Sentencia Social 185/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 1078/2025 de 20 de febrero del 2026

PRIMERO.- I).-La sentencia aquí impugnada, proferida por el Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid el 21 de febrero de 2025, en sus autos nº 662/2024, y aclarada por auto de 14 de julio de 2025, ha estimado la demanda promovida por D. Geronimo frente a TELESLIA SL declarando la improcedencia del despido disciplinario que produjo efectos el 24 de abril de 2024, y condenando a la mercantil demandada a pasar por las consecuencias legales y económicas a ello inherentes.

II).-Para ello la sentencia de referencia basa la calificación de improcedencia en que, ponderando los elementos de gravedad y de culpabilidad concurrentes:

"no aparecen constatados en la conducta de actor, que llevaba casi 10 años trabajando en la empresa no constando amonestaciones, si quiera verbales previas. No se ha probado desobediencia ni dejación de funciones, sino simplemente reclamo, en tono descortés y con cierta falta de respeto, de derechos. De la prueba practicada entiendo que la sanción impuesta es desproporcionada con las circunstancias del caso debiendo declararse la improcedencia del despido. No acredita en este caso la empresa los hechos motivadores de la decisión extintiva existiendo medidas menos gravosas y proporcionadas con el hecho de que no ha existido comportamiento similar previo.

Se afirma en la carta de despido que ha consumido ( o incluso hurtado) bebidas contando con la oposición expresa de la empresa, desobedeciendo órdenes. Uno de los testigos afirma " se consultó y se puso en chat de grupo de la empresa que no se podían tomar las bebidas Monster". Se ignora la fecha de la indicada manifestación ya que no consta documentada. Difieren las personas que declaran en el juicio si esas bebidas eran de promoción, si se incluían en la carta a petición concreta de cliente o figuraban en la misma. El 6 de abril de 2024 se produce una avería en el horno. El trabajador había acudido y fichado por la mañana, se le indica que permanezca en su domicilio a escasos metros del restaurante) mientras los operarios arreglan el horno ya que no podría trabajar y por si fuese necesaria su presencia para atender a aquellos. El trabajador volvió por la tarde y días después requirió a la empresa para que se le abonase como horas extraordinarias las que había estado lo que él consideraba que era a disposición de la empresa.

En el restaurante se fabrican diariamente 30 ó 40 pizzas y un número mayor el fin de semana. En fecha indeterminada, pero en el año 2023 la empresa da órdenes de modificación del peso de cada pizza, señalando que cada uno ha de pesar 250 gramos. El método de elaboración parte de una máquina. En abril de 2024 la dirección de la empresa detecta que el trabajador había cocinado 3 piezas de pizza de peso superior al indicado.

Días previos a la festividad del 1 de mayo el trabajador mantuvo una acalorada discusión con su encargada en el curso de la cual empleó expresiones tales como " loca, tonta" motivada por la disconformidad con no poder descansar el puente, manifestando que haría lo que le diese la gana. No consta que el trabajador disfrutase de permiso días distintos de los otorgados. La grabación no contiene la conversación íntegra, y en todo caso es telefónica y privada sin presencia de clientes".

SEGUNDO.-Disconforme se alza en suplicación la empresa desplegando un exclusivo motivo que toma como base el apartado c) del artículo 193 LRJS, sin pedir previamente la revisión del apartado histórico de la resolución del órgano de primer grado a través del apartado b) del citado precepto procesal, dividido en tres sub- motivos, en los que denuncia infracción:

A).- Del artículo 54.2 c) del ET, así como doctrina judicial asociada, dado, y a su juicio, el trabajador incurrió en ofensas verbales graves a su superior, debiendo rectificarse donde dice la sentencia "no se ha probado desobediencia ni dejación de funciones, sino simplemente reclamo en tono descortés",por: "ha quedado acreditado, mediante grabación obrante en autos y corroboración testifical del superior Da Trinidad, que el actor insultó a su encargada con expresiones tales como " loca y tonta",añadiendo que haría lo que le diese la gana, constituyendo una conducta de indisciplina y ofensa verbal a superior jerárquico."

En su opinión, la sentencia que se recurre en su fundamentación hace una incorrecta aplicación del principio de proporcionalidad, minimizando la gravedad de la conducta por ausencia de sanciones previas y por la antigüedad del trabajador.

B).- Del artículo 54.2. d) del ET, así como doctrina judicial asociada, ya que, a su parecer, se ha transgredido la buena fe contractual, llevándose a cabo tres incumplimientos graves y acreditados:

1.Consumo indebido de bebidas en contra de órdenes expresas.

2.Elaboración de pizzas con peso superior al ordenado.

3.Ofensas verbales directas a su encargada.

C).- Del artículo 54.2 e) del ET, por disminución continuada y voluntaria del rendimiento en el trabajo.

En su opinión, lo que aquí condensamos, concurren en la conducta del trabajador tres bloques de incumplimientos perfectamente subsumibles en el art. 54.2 ET y acreditados en autos:

1.- El consumo indebido de bebidas Monster: la empresa había comunicado de forma expresa y documentada en el grupo corporativo la prohibición de consumir tales bebidas, al tratarse de productos adquiridos para la venta al público. Pese a ello, el actor, de manera consciente y en contra de las órdenes, procedió a su consumo, quebrantando la buena fe contractual y generando un abuso de confianza respecto al género confiado a su custodia y elaboración. La prueba documental, y en su opinión (chats corporativos e inventarios) acredita este extremo.

2.- Incumplimiento de las órdenes de producción de pizzas: en 2023 la empresa fijó instrucciones claras sobre el peso estandarizado de cada pizza (250 gramos). En abril de 2024 se constató que el trabajador elaboró piezas con peso muy superior al fijado, lo que no responde a un error aislado sino a un incumplimiento consciente de las órdenes de dirección, con impacto en el control de costes y en la estandarización del producto. Ello constituye una clara indisciplina laboral ( art. 54.2 b ET) .

3.- Ofensas verbales graves e indisciplina frente a su encargada: en conversación telefónica grabada y corroborada en juicio, el actor dirigió a su superior expresiones injuriosas ("loca", "tonta"), acompañadas de una declaración abierta de insubordinación ("haré lo que me dé la gana").

En definitiva, considera que el trabajador incurrió en un incumplimiento grave y culpable subsumible en varias de las causas tipificadas en el art. 54.2 ET, "lo que justifica de forma clara, objetiva y sustancial que el despido acordado debe ser declarado procedente".

TERCERO.- I).-En contestación a los reproches así formulados lo primero que la Sala ha de poner de manifiesto es que la mercantil recurrente pretende de una manera encubierta, pero sin sujetarse a la técnica del recurso de suplicación, dar su propia valoración de los hechos sin antes solicitar su revisión por el cauce del apartado b) del artículo 193 LRJS, y trata además de erigirse en Juez y parte a la vez sustituyendo los criterios objetivos e imparciales de la iudex a quo, como tercera imparcial ajena al proceso, por los subjetivos, parciales e interesados propios, intentando nada más y nada menos que sustituir los fundamentos de la resolución que combate, soslayando la naturaleza extraordinaria del recurso a que se acoge, confundiéndolo con el de apelación civil.

El recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, [base trigésimo tercera de la Ley 7/1989] en el que el tribunal "ad quem" no puede valorar "ex novo" toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [ SSTC 18/1993 y 294 /1993], lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989].

II).-No puede pretender quien recurre fundamentar la revisión de hechos probados en un recurso de suplicación a través de una prueba consistente en reproducción de sonido o imagen. En efecto, el órgano de casación social se ha pronunciado sobre tal cuestión en sentencias de 16 de junio de 2011 (Rcud. 3983/2010); de 26 de noviembre de 2012 (Rcud. 786/2012); de 20 de julio de 2016 (Rec. 22/2016) y de 15 de enero de 2020 (Rec. 166/2018), así como en el ATS de 27 de julio de 2016 (Rcud. 3627/2014), negando a las grabaciones el valor de documento hábil a efectos de modificación de hechos probados.

En tal sentido, la STS de 16-6-2011 (Rcud. 3983/2010), textualmente indica:

"...La idoneidad de la prueba de los instrumentos de reproducción de la palabra, la imagen o el sonido para revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , se enmarca dentro de un recurso de carácter extraordinario. En efecto el recurso de suplicación tiene dicho carácter, tal y como resulta de su configuración legal, expresamente reconocida en la exposición de motivos de la Ley de Bases de Procedimiento Laboral de 12 de enero de 1989, en su propia regulación y en las normas comunes a los recursos de casación y suplicación que aparecen en la Ley de Procedimiento Laboral. Dicho carácter asimismo ha sido reconocido por el Tribunal Supremo, desde la sentencia de 26 de enero de 1961 y por el Tribunal Constitucional, entre otras, en sentencias 3/83, de 25 de enero de 1983 ; 17/86, de 13 de octubre de 1986 y 79/85, de 3 de julio de 1985 . Consecuencia de tal carácter es la limitada revisión de hechos legalmente permitida, que únicamente puede realizarse a la vista de la prueba documental o pericial practicada en la instancia, por lo que la interpretación del concepto de prueba documental, a la vista del carácter del recurso, necesariamente ha de ser efectuada de forma restrictiva ".

