Sentencia Social 395/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 48/2026 de 24 de abril del 2026

PRIMERO.-La parte actora presentó demanda impugnando la comunicación de fecha 6 de octubre de 2.023 por la que se le comunicaba que, con efectos de 11 de octubre del mismo año se resolvía su vínculo por la finalización del contrato que unía a LAGARDERE TRAVEL RREATAIL SA con EL CORTE INGLÉS sobre el punto de venta que mantenía en Getafe.

Estimaba que el vínculo que mantenía con la demandada era de carácter laboral al presentar todas las notas características del mismo por lo que su cese constituía un despido.

Solicitaba que se declarara que dicho despido debía calificarse como nulo por haberse efectuado como consecuencia de su baja por IT y, de forma subsidiaria, improcedente.

La sentencia del Juzgado de lo Social nº 23 de los de Madrid, a quien se atribuyó el conocimiento del asunto, desestimó la demanda deducida por la Sra. Enriqueta al considerar que el contrato no era de naturaleza laboral y que, por tanto, no correspondía a la jurisdicción social el conocimiento- de la extinción.

Disconforme con el sentido del fallo, la parte actora se alza en suplicación mostrando su rechazo a lo resuelto a través de los motivos que residencia en las letras b) y c) del artículo 193 de la LRJS.

SEGUNDO.-El primer motivo se despliega en seis submotivos a través de los que pretende la modificación del relato de hechos probados bajo la cobertura del aparatado b) del artículo 193 de la Ley procesal laboral.

El primer submotivo se centra en el párrafo segundo del hecho probado primero proponiendo como redacción alternativa:

En un primer periodo, suscribió el contrato con la mercantil Sociedad General Española de Librerías, Diarios, Revistas y Publicaciones, S.L., desde el 1 de septiembre de 2011 hasta el 30 de septiembre de 2014, en virtud de dicho contrato se le cedía la explotación del punto de venta en el intercambiador de Moncloa. A fecha 1 de octubre de 2014 la mercantil AELIA (ahora denominada Lagardere Travel Retail S.A.,) se subrogó en los derechos y obligaciones de dicho contrato, que se resolvió en fecha 30 de septiembre de 2020.

La discrepancia se centra en la fecha en la que la empresa AELIA se subrogó en los derechos y obligaciones del contrato suscrito con Sociedad General Española de Librerías, Diarios, Revistas y Publicaciones, S.L y que no sería 2.024 sino 2014 como se desprende del documento 2 del ramo de prueba de ésta última.

Efectivamente en la estipulación primera de dicho contrato consta como fecha de efectos el 1 de octubre de 2.014, mostrando las codemandadas su conformidad sobre este particular por lo que admitimos las modificación propuesta.

No obstante lo anterior, se trata de una cuestión que bien pudiera haberse solventado solicitando la aclaración de la sentencia, cauce natural para la resolución de este tipo de errores.

TERCERO.-La siguiente petición nos lleva al hecho probado segundo sobre el que se postula la inclusión de una frase relativa a la compensación derivada de la extinción contractual. El tenor literal sería:

SEGUNDO.- En fecha 6 de octubre de 2023, por la demandada, se comunica al actor que se procede a la resolución del contrato con efectos de fecha 11 de octubre de 2023, por finalización del contrato del local de negocio que la demandada, tenía con EL CORTE INGLÉS, denominado BDP EL CORTE INGÉS EL BERCIAL, que la actora venia explotando según el contrato a que se ha hecho referencia en el anterior ordinal. En la citada comunicación, se indicaba que la demandada compensaría la actora, con la cantidad fijada en la estipulación número 16 del contrato. Dicha compensación no ha sido abonada a fecha de celebración del juicio oral. La demandante firmo la citada resolución, en la fecha 10/10/2023, haciendo constar "No conforme". (Dto. N° 5 de la demandante).

Hemos mantenido el resaltado de los aspectos novedosos a fin de dar mayor claridad a la resolución del motivo.

Como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de marzo de 2.016 (recurso 153/2015), para que prospere el motivo por el que se busca la modificación del relato fáctico es preciso:

(...)

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. No cabe apreciarlo si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgador de instancia.

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte» encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

(...)

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

(...)

La parte actora no señala el documento en el que se basa para proponer la modificación, lo que implica una valoración del conjunto de la prueba para determinar si el pago fue efectuado o no, lo que nos está vedado.

Pero, lo que es más importante, en ningún caso argumenta en qué forma puede esa frase modificar el sentido del fallo o refrendar su tesis sobre la naturaleza del contrato, lo que nos lleva a tener que rechazar lo solicitado.

CUARTO.-En relación con el hecho probado tercero se pretende alterar uno de sus párrafos y en concreto el que alude al período de alta de D. Luciano como trabajador de la actora.

La admisión del submotivo permitiría que el contenido del hecho en cuestión fuese:

TERCERO.- La demandante fue empleadora de las siguientes personas trabajadoras dadas de alta en su propio código de cuenta de cotización:

- Don Luciano del 23/07/2020 al 31/07/2020."

