Sentencia Social 341/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 1045/2024 de 02 de abril del 2025

PRIMERO.-La parte actora presentó demanda frente a GRUPO EL ÁRBOL, DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS SA (en lo sucesivo Grupo el Árbol), reclamando el derecho a lucrar en su nómina el complemento el complemento a pagas y NPE y el abono por diferencias en dichos concepto en el período agosto 2.018 a abril de 2.022, la suma de 7.079,43 € (en el cuerpo de la demanda se fija la de 8.363,02 €).

Posteriormente se amplía la demanda frente a ALCAMPO SA, DÍA REATAIL SPAIN SAU y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.

En escrito de 5 de junio de 2.024 se amplía la demanda incluyendo el período correspondiente a mayo de 2.022 a mayo de 2.024 por ambos conceptos.

La sentencia de Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid estima parcialmente la excepción de prescripción y, en cuanto al fondo , desestima la demanda absolviendo a los codemandados de su pedimentos.

Se señala en la sentencia recurrida que la resolución de conflicto colectivo en la que la actora basa su pretensión únicamente resolvió sobre los atrasos, pero no sobre las cantidades compensadas y absorbidas con los incrementos salariales de convenio que es lo que se trajo a su consideración, por lo que solo se estima el derecho a reclamar el complemento NPE desde julio de 2.021.

En cuanto al fondo del asunto, se afirma que el complemento que se reclama es compensable y absorbible y que, comoquiera que el salario de la actora es superior a las tablas de convenio, por aplicación del artículo 5 del Convenio Colectivo cabe la compensación y absorción.

Disconforme con el sentido del fallo, la parte actora se alza en suplicación mostrando su rechazo a lo resuelto a través de nueve motivos que residencia en los apartados b y c del artículo 193 de la LRJS.

SEGUNDO.-Al amparo de la Letra b referenciada, se solicita la modificación del hecho probado tercero de forma que su redacción quede fijada de la siguiente forma:

TERCERO.-Mediante sentencia del TSJ de Madrid de fecha de fecha 10 de julio de 2020 recaída en procedimiento de Conflicto Colectivo 4/2020 se estima la demanda de Conflicto Colectivo, declarando que la empresa debe abonar los atrasos generados del convenio colectivo a todos los trabajadores de la empresa Caprabo subrogados en el Grupo El Árbol Distribución y Supermercados SA (en adelante GEA) que disponen en su nómina de complementos salariales de naturaleza compensable y absorbible (NPE, Salarial a Pagas, Ajuste de Sala, Diferencia de Puesto, Plus Picker), en cumplimiento de lo establecido en el Convenio Colectivo de Alimentación de la Comunidad de Madrid.

De lo anterior resulta que la norma convencional no describe en qué consisten los cinco complementos que, según la parte actora, no pueden neutralizarse y también parece claro que, como hemos declarado probado a partir de la declaración testifical, esos cinco pluses dependen del puesto de trabajo, del centro en el que se prestan servicios y de las funciones que se desempeñan en ellos.

La parte actora, no cuestiona que esos cinco complementos, no puedan compensarse ni absorberse con otros complementos o partidas, sino que lo que niega es que puedan serlo con los atrasos de convenio, por tratarse de conceptos heterogéneos, en un alegato, que, como vamos a ver, sí compartimos. En la sentencia se indica que no se ha acreditado que los trabajadores que perciben los complementos y a los que no se abonan atrasos, rebasen con su salario conjunto y en cómputo anual el mínimo de convenio.

La sentencia fue confirmada por el Tribunal Supremo.

Como puede apreciarse, la parte pretende introducir en el relato de hechos probados su interpretación de la Sentencia de conflicto colectivo de 10 de julio de 2.020 dictada por la sección 5 de este TSJ.

La interpretación que pueda llevarse a cabo de esta resolución no puede encontrar cobijo en el apartado de hechos probados puesto que , como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de marzo de 2.016 (recurso 153/2015), para que prospere el motivo por el que se busca la modificación del relato fáctico es preciso:

(...)

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

(...)

Esta interpretación de la norma encuentra su adecuado encaje en el apartado c) del artículo 193 de la ley procesal. No obstante, y atendiendo a que lo que se ha pretendido tanto por la magistrada de instancia como por la parte es incluir el contenido de la repetida sentencia de conflicto, entendemos que puede admitirse la modificación, pero no llevando a cabo una remisión parcial sino íntegra al contenido de lo que se resolvió en aquellos autos.

