Sentencia Social 1089/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 857/2024 de 22 de noviembre del 2024

PRIMERO.-La parte actora, asignada al servicio de atención de llamadas de la campaña DIRECCION001, presentó demanda impugnando la decisión de la empresa de efectos 20 de septiembre de 2.023 por la que se estimó en parte su petición de fecha 26 de agosto de 2.023 en la que reclamaba pasar a prestar servicios en la modalidad de Teletrabajo en horario de lunes a viernes de 9:00 a 16:00 horas excluyendo sábados y festivos.

La empresa accedió a esta reclamación excepto en lo que concierne a excluir sábados y festivos dándole a la medida una duración provisional aproximada de dos meses y medio y para la campaña DIRECCION004.

Disconforme con esta decisión la impugna en vía judicial.

Durante la tramitación de los autos, el 18 de diciembre de 2.023, la empresa asigna a la trabajadora a la campaña DIRECCION005 en modalidad de Teletrabajo, a jornada completa a razón de 35 horas semanales, con horario fijo de mañana de 9:00 a 16:00 horas, tres sábados los meses de cinco fines de semana o dos sábados los meses con cuatro fines de semana para DIRECCION001.

Entendía la demandante que le asistía el derecho a disfrutar de una jornada de lunes a viernes librando los sábados y que, al no estimarse su petición, no sólo se infringía lo dispuesto en el artículo 34.8 del ET sino que se la estaba discriminado por razón de sexo (maternidad), alegación a la que anuda una petición de indemnización en cuantía de 3.000 € por daños morales y perjuicios ocasionados.

La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid de 24 de mayo de 2.024 vino a desestimar su demanda deducida por la trabajadora frente a su empleador en todos sus extremos.

En síntesis se indica que, en cuanto a una alegación de omisión de negociación, que las sucesivas y reiteradas peticiones de la actora en relación con las circunstancias de prestación de servicios con alegación de conciliación de la vida familiar y laboral evidencian que la empresa ha negociado y que ha atendido a gran parte de sus peticiones, así como que, frente a la decisión de la mercantil , la actora no presentó ninguna contrapropuesta que pudiese servir como elemento negociador.

En cuanto al fondo, se ponderan las necesidades empresariales llegando a la conclusión de que el segmento de jornada que afecta a los sábados se encuentra infra dimensionado al existir otros trabajadores (dos en concreto) que están exentos de dicha prestación, de un total de 9 con los que cuenta la campaña.

Disconforme con el sentido del fallo, la parte actora se alza en suplicación, mostrando su rechazo a través de dos motivos bajo la cobertura de los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS.

El primer bloque se despliega en tres apartados en los que se solicita la modificación de otros tantos hechos probados: segundo tercero y undécimo

Respecto del hecho probado segundo se propone como redacción alternativa y con apoyo en la prueba testifical de la Sra. Emma y de los documentos que obran a los folios 117, 200 a 222, 228 a 238 y 300 de los autos:

La demandante actualmente está asignada al servicio de atención de llamadas de la campaña DIRECCION001, en el centro de trabajo sito en DIRECCION002 - DIRECCION003 (Madrid), prestando sus servicios en la modalidad de Teletrabajo en horario de lunes a viernes de 9:00 a 14:00 hora y los sábados alternos presta sus servicios en la campaña DIRECCION001, en horario de 9:00 a 16:00 horas.

Debemos rechazar la modificación pedida atendiendo a varias consideraciones.

En primer lugar se alude a la prueba testifical de otra trabajadora, estando vedado a la Sala la valoración de la prueba testifical, tarea que compete de forma exclusiva y excluyente a la magistrada de instancia.

En cuanto a los documentos a los que se remite, podemos apreciar que no es el hecho segundo sino el hecho probado décimo tercero el que señala la situación de la trabajadora a partir del 18 de diciembre de 2.023, es decir, en la actualidad, y que el hecho segundo se refiere exclusivamente a la adscripción primitiva anterior a los sucesivos cambios a los que se ha accedido a petición de la trabajadora y que han sido fruto de acuerdos con ella.