- Dña. Celia

- Doña Macarena

Para ello se remite al informe de vida laboral que obra unido a los autos y en el que aparece que el citado trabajador es dado de alta con efectos de 23 de julio de 2.020 y de baja el 31 de julio de 2.020, al contrario de lo que señala la sentencia de instancia que fija la fecha de baja el 22 de octubre de 2.020.

Argumenta que esta alta pone de manifiesto que, en períodos cortos, la actora tuvo a trabajadores a su servicio pero que ello no obsta para considerar que su vínculo era laboral.

Lo cierto es que el informe de vida laboral ofrece un mayor rigor a la hora de fijar el tiempo exacto durante el que éste trabajador realizó prestación laboral puesto que el contrato únicamente recoge el tiempo previsto, por lo que admitimos esa modificación.

En cuanto a las otras dos trabajadoras que figuran relacionadas en este hecho tercero, se mantienen los tiempos de prestación de servicios puesto que efectivamente constan sus altas y bajas en el documento indicado, haciendo constar que no se propone que en relación a ellas se haga constar el tipo de contrato o la jornada pactada por lo que no se incluye como parte del mismo.

Por parte de la impugnante, LAGARDERE, se propone en relación con este hecho y haciendo uso del artículo 197.2 de la LRJS que, con apoyo en el documento 48, se fije finalmente la redacción del mismo en la siguiente forma:

TERCERO.- La demandante fue empleadora de las siguientes personas trabajadoras dadas de alta en su propio código de cuenta de cotización:

-Dña. Celia del 08/08/2020 al 15/10/2023 inicialmente mediante contrato temporal y seguidamente como indefinido. (doc. 13, 14 y 15 ramo prueba de la demandada Lagardere)

-Don Luciano del 23/07/2020 al 31/07/2020. (doc. 16 ramo prueba demandada Lagardere)

-Doña Macarena del 01/09/2023 al 29/09/2023

(doc. 17.Ramo prueba demandada Lagardere)

.-Don Casiano del 29/05/2019 al 28/06/201

En cuanto a la Sra. Celia, el contrato que se designa fija un inicio de 20 de noviembre de 2.020, sin embargo, en el informe de vida laboral remitido por la TGSS consta como fecha de alta la de 8 de agosto de 2.020.

Atendiendo al mayor rigor del informe que expide la entidad gestora, damos lugar al cambio solicitado.

QUINTO.-Pasamos a continuación a examinar qué propuesta se hace respecto del hecho probado sexto.

Se reclama la supresión de la totalidad del hecho de la versión judicial para que su contenido sea:

"Las empresas demandadas elaboraban las facturas conforme al cálculo de ventas que ellas mismas confeccionaban, al carecer la actora de la información relativa a ventas realizadas. La actora no firmaba las facturas. (doc. 11 ramo de prueba codemandada Lagardere y doc. 7 a 17 actora). El abono de las cantidades que constan en las facturas no se correspondía con la comisión del 8% que consta en la cláusula decimotercera que consta en el supuesto contrato de comisión, complementando la retribución con el concepto "anticipo de ventas", hasta alcanzar una cantidad que en los últimos meses oscila entre los 1680,66€ hasta los 1894,29, lo que claramente acredita que nos encontramos ante el abono de una cantidad salarial, y no ante una comisión por ventas; eliminando el supuesto riesgo mercantil "

En primer lugar se afirma que las facturas eran elaboradas por la codemandada LAGARDERE TRAVEL RATAIL, lo que efectivamente consta en el pie de las mismas al remitirse a la regulación prevista en el artículo 5 del Real Decreto 1.619/2012 pero ello no obsta a que la expedición la pueda llevar a cabo la actora puesto que ella es la que percibe la suma a la que se alude en cada una de ellas.

Se admite esta modificación pero como adicional.

En cuanto a si las comisiones abonadas se corresponden o no con el 8 % que se dice fijaba el contrato, lo cierto es que para ello sería preciso examinar los libros del puesto para ver la cantidad que se corresponde a ventas y como se ha aplicado el porcentaje de comisiones (sobre el bruto, el neto).

Los documentos de apoyo son las facturas y los ingresos bancarios de la demandante lo que impide poder hacer la aseveración que se contienen en la propuesta.

Respecto de las sumas abonadas, la propuesta en absolutamente inconcreta al utilizar expresiones como "últimos meses" y dar datos cuantitativos sin indicar a que período se contraen.

Tampoco podemos admitir expresiones predeterminantes del fallo como lo que claramente acredita que nos encontramos ante el abono de una cantidad salarial, y no ante una comisión por ventas; eliminando el supuesto riesgo mercantil.

SEXTO.-Finalmente, en cuando a la propuesta de redacción respecto del hecho probado noveno se solicita la adición del siguiente párrafo:

No obstante, según el Registro de Control de Accesos y el Listado de Ventas aportados por El Corte Inglés,(en documentos 055 y 056 obrantes en autos), la actora realizaba de forma habitual y sistemática jornadas presenciales superiores a las 12 horas diarias, registrando su entrada en el torno de seguridad en torno a las 09:30 horas y su salida pasadas las 22:00 horas, coincidiendo dicho intervalo con el registro de operaciones de venta bajo su código personal de vendedor, lo que acredita una prestación de servicios personalísima, continua y exhaustiva durante todo el horario de apertura del centro incompatible con la libertad de horario o la mera gestión empresarial."