Por tanto, el hecho probado tercero quedaría redactado: el 10 de julio de 2.020 se dita sentencia por la Sección 5 del TSJ de Madrid en autos de conflicto colectivo en la que se declara que "la empresa debe abonar los atrasos generados del convenio colectivo a todos los trabajadores de la empresa Caprabo subrogados en el Grupo El Árbol Distribución y supermercados (en adelante GEA) que disponen en su nómina de complementos salariales de naturaleza compensable y absorbible (NPE, Salarial a Pagas, Ajuste de Sala, Diferencia de Puesto, Plus Picker) en cumplimiento del o establecido en el Convenio de Comercio de alimentación de la Comunidad de Madrid, debiendo cada parte hacerse cargo de las constas causadas a su instancia"

Se tiene por reproducida la Sentencia que obra unida a los autos a los folios 120 a 127 de los autos.

La Sentencia fue confirmada por la del Tribunal Supremo 334/2022 de 7 de abril de 2.022 .

TERCERO.-El siguiente motivo se centra en el hecho probado cuarto y se propone como redacción alternativa:

CUARTO.-La demandante ha venido percibiendo su salario conforme a las tablas salariales del Convenio Colectivo de Alimentación de la Comunidad de Madrid.

Ya aludíamos más arriba a los requisitos que exige el Tribunal supremo para dar lugar a la modificación de un hecho probado. Esa misma sentencia señala que:

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. No cabe apreciarlo si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgador de instancia.

La parte no se apoya en documento alguno sino que simplemente se limita a discrepar con la conclusión que se alcanza en la sentencia de instancia, pero omitiendo cualquier alusión al documento / s en los que basa su apreciación de que la sentencia yerra al hacer la afirmación que se contiene en ella.

La consecuencia es que debemos rechazar la petición a la que se contrae este segundo motivo de suplicación.

CUARTO.-A continuación se solicita la supresión del hecho probado quinto cuyo tenor literal en la sentencia que se recurre es el siguiente:

QUINTO.- En acta final del periodo de consultas del expediente de modificación sustancial de condiciones de trabajo de CAPRABO SAU para Cataluña, Madrid y Guadalajara, de fecha 13-2-2018 (doc. 1 de GEA), se acuerda integrar los diferentes conceptos retributivos, en dos complementos salariales: complemento salarial a pagas y complemento salarial NPE, compuesto por mejoras voluntarias (mejora absorbible NP, Plus puesto de trabajo NP, plus voluntario NP...), recogiéndose expresamente en el acuerdo la naturaleza compensable y absorbible del complemento NPE.

El argumento que expone la parte actora para la expulsión del mundo de los hechos del acta final del período de consultas del expediente de MSCT seguido en CAPRABO en 2.018 es que la parte entiende que lo que debe valorarse exclusivamente es el contenido de la Sentencia de conflicto colectivo y atender al efecto positivo de la cosa juzgada.

La parte no señala que ese documento no exista o que su contenido sea otro distinto al que de forma resumida se hace constar en el relato de hechos, lo que podría dar lugar a una solución similar a lo que hemos resuelto respecto del primer motivo incorporando el contenido completo del acta final. La parte lo que pretende es eliminar un hecho simplemente porque no se adapta a su visión del asunto pero sin que pueda entenderse que el redactado obedece a un error.

Debemos denegar lo solicitado.

QUINTO.-El cuarto motivo parte de considerar que la redacción dada al hecho probado sexto es incorrecta y postula como más adecuada la siguiente:

SEXTO.-El complemento NPE se ha seguido abonándose en la misma cuantía de 172,12 euros mensuales. El complemento a Pagas se abona en cuantía de 274,92 euros desde agosto de 2017,201,69 euros desde julio de 2018, de 177,4 euros desde enero de 2019, 152,50 euros desde enero de 2020, 127,08 euros desde enero de 2021volviendo a percibir 152,50 a partir de febrero de 2021,y 7,52 11,76 euros en desde enero 2022 y 11,76 euros desde febrero de 2022.

En abril de 2023 se redujeron el Complemento NPE a 143,43 EUROS Y EL Complemento Salarial a Pagas a 9,80 eurosambos complementos a 30 euros-mensuales

Hemos mantenido el redactado ofrecido en el recurso tanto con las tachaduras como con el resaltado de los elementos novedosos para fijar de forma clara cuál es la petición. Sin embargo, nuevamente, la parte omite una de las exigencias que deben cumplir los motivos de suplicación que se amparan en la letra b) del artículo 193 de la LRJS y que es, repetimos, 4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. No cabe apreciarlo si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgador de instancia.