Finalmente, el examen de los documentos que se listan en el recurso no evidencia de forma clara y palmaria error alguna en la redacción del hecho probado segundo.

El folio 117 es la comunicación que sea impugnando y en la que se señala la inclusión en jornada al 100 % en modalidad de teletrabajo en el horario solicitado (Nuevo Servicio CAC Rentas).

Del folio 200 a 228 contiene horarios de la trabajadora desde el 18 de septiembre de 2.023 al 11 de diciembre de 2.023 y, (folios a 238) desde el 10 de enero de 2.024 al 23 de febrero de 2.024.

No podemos acceder a ninguno de los cambios sobre la base en esta documental puesto que contradice lo señalado en el hecho décimo tercero sobre el que no se ha hecho ninguna tacha.

SEGUNDO.-Con apoyo en los documentos 10, 11 y 317 se solicita que se señale en el hecho probado tercero:

Dña. Hortensia, tiene una hija de 9 años, esta divorciada y tiene custodia compartida, con el padre de su hija, por semanas alternas de lunes a lunes y durante los períodos vacacionales escolares por mitades. La menor se encuentra matriculada en el centro escolar DIRECCION006 de DIRECCION007, en el horario lectivo de 9:00 a 14.00 horas, ampliable de 14:00 a 16:30 horas, con el servicio de comedor. En los meses de septiembre y junio el horario lectivo es de 9 a 13 horas ampliable con el servicio de comedor hasta las 15:30 horas",

Al folio 10 consta una certificación del CEIP DIRECCION006 en el que se indica que Micaela está matriculada en 4º de primaria y que el horario lectivo es de 9 a 14 horas de octubre a mayo, ampliable de 14 a 16,30 con el servicio de comedor y en septiembre y junio es de 9 a 13 horas ampliable con el servicio de comedor hasta las 15:30.

El folio 11 es un certificado de empadronamiento del Ayuntamiento de DIRECCION007 prácticamente ilegible, tanto en la versión en papel como la versión digital.

Finalmente, el folio 317 es un correo que la actora remite a la empresa el 8 de abril de 2.021 en el que manifiesta que está divorciada y que la custodia es compartida con el padre.

En este caso únicamente podemos dar lugar a la fijación del horario del centro educativo al que asiste la hija de la actora puesto que los demás extremos que hacen alusión a la distribución de la guarda y custodia compartida con el otro progenitor no se desprende de ninguno de los documentos citados.

TERCERO.-Finalmente y como última petición de modificación, en esta ocasión del hecho probado undécimo, se propone:

La campaña DIRECCION005 cuenta con un total de 8 trabajadoras, de las cuales dos tienen concedida la dispensa de prestar servicios los sábados. Las restantes seis, la actora entre ellas, desempeñan servicios en sábados alternos en la campaña DIRECCION001.

La campaña DIRECCION001, en el mes de junio de 2023, contaba con 69 agentes de los cuales 9 tenían concedida la reducción de jornada por guarda legal o cuidado de familiar dependiente. El turno de mañana se componía de 36 teleoperadores, de los que 7 tenían reducción por guarda legal y 9 no prestaban servicios los sábados y festivos.

Se pretende que se incluya que la prestación de servicios de los sábados es en otra campaña, que se elimine que al menos tres trabajadoras han visto rechazada su petición de no trabajar los sábados, pero se haga constar que en la campaña DIRECCION001 de los 69 agentes que la componen 9 tenían concedida la reducción de jornada por cuidado de familiar o menor y que el turno de mañana tiene 36 teleoperadores de los que 7 disfrutan reducción por guarda legal y 9 no prestaban servicios los sábados y festivos.

Se remite para ello a los siguientes documentos:

Folio 323 sobre cuyo contenido ninguna relación se hace en la propuesta que hemos transcrito.

Folio 112, que es la comunicación a la que se refiere el hecho probado noveno.

Folio 86, que coincide con la última página de una comunicación de 30 de abril de 2.019 y respecto de la cual nada se expresa en el tenor cuya introducción estamos ventilando.

Se afirma que los documentos aportados son muy dispares y que la magistrada erró al dar valor a los documentos que no fueron reconocidos por la trabajadora.

