Por auto de 2 de abril de 2.025 se aclara el contenido de la sentencia acordando:
PRIMERO.-La parte actora presentó demanda frente a su empleador reclamando que le sea reconocida la condición de trabajador indefinido ordinario desde el día 08/03/2019.
Del mismo modo, y si se apreciase mala fe o temeridad, esta parte insta a que se condene a la demandada a la sanción establecida en el artículo 97.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Asimismo, de estimarse íntegramente la demanda, se condene a la empresa al PAGO DE LAS COSTAS en los términos del artículo 66 LRJS
La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 30 de los de Madrid estimó la demanda declarando al actor trabajador indefinido en los términos solicitados y, en aclaración, condenado a la empresa a las costas de la instancia.
Disconforme con el sentido del fallo, la parte demandada se alza en suplicación mostrando su rechazo a lo resuelto a través de dos motivos que residencia en la letra c) del artículo 193 de la LRJS.
SEGUNDO.-El primero de los motivos, sobre la base del artículo 55 del EBEP y de la disposición Adicional 1ª del mismo texto señala que los trabajadores de TRAGSA es una entidad del sector público estatal ( disposición adicional 1ª del EBEP) y que por tanto le son aplicables los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59 de dicho Estatuto, es decir, entre otros, los principios de mérito, capacidad e igualdad de oportunidades en el acceso al empleo público lo que supone la imposibilidad de que, los contratos en fraude de ley puedan ser declarados como indefinidos siendo que lo adecuado sería la declaración del trabajador como indefinido no fijo.
En segundo lugar, considera que la calificación de la relación laboral como de carácter indefinida altera la masa salarial y vulnera los principios de libre concurrencia, igualdad, publicidad, mérito y capacidad, o que infringe la Ley 40/2015 (artículo 117.4) y las leyes generales de presupuestos desde el año 2.012.
En definitiva, son dos temas los que constituyen el objeto de debate: 1.- si la empresa demandada debe tener el mismo tratamiento que las administraciones públicas a la hora de establecer la naturaleza de los vínculos laborales temporales suscritos en fraude de ley; 2.- Si el hecho de que se declare condición de un trabajador temporal como indefinido altera la masa salarial y los principios constitucionales de acceso a la administración.
Sobre la primera cuestión el Tribunal Supremo, en sentencia de 11-01-2023, nº 16/2023, rec. 907/2019 ,establece lo siguiente:
"CUARTO.- Proyección de la categoría de personal indefinido no fijo en Aena (Motivo 2º).
Como queda expuesto, sobre la base de que AENA es una sociedad mercantil estatal, la sentencia recurrida reconoce a las demandantes la condición de fijas. El recurso postula la traslación de la categoría de Personal Indefinido No Fijo (PINF), cuestión que ha sido objeto de enjuiciamiento por el Pleno de esta Sala Cuarta en sus sentencias 472/2020 de 18 junio (rcud. 1911/2018 ); 473/2020 de 18 junio (rcud. 2005/2018 ); 474/2020 de 18 junio (rcud. 2811/2018 ); y 579/2020 de 2 de julio (rcud. 1906/2018 ). Tal doctrina ya ha sido aplicada posteriormente, entre otras, por las SSTS 749/2020 de 10 septiembre (rcud. 3678/2017 ); 782/2020 de 17 septiembre (rcud. 1408/2018 ); 192/2021 ( rcud. 451/2019 ); 212/2021 de 17 febrero (rcud. 2945/2018 ); 1187/2021 de 1 diciembre (rcud. 3444/2019 ) y 1192/2021 de 1 diciembre (rcud. 4266/2019 ), entre otras. Recordemos sus líneas argumentales.
1. Normas concurrentes.
Conviene traer a colación las diversas normas sobre las que debemos edificar la respuesta a la cuestión suscitada.