Se inicia la propuesta con una locución adverbial (No obstante) de claro carácter valorativo que no tiene cabida en el relato de hechos probados que debe tener un redactado ajeno a cualquier apreciación subjetiva.

El control de accesos al que se remite para apoyar su pretensión lo que fija es su acceso al centro, pero en ningún caso permite establecer que la demandante permanecía durante 12 horas en el centro comercial puesto que no era su supuesto empleador el que efectuaba ese control.

Nuevamente la expresiones genéricas y aproximativas van más allá de la mera connotación de un error claro y patente y obligan a la Sala a llevar a cabo una valoración de la prueba orillando la efectuada por la iudex a quo que expresamente señala que la actora organizaba su presencia y la de las personas contratadas por ella dentro del horario general.

En el mismo sentido cabe pronunciarse en cuanto a la aseveración de que estos hechos acreditan una prestación de servicios personalísima, continua y exhaustiva incompatible con la mera gestión empresarial al ser predeterminante del fallo.

SÉPTIMO.-Con apoyatura en el documento nº 25 de su ramo de prueba se solicita que se adicione un nuevo hecho probado que se correspondería con el decimoquinto con la siguiente redacción:

La actora se encontró en situación de Incapacidad Temporal desde el 22/08/2023 hasta el 09/02/2024 por las intervenciones quirúrgicas por neoplasia maligna en la piel.

Es cierto que en el hecho probado undécimo se hace constar la fecha de la baja, pero no así la de alta ni el cuadro patológico que determinó la misma. Dado que para la redacción se cuenta con el parte de baja y el de alta, documento que refrenda fuera de toda duda tanto el período de baja como el diagnóstico, admitimos la modificación sin perjuicio del valor que pueda darse a este nuevo hecho.

OCTAVO.-Con correcto encaje en la letra c) del artículo 193 de la LRJS, la parte actora denuncia la infracción de los art 1.1, 1.2, 8.1, 49.1k), 52 c), 53, 56 del estatuto de los trabajadores, 10, 14 y 24 de la Constitución Española, art y 183 LRJS, así como de la doctrina y jurisprudencia recaída en interpretación de dichos preceptos ( Sentencia TS de 15 de junio de 1998, Sentencia 805/2020, de 25 de septiembre, Rec 4746/2019. La STS 1154/2024 de 24 de septiembre (Rec. 5766/2022) y la STS 45/2018 de 24 de enero (Rec. 3595/2015)

En síntesis se parte de la consideración de que estamos ante un vínculo de naturaleza laboral por lo que la finalización del contrato acordada tiene que calificarse como despido.

Atendiendo a que, según manifiesta, la finalización del contrato estuvo motivada por su baja por enfermedad, la empresa habría incurrido en vulneración de sus derechos fundamentales lo que obligaría a la declaración de la nulidad del despido y a la condena a indemnizarla por el sufrimiento que esa discriminación le ha supuesto y que valora en 50.000 €.

De forma subsidiaria, y para el caso de improcedencia del despido, amén de las consecuencias legales de dicho pronunciamiento, reclama el abono de una indemnización adicional de 15.000 € por aplicación del Convenio 158 de la OIT y del artículo 24 de la Carta Social Europea.

Se impone fijar en primer lugar la verdadera naturaleza del vínculo sostenido por la actora.

El contrato de trabajo aparece definido en el artículo 1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores como la prestación de servicio voluntaria y retribuida por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona denominada empleador o empresario. La propia definición no sitúa ante los requisitos indispensables para poder afirmar que estamos ante un vínculo laboral y son:

1.- Voluntariedad, frente a las prestaciones personales obligatorias

2.- Retribución, frente a los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad y trabajos familiares (salvo prueba en contra).

3.- Ajenidad de los frutos producto de la actividad, frente a los trabajos realizados por cuenta propia.

4.- Inclusión dentro del ámbito de organización de otra persona denominada empresario.

Son las dos últimas notas las que ocasionan una mayor litigiosidad puesto que, en determinadas actividades, los perfiles tradicionales del contrato de trabajo aparecen desdibujados pero no ausentes, obligando a efectuar un estudio minucioso de las condiciones en las que se desarrolla la actividad para poder llevar a cabo la calificación del vínculo del que se trate.

Con carácter general puede entenderse que existe ajenidad y, por tanto, contrato de trabajo, siempre que, además de concurrir los restantes requisitos, los frutos del trabajo pasen directamente al patrimonio del empleador, si bien Más modernamente la ajenidad se identifica con la adquisición de la utilidad o ventaja del trabajo por una persona u organización distinta de la que lo presta( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 8 de octubre de 2.007).

Sin poder dar fórmulas generales, sí se pueden ofrecer unos criterios que de forma indiciaria permitan entender que nos encontramos ante una retribución en el sentido laboral.