Lo cierto es que los documentos a los que se refiere la parte actora (folios 2191, 323 a 326), son de fechas diferentes de forma que, si se aprecia alguna discrepancia en los mismos debe explicarse por quien lo denuncia el porqué los datos deberían permanecer inalterados pese al trascurso del tiempo.

En cuanto a la valoración que la magistrada ha hecho de la prueba practicada, recordamos que es una facultad corresponde al magistrado de instancia y que su apreciación de la misma resulta preferente, lo que ha sido avalado por TS entre otras en su Sentencia 157/2020 de 19 de febrero de 2020 dictada en Recurso 183/2018:

El motivo no puede prosperar en aplicación de nuestra reiterada doctrina sobre las revisiones fácticas. - Así, en las SSTS 11 de febrero de 2014, Rec. 27/2013 , 8 de noviembre de 2016 (Rec. 259/2015 ) y 17 de enero de 2017 (Rec. 2/2016 ), hemos señalado que para que pueda prosperar un error de hecho en casación es preciso, entre otras exigencias, que: 1º) la equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba, 2º) se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone, 3º) el error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones.

Por dichas razones, aunque se invoque prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 .de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).

Atendiendo a lo expuesto, no procede la modificación solicitada.

CUARTO.-En sede del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, la recurrente despliega tres submotivos en los que se denuncia la infracción de normas sustantivas y la jurisprudencia que las interpreta.

Comienza por entender que se ha infringido el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores

Se señala, en relación con la prestación de servicio los sábados en la campaña DIRECCION001, que dicha campaña cuenta con 142 agentes de los que 24 están liberados de prestar sus servicios los fines de semana y festivos. Este hecho abunda sobre la alegación de que hay un grupo nutrido de trabajadores que están exentos de prestar servicios los sábados por razones de conciliación.

Continuando con el argumento se afirma que este tipo de peticiones debe ser juzgada con perspectiva de género puesto que de forma abrumadora las concreciones horarias son solicitadas por mujeres lo que nos obliga a aplicar tanto la Directiva 2019/1158 como el RD Ley 5/2023 atendiendo a esta realidad social adoptando las medidas necesarias que enjuguen la brecha entre sexo para el cuidado de familiares.

Pero va más allá su petición puesto que no limita el análisis de la cuestión a la discriminación de carácter general que sufren las mujeres en este tipo de materias, sino que, además, la protección del menor se revela como nuclear a la hora de fijar qué medidas deben ser adoptadas para permitir un mejor cuidado de los niños afectados por las situaciones laborales de sus padres.

Por otro lado se remite a los artículos 32.2 y 33 del Convenio de aplicación (II Convenio Colectivo de ámbito estatal del sector de Contact Center que permite la concreción horario dentro de la jornada ordinaria siendo que, este requisito ha sido interpretado por la Sentencia de la Audiencia Nacional de 23 de marzo de 2.015 confirmada por la Sentencia del TS de 18 de mayo de 2.016.

Finalmente se alega la infracción de los artículos 14 y 39 de la CE así como así como el artículo 184 1 y 2 de la LRJS. Se alude al daño moral sufrido por no haberse accedido a su petición lo que supone una discriminación por razón de sexo que amerita la fijación de una indemnización que permita enjugar el perjuicio causado a la trabajadora.

Debemos partir exclusivamente de los hechos que aparecen probados en los que no figuran los datos que ahora pretende trasladar al a fundamentación la parte actora, quien, por otro lado, ha dejado incólume el hecho probado décimo en el que se destaca por la magistrada:

DECIMO.- En el servicio DIRECCION001, existe un importante desajuste entre las necesidades de personal requerido los sábados y festivos y el resto de la semana (doc. 22 de la demandada, folios 319 al 322.

El artículo 34.8 del ET establece:

8. Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

Asimismo, tendrán ese derecho aquellas que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de doce años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, debiendo justificar las circunstancias en las que fundamenta su petición.

En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.

Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a regresar a la situación anterior a la adaptación una vez concluido el período acordado o previsto o cuando decaigan las causas que motivaron la solicitud.