A) El EBEP diferencia entre "entidades de derecho público" y "entidades del sector público".
a) El art. 90.3 del EBEP menciona expresamente las "entidades de derecho público": "El funcionario declarado en la situación de suspensión de funciones no podrá prestar servicios en ninguna Administración Pública ni en los organismos públicos, agencias, o entidades de derecho público dependientes o vinculadas a ellas durante el tiempo de cumplimiento de la pena o sanción".
b) El art. 85 del EBEP regula las situaciones administrativas de los funcionarios de carrera. Prevé que las Leyes de Función Pública podrán regular otras situaciones administrativas de los funcionarios de carrera, distintas del servicio activo, servicios especiales, servicio en otras Administraciones públicas..., cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: "b) Cuando los funcionarios accedan, bien por promoción interna o por otros sistemas de acceso, a otros cuerpos o escalas y no les corresponda quedar en alguna de las situaciones previstas en este Estatuto, y cuando pasen a prestar servicios en organismos o entidades del sector público en régimen distinto al de funcionario de carrera".
B) El art. 2 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria , intitulado: "Sector público estatal", dispone:
"1. A los efectos de esta Ley forman parte del sector público estatal:
a) La Administración General del Estado.
b) El sector público institucional estatal.
2. Integran el sector público institucional estatal las siguientes entidades:
a) Los organismos públicos vinculados o dependientes de la Administración General del Estado, los cuales se clasifican en:
1.° Organismos autónomos.
2.° Entidades Públicas Empresariales.
b) Las autoridades administrativas independientes.
c) Las sociedades mercantiles estatales [...]".
C) La disposición adicional 12ª de la derogada Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE ) establecía en sus dos primeros apartados:
"1. Las sociedades mercantiles estatales se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sean de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y contratación. En ningún caso podrán disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública.
2. Las sociedades mercantiles estatales, con forma de sociedad anónima, cuyo capital sea en su totalidad de titularidad, directa o indirecta, de la Administración General del Estado o de sus Organismos públicos, se regirán por el título VII de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas y por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sean de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero y de contratación".
D) La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante LRJSP) , regula su ámbito subjetivo en su art. 2 :
"1. La presente Ley se aplica al sector público que comprende:
...] d) El sector público institucional.
2. El sector público institucional se integra por:
a) Cualesquiera organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes de las Administraciones Públicas.
b) Las entidades de derecho privado vinculadas o dependientes de las Administraciones Públicas que quedarán sujetas a lo dispuesto en las normas de esta Ley que específicamente se refieran a las mismas, en particular a los principios previstos en el artículo 3, y en todo caso, cuando ejerzan potestades administrativas [...]".
El art. 113 de la LRJSP acuerda:
"Las sociedades mercantiles estatales se regirán por lo previsto en esta Ley, por lo previsto en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, y por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que le sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de personal, de control económico-financiero y de contratación [...]".
El art. 117.4 de la LRJSP estatuye:
"El personal de las sociedades mercantiles estatales, incluido el que tenga condición de directivo, se regirá por el Derecho laboral, así como por las normas que le sean de aplicación en función de su adscripción al sector público estatal, incluyendo siempre entre las mismas la normativa presupuestaria, especialmente lo que se establezca en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado".
Esta norma prevé expresamente que el personal de estas sociedades mercantiles estatales se regirá por las normas aplicables en función de su adscripción al sector público estatal.
E) El art. 166 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (en adelante LPAP) estatuye:
"1. Las disposiciones de este título ("Patrimonio empresarial de la Administración General del Estado") serán de aplicación a las siguientes entidades:
a) Las entidades públicas empresariales [...]
b) Las entidades de Derecho público vinculadas a la Administración General del Estado o a sus organismos públicos cuyos ingresos provengan, al menos en un 50 por ciento, de operaciones realizadas en el mercado.
c) Las sociedades mercantiles estatales, entendiendo por tales aquellas sobre la que se ejerce control estatal:
1.º Bien porque la participación directa en su capital social de la Administración General del Estado o algunas de las entidades que, conforme a lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público integran el sector público institucional estatal, incluidas las sociedades mercantiles estatales, sea superior al 50 por 100".
El art. 167 de esta LPAP diferencia:
"1. Las entidades a que se refieren los párrafos a) y b) del apartado 1 del artículo anterior ajustarán la gestión de su patrimonio a esta ley. En lo no previsto en ella, se ajustarán al Derecho privado, salvo en materia de bienes de dominio público en que les serán de aplicación las disposiciones reguladoras de estos bienes.
2. Las entidades a que se refiere el párrafo c) del apartado 1 del artículo anterior ajustarán la gestión de su patrimonio al Derecho privado, sin perjuicio de las disposiciones de esta ley que les resulten expresamente de aplicación".