Un primer criterio se correspondería con la asunción o no del riesgo y ventura de la actividad empresarial. En el caso de encontrarnos ante un contrato de trabajo, el salario se encuentra garantizado más allá de los resultados que pudiera tener ésta es decir, con independencia de los beneficios o pérdidas del empresario, de forma que el trabajador percibe su retribución sin quedar afectado por el riesgo de pérdidas o mayor onerosidad en la ejecución de la prestación, pues cumple con la mera puesta a disposición.

Se trata de una obligación de medio y no de resultado. Es indiferente que se confeccionen nóminas o recibos si estos documentos no responden a un salario puesto que, la realidad de los hechos primará siempre sobre la denominación que hayan querido dar las partes al vínculo que les une.

Manifestaciones de la ajenidad sería la percepción de un salario fijo que se recibe con normalidad, o la ausencia de participación en los beneficios de la empresa dependiendo la retribución de su buena marcha (no debe confundirse con el abono de una gratificación por beneficios que suele aparecer reconocida en determinados convenios colectivos). No se presentaría sin embargo en los casos de remuneraciones en concepto de renta, iguala, percepciones a cuenta de beneficios en el caso de un socio de empresa, compensaciones de gastos,...

En un vínculo laboral, el trabajador pone a disposición del empleador los frutos de su trabajo, sin embargo, en las prestaciones de servicios que no tiene, esta naturaleza, los frutos pertenecen al que ha realizado el trabajo que es quien decide disponer de ellos a cambio de un precio. El empresario es el que elige el cliente, fija la política de precios de los productos y decide su venta a terceros, el trabajador se limita a poner a su disposición su actividad pero no el resultado de la misma.

En cualquier caso, los rasgos definitorios deberán ponerse siempre en relación con las especiales circunstancias de cada supuesto y, sobre todo, con la existencia de dependencia en el desarrollo de la actividad, dependencia que, a continuación pasamos a exponer.

Para que pueda entenderse que existe una relación de dependencia desde el punto de vista laboral es preciso que el trabajador se halle comprendido en el círculo organicista, rector y disciplinario del empleador. El trabajador no tiene capacidad "legal" para organizar su labor sino que es el empresario el que fija el cómo se va a llevar a cabo la misma.

Como establece el Tribunal Supremo en su sentencia 485/2023 de 05 de julio de 2023 Recurso: 2508/2022:

La dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato. Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que, además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

3. Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS de 23 de octubre de 1989 ),compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS de 20 de septiembre de 1995 );la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( STS de 8 de octubre de 1992 , STS de 22 de abril de 1996 );y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS de 31 de marzo de 1997 );la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS de 15 de abril de 1990 , STS de 29 de diciembre de 1999 );el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS de 20 de septiembre de 1995 );y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS de 23 de octubre de 1989 ).

4. Esta doctrina ha sido reiterada por múltiples sentencias posteriores dictadas en los más variados supuestos, siendo de destacar las de 26 de noviembre de 2012 (R. 536/2012 )y 9 de julio de 2013 (R. 2569/12 )en las que se citan indicios contrarios a la existencia de relación laboral en relación con el requisito de la dependencia que son resumidos por la primera de las sentencias citadas diciendo que no parece de más señalar que los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; y que también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajado. Y que son indicios comunes de la nota de ajenidad, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.

Es tradicional que se considere que existe un vínculo laboral si existe un horario puesto que ello implica que el empresario organiza el tiempo de trabajo que ha sido acordado en contrato. Sin embargo, esta circunstancia, aun cuando pueda ser un indicio no puede calificarse como definitoria de la existencia de un contrato de trabajo. Son muchos los supuestos en los que existiendo un contrato de arrendamiento de servicios, el arrendador se adapta a un horario que determina el arrendatario. También se considera que el hecho de llevar a cabo la actividad en las dependencias de una empresa es demostrativo de un vínculo laboral pero como hecho aislado nunca podría determinar esta calificación. Pensemos por ejemplo en un contrato de prestación de servicios consistente en la impartición de clases de idiomas al personal de una empresa durante las horas de trabajo. Obviamente el servicio se deberá prestar con sujeción al horario que tengan los trabajadores pero no implica sujeción al ámbito de organización. Por el contrario, no tienen horario los trabajadores a domicilio y sin embargo sí tiene esta consideración.

Otro de los indicios que permite entender que no existe dependencia es la posibilidad de nombrar un sustituto para el trabajo. El vínculo laboral es una prestación "intuitu personae" o personalísima, por lo que debe ser llevado a cabo por una persona concreta, pero además, y a los efectos de nuestra exposición, es el empresario el que debe organizar las sustituciones como parte de su poder de dirección. Si se sustrae esta facultad al empresario no es posible entender que existe dependencia.

Hasta ahora hemos fijado indicios que por su evidencia puede ayudar a trazar los perfiles del vínculo laboral, ahora bien, lo que es verdaderamente esencial es fijar quien organiza el trabajo. Esta organización vendrá determinada tanto por la fijación de los criterios de elaboración de las tareas, distribución del tiempo, control del trabajo efectuado, poder disciplinario en caso de incumplimiento laboral, dependencia jurídica, obediencia a las órdenes que sobre el trabajo encomienda el empresario, en definitiva, la inserción en el círculo rector y disciplinario del empresario lo que no sucede si se actúa con plena autonomía, con posibilidad de rechazar un trabajo, o de efectuarlo en la forma que se estime más adecuada sin necesidad de someterse a las directrices marcadas por el empleador que es quien ostenta la organización empresarial.

