobó los ejercicios de la fase de oposición.

En el apartado III,15 de la convocatoria se hacía expresamente constar que "en ningún caso el Tribunal podrá declarar que superaron el proceso selectivo un número superior de aspirantes que el de plazas convocadas, resultando que cualquier propuesta de aprobados que contravenga lo así establecido será nula de pleno derecho.

De ahí que, en el presente supuesto, no se pudiera declarar que la actora había superado el proceso selectivo. Como consta en los hechos probados, la aprobación de los ejercicios de la convocatoria de 2003 suponía pasar a la lista de contratación temporal. Y fue desde esta lista desde la que en 2007 la actora fue contratada de forma interina para ocupar la vacante a la que se hace referencia en los hechos probados. No consta, por lo demás, que la actora hubiera prestado servicios con anterioridad a 2007 en favor de la Consellería.

Recapitulando: de lo expuesto, resulta que el proceso selectivo convocado en 2003 en el que participó la actora comprendía dos fases, la de concurso (experiencia profesional y formación profesional) y la de oposición. La superación de dicho proceso selectivo implicaba superar las dos fases, y no solo la aprobación de los ejercicios correspondientes a la fase de oposición. Por ello, como la actora no superó dicho proceso, no obtuvo plaza, pasando a integrar la lista de contratación temporal.

3. El supuesto sobre el que se dicta la STS 1112/2021, de 16 de noviembre (rcud 3245/2019 ) es bien distinto. Por lo que, como se razonará, la doctrina de esta STS no es aplicable a un caso tan diverso. (...)

Como puede comprobarse, y sin que conste si el proceso de selección era un concurso oposición o solo una oposición, en el convenio colectivo de aplicación en el supuesto resuelto por la STS 1112/2021, de 16 de noviembre (rcud 3245/2019 ), la superación de las pruebas selectivas para personal fijo sin obtener plaza supone pasar a la bolsa de candidatos en reserva. Y lo relevante es que dicha bolsa de candidatos en reservase utiliza, no solo para posteriores contrataciones temporales, sino también -se dispone expresamente- para contrataciones con carácter "fijo". Y ello es así hasta el punto de, de conformidad con el artículo 28 del convenio colectivo, las contrataciones de carácter "fijo" se realizan, no solo a través de proceso de selección externa, sino -se dispone también expresamente- "a través de la bolsa de candidatos en reserva."

Según se ha anticipado, nada tienen que ver las anteriores previsiones -que son las analizadas en la STS 1112/2021 - con las que concurren en el actual supuesto.

En nuestro caso, la aprobación de los ejercicios suponía el pase a la lista de contratación temporal y no a una lista (la "bolsa de candidatos en reserva"), sin que aquella lista, como por el contrario sí ocurría en esta bolsa, pudiera utilizarse, no solo para contrataciones temporales, sino también para contrataciones fijas.

Tampoco consta que, en nuestro caso, como sí ocurría en el supuesto de la STS 1112/2021 , las contrataciones fijas pudieran venir de la lista de quienes hubieran aprobado los ejercicios de la fase de oposición.

Y es determinante recordar que, en el actual supuesto, se disponía expresamente que "en ningún caso el Tribunal podrá declarar que superaron el proceso selectivo un número superior de aspirantes que el de plazas convocadas, resultando que cualquier propuesta de aprobados que contravenga lo así establecido será nula pleno derecho."

De lo anterior se infiere que, en efecto, la doctrina de la STS 1112/2021 no es de aplicación al presente supuesto.

La doctrina correcta está, en consecuencia, en la sentencia referencial, que declaró la relación de la actora indefinida no fija y no fija, con estimación en este punto del recurso planteado por la Xunta de Galicia"

El Tribunal Supremo considera que la doctrina correcta es la de declarar indefinido no fijo a quien, a pesar de haber aprobado los ejercicios de un proceso selectivo, no ha obtenido plaza, en un supuesto en que las bases que regían el proceso selectivo disponían expresamente que el Tribunal no podía declarar que han superado el proceso selectivo un número superior de aspirante al de plazas convocadas y en el que, de acuerdo con la normativa convencional, los que aprobaban los ejercicios sin obtener plaza pasaban a formar bolsas para contratación exclusivamente temporal, no fija.