5. /- Finalmente, el art. 18.1.f de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 2017, encuadra en el sector público a:
"f) Las sociedades mercantiles públicas, entendiendo por tales aquellas en las que la participación, directa o indirecta, en su capital social de las Administraciones y entidades enumeradas en este artículo sea superior al 50 por ciento. En el sector público estatal se considerarán como tales las reguladas en el artículo 111.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público ".
F) En cuanto a la naturaleza de AENA, el Real Decreto 905/1991, de 14 de junio, constituyó el Ente Público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea y aprobó su Estatuto.
El art. 7 del Real Decreto ley 13/2010, de 3 de diciembre , constituyó la sociedad mercantil estatal "Aena Aeropuertos, SA". La norma explica que se trata de "una sociedad mercantil de las previstas en el artículo 166 de la Ley 33/2003, de 3 noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas ".
El Real Decreto ley 8/2014, de 4 de julio, dispuso en su art. 18 :
"1. La sociedad mercantil estatal "Aena Aeropuertos, SA", creada en virtud de lo previsto en el art. 7 del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre [...] pasa a denominarse Aena, SA.
2. La entidad pública empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (Aena), creada por el art. 82 de la Ley 4/1990, de 29 de junio de Presupuestos Generales del Estado para 1990 , pasa a denominarse ENAIRE".
G) El I Convenio Colectivo del grupo de empresas AENA acuerda en sus arts. 23.3 , 24.2 y 26.1 que el ingreso en las empresas de dicho grupo respetará los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.
2. Sector público administrativo y empresarial.
1. - La sentencia del TC núm. 8/2015, de 22 enero , distingue dentro del sector público entre el "sector público administrativo" y el "sector público empresarial". Este último incluye las "entidades públicas empresariales" y las "sociedades mercantiles estatales".
2. - El derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad está regulado en el art. 55 del EBEP :
"1. Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico.
2. Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados [...]".
Como vemos, esta norma no regula el acceso a la función pública sino el acceso al empleo público, que es un concepto más amplio.
3. - La controversia litigiosa radica en determinar si el citado precepto es aplicable a los trabajadores de las sociedades mercantiles estatales. - El art. 2 del EBEP regula su "Ámbito de aplicación":
"1. Este Estatuto se aplica al personal funcionario y en lo que proceda al personal laboral al servicio de las siguientes Administraciones Públicas:
[...] d) Los organismos públicos, agencias y demás entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas".
Consiguientemente, el EBEP se aplica a las "entidades de derecho público".
4. - Sin embargo, la disposición adicional primera del EBEP amplía el ámbito de aplicación de cuatro preceptos, incluido el citado art. 55 del EBEP : "los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica".
Así pues, aun cuando el EBEP no es aplicable con carácter general a las entidades del sector público estatal no incluidas en su art. 2 , sí les son aplicables los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, cuando la normativa específica, que les sea aplicable, les encuadra en sector público estatal.
5. - El tenor literal de la disposición adicional primera del EBEP indica que al referirse a las "entidades del sector público estatal" no se limita a las "entidades de derecho público" mencionadas en el art. 2 del EBEP . En caso contrario, la disposición adicional primera del EBEP no tendría ningún contenido porque las entidades de derecho público ya están incluidas en su ámbito de aplicación conforme al art. 2 del EBEP .
Consiguientemente, cuando la normativa específica, aplicable a las sociedades mercantiles públicas, las encuadre en el sector público estatal, les serán aplicables los principios de igualdad, mérito y capacidad.
3. Doctrina refractaria a la fijeza.
1. No ha habido pronunciamientos uniformes de este Tribunal acerca de la controversia litigiosa. Inicialmente la doctrina jurisprudencial aplicó la condición de trabajador indefinido no fijo a Correos y Telégrafos SAE argumentando que las sociedades anónimas estatales "a pesar de regirse en términos generales por el derecho privado como específicamente recoge la Disposición Adicional 12ª de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado -LOFAGE - tienen la excepción que en dicha misma Disposición Adicional se recoge cuando dice que les será de aplicación dicho régimen privado "salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, control financiero y contratación"; se trata, en definitiva de entidades que, a pesar de su condición jurídica de S.A. pertenecen al sector público estatal [...] y por lo tanto, como se ha dicho, se rigen para la contratación, y por lo tanto también para la contratación de sus trabajadores por el régimen de contratación de los entes públicos recogidos en los arts. 23 y 103 de la Constitución y desarrollados en la Ley 30/1984, de 2 de agosto [...] o sea por los criterios de "igualdad, mérito y capacidad" acreditados en un proceso público de selección de los legalmente establecidos" ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2007, recurso 3353/2005 ; 28 de marzo de 2007, recurso 5082/2005 ; 26 de abril de 2007, recurso 229/2006 ; y 6 de octubre de 2008, recurso 3064/2007 ).