Examinemos la forma en la que se ha desarrollado la relación entre las las partes atendiendo al relato de hechos probados.

1.- El vínculo que ha unido a la actora con las demandadas desde el 1 de septiembre de 2.011 hasta el 11 de octubre de 2.023 se ha articulado a través de un contrato mixto de "comisión, Depósito y Suministro". Hasta 2.014 con Sociedad General Española de librerías, Diarios, Revistas y Publicaciones SL (en lo sucesivo SGEL) y desde esa fecha hasta finalización de contrato con AELIA (Ahora LAGARDERE TRAVEL REATIL SA, en lo sucesivo LAGARDERE). Hecho primero.

2.- Inicialmente el contrato tenía como objeto la cesión de un punto de venta en el Intercambiador de Moncloa. A partir de junio de 2.020, el objeto es la explotación del punto de venta en el Centro Comercial del El Corte Inglés "El Bercial". Hecho primero

3.-La actora ha estado de alta en el RETA desde el 1 de septiembre de 2.011. Hecho cuarto.

4.- La actora ha llevado a cabo la contratación de distintos trabajadores . Hecho porbado tercero.

5.- La actora ha reconocido deudas con LAGARDERE por género fuera de plazo o "déficit de inventario". Hecho probado quinto.

6.- La actora percibía las comisiones a través de facturas emitidas por ella y elaboradas por la demandada.

7.- La empresa demandada, a través del Jefe de Sector, realizaba visitas periódicas al punto de venta, revisando el estado del establecimiento, realizaba inventario y daba instrucciones sobre el uso dela TPV y el programa informático de gestión y la organización diaria del punto de venta. Hecho probado séptimo.

8.-La actora elegía los productos del catálogo de la demandada que se comercializaban en el punto de venta. Hecho octavo

9.-El horario del punto de venta coincidía con el de la apertura del centro comercial, debiendo mantenerse el establecimiento abierto durante el mismo. Hecho noveno.

10.- El 3 de julio de 2.023, el Corte Inglés comunica a la empresa la modificación de las condiciones económicas establecidas en el contrato siendo una de las alternativas la resolución del contrato de arrendamiento de todos los puntos de venta explotados, siendo ésta la opción seleccionada por la empresa, con fecha límite de explotación el 30 de septiembre de 2023. Hecho undécimo.

11.- La actora es diagnosticada de neoplasia maligna en la piel con baja el 22 de agosto de 2.023. En fecha no determinada había comentado al jefe del sector que tenía un problema dermatológico.

12.- El 6 de octubre de 2023 y con efectos de 11 de octubre de 2.023 se le comunica la resolución de su contrato.

Una consideración previa, sin perjuicio de que pueda postularse en la demanda una antigüedad del año 2.011 que se solaparía con su prestación inicial de servicios para SGEL, lo cierto es que la extinción del contrato es una decisión de LAGARDERE (antes AELIA) y la petición de la parte actora se centra en la impugnación de la extinción del contrato que mantenía con ésta. Por tanto, la perspectiva para abordar la cuestión debe hacerse partiendo de que es una decisión de LAGARDERE la que se impugna

Como podemos apreciar, existe una prestación de un servicio- explotación de un punto de venta de LAGARDERE, voluntaria - se realiza a través de un contrato- y retribuida -comisiones pactadas-.

La cuestión , como ya anunciábamos más arriba, se centra en determinar si existía ajenidad en los frutos y si la actora se encontraba dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa.

Consta como hechos probado quinto que la actora respondía de la mala gestión del negocio por género fuera de plazo así como por los déficits de inventario, siendo que su retribución estaba vinculada efectivamente a las comisiones devengadas.

En ningún momento se ha acreditado que existiese una suma fija. De hecho, y aunque haciendo una valoración parcial de dichas comisiones, la propia parte reconoce en el recurso que la suma no era fija llegando a existir diferencias de más de 200 € tras la liquidación de dicha comisiones.

Es cierto que las facturas las elaboraba la empresa, y así se reconoce en los propios documentos, como ya hemos puesto de manifiesto en fundamento previo, pero esas facturas finalmente son emitidas por la actora y se corresponden con las comisiones que resultaban de los pagos en metálico y a través de la TPV, teniendo la demandada la supervisión y gestión a fin de poder liquidar las repetidas comisiones.

Por lo expuesto, no podemos afirmar la ajenidad de los frutos.

OCTAVO.-Por lo que se refiere a la dependencia, consta que la empresa realizaba determinadas tareas de supervisión del establecimiento y remitía instrucciones sobre la organización diaria (no nos consta el contenido de esas instrucciones), pero, por otro lado, tareas de gestión tan relevantes como la elección de los productos que se ponen a la venta o el hecho de contratar personal para que lleven a cabo el objeto del contrato nos apartan de una posible dependencia.