III).-Tampoco podemos admitir que se altere la versión de los hechos y la fundamentación de la sentencia mediante la prueba testifical, ya que esta no es idónea en el recurso de suplicación. La STS de 16-10-2018 (rec. 1766/2016) lo declara con palmaria claridad-recogiendo reiteradísima, uniforme e invariable doctrina- al señalar que:

(...) La censura jurídica formulada ha de tener favorable acogida. A este respecto hay que señalar que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario y, como tal, la facultad del órgano de suplicación de revisar las pruebas aparece seriamente limitada, procediendo la revisión de hechos únicamente en los supuestos que taxativamente establece el artículo 193.b) de la LRJS , es decir, "a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas". El Tribunal "ad quem" no puede hacer una valoración de la prueba practicada en el juicio, por lo que solo la evidencia de un documento o informe pericial, sin otras consideraciones colaterales, permitirá a la Sala la modificación fáctica".

Y esta misma Sala, en sentencia de 26-11-2018 (rec. 614/2018) indica:

"(...) Por lo que concierne a lo aducido en relación con la prueba testifical, resulta ocioso reiterar que la valoración de esta prueba nunca puede esgrimirse en el recurso de suplicación para modificar el factum, y solo es susceptible de sr examinada por la Sala en el caso de denegación infundada de su práctica o por otra razón que deje patente un resultado de indefensión para la parte. En este sentido conviene recordar, como declara la sentencia de esta Sala de 5-11-2018 (rec. 581/2018 ) que " la valoración de la prueba es facultad atribuida al juez de instancia no es revisable en el recurso extraordinario de suplicación salvo en el extremo caso de que aquel hubiera incurrido en inferencias arbitrarias o irracionales. La doctrina constitucional ( STC 44/1989, de 20 de febrero ) tiene señalado que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales, por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del órgano judicial para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas (por todas, SSTC 175/85, de 15 de febrero ; 141/2001, de 18 de junio , FJ 4 ; 244/2005, de 10 de octubre, Fj 5 , y 136/2007, de 4 de junio , Fj 2). Ahora bien, el Juez o Tribunal de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que su libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( STC 24/1990, de 15 de febrero ), lo cual quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho, a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano judicial, tal como dispone el art. 97.2 LRJS ."

IV).-Destacaremos que la valoración de la prueba es facultad atribuida al juez/jueza de instancia y no es revisable en el recurso extraordinario de suplicación salvo en el extremo caso de que aquel hubiera incurrido en inferencias arbitrarias o irracionales. La doctrina constitucional ( STC 44/1989, de 20 de febrero) tiene señalado que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales, por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del órgano judicial para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas (por todas, SSTC 175/85, de 15 de Febrero; 141/2001, de 18 de junio, FJ 4; 244/2005, de 10 de octubre, FJ 5, y 136/2007, de 4 de junio, FJ 2). Ahora bien, el Juez o Tribunal de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que su libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( STC 24/1990, de 15 de Febrero), lo cual quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho, a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano Judicial, tal como dispone el art. 97.2 LRJS, y todo ello se ha cumplido por la sentencia recurrida.

V).-La interpretación que la jurisprudencia ha dado al art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores debe servir como punto de partida para resolver la cuestión que el presente recurso suscita. Al respecto, constituye doctrina constante y notoria de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo la que sostiene que el enjuiciamiento del despido disciplinario debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción entre infracción y sanción, aplicando un criterio individualizador en función de las peculiaridades del caso, las cuales adquieren la máxima significación en el orden decisorio, de manera que cuando se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas, la solución dependerá de las apreciaciones que en cada supuesto se hagan teniendo en cuenta su naturaleza y la circunstancias concurrentes, lo que introduce un elemento de singularidad que impide convertir en general y uniforme lo que, por su propia naturaleza, es particular y variable.

Teoría gradualista que, como señaló el órgano de casación en la sentencia de 19 de julio de 2010 (Rec. 2643/2009), resulta asimismo aplicable a comportamientos que entrañan una transgresión de la buena fe contractual, de manera que el mero hecho de que el incumplimiento afecte a ese principio básico no basta para amparar la máxima sanción que prevé el ordenamiento jurídico laboral, debiendo verificarse, al igual que respecto de las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, si concurre la nota de la gravedad objetiva de la conducta así como ponderar las circunstancias susceptibles de atenuarla o agravarla, lo que implica que no sea forzoso convalidar el despido cuando la menor gravedad de los hechos y dichas circunstancias hagan procedente una sanción inferior.

VI).-No todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es causa de despido, sino que la resolución unilateral del contrato sólo puede operar como reacción a un incumplimiento cualificado, o, como se deduce del artículo 54 del ET, de incumplimiento contractual grave y culpable. Ha de ser un acto u omisión culpable, incluso "malicioso", como dijo el Tribunal Supremo en sentencias de 4 de junio de 1969 y 23 de septiembre de 1973, o, en expresión utilizada en su sentencia de 5 de mayo de 1980, " actos voluntarios por malicia o negligencia, por intencionalidad u omisión culpable... (imputable) a una torcida voluntad u omisión culposa".Requisitos de gravedad y culpabilidad para cuya apreciación han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, concurrentes en la conducta, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la atribuida al trabajador se dan o no esa gravedad y culpabilidad, que, como requisitos de imprescindible concurrencia exige el artículo 54 en su núm. 1 del ET, según constante doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, mantenida en sentencias de 26 de enero y 27 de febrero de 1987 y 22 de febrero y 31 de octubre de 1988 .

El Juez deberá realizar un juicio de adecuación de los hechos declarados probados a la tipicidad de la falta prevista en la norma legal o convencional, comprobando si, en atención a todas las circunstancias concurrentes, subjetivas y objetivas, anteriores y coetáneas, con especial valoración del factor humano, y de los requisitos de forma, el trabajador es merecedor o no de la sanción impuesta. El empresario es libre de elegir cuál de las varias sanciones tipificadas para un determinado tipo de infracción corresponde imponer, mientras que al órgano judicial corresponde valorar la tipicidad, culpabilidad, proporcionalidad y gravedad de la falta, acudiendo a los parámetros de la teoría gradualista.

En definitiva, es necesario que quede evidenciado se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido, por ser la sanción más grave en el Derecho Laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, y en su caso, imponerse otras sanciones distintas de la del despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido - sentencias del TS de 21 de enero y 22 de mayo de 1986 , y 26 de enero de 1987 -. Resulta necesario valorar las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( SSTS de 12 de mayo de 1979 y 30 de enero de 1981). La jurisprudencia, -entre otras, sentencia del TS de 23 enero 1991 - parte de la aceptación de la teoría gradualista, esto es, la necesaria y plena adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, analizando individualizadamente las circunstancias de cada caso.

VII).-En cuanto las ofensas, insultos, falta de respeto y consideración hacia los superiores, en línea con la concepción subjetivista que impregna en nuestro ordenamiento el despido, deben tenerse en cuenta, y como entre otras muchas sentencias proclama esta Sección 1ª de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid en la suya de 9 de octubre de 2020, Recurso 482/2020, circunstancias tales como el "clima de tensión y enfrentamiento imputable a ambas partes",(Así, Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 710/2003 Extremadura (Sala de lo Social , Sección 1ª), de 26 noviembre Recurso de Suplicación núm. 672/2003); no todas las ofensas verbales son acreedoras a la sanción de despido, que implica la extinción de la relación laboral, sino aquéllas que injustamente ataquen al honor de la persona contra la que se profieren o estén dirigidas a ofender su dignidad; y siempre que ello se realice dentro de la esfera de la relación laboral o con ocasión de ella, pero sin que deba fijarse en forma apriorística y objetiva, sino que ha de conectarse con la ocasión en que las ofensas se infirieron por el trabajador al superior, y sus circunstancias de lugar y tiempo ( Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 653/1999 Murcia (Sala de lo Social), de 6 julio Recurso de Suplicación núm. 812/1999). Es por ello que el empleo en ocasiones de expresiones, que pueden ser calificables en términos objetivos de inapropiadas, groseras y soeces, excediendo los moldes educacionales, no deben suponer de manera inercial incurrir en un incumplimiento grave y culpable que determine, sin más, el despido, lo que ha de reservarse para aquellos incumplimientos dotados de una especial significación por su carácter grave, trascendente e injustificado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1986 y 31 de marzo de 1987) y siempre que la culpabilidad resalte de un modo patente, no cuando resulte atenuada o atemperada en virtud de un momento de ofuscación e ira, aislado y espontáneo( Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 34/2005 Madrid, Sala de lo Social , Sección 2ª, de 25 enero Recurso de Suplicación núm. 5187/2004; Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 1859/2003 Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1ª, de 16 octubre Recurso de Suplicación núm. 1339/2003), o se trate de expresiones propias de " un desahogo verbaltras la comunicación de cambio de puesto de trabajo", ( Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 2/2005 Madrid (Sala de lo Social , Sección 2ª), de 11 enero Recurso de Suplicación núm. 4813/2004).

CUARTO.-A la luz de los criterios que acabamos de exponer, la Sala no puede sino compartir la conclusión a la que llegó el órgano de instancia en el sentido de que el comportamiento del actor que declara probado no resulta subsumible en transgresión de la buena fe contractual, incumplimiento grave, abierto y trascendente de las órdenes recibidas, ofensas verbales graves e indisciplina frente a su encargada o en disminución voluntaria y continuada en el rendimiento.

Las conductas constitutivas de incumplimientos, en sí misma consideradas y valorada en unión de las circunstancias concurrentes, no alcanza una gravedad con virtualidad bastante como para provocar la quiebra definitiva e irreversible de la confianza depositada en el actor por la empresa y justificar la sanción de despido.