2. Asimismo el Tribunal Supremo declaró que la condición de trabajador indefinido no fijo era aplicable a Televisión Española SA o a Radio Nacional de España SA, argumentando que el art. 35.4 de la Ley 4/1980, de 10 de enero, de Estatuto de la Radio y la Televisión especificaba que el ingreso en situación de fijo en TVE sólo podía realizarse mediante las correspondientes pruebas de admisión. La disposición adicional duodécima de la LOFAGE disponía que las sociedades mercantiles estatales se regían por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y de contratación. Esta referencia a la contratación apuntaba a las reglas sobre selección de contratistas, reglas que en el régimen laboral se conectan con los principios de igualdad, mérito y capacidad en la selección de personal. Este Tribunal concluía que, como la sociedad estatal pertenecía al sector público y en la selección de su personal se aplicaban los mismos criterios que a las Administraciones Públicas, necesariamente debían aplicarse en dicha selección los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad, por lo que la contratación irregular de su personal no conducía a la adquisición de fijeza, sino que su relación laboral tendía el carácter de indefinida ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2008, recurso 3964/2007 ; 9 de octubre de 2008, recurso 4029/2007; de octubre de 2008 ; recurso 1956/2007 ; 3 de noviembre de 2008, recurso 4619/2006 ; 19 de enero de 2009, recurso 1066/2007 y 3 de abril de 2009, recurso 773/2007 , entre otras).
3. La sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2015, recurso 102/2014 , en relación con la misma sociedad estatal (AENA), consideró lícita la preferencia en la permanencia reconocida a los trabajadores fijos en caso de movilidad geográfica, argumentando que no se trataba de "la simple distinción entre contratos laborales en atención a su duración. Los términos de comparación no son aquí los contratos por tiempo indefinido y los temporales; sino los trabajadores fijos, respecto de los que no lo son. Nos hallamos ante el específico supuesto del personal laboral que presta servicios en el sector público, en donde la categoría de trabajador "fijo" presenta un matiz adicional relacionado con el proceso de acceso al empleo y con la vinculación a un determinado puesto de trabajo, que excede de la figura del trabajador con contrato indefinido. Es a los trabajadores fijos a los que la cláusula del acuerdo otorga ese primer criterio de permanencia en el destino que ocupan, dejando fuera a quienes no ostenten tal condición. Y resulta imprescindible partir de esta categoría contractual para analizar el alcance de la diferente consideración que se desprende de la regla impugnada".
4. La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2016, recurso 91/2016 , calificó a Eusko Irratia SA como parte el sector público. Su norma rectora: la Ley 5/1982, de 20 de mayo y en particular su art. 47.1 establecía que "la selección de personal para el Ente y sus Sociedades se hará mediante convocatoria pública y de acuerdo, con sistemas basados en los principios de mérito y capacidad". Este Tribunal añadió que la disposición adicional 1ª del EBEP prevé la aplicación de los principios contenidos en sus arts. 52, 53, 54, 55, y 59 a las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidos en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica, llegando a la conclusión favorable a la acogida de la figura del personal laboral indefinido no fijo en el marco de la empresa pública.
4. Doctrina favorable a la fijeza.
1. En sentido contrario, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2014, recurso 2320/2013 , negó que el personal laboral de la sociedad mercantil AENA estuviera incluido en la aplicación del EBEP, argumentando que "se hace difícil sostener que los trabajadores de una sociedad de derecho privado puedan ser calificados como " indefinidos no fijos", siendo ésta una calificación creada jurisprudencialmente para garantizar la situación de quienes prestan servicios para entidades públicas en un régimen de laboralidad que no se sujeta a una causa legal de temporalidad. La justificación de la figura del trabajador "indefinido no fijo " se halla [...] en la necesidad de preservar los principios que rigen el acceso al ejercicio de una función pública; elemento justificativo que desaparece por completo en el ámbito de las relaciones entre privados". A la misma conclusión llegó la sentencia del Tribunal Supremo de la misma fecha: 18 de septiembre de 2014, recurso 2323/2013 .