En el resto de los supuestos, de concurrir un cambio de circunstancias que así lo justifique, la empresa sólo podrá denegar el regreso solicitado cuando existan razones objetivas motivadas para ello.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37 y 48 bis.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social, a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social .

Como se vienen señalando de forma reiterada por los Tribunales, a diferencia de lo que sucede con las medidas de conciliación previstas en el artículo 37 .6 del mismo texto, las adaptaciones y redistribuciones de jornada vinculan su concesión a tres premisas: 1.- Que sea razonable, 2.- Que sea proporcionada y 3.- que ambos datos se pongan en relación con las necesidades organizativas de la empresa.

El TC en su paradigmática Sentencia 26/2011 de 14 de marzo de 2011 dictada en el Recurso 9145/2009 aborda el derecho a la conciliación dándole una dimensión constitucional de forma que, no solamente se tutelan los derechos de los menores y la infancia, sino que se pretende desterrar cualquier forma de discriminación que, por vía indirecta pueda hacer de peor condición a las mujeres al asumir roles tradicionales como determinantes de las condiciones laborales, y por eso se señala De ahí que hayamos afirmado que la interdicción de la discriminación por razón de sexo implica no sólo la proscripción de aquellos tratamientos peyorativos que se fundan ya en la pura y simple constatación del sexo de la persona, ya en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres ( SSTC 173/1994, de 7 de junio , FJ 2 ; 136/1996, de 23 de julio , FJ 5 ; 20/2001, de 29 de enero, FJ 4 ; y 41/2002, de 25 de febrero , FJ 3, entre otras muchas), sino también la adopción de medidas que tratan de asegurar la igualdad efectiva de trato y oportunidades de la mujer y del hombre, por lo que las medidas legales que tratan de compensar las desventajas reales que para el acceso al trabajo o la conservación de su empleo soporta la mujer a diferencia del hombre no podrían considerarse opuestas al principio de igualdad, sino, al contrario, dirigidas a eliminar situaciones de discriminación existentes, para hacer realidad la efectividad en el disfrute de los derechos exigida por el art. 9.2 CE ( SSTC 128/1987 , FFJJ 7 y ss.; 19/1989 , FJ 4 ; 28/1992, de 9 de marzo , FJ 3 ; 229/1992, de 14 de diciembre , FJ 2 ; 3/1993, de 14 de enero, FJ 3 ; y 109/1993, de 25 de marzo , FJ 5, por todas).

...

La prohibición de discriminación entre mujeres y hombres ( art. 14 CE ), que postula como fin y generalmente como medio la parificación, impone erradicar de nuestro ordenamiento normas o interpretaciones de las normas que puedan suponer la consolidación de una división sexista de papeles en las responsabilidades familiares. Así lo ha entendido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia Roca Álvarez, de 30 de septiembre de 2010, asunto C-104/2009 , que considera que la exclusión de los padres trabajadores del disfrute del permiso de lactancia cuando la madre del niño no tiene la condición de trabajadora por cuenta ajena ( art. 37.4 LET ) constituye una diferencia de trato por razón de sexo no justificada que se opone a los arts. 2 y 5 de la Directiva 76/207/CEE . Y ello porque tal exclusión "no constituye una medida que tenga como efecto eliminar o reducir las desigualdades de hecho que pudieran existir para las mujeres en la realidad de la vida social..., ni una medida tendente a lograr una igualdad sustancial y no meramente formal al reducir las desigualdades de hecho que puedan surgir en la vida social", y sí, en cambio, una medida que puede "contribuir a perpetuar un reparto tradicional de funciones entre el hombre y la mujer, al mantener a los hombres en una función subsidiaria de las mujeres respecto al ejercicio de su función parental".

Y se concluye por el Tribunal de Garantías: Conforme ya indicamos, la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ), como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecte a la conciliación profesional y familiar.