Son varias las razones que conducen a esa conclusión, convergiendo con los cabales y ecuánimes criterios de la Juez de instancia, y con el defensor del trabajador en su escrito de impugnación:

A).- La iudex a quo recoge en el Fundamento de Derecho Sexto de la Sentencia recurrida que "Días previos a la festividad del 1 de mayo el trabajador mantuvo una acalorada discusión con su encargada en el curso de la cual empleó expresiones tales como "loca, tonta" motivada por la disconformidad con no poder descansar el puente, manifestando que haría lo que le diese la gana. No consta que el trabajador disfrutase de permiso días distintos de los otorgados. La grabación no contiene la conversación íntegra, y en todo caso es telefónica y privada sin presencia de clientes".

Aplicando el criterio de nuestros Tribunales sobre dicha cuestión y que viene recogido en las Sentencias que cita el pronunciamiento recurrido, el órgano de primer grado considera que una discusión aislada de un solo día, que además es privada y sin la presencia de clientes, sin que ni tan siquiera se haya aportado por la empresa la grabación íntegra sino sólo una parte, en ningún caso puede justificar un despido por más que utilizara las expresiones que se citan, que se produjeron en el marco de una discusión acalorada por ambas partes y que, en ningún caso, tenían el ánimo de ofender, sino que son sólo una manifestación de disgusto en términos incorrectos.

En este sentido, la sentencia recurrida argumenta en su Fundamento de Derecho Sexto que "Aplicando la citada doctrina jurisprudencial al presente supuesto en el ámbito de la relación laboral los elementos de gravedad y de culpabilidad no aparecen constatados en la conducta de actor, que llevaba casi 10 años trabajando en la empresa no constando amonestaciones, si quiera verbales previas. No se ha probado desobediencia ni dejación de funciones, sino simplemente reclamo, en tono descortés y con cierta falta de respeto, de derechos. De la prueba practicada entiendo que la sanción impuesta es desproporcionada con las circunstancias del caso debiendo declararse la

improcedencia del despido. No acredita en este caso la empresa los hechos motivadores de la decisión extintiva existiendo medidas menos gravosas y proporcionadas con el hecho de que no ha existido comportamiento similar previo".

B).- A ponderar que el actor utilizó dichas expresiones en el marco de una discusión acalorada, que estamos analizando una única discusión de un trabajador con casi 10 años de antigüedad, que por la empresa no se ha aportado la grabación íntegra de manera que pueda valorarse en su totalidad, es decir, que puedan valorarse las expresiones utilizadas por el actor dentro del contexto de toda la grabación y no sólo valorar, como pretende la demandada de manera sesgada, la parte que ha aportado.

C).- Se trata de un trabajador extranjero que no domina el castellano y, a pesar de la discusión que mantuvieron las partes, el trabajador no ha incumplido y sólo disfrutó los días de puente que le dio la empresa, no los que él consideraba que le correspondían.

D).- Por la recurrente se aduce que la conducta imputada al demandante constituye una transgresión de la buena fe contractual, así como un abuso de confianza en el desempeño del trabajo, conforme a lo dispuesto en el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores, en concreto, la conducta imputada relativa al supuesto consumo de bebidas en contra de órdenes expresas, la elaboración de pizzas con un peso superior al ordenado y las supuestas ofensas verbales.

Se invoca por la mercantil recurrente una sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid relativa a un supuesto de transgresión de la buena fe contractual, pero no analiza los motivos por los que considera que en el supuesto de autos se ha producido dicha transgresión de la buena fe contractual por parte del actor, simplemente dice que se han producido tres incumplimientos graves 1. Consumo indebido de bebidas en contra de órdenes expresas; 2. Elaboración de pizzas con un peso superior al ordenado; y 3. Ofensas verbales directas a su encargada, pero sin exponer o tratar de explicar suficientemente en que han consistido dichos supuestos incumplimientos y si los mismos suponen una transgresión de la buena fe contractual.

Por lo que respecta al supuesto consumo indebido de bebidas en contra de órdenes expresas, dicha imputación no ha quedado debidamente acreditada. En este sentido, la sentencia recurrida recoge en su Hecho Declarado Probado Cuarto que:

"Ha existido discrepancia entre la empresa y empleados sobre consumo por parte de estos de bebidas marca Monster, entregadas al restaurante con lotes adquiridos por la empresa de bebidas Marca Cocacola destinadas a la venta y distribución en la carta del restaurante",pero en ningún caso se recoge en la resultancia fáctica que el trabajador haya consumido dichas bebidas en contra de las órdenes de la empresa, por lo que no ha resultado probada dicha imputación. Es más, la Magistrada de instancia expone en el Fundamento de Derecho Sexto que "Se afirma en la carta de despido que ha consumido (o incluso hurtado) bebidas contando con la oposición expresa de la empresa, desobedeciendo órdenes. Uno de los testigos afirma que "se consultó y se puso en chat de grupo de la empresa que no se podían tomar las bebidas Monster". Se ignora la fecha de la indicada manifestación ya que no consta documentada. Difieren las personas que declaran en el juicio si esas bebidas eran de promoción, si se incluían en la carta a petición concreta de cliente o figuraban en la misma".

Es decir, que no consta probado que el demandante consumiese bebidas con la oposición expresa de la empleadora, por lo que no ha quedado acreditado, correspondiendo la carga de la prueba a la empresa, que el demandante haya cometido lo que se le imputa y que dicho acto suponga una transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza.

E).- Por lo que se refiere a la imputación consistente en la elaboración de pizzas con un peso superior al ordenado, en ningún caso se trata, en el contexto de los acontecimientos, de un hecho que constituya un incumplimiento grave que pueda ser considerado una transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, sino más bien como un error en el desempeño de su trabajo por parte del actor.

F).- Por último, los hechos declarados probados no permiten el encaje del comportamiento del trabajador como disminución continuada y voluntaria en el rendimiento por comparación al que venía llevando a cabo hasta entonces y con el de los otros trabajadores.

De conformidad con lo preceptuado en el art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la suerte del recurso trae consigo que debamos imponer a la empresa recurrente las costas causadas en este trámite, concretadas en los honorarios devengados por el Letrado de los trabajadores por la redacción del escrito de impugnación del recurso, cuya cuantía fijamos en 800 euros más IVA, así como las pérdida del depósito para recurrir y las consignaciones, dándoseles su destino legal una vez firme esta sentencia ( artículo 204 LRJS) .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.- I).-La sentencia aquí impugnada, proferida por el Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid el 21 de febrero de 2025, en sus autos nº 662/2024, y aclarada por auto de 14 de julio de 2025, ha estimado la demanda promovida por D. Geronimo frente a TELESLIA SL declarando la improcedencia del despido disciplinario que produjo efectos el 24 de abril de 2024, y condenando a la mercantil demandada a pasar por las consecuencias legales y económicas a ello inherentes.

II).-Para ello la sentencia de referencia basa la calificación de improcedencia en que, ponderando los elementos de gravedad y de culpabilidad concurrentes:

"no aparecen constatados en la conducta de actor, que llevaba casi 10 años trabajando en la empresa no constando amonestaciones, si quiera verbales previas. No se ha probado desobediencia ni dejación de funciones, sino simplemente reclamo, en tono descortés y con cierta falta de respeto, de derechos. De la prueba practicada entiendo que la sanción impuesta es desproporcionada con las circunstancias del caso debiendo declararse la improcedencia del despido. No acredita en este caso la empresa los hechos motivadores de la decisión extintiva existiendo medidas menos gravosas y proporcionadas con el hecho de que no ha existido comportamiento similar previo.

Se afirma en la carta de despido que ha consumido ( o incluso hurtado) bebidas contando con la oposición expresa de la empresa, desobedeciendo órdenes. Uno de los testigos afirma " se consultó y se puso en chat de grupo de la empresa que no se podían tomar las bebidas Monster". Se ignora la fecha de la indicada manifestación ya que no consta documentada. Difieren las personas que declaran en el juicio si esas bebidas eran de promoción, si se incluían en la carta a petición concreta de cliente o figuraban en la misma. El 6 de abril de 2024 se produce una avería en el horno. El trabajador había acudido y fichado por la mañana, se le indica que permanezca en su domicilio a escasos metros del restaurante) mientras los operarios arreglan el horno ya que no podría trabajar y por si fuese necesaria su presencia para atender a aquellos. El trabajador volvió por la tarde y días después requirió a la empresa para que se le abonase como horas extraordinarias las que había estado lo que él consideraba que era a disposición de la empresa.

En el restaurante se fabrican diariamente 30 ó 40 pizzas y un número mayor el fin de semana. En fecha indeterminada, pero en el año 2023 la empresa da órdenes de modificación del peso de cada pizza, señalando que cada uno ha de pesar 250 gramos. El método de elaboración parte de una máquina. En abril de 2024 la dirección de la empresa detecta que el trabajador había cocinado 3 piezas de pizza de peso superior al indicado.

Días previos a la festividad del 1 de mayo el trabajador mantuvo una acalorada discusión con su encargada en el curso de la cual empleó expresiones tales como " loca, tonta" motivada por la disconformidad con no poder descansar el puente, manifestando que haría lo que le diese la gana. No consta que el trabajador disfrutase de permiso días distintos de los otorgados. La grabación no contiene la conversación íntegra, y en todo caso es telefónica y privada sin presencia de clientes".