Se afirma de forma reiterada que existe un horario porque la actora entraba cuando se abría el centro comercial y salía cuando se cerraba. Sin embargo esos datos no suponen que LAGARDERE impusiese un horario a la actora puesto que, acto seguido (hecho probado noveno), se señalar que la demandante organizaba al personal a su servicio y que sus horarios se ajustaban a la apertura de El Corte Inglés.

El que un trabajador autónomo intente maximizar su presencia en el centro que explota es consecuencia precisamente del contrato que ha suscrito con la mercantil demandada que impone que el punto de venta esté abierto, siendo indiferente que sea la actora o cualquiera de los trabajadores a su servicio sean los que llevan a cabo la atención al público.

Es precisamente la prestación del trabajo en propia mano la que caracteriza la relación laboral siendo un elemento definitorio de la misma.

En este sentido, la Sentencia 254/23 de 11 de abril de 2.023 del Tribunal Supremo en Recurso 3617/2020 nos expone, cierto es que en relación con un tipo de contrato distinto, la forma en la que las notas de laboralidad deben concurrir en un vínculo de prestación de servicios. Nos ilustra de la siguiente forma:

Las SSTS 31 marzo 1997 (rcud. 3555/1996 )y 19 julio 2002 (rcud. 2869/2001 )consideran que existe contrato de trabajoentre el reportero gráfico y la editora de un diario para la que presta servicios continuados, cediendo a la misma los derechos de explotación más importantes sobre el material obtenido, trabajando por encargo y siguiendo sus instrucciones, a cambio de una remuneración, sin que posea eficacia la contraria previsión de pacto individual o colectivo.

La SSTS 16 diciembre 2008, rcud. 4301/2007 y 11 mayo 2009 (rcud. 3704/2007 )abordan supuestos análogos al presente. La segunda de ellas aparece invocada tanto por la sentencia de contraste cuanto por el recurso y el Informe del Ministerio Fiscal. Recordemos su argumentación:

La nota de voluntariedad y prestación de servicios intuitu personae, toda vez que la demandante realiza personalmente las crónicas informativas, en unas ocasiones por encargo de la demandada, y en otras, por decisión propia, procediendo con posterioridad RNE a determinar las que aceptaba y emitía, sin que en la realización de las mismas pudiera ser sustituida aquélla por otra persona.

La ajenidad de los resultados la refleja el dato esencial de que la demandante no realiza todas las crónicas informativas o los reportajes por propia iniciativa, con la finalidad de ofrecerlas posteriormente para su adquisición por un tercero, sino que las efectúa precisamente para RNE, que fijaba su duración, lugar y hora, y RNE elegía los que eran de su interés, emitiendo aquellas crónicas que resultaban seleccionadas de entre todas las realizadas por la actora. No es decisivo para excluir la nota de ajenidad el hecho de que RNE no emitiera la totalidad de las crónicas realizadas por la actora, pues lo que resulta relevante es que le encargaba dichas crónicas y aceptaba la mayoría de las mismas, emitiéndolas con posterioridad. Por otra parte, contribuye a la apreciación de la ajenidad, aunque no sea un factor decisivo -no se ha considerado tal en STS 31-3-97 (rec. 3555/96 )-el dato de que para la realización de las citadas crónicas utilizara materiales de RNE, como grabadoras, micrófonos, etc.

La dependencia, entendida como pertenencia al círculo rector y organizativo del empresario también concurre en el supuesto enjuiciado, al constar que a la demandante se le transmiten órdenes, ya que RNE le señalaba la duración, lugar y hora de la emisión de cada crónica y de cada reportaje y RNE elegía el de su conveniencia. Asimismo, la actora tenía limitada la zona geográfica en la que podía desarrollar su actividad (Majadahonda, Pozuelo, Las Rozas y las Matas). Es irrelevante que la demandada no transmitiera instrucciones sobre el modo de realizar las crónicas, ya que el profesional de la información goza de un elevado grado de libertad a la hora de efectuarlas, trabajando habitualmente a considerable distancia del empresario en el lugar en el que se producen las noticias que va a comentar.

Finalmente, por lo que se refiere a la retribución de los servicios, se efectuaba abonando una cantidad fija por crónica o por cada reportaje emitidos. Esta forma de retribución, por resultado, si bien no es la más habitual en el contrato de trabajo,es perfectamente subsumible en el concepto de salario recogido en el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores ,que considera tal la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores por la prestación profesional de los servicios laborales, cualquiera que sea la forma de remuneración.

A la actora no se le abona una cantidad fija (basta examinar las facturas expedidas) sino que responden a lo facturado por comisiones. La actora cuenta con personal a su servicio que ella organiza para llevar a cabo el trabajo. La demandada supervisa que el establecimiento cumple con la imagen de estos puntos de venta (colocación de productos, promociones), que el inventario de sus productos es correcto y la forma de gestión que se relaciona con la facturación.

No consta peticiones ni concesión de vacaciones por lo que entendemos que la actora autoregulaba sus períodos de descanso sin intervención de la empresa y tampoco consta que se comunicasen baja por enfermedad, ni tan siquiera la última.