Sobre esta base, la Sentencia 857/2023 de esta sección de 4 de octubre de 2023 (Recurso: 580/2023) afirma:

procede dejar constancia de la doctrina acuñada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 25 de mayo de 2023 (Rec. 1602/2020 ), con posterioridad por tanto a la emisión de la resolución aquí recurrida. De los razonamientos que utiliza el órgano de casación se desprenden los criterios que pasamos a detallar.

1º) No toda decisión empresarial denegatoria de la concreción horaria de la jornada de trabajo por razones de guarda legal solicitada por una mujer trabajadora implica necesariamente una discriminación por razón de sexo.

Esta consideración, que la sentencia mencionada sienta como premisa, obliga a rechazar una interpretación que conduzca a mantener que, dada la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares, reconocida por el Tribunal Constitucional, cualquier actuación empresarial de ese signo supone una violación del derecho a no padecer discriminación por razón de sexo.

2º) En los litigios que se sustancian en esta materia, la denuncia por la mujer trabajadora de la infracción del art. 14 de la Constitución debe ir acompañada, al margen de los hechos que hayan de valorarse a la hora de ponderar los derechos e intereses en conflicto en el ámbito de la legalidad ordinaria, de la aportación de indicios que pongan de manifiesto que la decisión empresarial pretendió desconocer y conculcar el derecho fundamental indicado, supuesto en el que corresponderá a la parte demandada demostrar que la adoptada fue ajena a ese propósito.

Este postulado debe ser completado con el principio que recogen las sentencias 80/2005, de 4 de abril , 6/2011, de 14 de febrero y 172/2021, de 7 de octubre, del Tribunal Constitucional , y en particular, la 108/2019, de 30 de septiembre , por estar específicamente referida a la interdicción de la discriminación por razón de sexo. Según esta doctrina, para que se pueda apreciar la lesión de un derecho fundamental no es indispensable que concurra un elemento subjetivo, representado por la intencionalidad lesiva de la conducta empresarial, lo que entrañaría la introducción de un requisito subjetivo de difícil acreditación, por lo que la infracción se podrá también estimar cuando se constate de manera objetiva un gravamen causalmente conectado con el ejercicio del derecho fundamental aunque no medie ese ánimo por parte del empleador, lo que en el ámbito de la prohibición de discriminación por razón de sexo significa que bastará con que quede probado que el factor protegido estuvo en la base del perjuicio sufrido por la mujer trabajadora, aunque no exista motivación discriminatoria, bastando la objetividad del resultado peyorativo.

3º) La falta de justificación en el proceso de las causas organizativas alegadas por la empresa para no acceder a la concreción horaria pedida por la interesada no constituye en sí misma un indicio de la existencia de una discriminación por razón de sexo que permita aplicar la regla de la inversión de la carga probatoria. Para ello, será preciso que medien indicios de que la denegación está conectada con un móvil discriminatorio por razón de sexo.

Una vez que contamos con los criterios que podríamos denominar como "generales", se hace necesario ponderar las circunstancias del caso desde una triple perspectiva:

1º) Alcance e intensidad de la necesidad de conciliación

La actora tiene una hija menor con un horario de colegio que ha sido fijado tras solicitar la modificación de los hechos probados y que, en principio, de lunes a viernes no afectaría a la posibilidad de llevar a cabo el trabajo pactado, dado que solo se pide la exclusión de los sábados y festivos, durante los que, según se afirma, la menor no podría estar asistida.

Lo cierto es que no se ha acreditado en ningún momento la descripción de la custodia compartida que regula las relaciones paterno filiales tras el divorcio.

Tampoco se expresa en qué momento se ha producido el divorcio, en qué media ha afectado al cuidado de la menor y cómo se articulaba con anterioridad a la petición su cuidado.

Finalmente, en el hecho probado décimo tercero, consta que en el momento actual, o al menos en el momento de dictarse sentencia, la actora realiza las tareas propias de su contrato en régimen de teletrabajo a jornada completa, régimen que se ha mantenido al menos hasta la fecha del dictado de la sentencia del Juzgado de instancia (mayo de 2.024), pese a que desde diciembre el servicio de prevención ya no recomendaba que la actora continuara en teletrabajo calificándola como "Apta con restricciones".