Para apoyar su petición se basa en la documental aportada sin que sea necesario efectuar nueva valoración, pero no señala en qué concretos documentos se fundamenta, sin que pueda la sala llevar a cabo un examen de todo el bagaje probatorio incorporado como documental para deducir a qué documento debe remitirse la parte para obtener que se modifique el redactado.

SEXTO.-El recurso dedica cinco motivos para denunciar la infracción de las normas sustantivas y la jurisprudencia que entiende que son de aplicación al caso bajo la cobertura de la letra c) del artículo 193 de la LRJS.

Los dos primeros se centran en el fondo del a cuestión y afirman que la sentencia ha interpretado erróneamente la Sentencia de conflicto colectivo al no darle el efecto previsto en el artículo 160.5 de la LRJS (se trata de un error mecanográfico puesto que el precepto es el 165.5 de la ley procesal) y, el segundo, reclamando la errónea interpretación del artículo 5 en relación con el instituto de la absorción y compensación.

Ambas cuestiones han sido objeto de estudio por esta Sala en reiteradas ocasiones.

Sobre el artículo 5 del Convenio Colectivo hemos indicado que El artículo 5 del Convenio del Comercio de alimentación de la Comunidad de Madrid publicado en el BOCM de 22 de octubre de 2.021 señala en su artículo 5: Artículo 5. Vinculación a la totalidad, condiciones más beneficiosas, compensación y absorción Las condiciones pactadas en este Convenio forman un todo o unidad indivisible y, a efectos de su aplicación práctica, serán consideradas globalmente en su cómputo anual. Todas las condiciones económicas contenidas en el presente Convenio se establecen en el carácter de mínimas, por lo que las situaciones más favorables, con respecto a lo contenido en el presente Convenio, subsistirán para aquellos trabajadores que vinieran disfrutándolas.

Los beneficios otorgados por el presente Convenio podrán ser compensados y absorbidos con respecto a situaciones que anteriormente rigieran por voluntaria concesión de las empresas.

La compensación salarial que permite el convenio solo afecta a los conceptos que anteriormente rigieran por la concesión de la empresa. Es decir, con aquellas cantidades que la empresa ha decido abonar a los trabajadores por los motivos que crea oportunos.

Esto nos lleva a lo que ha señalado el TSJ de Madrid en la Sentencia de Conflicto Colectivo de 10 de julio de 2.020 y referido a la naturaleza de los complementos: no son conceptos de naturaleza homogénea respecto de las subidas de convenio puesto que están vinculados al concreto puesto, centro o funciones y además, y como resalta el TS en la Sentencia de confirmatoria de 7 de abril de 2.022, ni se prueba que las sumas percibidas sean superiores a las fijadas en convenio ni el complemento es producto de una concesión efectuada por la empresa.

Y es que, cuando la sentencia de Conflcito señalaba que no constaba que se percibiese un salario superior al de convenio , se le puede dar una doble lectura: o bien que incluso con la compensación operada su salario superaba el fijado en convenio o que, al percibir el complemento, su salario superaba el fijado en las tablas salariales. Esta doble lectura pone en evidencia la importancia de desglosar por períodos y conceptos las percepciones de la trabajadora (no basta con fijar los totales) si lo que se pretende hacer valer es la procedencia de la compensación operada.

Sobre este particular, también se ha pronunciado esta sección en la Sentencia de 18 de abril de 2.024, recurso 932/23

Partimos del relato de hechos probados en cuanto a los decrementos sufridos en las nóminas de la parte actora por el concepto controvertido, lo que nos obliga a acudir a la fuente de la controversia que no es otra que la Sentencia de conflicto.

En la misma se fija el objeto del debate en dos fundamentos.