Finalmente tenemos que señalar que un supuesto muy similar al que ahora se trae a nuestra consideración ha sido resuelto también por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias en sentencia 2531/2019 de 10 de diciembre de 2.019 (más reciente que la alegada por la actora en su recurso) dictada en recurso 2258 /2019 .

En atención a lo expuesto debemos desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

Sin costas ( artículo 235 LRJS) .

Vistos los preceptos citados,

PRIMERO.-La parte actora presentó demanda impugnando la comunicación de fecha 6 de octubre de 2.023 por la que se le comunicaba que, con efectos de 11 de octubre del mismo año se resolvía su vínculo por la finalización del contrato que unía a LAGARDERE TRAVEL RREATAIL SA con EL CORTE INGLÉS sobre el punto de venta que mantenía en Getafe.

Estimaba que el vínculo que mantenía con la demandada era de carácter laboral al presentar todas las notas características del mismo por lo que su cese constituía un despido.

Solicitaba que se declarara que dicho despido debía calificarse como nulo por haberse efectuado como consecuencia de su baja por IT y, de forma subsidiaria, improcedente.

La sentencia del Juzgado de lo Social nº 23 de los de Madrid, a quien se atribuyó el conocimiento del asunto, desestimó la demanda deducida por la Sra. Enriqueta al considerar que el contrato no era de naturaleza laboral y que, por tanto, no correspondía a la jurisdicción social el conocimiento- de la extinción.

Disconforme con el sentido del fallo, la parte actora se alza en suplicación mostrando su rechazo a lo resuelto a través de los motivos que residencia en las letras b) y c) del artículo 193 de la LRJS.

SEGUNDO.-El primer motivo se despliega en seis submotivos a través de los que pretende la modificación del relato de hechos probados bajo la cobertura del aparatado b) del artículo 193 de la Ley procesal laboral.

El primer submotivo se centra en el párrafo segundo del hecho probado primero proponiendo como redacción alternativa:

En un primer periodo, suscribió el contrato con la mercantil Sociedad General Española de Librerías, Diarios, Revistas y Publicaciones, S.L., desde el 1 de septiembre de 2011 hasta el 30 de septiembre de 2014, en virtud de dicho contrato se le cedía la explotación del punto de venta en el intercambiador de Moncloa. A fecha 1 de octubre de 2014 la mercantil AELIA (ahora denominada Lagardere Travel Retail S.A.,) se subrogó en los derechos y obligaciones de dicho contrato, que se resolvió en fecha 30 de septiembre de 2020.

La discrepancia se centra en la fecha en la que la empresa AELIA se subrogó en los derechos y obligaciones del contrato suscrito con Sociedad General Española de Librerías, Diarios, Revistas y Publicaciones, S.L y que no sería 2.024 sino 2014 como se desprende del documento 2 del ramo de prueba de ésta última.

Efectivamente en la estipulación primera de dicho contrato consta como fecha de efectos el 1 de octubre de 2.014, mostrando las codemandadas su conformidad sobre este particular por lo que admitimos las modificación propuesta.

No obstante lo anterior, se trata de una cuestión que bien pudiera haberse solventado solicitando la aclaración de la sentencia, cauce natural para la resolución de este tipo de errores.

TERCERO.-La siguiente petición nos lleva al hecho probado segundo sobre el que se postula la inclusión de una frase relativa a la compensación derivada de la extinción contractual. El tenor literal sería:

SEGUNDO.- En fecha 6 de octubre de 2023, por la demandada, se comunica al actor que se procede a la resolución del contrato con efectos de fecha 11 de octubre de 2023, por finalización del contrato del local de negocio que la demandada, tenía con EL CORTE INGLÉS, denominado BDP EL CORTE INGÉS EL BERCIAL, que la actora venia explotando según el contrato a que se ha hecho referencia en el anterior ordinal. En la citada comunicación, se indicaba que la demandada compensaría la actora, con la cantidad fijada en la estipulación número 16 del contrato. Dicha compensación no ha sido abonada a fecha de celebración del juicio oral. La demandante firmo la citada resolución, en la fecha 10/10/2023, haciendo constar "No conforme". (Dto. N° 5 de la demandante).

Hemos mantenido el resaltado de los aspectos novedosos a fin de dar mayor claridad a la resolución del motivo.

Como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de marzo de 2.016 (recurso 153/2015), para que prospere el motivo por el que se busca la modificación del relato fáctico es preciso:

(...)

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. No cabe apreciarlo si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgador de instancia.

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte» encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

(...)

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

(...)

La parte actora no señala el documento en el que se basa para proponer la modificación, lo que implica una valoración del conjunto de la prueba para determinar si el pago fue efectuado o no, lo que nos está vedado.

Pero, lo que es más importante, en ningún caso argumenta en qué forma puede esa frase modificar el sentido del fallo o refrendar su tesis sobre la naturaleza del contrato, lo que nos lleva a tener que rechazar lo solicitado.

CUARTO.-En relación con el hecho probado tercero se pretende alterar uno de sus párrafos y en concreto el que alude al período de alta de D. Luciano como trabajador de la actora.