Por lo tanto, no podemos considerar que la medida es proporcionada al no constar las concretas circunstancias que concurren.

2º) Dimensión y estructura organizativa de la empresa.

Del relato de hechos probados se desprende que el número de trabajadores de la empresa tiene un cierto volumen, sin embargo, la propia actividad atomiza la prestación de servicios en campañas que obligan a que no puedan comunicarse unas con otras con total elasticidad permitiendo que los turnos tengan un mayor número de trabajadores y, por tanto, una mayor posibilidad de alterarlos.

Pese a ello, podemos apreciar, como lo hizo la sentencia de instancia, que la empresa siempre ha estado dispuesta a adaptarse a las peticiones de la actora aunque no siempre en su totalidad.

3º) Actuación de la demandada valorada a la luz de la relevancia constitucional de la herramienta de conciliación utilizada.

Ya señalábamos que estamos ante una petición de adaptación de jornada, lo que nos sitúa en el apartado 8 del artículo 34 del Estatuto que no solo atiende a la efectiva conciliación de la vida personal y familiar de los trabajadores sino que también tiene en cuenta las necesidades de la empresa.

Estos dos intereses pueden estar contrapuestos si bien, mientras que uno de ellos, el legítimo derecho del empresario a poder organizar la fuerza laboral, alude a la libertad de empresa, el segundo, conciliación de la vida familiar y laboral, como plantea la trabajadora, tiene una doble protección constitucional tanto desde la perspectiva de género como garantía de protección al menor.

Sin embargo, más allá de estadísticas que tiene el valor de poder abordar la cuestión sobre unas bases comúnmente admitidas con son que la mujeres vienen soportando de forma tradicional con la tarea de cuidado de los hijos dificultando el desarrollo de su actividad laboral y que el interés del menor debe impregnar las decisiones que se tomen en esta materia, debemos atenernos a la aplicación de la norma al caso concreto.

El art. 9 de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, establece: "Los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes de acogerse a fórmulas de trabajo flexible a que hace referencia el apartado 1 en un plazo razonable de tiempo, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. Los empleadores deberán justificar cualquier denegación de estas solicitudes, así como cualquier aplazamiento de dichas fórmulas".

Ya hemos visto que estas exigencia vienen siendo la base de la decisión para adoptar medidas de conciliación, no solo porque el artículo 34. 8 del Estatuto lo señala sino porque la práctica de los Tribunales ha dado relevancia a las mismas todo ello bajo la luz de la normativa Europea.

Pero ya señalábamos que, sobre el armazón que nos ofrece la legislación y la doctrina de los Tribunales, debemos construir el argumento del caso concreto.

Es decir, el hecho de que una mujer solicite una concreción nos permite juzgar con perspectiva de género, pero esa perspectiva no impone un automatismo por el cual la mera petición suponga la concesión sin atender al supuesto concreto.

Reiteramos que, aunque la parte actora, haciendo supuesto de la cuestión y en contra de lo probado en el hecho décimo, señala que la empresa no ha acreditado que exista un importante desajuste de plantilla los sábados, somos esclavos del inmodificado relato en lo que a ese aspecto se refiere. Es decir, la empresa ha dado una razón de peso para su negativa, pero también ha evidenciado capacidad de atender las necesidades de cuidado planteadas por la actora con una jornada a tiempo completo en la modalidad de teletrabajo pese a que ya no se la considera como acreedora de este tipo de trabajo.

Por el contrario, la demandante no aporta datos concretos de sus circunstancias y solo nos consta que está divorciada y que tiene fijado con su ex cónyuge un sistema de custodia compartida sin mayores precisiones. Como ya hemos advertido, no tenemos referencia de fechas (cuando tiene lugar esta nueva situación familiar) o de aquellos particulares que hayan podido hacer más gravosa la atención de su hijo respecto de los números cambios que desde 2.019 se vienen pactando entre la trabajadora y la mercantil.

Esto nos lleva a la segunda vía por la que se solicita especial protección atendiendo a los derechos de su hija menor.

El artículo 2 de la Convención de Naciones Unidas sobre derechos del niño adoptada por la Asamblea General 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España (BOE de 31 de diciembre de 1990) señala:

1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales.