2. La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2015, recurso 172/2014 , reitera la distinción entre el "sector público administrativo" y el "sector público empresarial". Y dentro de este último distingue entre las "entidades públicas empresariales", que son "entidades "dependientes de la Administración General del Estado, o de cualquiera otros organismos públicos vinculados o dependientes de ella" [ art. 2.1.c) LGP ], que se configuran como "Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propias vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas", quedando sujetas al Derecho administrativo "cuando ejerzan potestades administrativas, sometiéndose en el resto de su actividad a lo que dispongan sus normas de creación" [ art. 2.2 de la Ley 30/1992, de 26/Noviembre ]"; y b) las "sociedades mercantiles estatales" a que se refiere el art. 2.1.e) LGP y que "aunque forman parte del sector público empresarial estatal [...] no son Administraciones públicas [ art. 2.2 de la Ley 30/1992 ], de manera que "se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y de contratación".
3. La sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2016, recurso 229/2015 , con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 8/2015, de 22 de enero , sostuvo que la empresa TRAGSAno es subsumible en el concepto amplio de Administración. Afirmó que es una sociedad mercantil estatal, no una entidad pública empresarial. La "contratación" que ha de sujetarse a normas propias del sector público no es la de personal asalariado sino la de obras o servicios. Esta Sala concluyó que las normas del EBEP no son aplicables a las sociedades mercantiles de titularidad pública, por lo que no cabe extender a TRAGSAlas normas sobre empleados públicos: "la construcción del indefinido no fijo es inaplicable a las sociedades anónimas, aunque pertenezcan al sector público, pues no están obligadas a cumplir con esos principios constitucionales del acceso "a la función pública", que es a lo que se contrae el mandato del art. 103.3 CE ".
4. Los autos del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2018, recurso 3014/2017 ; 10 de abril de 2019, recurso 3661/2017 ; 19 de abril de 2018, recurso 2241/2017 ; 5 de septiembre de 2019, recurso 4531/2018 , entre otros, han inadmitido recursos de casación unificadora en los que se postulaba el acceso a la condición de fijo de plantilla por fraude de ley en la contratación temporal en el ámbito de las sociedades estatales como AENA SA. Esta Sala argumentó la falta de contenido casacional de dicha pretensión invocando la doctrina establecida en las dos sentencias del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2014, recursos 2320/2013 y 2323/2013 , con arreglo a la cual la figura del indefinido no fijo no es aplicable a AENA, aunque pertenezca al sector público, porque se trata de una sociedad mercantil estatal cuyo personal laboral está excluido de la aplicación del EBEP. En el mismo sentido se han pronunciado los autos de este Tribunal de 19 de julio de 2018, recurso 234/2018 y 26 de junio de 2108, recurso 90/2018 .
5. La sentencia del TC 8/2015, de 22 de enero , explica que las "sociedades mercantiles estatales", aunque forman parte del sector público empresarial estatal, no son Administraciones públicas ( art. 2.2 LRJAP ), de manera que "se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y de contratación".
5. Armonización doctrinal.
Una posterior reflexión nos ha llevado a concluir con carácter general que la condición de trabajador indefinido no fijo sí que es aplicable a las sociedades mercantiles estatales. La resolución de la controversia litigiosa requiere partir de que AENA no es una Administración pública, ni una entidad de derecho público. Pero el contrato de trabajo indefinido no fijo no se aplica exclusivamente a las Administraciones públicas ni a las entidades de derecho público, sino que también opera en las entidades del sector público en las que el acceso se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP . Cuando el EBEP ha querido referirse a las entidades del sector público lo ha hecho así expresamente. La mentada disposición adicional amplía la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad a las "entidades del sector público estatal". Estos principios se aplican a entidades que no están mencionadas en el art. 2 del EBEP . El concepto jurídico "entidad del sector público estatal" incluye entidades privadas que, de conformidad con el art. 2 del EBEP , integran el sector público institucional.