En el fundamento primero se señala:

En lo que atañe al ámbito del presente conflicto, su delimitación en la presente sentencia obedece a la petición contenida en el escrito de ampliación de la demanda presentado por la parte actora (a requerimiento de esta Sala, tras la vista inicialmente suspendida de fecha 3 de marzo de 2020, en la que reiteramos el realizado en su día por la Sección Tercera de este Tribunal al conocer del mismo conflicto) el cual, aun cuando en su epígrafe b) refiere que la empresa también compensa y absorbe atrasos con complementos de naturaleza salarial compensables y absorbibles, tanto de trabajadores de nueva contratación, como de empleados subrogados de las empresas Picabo S.L.U. y Cecosa S.L., expresa, en su epígrafe a), literalmente, que el procedimiento afecta a "... todos los trabajadores de la empresa Caprabo subrogados en el Grupo El Árbol Distribución y Supermercados S.A. (en adelante, GEA) que disponen en su nómina de complementos salariales de naturaleza compensable y absorbible (NPE, Salarial a Pagas, Ajuste de Sala, Diferencia de Puesto, Plus Picker) en cumplimiento de lo establecido en el citado Convenio de Comercio de Alimentación de la Comunidad de Madrid...".

Y se concluye: Siendo así, el abono de los citados complementos no se puede neutralizar con la percepción de atrasos, porque aquellos aparecen vinculados al concreto puesto, centro y funciones en cada caso realizadas. Su percepción no dimana de un acuerdo alcanzado por las partes o que se hubiese trasladado al propio convenio, ni tiene como destinatario a todo el colectivo subrogado por no depender de las concretas circunstancias de su puesto de trabajo ( STS 8-1-19, Rec. nº 1066/17 ; STS 13-5-20, Rec. nº 3514/2017 ), sino que se relaciona con las condiciones en las que se presta el trabajo en cada caso y siendo así, la demanda, debe estimarse.

La Sentencia desvincula el concepto de "atrasos" de su origen que no es sino los incrementos derivados de la aplicación del convenio.

El núcleo del debate es el mismo: posibilidad de compensación y absorción de los complementos a los que se alude en la sentencia de conflicto con las cantidades que se abonan por la aplicación de las mejoras derivadas del convenio.

Incluso de haberse admitido que en algún momento previo se hizo algún tipo de compensación o absorción, lo que no ha tenido cabida en la relación fáctica, el que en un momento determinado se haya efectuado una acción de compensación no obsta para que la parte afectada por dicha decisión, si se reitera en otro momento en el tiempo , pueda impugnar la decisión de la empresa por los períodos no prescritos.

Como ha mantenido esta sección, entre otras, en la Sentencia de 20 de octubre de 2.023 (recurso 176/23)

"El concepto de "atrasos de convenio" no es un complemento salarial especial sino que se corresponde con las cantidades previstas por el Convenio de nueva publicación y que fija una fecha de efectos económicos previos a su publicación. Esas sumas son salario, o complementos, o cantidades de naturaleza extrasalarial. Por ello si en un conflicto colectivo se señala que no se pueden absorber las subidas salariales de convenio (atrasos) con las sumas percibidas por complementos que retribuyen cosas distintas (por ejemplo, por puesto de trabajo), eso implica que se está resolviendo la posibilidad de compensar y absorber los mismos con las subidas de salario y por tanto, el conflicto colectivo, por mor de lo establecido en el artículo 1.973 del Código Civil en relación con el 160.6 de la LRJS (6. La iniciación del proceso de conflicto colectivo interrumpirá la prescripción de las acciones individuales en igual relación con el objeto del referido conflicto), el plazo de un año quedó paralizado y, por tanto, no concurre la excepción invocada".

Sobre esta particular este Tribunal se ha pronunciado respecto de las cuestiones planteadas en la sentencia número 532/2023, de 31 de mayo, recurso 197/2023, de la Sección Segunda, y en las de la Sección Primera de 1-12-23, recurso 399/2023, 20-10-23, recurso 176/20 y de 12-4-24, recurso 842/23. En esta última indicábamos:

La razón de nuestra decisión estimatoria, la basamos en la aplicación, a sensu contrario, de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2020, Rec. nº 4439/2017 , en la que se analizó la posibilidad de compensar y absorber con el incremento del salario base y pagas extraordinarias, una serie de pluses establecidos por acuerdo de empresa que, al contrario de lo que cabía inferior de sus respectivas denominaciones (penosidad, toxicidad o peligrosidad), se abonaban con independencia de las circunstancias en las que, en cada caso, se desarrollara el trabajo.Y el Tribunal Supremo, con cita de las sentencias de 14 de abril de 2010, Rec. nº 2721/2009 y 8 de enero de 2019, Rec. nº 1066/2017 , confirma esa tesis, razonando lo siguiente:"... 1) la compensación y absorción debe operar sobre retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad...; 2) esta interpretación restrictiva tiene su fundamento en que la finalidad de la norma es evitar la superposición de mejoras salariales originadas en diversas fuentes reguladoras ..., superposición que no se produce cuando los conceptos salariales son heterogéneos; 3) las posibilidades de compensación y absorción deben valorarse teniendo en cuenta las circunstancias del caso, atendiendo siempre a "los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas" las remuneraciones salariales implicadas...; 4) la absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo ...; y 5) ... no cabe la compensación y absorción en el salario base de un complemento personal percibido con ocasión de la fusión de determinadas cajas ... o la compensación y absorción en el sueldo de convenio de un complemento de cantidad y calidad del trabajo que no se satisface a todos los empleados ...".De modo que: "... procede la compensación y absorción de los pluses de trabajos penosos tóxicos o peligrosos con el incremento del salario base y pagas extraordinarias efectuado por la demandada mediante Acuerdo de empresa, al tratarse de conceptos homogéneos. En efecto, si bien la absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo, en este supuesto el plus no retribuye las especiales características de un puesto de trabajo sino que se abona a todos los trabajadores que ostentan una determinada categoría, con independencia de las circunstancias concretas en que desarrollen su trabajo...".Esta doctrina es, desde nuestro punto de vista, perfectamente extrapolable, a sensu contrario, reiteramos, al asunto enjuiciado, en el que, además, no se ha acreditado tampoco por la empresa, ni que los trabajadores que perciben los cinco complementos y a los que no se abonan atrasos, ya rebasen con su salario conjunto y en cómputo anual el mínimo de convenio, ni tampoco que los complementos citados sean mejoras convencionales. Siendo así, el abono de los citados complementos no se puede neutralizar con la percepción de atrasos, porque aquellos aparecen vinculados al concreto puesto, centro y funciones en cada caso realizadas. Su percepción no dimana de un acuerdo alcanzado por las partes o que se hubiese trasladado al propio convenio, ni tiene como destinatario a todo el colectivo subrogado por no depender de las concretas circunstancias de su puesto de trabajo ( STS 8-1- 19, Rec.nº 1066/17 ; STS 13-5-20,Rec.nº 3514/2017 ), sino que se relaciona con las condiciones en las que se presta el trabajo en cada caso y siendo así, la demanda, debe estimarse".El convenio colectivo del Sector de Comercio de Alimentación fue publicado en el BOCM de 26 de mayo de 2018. En su artículo 3 (vigencia y denuncia) se dice:"El presente Convenio Colectivo entrará en vigor el día 1 de enero de 2016, excepto en aquellas materias en las que expresamente se disponga otra cosa, y su vigencia se extenderá hasta el día 31 de diciembre de 2020".Y el artículo 26 (conceptos retributivos) dice:"La tabla salarial pactada en el presente Convenio Colectivo será de aplicación desde el día 1 de enero de 2016. Los atrasos que se hayan devengado a la firma del presente convenio, sólo afectarán a los conceptos retributivos reflejados en la tabla salarial anexa y sus conceptos dependientes". Por tanto en el contexto de dicho convenio el concepto atrasos se refiere a los salarios anteriores al 26 de mayo de 2018, fecha de su publicación, que las empresas afectadas por el mismo deben abonar como consecuencia de la retroacción de sus efectos económicos pactada. Las retribuciones posteriores a la publicación (por tanto las relativas a los meses de 2018 en adelante) ya no se pueden conceptuar como atrasos y por tanto no fueron parte del objeto de aquel conflicto colectivo.