De igual forma la sentencia nº 492/2023, de 2 de febrero, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sección 2º de lo Social (rec: 997/2022) en la que se indica que:

"(...) debiendo destacarse que el aprobar un proceso selectivo sin plaza no puede equipararse a hacerlo con plaza, porque ello sería tanto como dejar sin efecto la limitación de vacantes ofrecidas en cada oferta pública de empleo, ampliándolas hasta hacerlas coincidir con el número de opositores que hubieran aprobado las pruebas, lo que no cabe porque ha de estarse a las bases de cada convocatoria que son las que rigen el proceso selectivo al que se someten quienes participan en el mismo, de manera que las plazas son tasadas y se ocuparan atendiendo a la calificación obtenida, y una vez cubiertas, quienes no hayan alcanzado esa calificación mínima, obviamente no adquieren la plaza y precisamente ello es así en virtud de los principios de mérito y capacidad que ha, de observarse, teniendo mayor mérito el que obtiene una nota superior y no pueden considerarse equivalente todas las puntuaciones, por lo que es irrelevante a los efectos aquí pretendidos, que la actora aprobase sin plaza, lo que le valió para la celebración de contratos temporales pero no tiene virtualidad para la obtención de un puesto fijo en la administración, pasando en el presente caso a la consideración de trabajadora indefinida no fija, por mor del fraude en la celebración de los contratos temporales y no por la haberse presentado a una oposición que no superó."

Esta Sala además se remite a las tres sentencias del Pleno de este TSJ de Madrid, nº 317, 318 y 319, de fecha 10 de abril de 2024, con varios votos particulares. En síntesis, la mayoría de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid mantiene que no es posible acceder a la pretensión de fijeza de trabajadores temporales con contratación prolongada por la Administración en fraude de ley al ser un obstáculo insalvable para el acceso al empleo los principios constitucionales del art 103 de la Constitución, de mérito, capacidad y publicidad.

La sentencia del Pleno del TSJ de Madrid, nº 318 de fecha 10 de abril de 2024 analizando la sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2024 señala que no se impone en ningún caso como medida que se acuerde la fijeza? ya que se dice simplemente que "la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida".

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid da respuesta negativa a la petición de fijeza del trabajador: "la razón de ello es que, correspondiendo al juzgador únicamente la función de aplicar el derecho (y no la de crearlo), no existe amparo legal para reconocer al demandante esa condición de fijo de plantilla, pese a que consideramos totalmente inadmisible que después de tantos años de prestación de servicios siga teniendo, en definitiva, un contrato que sería de naturaleza temporal, lo que podría haberse evitado en su caso mediante la actuación de la Inspección de Trabajo a fin de evitar que se produjera esa contratación totalmente irregular, sancionándose oportunamente mediante las medidas adecuadas.

Así, en el supuesto de autos nos encontramos ante el insalvable obstáculo de que el acceso a esa situación de fijeza ha de hacerse necesariamente respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad recogidos en los artículos 23.2 y 103.3 de nuestra Constitución , por lo que se habría de rechazar esta primera petición del demandante, dado que de lo contrario se podría hacer de mejor derecho a quien obtiene la fijeza por esta vía frente al que accede a tal situación mediante los procesos de selección correspondientes. Sin que obste para nada a lo anterior el que, según indica el recurrente, fuese contratado tras una entrevista y una prueba práctica, y es que no cabe aceptar que un proceso de selección realizado con vistas a suscribir contratos temporales sea suficiente para adquirir la condición de fijeza ( STS 3066/2020 ).

Cuestión distinta sería que el trabajador que demanda esa relación laboral fija haya participado en el proceso de selección oportuno y lo haya superado aprobando la convocatoria, aunque sin obtener plaza, pues en tal caso ese óbice desaparecería y no existiría impedimento alguno para que, incluso sin haber prestado servicios durante un período de tiempo tan inusitadamente largo (con lo que podría servir el de 5, 6 o 7 años, según las circunstancias), obtuviera la fijeza pretendida."

Esta Sala considera, siguiendo lo resuelto por el Pleno, que procede la conceptuación de la relación laboral de la parte actora como "indefinida no fija", y no como fija. La Juez de instancia consideró no acreditado que el actor hubiera superado dos procesos selectivos, en 2017 y 2019, pero que al no convocarse plazas suficientes pasó a a formar parte de la relación de candidatos para la suscripción de contratos temporales".

Esta Sala considera que aun siendo cierto que participó en los procesos selectivos de personal laboral fijo, y incluirse por ello en una Bolsa de trabajo para la contratación temporal, no es suficiente para la declaración de la fijeza. Se desconocen las Bases de las convocatorias a las que alude el actor, que baremación obtuvo, cuántas plazas se convocaron y que regulación tenía ese proceso selectivo para los aprobados, si se admitía o no la categoría de aprobados sin plaza.

Por los anteriores argumentos. no procede la declaración de fijeza, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo y de esta propia Sala.

No procede la condena en costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,