SEGUNDO.-Disconforme se alza en suplicación la empresa desplegando un exclusivo motivo que toma como base el apartado c) del artículo 193 LRJS, sin pedir previamente la revisión del apartado histórico de la resolución del órgano de primer grado a través del apartado b) del citado precepto procesal, dividido en tres sub- motivos, en los que denuncia infracción:

A).- Del artículo 54.2 c) del ET, así como doctrina judicial asociada, dado, y a su juicio, el trabajador incurrió en ofensas verbales graves a su superior, debiendo rectificarse donde dice la sentencia "no se ha probado desobediencia ni dejación de funciones, sino simplemente reclamo en tono descortés",por: "ha quedado acreditado, mediante grabación obrante en autos y corroboración testifical del superior Da Trinidad, que el actor insultó a su encargada con expresiones tales como " loca y tonta",añadiendo que haría lo que le diese la gana, constituyendo una conducta de indisciplina y ofensa verbal a superior jerárquico."

En su opinión, la sentencia que se recurre en su fundamentación hace una incorrecta aplicación del principio de proporcionalidad, minimizando la gravedad de la conducta por ausencia de sanciones previas y por la antigüedad del trabajador.

B).- Del artículo 54.2. d) del ET, así como doctrina judicial asociada, ya que, a su parecer, se ha transgredido la buena fe contractual, llevándose a cabo tres incumplimientos graves y acreditados:

1.Consumo indebido de bebidas en contra de órdenes expresas.

2.Elaboración de pizzas con peso superior al ordenado.

3.Ofensas verbales directas a su encargada.

C).- Del artículo 54.2 e) del ET, por disminución continuada y voluntaria del rendimiento en el trabajo.

En su opinión, lo que aquí condensamos, concurren en la conducta del trabajador tres bloques de incumplimientos perfectamente subsumibles en el art. 54.2 ET y acreditados en autos:

1.- El consumo indebido de bebidas Monster: la empresa había comunicado de forma expresa y documentada en el grupo corporativo la prohibición de consumir tales bebidas, al tratarse de productos adquiridos para la venta al público. Pese a ello, el actor, de manera consciente y en contra de las órdenes, procedió a su consumo, quebrantando la buena fe contractual y generando un abuso de confianza respecto al género confiado a su custodia y elaboración. La prueba documental, y en su opinión (chats corporativos e inventarios) acredita este extremo.

2.- Incumplimiento de las órdenes de producción de pizzas: en 2023 la empresa fijó instrucciones claras sobre el peso estandarizado de cada pizza (250 gramos). En abril de 2024 se constató que el trabajador elaboró piezas con peso muy superior al fijado, lo que no responde a un error aislado sino a un incumplimiento consciente de las órdenes de dirección, con impacto en el control de costes y en la estandarización del producto. Ello constituye una clara indisciplina laboral ( art. 54.2 b ET) .

3.- Ofensas verbales graves e indisciplina frente a su encargada: en conversación telefónica grabada y corroborada en juicio, el actor dirigió a su superior expresiones injuriosas ("loca", "tonta"), acompañadas de una declaración abierta de insubordinación ("haré lo que me dé la gana").

En definitiva, considera que el trabajador incurrió en un incumplimiento grave y culpable subsumible en varias de las causas tipificadas en el art. 54.2 ET, "lo que justifica de forma clara, objetiva y sustancial que el despido acordado debe ser declarado procedente".

TERCERO.- I).-En contestación a los reproches así formulados lo primero que la Sala ha de poner de manifiesto es que la mercantil recurrente pretende de una manera encubierta, pero sin sujetarse a la técnica del recurso de suplicación, dar su propia valoración de los hechos sin antes solicitar su revisión por el cauce del apartado b) del artículo 193 LRJS, y trata además de erigirse en Juez y parte a la vez sustituyendo los criterios objetivos e imparciales de la iudex a quo, como tercera imparcial ajena al proceso, por los subjetivos, parciales e interesados propios, intentando nada más y nada menos que sustituir los fundamentos de la resolución que combate, soslayando la naturaleza extraordinaria del recurso a que se acoge, confundiéndolo con el de apelación civil.

El recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, [base trigésimo tercera de la Ley 7/1989] en el que el tribunal "ad quem" no puede valorar "ex novo" toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [ SSTC 18/1993 y 294 /1993], lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989].

II).-No puede pretender quien recurre fundamentar la revisión de hechos probados en un recurso de suplicación a través de una prueba consistente en reproducción de sonido o imagen. En efecto, el órgano de casación social se ha pronunciado sobre tal cuestión en sentencias de 16 de junio de 2011 (Rcud. 3983/2010); de 26 de noviembre de 2012 (Rcud. 786/2012); de 20 de julio de 2016 (Rec. 22/2016) y de 15 de enero de 2020 (Rec. 166/2018), así como en el ATS de 27 de julio de 2016 (Rcud. 3627/2014), negando a las grabaciones el valor de documento hábil a efectos de modificación de hechos probados.

En tal sentido, la STS de 16-6-2011 (Rcud. 3983/2010), textualmente indica:

"...La idoneidad de la prueba de los instrumentos de reproducción de la palabra, la imagen o el sonido para revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , se enmarca dentro de un recurso de carácter extraordinario. En efecto el recurso de suplicación tiene dicho carácter, tal y como resulta de su configuración legal, expresamente reconocida en la exposición de motivos de la Ley de Bases de Procedimiento Laboral de 12 de enero de 1989, en su propia regulación y en las normas comunes a los recursos de casación y suplicación que aparecen en la Ley de Procedimiento Laboral. Dicho carácter asimismo ha sido reconocido por el Tribunal Supremo, desde la sentencia de 26 de enero de 1961 y por el Tribunal Constitucional, entre otras, en sentencias 3/83, de 25 de enero de 1983 ; 17/86, de 13 de octubre de 1986 y 79/85, de 3 de julio de 1985 . Consecuencia de tal carácter es la limitada revisión de hechos legalmente permitida, que únicamente puede realizarse a la vista de la prueba documental o pericial practicada en la instancia, por lo que la interpretación del concepto de prueba documental, a la vista del carácter del recurso, necesariamente ha de ser efectuada de forma restrictiva ".

III).-Tampoco podemos admitir que se altere la versión de los hechos y la fundamentación de la sentencia mediante la prueba testifical, ya que esta no es idónea en el recurso de suplicación. La STS de 16-10-2018 (rec. 1766/2016) lo declara con palmaria claridad-recogiendo reiteradísima, uniforme e invariable doctrina- al señalar que:

(...) La censura jurídica formulada ha de tener favorable acogida. A este respecto hay que señalar que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario y, como tal, la facultad del órgano de suplicación de revisar las pruebas aparece seriamente limitada, procediendo la revisión de hechos únicamente en los supuestos que taxativamente establece el artículo 193.b) de la LRJS , es decir, "a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas". El Tribunal "ad quem" no puede hacer una valoración de la prueba practicada en el juicio, por lo que solo la evidencia de un documento o informe pericial, sin otras consideraciones colaterales, permitirá a la Sala la modificación fáctica".

Y esta misma Sala, en sentencia de 26-11-2018 (rec. 614/2018) indica:

"(...) Por lo que concierne a lo aducido en relación con la prueba testifical, resulta ocioso reiterar que la valoración de esta prueba nunca puede esgrimirse en el recurso de suplicación para modificar el factum, y solo es susceptible de sr examinada por la Sala en el caso de denegación infundada de su práctica o por otra razón que deje patente un resultado de indefensión para la parte. En este sentido conviene recordar, como declara la sentencia de esta Sala de 5-11-2018 (rec. 581/2018 ) que " la valoración de la prueba es facultad atribuida al juez de instancia no es revisable en el recurso extraordinario de suplicación salvo en el extremo caso de que aquel hubiera incurrido en inferencias arbitrarias o irracionales. La doctrina constitucional ( STC 44/1989, de 20 de febrero ) tiene señalado que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales, por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del órgano judicial para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas (por todas, SSTC 175/85, de 15 de febrero ; 141/2001, de 18 de junio , FJ 4 ; 244/2005, de 10 de octubre, Fj 5 , y 136/2007, de 4 de junio , Fj 2). Ahora bien, el Juez o Tribunal de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que su libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( STC 24/1990, de 15 de febrero ), lo cual quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho, a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano judicial, tal como dispone el art. 97.2 LRJS ."

IV).-Destacaremos que la valoración de la prueba es facultad atribuida al juez/jueza de instancia y no es revisable en el recurso extraordinario de suplicación salvo en el extremo caso de que aquel hubiera incurrido en inferencias arbitrarias o irracionales. La doctrina constitucional ( STC 44/1989, de 20 de febrero) tiene señalado que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales, por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del órgano judicial para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas (por todas, SSTC 175/85, de 15 de Febrero; 141/2001, de 18 de junio, FJ 4; 244/2005, de 10 de octubre, FJ 5, y 136/2007, de 4 de junio, FJ 2). Ahora bien, el Juez o Tribunal de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que su libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( STC 24/1990, de 15 de Febrero), lo cual quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho, a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano Judicial, tal como dispone el art. 97.2 LRJS, y todo ello se ha cumplido por la sentencia recurrida.

V).-La interpretación que la jurisprudencia ha dado al art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores debe servir como punto de partida para resolver la cuestión que el presente recurso suscita. Al respecto, constituye doctrina constante y notoria de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo la que sostiene que el enjuiciamiento del despido disciplinario debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción entre infracción y sanción, aplicando un criterio individualizador en función de las peculiaridades del caso, las cuales adquieren la máxima significación en el orden decisorio, de manera que cuando se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas, la solución dependerá de las apreciaciones que en cada supuesto se hagan teniendo en cuenta su naturaleza y la circunstancias concurrentes, lo que introduce un elemento de singularidad que impide convertir en general y uniforme lo que, por su propia naturaleza, es particular y variable.