2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares.

Este interés superior del menor se ratifica por el artículo 24.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (DOUE C-83/391 de 30 de marzo de 2010) establece que "En todos los actos relativos a los menores llevados a cabo por autoridades públicas o instituciones privadas, el interés superior del menor constituirá una consideración primordial"( STS/4ª de 7 de septiembre de 2022 -recurso 475/2019-).

Finalmente debemos aludir a que estos principios ya estaban presentes en nuestra legislación a través del artículo 39 de la CE cuando señala:

Artículo 39

1. Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia.

2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad.

3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.

4. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.

El planteamiento que debemos hacernos desde esta normativa es si el hecho de que la actora tenga que trabajar los sábados supone una forma de discriminación para la menor, alterando su desarrollo y su legítimo derecho a relacionarse y ser atendido por sus progenitores.

Ya el TC en la Sentencia 26/2011 de 14 de marzo de 2011, dictada e en Recurso: 9145/2009 establecía:

En definitiva, la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre , que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya exposición de motivos se señala que las medidas en materia laboral que se establecen en esta ley pretenden favorecer la conciliación de la vida personal, profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares.

Y continua:

Conforme ya indicamos, la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ), como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecte a la conciliación profesional y familiar. Ello obligaba en el presente caso a valorar las concretas circunstancias personales y familiares que concurrían en el trabajador demandante, así como la organización del régimen de trabajo de la residencia de educación especial en la que prestaba servicios, para ponderar si la negativa empresarial a su pretensión de trabajar en horario nocturno constituía o no un obstáculo injustificado para la compatibilidad de su vida familiar y profesional. En relación con las circunstancias familiares concurrentes, conforme a los datos obrantes en las actuaciones, resultaba necesario tener en cuenta el número de hijos del recurrente, su edad y situación escolar, en su caso, así como la situación laboral de su cónyuge y la posible incidencia que la denegación del horario nocturno al recurrente pueda haber tenido para conciliar su actividad profesional con el cuidado de sus hijos. Asimismo era necesario valorar si la organización del trabajo mediante turnos fijo (diurno) y rotatorio de la residencia en la que presta servicios el recurrente permitía alteraciones como la interesada por éste sin poner el funcionamiento de la residencia en dificultades organizativas lo suficientemente importantes como para excluir tales modificaciones.

Esas circunstancias personales son las que permiten al órgano judicial llevar a cabo una protección del menor si la decisión empresarial afecta a sus derechos.

Nuevamente tenemos que volver a lo fijado como probado: el menor no está desamparado ni desasistido en tanto que cuenta con otro progenitor, su madre teletrabaja y no han quedado descritas las novedades que para su cuidado hayan tenido lugar desde que la trabajadora disfruta de medidas de concreción o teletrabajo.

Por lo expuesto debemos desestimar este motivo de recurso

QUINTO.-Respecto de la alegada vulneración de los artículos 32.2 y 33 del Convenio Colectivo de Contac Center, en primer lugar debemos recalcar que no estamos ante una petición de reducción de jornada para cuidado de hijo menor puesto que así, de forma reiterada, se señala por la parte actora y se acoge en la sentencia. Estamos ante una concreción horaria.

Ambos preceptos aluden a la reducción de jornada para cuidado de hijo menor y el marco normativo en el que se ha amparado la parte es el del artículo 34.8 del ET no el del artículo 37.6 del mismo texto.

La consecuencia no puede ser otra que la desestimación del motivo.

Idéntica suerte debe correr el último reproche dirigido a la sentencia puesto que se centra en fijar el daño moral que para la actora ha supuesto la negativa de la empresa a concederle una exención de trabajo los sábados y festivos.

Partiendo de que se entiende que no ha existido vulneración de la normativa ordinaria y que tampoco existe infracción de derechos constitucionales, no se puede acceder a fijar una indemnización en la forma solicitada.

Corolario de la expuesto, es la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia de instancia.

SEXTO.-Sin costas ( artículo 235 LRJS) .

Vistos los preceptos citados,