Ahora bien, en este motivo de recurso no se plantea la prescripción de unas concretas mensualidades de los complementos reclamados, sino del "derecho de la demandante a reclamar unas cantidades derivadas de la aplicación de la compensación y absorción realizada desde 2016 y, en todo caso, desde 2017, momento en el que se señala el inicio de la reclamación por parte de la demandante; puesto que, a la vista de lo expuesto, debería entenderse transcurrido el plazo de 1 año previsto en la normativa vigente para poder reclamar el reconocimiento del derecho al cobro de una determinada cantidad".Esto es se plantea la prescripción del derecho en sí, no de concretas mensualidades, que por otra parte no se identifican. Pues bien, esta forma de aplicar la prescripción debe ser rechazada, porque si los trabajadores tenían derecho a una determinada cuantía salarial y la empresa no se la abonó íntegramente, sin seguir ningún procedimiento formal y materialmente amparado en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores para modificar el salario, el derecho no se ha visto alterado y no prescribe, con independencia de que la prescripción pueda afectar a los salarios correspondientes a mensualidades concretas, cuestión que no se plantea ni se fundamenta. En este sentido se ha pronunciado recientemente la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia de 13 de junio de 2022, RCUD 297/2020 , según la cual cuando no se ha seguido el procedimiento de modificación sustancial para reducir el salario, sino que la reducción se produce por una actuación unilateral de la empresa que supone una vulneración del derecho a recibir la remuneración pactada, ese derecho no prescribe, porque es una obligación de tracto sucesivo, sino que solamente prescribe el derecho a reclamar las cantidades vencidas y no cobradas ni exigidas". Solo a mayor abundamiento indicar que la sentencia dictada en el proceso de conflicto colectivo despliega un efecto positivo de cosa juzgada del artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al tratarse de las mismas partes, dado que la premisa con la que se resolvió el tema de la compensación de los complementos debatidos con los atrasos de convenio no sufre ninguna alteración en relación con los salarios posteriores a la publicación del convenio colectivo. Es decir, si se reconocieron los complementos correspondientes a las mensualidades anteriores a la publicación del convenio colectivo negando su compensación o absorción fue por la aplicación de un criterio sobre la necesaria homogeneidad de los conceptos, de manera que aunque un determinado concepto salarial sea compensable o absorbible, la compensación o absorción solamente puede producirse con concepto salariales que reúnan una analogía u homogeneidad suficiente, lo que en este caso no se cumple. Dicha cuestión ya ha quedado resuelta entre las partes y el mismo razonamiento se puede proyectar hacia los salarios posteriores a la publicación del convenio colectivo en el BOCM de 26 de mayo de 2018, de manera que es una cuestión que, como premisa común a ambos litigios, ya está resuelta en sentencia firme, desplegando por ello la eficacia de cosa juzgada materia

En definitiva, en ambos casos debemos admitir la vulneración tanto del artículo 5 del Convenio Colectivo como del efecto positivo de la cosa juzgada del que ex lege gozan las sentencias dictadas en conflicto colectivo de acuerdo al artículo 165.5 de la LRJS que establece:

La sentencia firme producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse, que versen sobre idéntico objeto o en relación de directa conexidad con aquél, tanto en el orden social como en el contencioso-administrativo, que quedarán en suspenso durante la tramitación del conflicto colectivo. La suspensión se acordará aunque hubiere recaído sentencia de instancia y estuviere pendiente el recurso de suplicación y de casación, vinculando al tribunal correspondiente la sentencia firme recaída en el proceso de conflicto colectivo, incluso aunque en el recurso de casación unificadora no se hubiere invocado aquélla como sentencia contradictoria.

SÉPTIMO.-El motivo séptimo tiene por objeto atacar la prescripción, no en relación al derecho, que no se entendió prescrito sino la de las sumas correspondientes que fue opuesta por la parte demandada y acogida de forma parcial por la sentencia de instancia en relación a todas las cantidades devengadas con anterioridad a julio de 2.021.

Ya hemos fijado que el conflicto colectivo sí despliega el efecto positivo de la cosa juzgada sobre la reclamación deducida por la trabajadora por tanto desde la fecha de interposición de la demanda- 5 enero 2.020 de acuerdo con la sentencia de instancia- resuelta por la Sentencia de la Sección 5 de 20 de julio de 2.020.

No podemos admitir otra fecha porque es la única que aparece en la resolución recurrida ya que, a la hora de solicitar la modificación de los hechos probados nada se ha postulado en tal sentido, por ejemplo, intento de conciliación.

Sentado lo anterior, solo estarán prescritas, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores, aquellas sumas que sean anteriores a enero de 2.019 (un año anteriores a la demanda de conflicto colectivo).

Atendiendo a la petición deducida en la demanda resultaría un total de 1.424 € por el período agosto 2.018 a diciembre de 2.018, más pagas Extra, reiteramos, según petición de demanda.