Teoría gradualista que, como señaló el órgano de casación en la sentencia de 19 de julio de 2010 (Rec. 2643/2009), resulta asimismo aplicable a comportamientos que entrañan una transgresión de la buena fe contractual, de manera que el mero hecho de que el incumplimiento afecte a ese principio básico no basta para amparar la máxima sanción que prevé el ordenamiento jurídico laboral, debiendo verificarse, al igual que respecto de las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, si concurre la nota de la gravedad objetiva de la conducta así como ponderar las circunstancias susceptibles de atenuarla o agravarla, lo que implica que no sea forzoso convalidar el despido cuando la menor gravedad de los hechos y dichas circunstancias hagan procedente una sanción inferior.

VI).-No todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es causa de despido, sino que la resolución unilateral del contrato sólo puede operar como reacción a un incumplimiento cualificado, o, como se deduce del artículo 54 del ET, de incumplimiento contractual grave y culpable. Ha de ser un acto u omisión culpable, incluso "malicioso", como dijo el Tribunal Supremo en sentencias de 4 de junio de 1969 y 23 de septiembre de 1973, o, en expresión utilizada en su sentencia de 5 de mayo de 1980, " actos voluntarios por malicia o negligencia, por intencionalidad u omisión culpable... (imputable) a una torcida voluntad u omisión culposa".Requisitos de gravedad y culpabilidad para cuya apreciación han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, concurrentes en la conducta, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la atribuida al trabajador se dan o no esa gravedad y culpabilidad, que, como requisitos de imprescindible concurrencia exige el artículo 54 en su núm. 1 del ET, según constante doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, mantenida en sentencias de 26 de enero y 27 de febrero de 1987 y 22 de febrero y 31 de octubre de 1988 .

El Juez deberá realizar un juicio de adecuación de los hechos declarados probados a la tipicidad de la falta prevista en la norma legal o convencional, comprobando si, en atención a todas las circunstancias concurrentes, subjetivas y objetivas, anteriores y coetáneas, con especial valoración del factor humano, y de los requisitos de forma, el trabajador es merecedor o no de la sanción impuesta. El empresario es libre de elegir cuál de las varias sanciones tipificadas para un determinado tipo de infracción corresponde imponer, mientras que al órgano judicial corresponde valorar la tipicidad, culpabilidad, proporcionalidad y gravedad de la falta, acudiendo a los parámetros de la teoría gradualista.

En definitiva, es necesario que quede evidenciado se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido, por ser la sanción más grave en el Derecho Laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, y en su caso, imponerse otras sanciones distintas de la del despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido - sentencias del TS de 21 de enero y 22 de mayo de 1986 , y 26 de enero de 1987 -. Resulta necesario valorar las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( SSTS de 12 de mayo de 1979 y 30 de enero de 1981). La jurisprudencia, -entre otras, sentencia del TS de 23 enero 1991 - parte de la aceptación de la teoría gradualista, esto es, la necesaria y plena adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, analizando individualizadamente las circunstancias de cada caso.

VII).-En cuanto las ofensas, insultos, falta de respeto y consideración hacia los superiores, en línea con la concepción subjetivista que impregna en nuestro ordenamiento el despido, deben tenerse en cuenta, y como entre otras muchas sentencias proclama esta Sección 1ª de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid en la suya de 9 de octubre de 2020, Recurso 482/2020, circunstancias tales como el "clima de tensión y enfrentamiento imputable a ambas partes",(Así, Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 710/2003 Extremadura (Sala de lo Social , Sección 1ª), de 26 noviembre Recurso de Suplicación núm. 672/2003); no todas las ofensas verbales son acreedoras a la sanción de despido, que implica la extinción de la relación laboral, sino aquéllas que injustamente ataquen al honor de la persona contra la que se profieren o estén dirigidas a ofender su dignidad; y siempre que ello se realice dentro de la esfera de la relación laboral o con ocasión de ella, pero sin que deba fijarse en forma apriorística y objetiva, sino que ha de conectarse con la ocasión en que las ofensas se infirieron por el trabajador al superior, y sus circunstancias de lugar y tiempo ( Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 653/1999 Murcia (Sala de lo Social), de 6 julio Recurso de Suplicación núm. 812/1999). Es por ello que el empleo en ocasiones de expresiones, que pueden ser calificables en términos objetivos de inapropiadas, groseras y soeces, excediendo los moldes educacionales, no deben suponer de manera inercial incurrir en un incumplimiento grave y culpable que determine, sin más, el despido, lo que ha de reservarse para aquellos incumplimientos dotados de una especial significación por su carácter grave, trascendente e injustificado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1986 y 31 de marzo de 1987) y siempre que la culpabilidad resalte de un modo patente, no cuando resulte atenuada o atemperada en virtud de un momento de ofuscación e ira, aislado y espontáneo( Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 34/2005 Madrid, Sala de lo Social , Sección 2ª, de 25 enero Recurso de Suplicación núm. 5187/2004; Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 1859/2003 Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1ª, de 16 octubre Recurso de Suplicación núm. 1339/2003), o se trate de expresiones propias de " un desahogo verbaltras la comunicación de cambio de puesto de trabajo", ( Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 2/2005 Madrid (Sala de lo Social , Sección 2ª), de 11 enero Recurso de Suplicación núm. 4813/2004).

CUARTO.-A la luz de los criterios que acabamos de exponer, la Sala no puede sino compartir la conclusión a la que llegó el órgano de instancia en el sentido de que el comportamiento del actor que declara probado no resulta subsumible en transgresión de la buena fe contractual, incumplimiento grave, abierto y trascendente de las órdenes recibidas, ofensas verbales graves e indisciplina frente a su encargada o en disminución voluntaria y continuada en el rendimiento.

Las conductas constitutivas de incumplimientos, en sí misma consideradas y valorada en unión de las circunstancias concurrentes, no alcanza una gravedad con virtualidad bastante como para provocar la quiebra definitiva e irreversible de la confianza depositada en el actor por la empresa y justificar la sanción de despido.

Son varias las razones que conducen a esa conclusión, convergiendo con los cabales y ecuánimes criterios de la Juez de instancia, y con el defensor del trabajador en su escrito de impugnación:

A).- La iudex a quo recoge en el Fundamento de Derecho Sexto de la Sentencia recurrida que "Días previos a la festividad del 1 de mayo el trabajador mantuvo una acalorada discusión con su encargada en el curso de la cual empleó expresiones tales como "loca, tonta" motivada por la disconformidad con no poder descansar el puente, manifestando que haría lo que le diese la gana. No consta que el trabajador disfrutase de permiso días distintos de los otorgados. La grabación no contiene la conversación íntegra, y en todo caso es telefónica y privada sin presencia de clientes".

Aplicando el criterio de nuestros Tribunales sobre dicha cuestión y que viene recogido en las Sentencias que cita el pronunciamiento recurrido, el órgano de primer grado considera que una discusión aislada de un solo día, que además es privada y sin la presencia de clientes, sin que ni tan siquiera se haya aportado por la empresa la grabación íntegra sino sólo una parte, en ningún caso puede justificar un despido por más que utilizara las expresiones que se citan, que se produjeron en el marco de una discusión acalorada por ambas partes y que, en ningún caso, tenían el ánimo de ofender, sino que son sólo una manifestación de disgusto en términos incorrectos.

En este sentido, la sentencia recurrida argumenta en su Fundamento de Derecho Sexto que "Aplicando la citada doctrina jurisprudencial al presente supuesto en el ámbito de la relación laboral los elementos de gravedad y de culpabilidad no aparecen constatados en la conducta de actor, que llevaba casi 10 años trabajando en la empresa no constando amonestaciones, si quiera verbales previas. No se ha probado desobediencia ni dejación de funciones, sino simplemente reclamo, en tono descortés y con cierta falta de respeto, de derechos. De la prueba practicada entiendo que la sanción impuesta es desproporcionada con las circunstancias del caso debiendo declararse la

improcedencia del despido. No acredita en este caso la empresa los hechos motivadores de la decisión extintiva existiendo medidas menos gravosas y proporcionadas con el hecho de que no ha existido comportamiento similar previo".

B).- A ponderar que el actor utilizó dichas expresiones en el marco de una discusión acalorada, que estamos analizando una única discusión de un trabajador con casi 10 años de antigüedad, que por la empresa no se ha aportado la grabación íntegra de manera que pueda valorarse en su totalidad, es decir, que puedan valorarse las expresiones utilizadas por el actor dentro del contexto de toda la grabación y no sólo valorar, como pretende la demandada de manera sesgada, la parte que ha aportado.

C).- Se trata de un trabajador extranjero que no domina el castellano y, a pesar de la discusión que mantuvieron las partes, el trabajador no ha incumplido y sólo disfrutó los días de puente que le dio la empresa, no los que él consideraba que le correspondían.

D).- Por la recurrente se aduce que la conducta imputada al demandante constituye una transgresión de la buena fe contractual, así como un abuso de confianza en el desempeño del trabajo, conforme a lo dispuesto en el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores, en concreto, la conducta imputada relativa al supuesto consumo de bebidas en contra de órdenes expresas, la elaboración de pizzas con un peso superior al ordenado y las supuestas ofensas verbales.