2. La relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad.
3. Es cierto que el art. 103 de la Constitución hace referencia al "acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad". Pero el hecho de que la Carta Magna solamente vincule el mérito y la capacidad con el acceso a la función pública no impide que normas con rango legal también puedan exigir el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a empleo público distinto de la función pública, como ha hecho la disposición adicional 1ª en relación con el ar. 55.1 del EBEP , ampliando el ámbito de aplicación de dichos principios a fin de evitar que la contratación temporal irregular permita el acceso a la condición de trabajador fijo de estas empresas del sector público. Se trata de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades".
6. Aplicación de nuestra doctrina.
Al contener doctrina errónea la sentencia recurrida, debemos resolver conforme a las previsiones legales para los casos de estimación del recurso. Procede, por tanto, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, la estimación del segundo motivo del recurso de casación para la unificación de la doctrina y la consiguiente anulación de la sentencia recurrida en el concreto aspecto referido al pronunciamiento de que las trabajadoras poseen la condición de fijas."
La calificación de indefinido es equivalente a la de fijeza ( artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores) salvo que junto con esta conceptualización se añada el inciso "no fijo" que es precisamente a lo que se refiere el Tribunal Supremo.
Tras haber negado que a las empresas o sociedades mercantiles estatales se les pueda aplicar el régimen propio de las Administraciones Públicas en esta materia, podemos apreciar como el Tribunal Supremo armoniza su doctrina negando la condición de fijos a los trabajadores temporales con los que se hubiese incurrido en fraude de ley de este tipo de sociedades - lo que incluye a TRAGSA- señalando que su indefinición tiene el carácter de no fijo.
Es por lo expuesto que debemos estimar el primer motivo esgrimido en el recurso aplicando la doctrina desarrollada por el Tribunal Supremo.
TERCERO.-En cuanto al segundo motivo, se señala en el recurso:
Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Publico en su art. 117.4 señala que: "El personal de las sociedades mercantiles estatales, incluido el que tenga condición de directivo, se regirá por el Derecho laboral, así como por las normas que le sean de aplicación en función de su adscripción al sector público estatal, incluyendo siempre entre las mismas la normativa presupuestaria, especialmente lo que se establezca en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado".
El Tribunal Supremo, en su sentencia del 8 de julio de 2015 , ha declarado que TRAGSA, al ser una Sociedad Mercantil Pública, se ve afectada por las restricciones o limitaciones que las Leyes de Presupuestos Generales del Estado establezcan respecto al incremento de la masa salarial, siendo necesario el correspondiente informe favorable del Ministerio de Hacienda para que TRAGSA pueda incrementar esta masa salarial por encima de lo establecido en la Ley de Presupuestos Generales del Estado del año correspondiente.
En consecuencia, TRAGSA se encuentra sometida a las limitaciones establecidas en las Leyes de Presupuestos del Estado para las empresas mercantiles públicas (articulo 32)
Desde el año 2012, las Leyes de Presupuestos Generales del Estado establecen la prohibición del incremento de la masa salarial y de los costes de personal del sector público al cual pertenece TRAGSA
Hay cuestiones de hecho y de derecho que nos hacen tener que rechazar este argumento.
En primer lugar, la recurrente no desarrolla el argumento de limitación de la masa salarial atendiendo a lo declarado probado incurriendo en el vicio de hacer supuesto de la cuestión.
Cabe entender que los trabajadores temporales gozan de las mismas condiciones económicas que los trabajadores fijos por lo que la alteración de su caracterización pasando de ser temporales a indefinidos no fijos, en principio y salvo en prueba en contra que no se ha practicado, no debe llevar a un incremento de la masa salarial.
Una segunda consideración. Si la empresa TRAGSA tenía limitado el incremento de costes del personal como parte del sector público, lo procedente es no contratar, ni de forma indefinida ni fija ni temporal en fraude y sin que se pueda contemplar como justificación a esta contratación el que como tiene prohibido contratar intentan circunnavegar dicha prohibición realizando un fraude.
Finalmente, debemos señalar que tal justificación no es válida frente a la obligación de cumplir con la Directiva y, por tanto, no puede justificar la falta de cualquier medida preventiva contra la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.
Por lo expuestos, rechazamos este segundo motivo.
CUARTO.-Sin costas ( artículo 235 LRJS) .
Vistos los preceptos citados,