Por consiguiente, debemos partir de los datos que constan reflejados en los hechos probados y los que fueron objeto de controversia en relación con las sumas abonadas en cuantía de complemento salarial a pagas y NPE, pudiéndose apreciar que la oposición de la empresa es de carácter jurídico y que únicamente hace alusión al pago de unos anticipos por cuantía de 512,70 € que fueron abonados pero que la propia actora deduce de su reclamación. Por tanto, la única controversia que surgía por la suma reclamada se corresponde con la cuantía que se encuentra prescrita. Ya que no se ofrece ninguna cantidad alternativa o dato fáctico en la impugnación y ya hemos visto que el intento de introducir nuevos datos por parte de la recurrente ha fracasado.

Según la sentencia el complemento NPE se ha abonado siempre en cuantía de 172,12 €. Comoquiera que esa es la suma que se reclamada por el mismo en la demanda, no existe deuda.

Respeto del Complemento a pagas, se señala que se abona en las siguientes cuantías:

1.- Desde enero 2.019 a diciembre de 2.019.- 177,4€

2.- Desde enero de 2.020 a diciembre 2.020.- 152,50 €

3.- Desde enero de 2.021 a diciembre 2021.- 152,50

4.- Desde enero 2.022 a marzo 2.023.- 11,76 €

5- Desde abril de 2.023.- 30 €

Consta en el hecho probado primero que el complemento de pagas se abonaba en cuantía de 274,92 € mensuales

Dado que se han declarado prescritas todas las sumas anteriores a enero de 2.019, resultan un total de 75 meses (doce meses y dos pagas) , que a razón de 274,92 € arrojarían una suma total de 20.619 €. Por el período abril de 2023 a mayo 2024 (período de tiempo en el que pasó a estar subrogada en ALCAMPO, 4.398,70 €.

La actora ha cobrado en concepto de complemento a pagas partiendo de los hechos probados:

-2.483,6 € en el año 2.019

-2.235 € en el año 2.020

-2.235 € en el año 2.021.

-164,64 en el año 2.022

-365,28 € en el año 2.023

-150 € en 2.024 (hasta mayo)

Supone un abono efectuado por este concepto en el período reclamado de 7.633,52 € de los que 279,36 habría sido abonados por ALCAMPO

La cantidad resultante por el período reclamado por diferencias ascendería a 12.985,48 € de los que se habrían devengado durante el tiempo que ha estado subrogada en a ALCAMPO 4.119,34 €.

En este punto deberíamos fijar la responsabilidad de las mercantiles demandadas al haberse alegado sucesión de empresas de acuerdo con el artículo 44 del ET y así haberse hecho constar en la sentencia como hecho probado segundo.

OCTAVO.-A fin de dar continuidad al argumento, pasamos a analizar el motivo noveno en el que se alega infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

No le falta razón a la impugnante cuando señala que la sentencia de instancia no ha incurrido en ninguna infracción puesto que es absolutoria, pero lo cierto es que, al estimarse el recurso, el pronunciamiento condenatorio no puede limitarse a fijar la suma, sino también la empresa responsable del pago.

Se señala en el artículo 44.3 del ET:

3. Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.

El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito.

Resulta llamativo que la parte actora en su demanda, no pide la solidaridad. De hecho en el escrito ampliatorio de 5 de junio de 2.024 reclama a cada empresa exclusivamente las diferencias devengadas en el período en el que prestó servicios en las mismas. Es en el acto de la vista cuando solicita que la condena sea solidaria de acuerdo con el artículo 44

En el motivo se limita a señalar que la condena debe ser solidaria pero sin fijar cantidades ni períodos, como tampoco lo hizo en el acto del a vista, cabe entender que pretendiendo que sea la Sala la que lleve a efecto en fase de recurso los cálculos precisos.

La impugnación del recurso se limita a señalar que como no ha habido condena, no cabe solidaridad, pero sin rechazar la petición de que la condena tenga este carácter.

Pues bien, partiendo de lo expuesto, ALCAMPO responde solidariamente de toda la suma que resulta acreditada, es decir, 12.985,48 € y GRUPO EL ARBOL de 8.866,14 €.

Ninguna responsabilidad se deduce respecto de DIA RETAIL ESPAÑA SAU la que ni tan siquiera se la menciona en los hechos probados desconociéndose el motivo por el que se la demanda lo que conlleva en todo caso su absolución.

NOVENO.-Resta por examinar el último motivo, numerado como octavo y en el que se pide que se imponga un interés por mora del 10 % anual de acuerdo con el artículo 29 del Estatuto de los Trabajadores.

Atendiendo al carácter salarial de las sumas percibidas procede su imposición.

Sin costas ( artículo 235 LRJS) .

Vistos los preceptos citados,