Se invoca por la mercantil recurrente una sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid relativa a un supuesto de transgresión de la buena fe contractual, pero no analiza los motivos por los que considera que en el supuesto de autos se ha producido dicha transgresión de la buena fe contractual por parte del actor, simplemente dice que se han producido tres incumplimientos graves 1. Consumo indebido de bebidas en contra de órdenes expresas; 2. Elaboración de pizzas con un peso superior al ordenado; y 3. Ofensas verbales directas a su encargada, pero sin exponer o tratar de explicar suficientemente en que han consistido dichos supuestos incumplimientos y si los mismos suponen una transgresión de la buena fe contractual.

Por lo que respecta al supuesto consumo indebido de bebidas en contra de órdenes expresas, dicha imputación no ha quedado debidamente acreditada. En este sentido, la sentencia recurrida recoge en su Hecho Declarado Probado Cuarto que:

"Ha existido discrepancia entre la empresa y empleados sobre consumo por parte de estos de bebidas marca Monster, entregadas al restaurante con lotes adquiridos por la empresa de bebidas Marca Cocacola destinadas a la venta y distribución en la carta del restaurante",pero en ningún caso se recoge en la resultancia fáctica que el trabajador haya consumido dichas bebidas en contra de las órdenes de la empresa, por lo que no ha resultado probada dicha imputación. Es más, la Magistrada de instancia expone en el Fundamento de Derecho Sexto que "Se afirma en la carta de despido que ha consumido (o incluso hurtado) bebidas contando con la oposición expresa de la empresa, desobedeciendo órdenes. Uno de los testigos afirma que "se consultó y se puso en chat de grupo de la empresa que no se podían tomar las bebidas Monster". Se ignora la fecha de la indicada manifestación ya que no consta documentada. Difieren las personas que declaran en el juicio si esas bebidas eran de promoción, si se incluían en la carta a petición concreta de cliente o figuraban en la misma".

Es decir, que no consta probado que el demandante consumiese bebidas con la oposición expresa de la empleadora, por lo que no ha quedado acreditado, correspondiendo la carga de la prueba a la empresa, que el demandante haya cometido lo que se le imputa y que dicho acto suponga una transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza.

E).- Por lo que se refiere a la imputación consistente en la elaboración de pizzas con un peso superior al ordenado, en ningún caso se trata, en el contexto de los acontecimientos, de un hecho que constituya un incumplimiento grave que pueda ser considerado una transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, sino más bien como un error en el desempeño de su trabajo por parte del actor.

F).- Por último, los hechos declarados probados no permiten el encaje del comportamiento del trabajador como disminución continuada y voluntaria en el rendimiento por comparación al que venía llevando a cabo hasta entonces y con el de los otros trabajadores.

De conformidad con lo preceptuado en el art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la suerte del recurso trae consigo que debamos imponer a la empresa recurrente las costas causadas en este trámite, concretadas en los honorarios devengados por el Letrado de los trabajadores por la redacción del escrito de impugnación del recurso, cuya cuantía fijamos en 800 euros más IVA, así como las pérdida del depósito para recurrir y las consignaciones, dándoseles su destino legal una vez firme esta sentencia ( artículo 204 LRJS) .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.- I).-La sentencia aquí impugnada, proferida por el Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid el 21 de febrero de 2025, en sus autos nº 662/2024, y aclarada por auto de 14 de julio de 2025, ha estimado la demanda promovida por D. Geronimo frente a TELESLIA SL declarando la improcedencia del despido disciplinario que produjo efectos el 24 de abril de 2024, y condenando a la mercantil demandada a pasar por las consecuencias legales y económicas a ello inherentes.

II).-Para ello la sentencia de referencia basa la calificación de improcedencia en que, ponderando los elementos de gravedad y de culpabilidad concurrentes:

"no aparecen constatados en la conducta de actor, que llevaba casi 10 años trabajando en la empresa no constando amonestaciones, si quiera verbales previas. No se ha probado desobediencia ni dejación de funciones, sino simplemente reclamo, en tono descortés y con cierta falta de respeto, de derechos. De la prueba practicada entiendo que la sanción impuesta es desproporcionada con las circunstancias del caso debiendo declararse la improcedencia del despido. No acredita en este caso la empresa los hechos motivadores de la decisión extintiva existiendo medidas menos gravosas y proporcionadas con el hecho de que no ha existido comportamiento similar previo.

Se afirma en la carta de despido que ha consumido ( o incluso hurtado) bebidas contando con la oposición expresa de la empresa, desobedeciendo órdenes. Uno de los testigos afirma " se consultó y se puso en chat de grupo de la empresa que no se podían tomar las bebidas Monster". Se ignora la fecha de la indicada manifestación ya que no consta documentada. Difieren las personas que declaran en el juicio si esas bebidas eran de promoción, si se incluían en la carta a petición concreta de cliente o figuraban en la misma. El 6 de abril de 2024 se produce una avería en el horno. El trabajador había acudido y fichado por la mañana, se le indica que permanezca en su domicilio a escasos metros del restaurante) mientras los operarios arreglan el horno ya que no podría trabajar y por si fuese necesaria su presencia para atender a aquellos. El trabajador volvió por la tarde y días después requirió a la empresa para que se le abonase como horas extraordinarias las que había estado lo que él consideraba que era a disposición de la empresa.

En el restaurante se fabrican diariamente 30 ó 40 pizzas y un número mayor el fin de semana. En fecha indeterminada, pero en el año 2023 la empresa da órdenes de modificación del peso de cada pizza, señalando que cada uno ha de pesar 250 gramos. El método de elaboración parte de una máquina. En abril de 2024 la dirección de la empresa detecta que el trabajador había cocinado 3 piezas de pizza de peso superior al indicado.

Días previos a la festividad del 1 de mayo el trabajador mantuvo una acalorada discusión con su encargada en el curso de la cual empleó expresiones tales como " loca, tonta" motivada por la disconformidad con no poder descansar el puente, manifestando que haría lo que le diese la gana. No consta que el trabajador disfrutase de permiso días distintos de los otorgados. La grabación no contiene la conversación íntegra, y en todo caso es telefónica y privada sin presencia de clientes".

SEGUNDO.-Disconforme se alza en suplicación la empresa desplegando un exclusivo motivo que toma como base el apartado c) del artículo 193 LRJS, sin pedir previamente la revisión del apartado histórico de la resolución del órgano de primer grado a través del apartado b) del citado precepto procesal, dividido en tres sub- motivos, en los que denuncia infracción:

A).- Del artículo 54.2 c) del ET, así como doctrina judicial asociada, dado, y a su juicio, el trabajador incurrió en ofensas verbales graves a su superior, debiendo rectificarse donde dice la sentencia "no se ha probado desobediencia ni dejación de funciones, sino simplemente reclamo en tono descortés",por: "ha quedado acreditado, mediante grabación obrante en autos y corroboración testifical del superior Da Trinidad, que el actor insultó a su encargada con expresiones tales como " loca y tonta",añadiendo que haría lo que le diese la gana, constituyendo una conducta de indisciplina y ofensa verbal a superior jerárquico."

En su opinión, la sentencia que se recurre en su fundamentación hace una incorrecta aplicación del principio de proporcionalidad, minimizando la gravedad de la conducta por ausencia de sanciones previas y por la antigüedad del trabajador.

B).- Del artículo 54.2. d) del ET, así como doctrina judicial asociada, ya que, a su parecer, se ha transgredido la buena fe contractual, llevándose a cabo tres incumplimientos graves y acreditados:

1.Consumo indebido de bebidas en contra de órdenes expresas.

2.Elaboración de pizzas con peso superior al ordenado.

3.Ofensas verbales directas a su encargada.

C).- Del artículo 54.2 e) del ET, por disminución continuada y voluntaria del rendimiento en el trabajo.

En su opinión, lo que aquí condensamos, concurren en la conducta del trabajador tres bloques de incumplimientos perfectamente subsumibles en el art. 54.2 ET y acreditados en autos:

1.- El consumo indebido de bebidas Monster: la empresa había comunicado de forma expresa y documentada en el grupo corporativo la prohibición de consumir tales bebidas, al tratarse de productos adquiridos para la venta al público. Pese a ello, el actor, de manera consciente y en contra de las órdenes, procedió a su consumo, quebrantando la buena fe contractual y generando un abuso de confianza respecto al género confiado a su custodia y elaboración. La prueba documental, y en su opinión (chats corporativos e inventarios) acredita este extremo.

2.- Incumplimiento de las órdenes de producción de pizzas: en 2023 la empresa fijó instrucciones claras sobre el peso estandarizado de cada pizza (250 gramos). En abril de 2024 se constató que el trabajador elaboró piezas con peso muy superior al fijado, lo que no responde a un error aislado sino a un incumplimiento consciente de las órdenes de dirección, con impacto en el control de costes y en la estandarización del producto. Ello constituye una clara indisciplina laboral ( art. 54.2 b ET) .

3.- Ofensas verbales graves e indisciplina frente a su encargada: en conversación telefónica grabada y corroborada en juicio, el actor dirigió a su superior expresiones injuriosas ("loca", "tonta"), acompañadas de una declaración abierta de insubordinación ("haré lo que me dé la gana").

En definitiva, considera que el trabajador incurrió en un incumplimiento grave y culpable subsumible en varias de las causas tipificadas en el art. 54.2 ET, "lo que justifica de forma clara, objetiva y sustancial que el despido acordado debe ser declarado procedente".

TERCERO.- I).-En contestación a los reproches así formulados lo primero que la Sala ha de poner de manifiesto es que la mercantil recurrente pretende de una manera encubierta, pero sin sujetarse a la técnica del recurso de suplicación, dar su propia valoración de los hechos sin antes solicitar su revisión por el cauce del apartado b) del artículo 193 LRJS, y trata además de erigirse en Juez y parte a la vez sustituyendo los criterios objetivos e imparciales de la iudex a quo, como tercera imparcial ajena al proceso, por los subjetivos, parciales e interesados propios, intentando nada más y nada menos que sustituir los fundamentos de la resolución que combate, soslayando la naturaleza extraordinaria del recurso a que se acoge, confundiéndolo con el de apelación civil.

El recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, [base trigésimo tercera de la Ley 7/1989] en el que el tribunal "ad quem" no puede valorar "ex novo" toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [ SSTC 18/1993 y 294 /1993], lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989].

II).-No puede pretender quien recurre fundamentar la revisión de hechos probados en un recurso de suplicación a través de una prueba consistente en reproducción de sonido o imagen. En efecto, el órgano de casación social se ha pronunciado sobre tal cuestión en sentencias de 16 de junio de 2011 (Rcud. 3983/2010); de 26 de noviembre de 2012 (Rcud. 786/2012); de 20 de julio de 2016 (Rec. 22/2016) y de 15 de enero de 2020 (Rec. 166/2018), así como en el ATS de 27 de julio de 2016 (Rcud. 3627/2014), negando a las grabaciones el valor de documento hábil a efectos de modificación de hechos probados.

En tal sentido, la STS de 16-6-2011 (Rcud. 3983/2010), textualmente indica:

"...La idoneidad de la prueba de los instrumentos de reproducción de la palabra, la imagen o el sonido para revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , se enmarca dentro de un recurso de carácter extraordinario. En efecto el recurso de suplicación tiene dicho carácter, tal y como resulta de su configuración legal, expresamente reconocida en la exposición de motivos de la Ley de Bases de Procedimiento Laboral de 12 de enero de 1989, en su propia regulación y en las normas comunes a los recursos de casación y suplicación que aparecen en la Ley de Procedimiento Laboral. Dicho carácter asimismo ha sido reconocido por el Tribunal Supremo, desde la sentencia de 26 de enero de 1961 y por el Tribunal Constitucional, entre otras, en sentencias 3/83, de 25 de enero de 1983 ; 17/86, de 13 de octubre de 1986 y 79/85, de 3 de julio de 1985 . Consecuencia de tal carácter es la limitada revisión de hechos legalmente permitida, que únicamente puede realizarse a la vista de la prueba documental o pericial practicada en la instancia, por lo que la interpretación del concepto de prueba documental, a la vista del carácter del recurso, necesariamente ha de ser efectuada de forma restrictiva ".

III).-Tampoco podemos admitir que se altere la versión de los hechos y la fundamentación de la sentencia mediante la prueba testifical, ya que esta no es idónea en el recurso de suplicación. La STS de 16-10-2018 (rec. 1766/2016) lo declara con palmaria claridad-recogiendo reiteradísima, uniforme e invariable doctrina- al señalar que:

(...) La censura jurídica formulada ha de tener favorable acogida. A este respecto hay que señalar que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario y, como tal, la facultad del órgano de suplicación de revisar las pruebas aparece seriamente limitada, procediendo la revisión de hechos únicamente en los supuestos que taxativamente establece el artículo 193.b) de la LRJS , es decir, "a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas". El Tribunal "ad quem" no puede hacer una valoración de la prueba practicada en el juicio, por lo que solo la evidencia de un documento o informe pericial, sin otras consideraciones colaterales, permitirá a la Sala la modificación fáctica".

Y esta misma Sala, en sentencia de 26-11-2018 (rec. 614/2018) indica:

"(...) Por lo que concierne a lo aducido en relación con la prueba testifical, resulta ocioso reiterar que la valoración de esta prueba nunca puede esgrimirse en el recurso de suplicación para modificar el factum, y solo es susceptible de sr examinada por la Sala en el caso de denegación infundada de su práctica o por otra razón que deje patente un resultado de indefensión para la parte. En este sentido conviene recordar, como declara la sentencia de esta Sala de 5-11-2018 (rec. 581/2018 ) que " la valoración de la prueba es facultad atribuida al juez de instancia no es revisable en el recurso extraordinario de suplicación salvo en el extremo caso de que aquel hubiera incurrido en inferencias arbitrarias o irracionales. La doctrina constitucional ( STC 44/1989, de 20 de febrero ) tiene señalado que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales, por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del órgano judicial para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas (por todas, SSTC 175/85, de 15 de febrero ; 141/2001, de 18 de junio , FJ 4 ; 244/2005, de 10 de octubre, Fj 5 , y 136/2007, de 4 de junio , Fj 2). Ahora bien, el Juez o Tribunal de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que su libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( STC 24/1990, de 15 de febrero ), lo cual quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho, a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano judicial, tal como dispone el art. 97.2 LRJS ."

IV).-Destacaremos que la valoración de la prueba es facultad atribuida al juez/jueza de instancia y no es revisable en el recurso extraordinario de suplicación salvo en el extremo caso de que aquel hubiera incurrido en inferencias arbitrarias o irracionales. La doctrina constitucional ( STC 44/1989, de 20 de febrero) tiene señalado que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales, por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del órgano judicial para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas (por todas, SSTC 175/85, de 15 de Febrero; 141/2001, de 18 de junio, FJ 4; 244/2005, de 10 de octubre, FJ 5, y 136/2007, de 4 de junio, FJ 2). Ahora bien, el Juez o Tribunal de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que su libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( STC 24/1990, de 15 de Febrero), lo cual quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho, a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano Judicial, tal como dispone el art. 97.2 LRJS, y todo ello se ha cumplido por la sentencia recurrida.

V).-La interpretación que la jurisprudencia ha dado al art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores debe servir como punto de partida para resolver la cuestión que el presente recurso suscita. Al respecto, constituye doctrina constante y notoria de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo la que sostiene que el enjuiciamiento del despido disciplinario debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción entre infracción y sanción, aplicando un criterio individualizador en función de las peculiaridades del caso, las cuales adquieren la máxima significación en el orden decisorio, de manera que cuando se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas, la solución dependerá de las apreciaciones que en cada supuesto se hagan teniendo en cuenta su naturaleza y la circunstancias concurrentes, lo que introduce un elemento de singularidad que impide convertir en general y uniforme lo que, por su propia naturaleza, es particular y variable.

Teoría gradualista que, como señaló el órgano de casación en la sentencia de 19 de julio de 2010 (Rec. 2643/2009), resulta asimismo aplicable a comportamientos que entrañan una transgresión de la buena fe contractual, de manera que el mero hecho de que el incumplimiento afecte a ese principio básico no basta para amparar la máxima sanción que prevé el ordenamiento jurídico laboral, debiendo verificarse, al igual que respecto de las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, si concurre la nota de la gravedad objetiva de la conducta así como ponderar las circunstancias susceptibles de atenuarla o agravarla, lo que implica que no sea forzoso convalidar el despido cuando la menor gravedad de los hechos y dichas circunstancias hagan procedente una sanción inferior.

VI).-No todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es causa de despido, sino que la resolución unilateral del contrato sólo puede operar como reacción a un incumplimiento cualificado, o, como se deduce del artículo 54 del ET, de incumplimiento contractual grave y culpable. Ha de ser un acto u omisión culpable, incluso "malicioso", como dijo el Tribunal Supremo en sentencias de 4 de junio de 1969 y 23 de septiembre de 1973, o, en expresión utilizada en su sentencia de 5 de mayo de 1980, " actos voluntarios por malicia o negligencia, por intencionalidad u omisión culpable... (imputable) a una torcida voluntad u omisión culposa".Requisitos de gravedad y culpabilidad para cuya apreciación han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, concurrentes en la conducta, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la atribuida al trabajador se dan o no esa gravedad y culpabilidad, que, como requisitos de imprescindible concurrencia exige el artículo 54 en su núm. 1 del ET, según constante doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, mantenida en sentencias de 26 de enero y 27 de febrero de 1987 y 22 de febrero y 31 de octubre de 1988 .

El Juez deberá realizar un juicio de adecuación de los hechos declarados probados a la tipicidad de la falta prevista en la norma legal o convencional, comprobando si, en atención a todas las circunstancias concurrentes, subjetivas y objetivas, anteriores y coetáneas, con especial valoración del factor humano, y de los requisitos de forma, el trabajador es merecedor o no de la sanción impuesta. El empresario es libre de elegir cuál de las varias sanciones tipificadas para un determinado tipo de infracción corresponde imponer, mientras que al órgano judicial corresponde valorar la tipicidad, culpabilidad, proporcionalidad y gravedad de la falta, acudiendo a los parámetros de la teoría gradualista.

En definitiva, es necesario que quede evidenciado se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido, por ser la sanción más grave en el Derecho Laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, y en su caso, imponerse otras sanciones distintas de la del despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido - sentencias del TS de 21 de enero y 22 de mayo de 1986 , y 26 de enero de 1987 -. Resulta necesario valorar las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( SSTS de 12 de mayo de 1979 y 30 de enero de 1981). La jurisprudencia, -entre otras, sentencia del TS de 23 enero 1991 - parte de la aceptación de la teoría gradualista, esto es, la necesaria y plena adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, analizando individualizadamente las circunstancias de cada caso.

VII).-En cuanto las ofensas, insultos, falta de respeto y consideración hacia los superiores, en línea con la concepción subjetivista que impregna en nuestro ordenamiento el despido, deben tenerse en cuenta, y como entre otras muchas sentencias proclama esta Sección 1ª de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid en la suya de 9 de octubre de 2020, Recurso 482/2020, circunstancias tales como el "clima de tensión y enfrentamiento imputable a ambas partes",(Así, Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 710/2003 Extremadura (Sala de lo Social , Sección 1ª), de 26 noviembre Recurso de Suplicación núm. 672/2003); no todas las ofensas verbales son acreedoras a la sanción de despido, que implica la extinción de la relación laboral, sino aquéllas que injustamente ataquen al honor de la persona contra la que se profieren o estén dirigidas a ofender su dignidad; y siempre que ello se realice dentro de la esfera de la relación laboral o con ocasión de ella, pero sin que deba fijarse en forma apriorística y objetiva, sino que ha de conectarse con la ocasión en que las ofensas se infirieron por el trabajador al superior, y sus circunstancias de lugar y tiempo ( Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 653/1999 Murcia (Sala de lo Social), de 6 julio Recurso de Suplicación núm. 812/1999). Es por ello que el empleo en ocasiones de expresiones, que pueden ser calificables en términos objetivos de inapropiadas, groseras y soeces, excediendo los moldes educacionales, no deben suponer de manera inercial incurrir en un incumplimiento grave y culpable que determine, sin más, el despido, lo que ha de reservarse para aquellos incumplimientos dotados de una especial significación por su carácter grave, trascendente e injustificado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1986 y 31 de marzo de 1987) y siempre que la culpabilidad resalte de un modo patente, no cuando resulte atenuada o atemperada en virtud de un momento de ofuscación e ira, aislado y espontáneo( Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 34/2005 Madrid, Sala de lo Social , Sección 2ª, de 25 enero Recurso de Suplicación núm. 5187/2004; Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 1859/2003 Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1ª, de 16 octubre Recurso de Suplicación núm. 1339/2003), o se trate de expresiones propias de " un desahogo verbaltras la comunicación de cambio de puesto de trabajo", ( Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 2/2005 Madrid (Sala de lo Social , Sección 2ª), de 11 enero Recurso de Suplicación núm. 4813/2004).

CUARTO.-A la luz de los criterios que acabamos de exponer, la Sala no puede sino compartir la conclusión a la que llegó el órgano de instancia en el sentido de que el comportamiento del actor que declara probado no resulta subsumible en transgresión de la buena fe contractual, incumplimiento grave, abierto y trascendente de las órdenes recibidas, ofensas verbales graves e indisciplina frente a su encargada o en disminución voluntaria y continuada en el rendimiento.

Las conductas constitutivas de incumplimientos, en sí misma consideradas y valorada en unión de las circunstancias concurrentes, no alcanza una gravedad con virtualidad bastante como para provocar la quiebra definitiva e irreversible de la confianza depositada en el actor por la empresa y justificar la sanción de despido.

Son varias las razones que conducen a esa conclusión, convergiendo con los cabales y ecuánimes criterios de la Juez de instancia, y con el defensor del trabajador en su escrito de impugnación:

A).- La iudex a quo recoge en el Fundamento de Derecho Sexto de la Sentencia recurrida que "Días previos a la festividad del 1 de mayo el trabajador mantuvo una acalorada discusión con su encargada en el curso de la cual empleó expresiones tales como "loca, tonta" motivada por la disconformidad con no poder descansar el puente, manifestando que haría lo que le diese la gana. No consta que el trabajador disfrutase de permiso días distintos de los otorgados. La grabación no contiene la conversación íntegra, y en todo caso es telefónica y privada sin presencia de clientes".

Aplicando el criterio de nuestros Tribunales sobre dicha cuestión y que viene recogido en las Sentencias que cita el pronunciamiento recurrido, el órgano de primer grado considera que una discusión aislada de un solo día, que además es privada y sin la presencia de clientes, sin que ni tan siquiera se haya aportado por la empresa la grabación íntegra sino sólo una parte, en ningún caso puede justificar un despido por más que utilizara las expresiones que se citan, que se produjeron en el marco de una discusión acalorada por ambas partes y que, en ningún caso, tenían el ánimo de ofender, sino que son sólo una manifestación de disgusto en términos incorrectos.

En este sentido, la sentencia recurrida argumenta en su Fundamento de Derecho Sexto que "Aplicando la citada doctrina jurisprudencial al presente supuesto en el ámbito de la relación laboral los elementos de gravedad y de culpabilidad no aparecen constatados en la conducta de actor, que llevaba casi 10 años trabajando en la empresa no constando amonestaciones, si quiera verbales previas. No se ha probado desobediencia ni dejación de funciones, sino simplemente reclamo, en tono descortés y con cierta falta de respeto, de derechos. De la prueba practicada entiendo que la sanción impuesta es desproporcionada con las circunstancias del caso debiendo declararse la

improcedencia del despido. No acredita en este caso la empresa los hechos motivadores de la decisión extintiva existiendo medidas menos gravosas y proporcionadas con el hecho de que no ha existido comportamiento similar previo".

B).- A ponderar que el actor utilizó dichas expresiones en el marco de una discusión acalorada, que estamos analizando una única discusión de un trabajador con casi 10 años de antigüedad, que por la empresa no se ha aportado la grabación íntegra de manera que pueda valorarse en su totalidad, es decir, que puedan valorarse las expresiones utilizadas por el actor dentro del contexto de toda la grabación y no sólo valorar, como pretende la demandada de manera sesgada, la parte que ha aportado.

C).- Se trata de un trabajador extranjero que no domina el castellano y, a pesar de la discusión que mantuvieron las partes, el trabajador no ha incumplido y sólo disfrutó los días de puente que le dio la empresa, no los que él consideraba que le correspondían.

D).- Por la recurrente se aduce que la conducta imputada al demandante constituye una transgresión de la buena fe contractual, así como un abuso de confianza en el desempeño del trabajo, conforme a lo dispuesto en el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores, en concreto, la conducta imputada relativa al supuesto consumo de bebidas en contra de órdenes expresas, la elaboración de pizzas con un peso superior al ordenado y las supuestas ofensas verbales.

Se invoca por la mercantil recurrente una sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid relativa a un supuesto de transgresión de la buena fe contractual, pero no analiza los motivos por los que considera que en el supuesto de autos se ha producido dicha transgresión de la buena fe contractual por parte del actor, simplemente dice que se han producido tres incumplimientos graves 1. Consumo indebido de bebidas en contra de órdenes expresas; 2. Elaboración de pizzas con un peso superior al ordenado; y 3. Ofensas verbales directas a su encargada, pero sin exponer o tratar de explicar suficientemente en que han consistido dichos supuestos incumplimientos y si los mismos suponen una transgresión de la buena fe contractual.

Por lo que respecta al supuesto consumo indebido de bebidas en contra de órdenes expresas, dicha imputación no ha quedado debidamente acreditada. En este sentido, la sentencia recurrida recoge en su Hecho Declarado Probado Cuarto que:

"Ha existido discrepancia entre la empresa y empleados sobre consumo por parte de estos de bebidas marca Monster, entregadas al restaurante con lotes adquiridos por la empresa de bebidas Marca Cocacola destinadas a la venta y distribución en la carta del restaurante",pero en ningún caso se recoge en la resultancia fáctica que el trabajador haya consumido dichas bebidas en contra de las órdenes de la empresa, por lo que no ha resultado probada dicha imputación. Es más, la Magistrada de instancia expone en el Fundamento de Derecho Sexto que "Se afirma en la carta de despido que ha consumido (o incluso hurtado) bebidas contando con la oposición expresa de la empresa, desobedeciendo órdenes. Uno de los testigos afirma que "se consultó y se puso en chat de grupo de la empresa que no se podían tomar las bebidas Monster". Se ignora la fecha de la indicada manifestación ya que no consta documentada. Difieren las personas que declaran en el juicio si esas bebidas eran de promoción, si se incluían en la carta a petición concreta de cliente o figuraban en la misma".

Es decir, que no consta probado que el demandante consumiese bebidas con la oposición expresa de la empleadora, por lo que no ha quedado acreditado, correspondiendo la carga de la prueba a la empresa, que el demandante haya cometido lo que se le imputa y que dicho acto suponga una transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza.

E).- Por lo que se refiere a la imputación consistente en la elaboración de pizzas con un peso superior al ordenado, en ningún caso se trata, en el contexto de los acontecimientos, de un hecho que constituya un incumplimiento grave que pueda ser considerado una transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, sino más bien como un error en el desempeño de su trabajo por parte del actor.

F).- Por último, los hechos declarados probados no permiten el encaje del comportamiento del trabajador como disminución continuada y voluntaria en el rendimiento por comparación al que venía llevando a cabo hasta entonces y con el de los otros trabajadores.

De conformidad con lo preceptuado en el art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la suerte del recurso trae consigo que debamos imponer a la empresa recurrente las costas causadas en este trámite, concretadas en los honorarios devengados por el Letrado de los trabajadores por la redacción del escrito de impugnación del recurso, cuya cuantía fijamos en 800 euros más IVA, así como las pérdida del depósito para recurrir y las consignaciones, dándoseles su destino legal una vez firme esta sentencia ( artículo 204 LRJS) .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,