La admisión del submotivo permitiría que el contenido del hecho en cuestión fuese:

TERCERO.- La demandante fue empleadora de las siguientes personas trabajadoras dadas de alta en su propio código de cuenta de cotización:

- Don Luciano del 23/07/2020 al 31/07/2020."

- Dña. Celia

- Doña Macarena

Para ello se remite al informe de vida laboral que obra unido a los autos y en el que aparece que el citado trabajador es dado de alta con efectos de 23 de julio de 2.020 y de baja el 31 de julio de 2.020, al contrario de lo que señala la sentencia de instancia que fija la fecha de baja el 22 de octubre de 2.020.

Argumenta que esta alta pone de manifiesto que, en períodos cortos, la actora tuvo a trabajadores a su servicio pero que ello no obsta para considerar que su vínculo era laboral.

Lo cierto es que el informe de vida laboral ofrece un mayor rigor a la hora de fijar el tiempo exacto durante el que éste trabajador realizó prestación laboral puesto que el contrato únicamente recoge el tiempo previsto, por lo que admitimos esa modificación.

En cuanto a las otras dos trabajadoras que figuran relacionadas en este hecho tercero, se mantienen los tiempos de prestación de servicios puesto que efectivamente constan sus altas y bajas en el documento indicado, haciendo constar que no se propone que en relación a ellas se haga constar el tipo de contrato o la jornada pactada por lo que no se incluye como parte del mismo.

Por parte de la impugnante, LAGARDERE, se propone en relación con este hecho y haciendo uso del artículo 197.2 de la LRJS que, con apoyo en el documento 48, se fije finalmente la redacción del mismo en la siguiente forma:

TERCERO.- La demandante fue empleadora de las siguientes personas trabajadoras dadas de alta en su propio código de cuenta de cotización:

-Dña. Celia del 08/08/2020 al 15/10/2023 inicialmente mediante contrato temporal y seguidamente como indefinido. (doc. 13, 14 y 15 ramo prueba de la demandada Lagardere)

-Don Luciano del 23/07/2020 al 31/07/2020. (doc. 16 ramo prueba demandada Lagardere)

-Doña Macarena del 01/09/2023 al 29/09/2023

(doc. 17.Ramo prueba demandada Lagardere)

.-Don Casiano del 29/05/2019 al 28/06/201

En cuanto a la Sra. Celia, el contrato que se designa fija un inicio de 20 de noviembre de 2.020, sin embargo, en el informe de vida laboral remitido por la TGSS consta como fecha de alta la de 8 de agosto de 2.020.

Atendiendo al mayor rigor del informe que expide la entidad gestora, damos lugar al cambio solicitado.

QUINTO.-Pasamos a continuación a examinar qué propuesta se hace respecto del hecho probado sexto.

Se reclama la supresión de la totalidad del hecho de la versión judicial para que su contenido sea:

"Las empresas demandadas elaboraban las facturas conforme al cálculo de ventas que ellas mismas confeccionaban, al carecer la actora de la información relativa a ventas realizadas. La actora no firmaba las facturas. (doc. 11 ramo de prueba codemandada Lagardere y doc. 7 a 17 actora). El abono de las cantidades que constan en las facturas no se correspondía con la comisión del 8% que consta en la cláusula decimotercera que consta en el supuesto contrato de comisión, complementando la retribución con el concepto "anticipo de ventas", hasta alcanzar una cantidad que en los últimos meses oscila entre los 1680,66€ hasta los 1894,29, lo que claramente acredita que nos encontramos ante el abono de una cantidad salarial, y no ante una comisión por ventas; eliminando el supuesto riesgo mercantil "

En primer lugar se afirma que las facturas eran elaboradas por la codemandada LAGARDERE TRAVEL RATAIL, lo que efectivamente consta en el pie de las mismas al remitirse a la regulación prevista en el artículo 5 del Real Decreto 1.619/2012 pero ello no obsta a que la expedición la pueda llevar a cabo la actora puesto que ella es la que percibe la suma a la que se alude en cada una de ellas.

Se admite esta modificación pero como adicional.

En cuanto a si las comisiones abonadas se corresponden o no con el 8 % que se dice fijaba el contrato, lo cierto es que para ello sería preciso examinar los libros del puesto para ver la cantidad que se corresponde a ventas y como se ha aplicado el porcentaje de comisiones (sobre el bruto, el neto).

Los documentos de apoyo son las facturas y los ingresos bancarios de la demandante lo que impide poder hacer la aseveración que se contienen en la propuesta.

Respecto de las sumas abonadas, la propuesta en absolutamente inconcreta al utilizar expresiones como "últimos meses" y dar datos cuantitativos sin indicar a que período se contraen.

Tampoco podemos admitir expresiones predeterminantes del fallo como lo que claramente acredita que nos encontramos ante el abono de una cantidad salarial, y no ante una comisión por ventas; eliminando el supuesto riesgo mercantil.

SEXTO.-Finalmente, en cuando a la propuesta de redacción respecto del hecho probado noveno se solicita la adición del siguiente párrafo:

No obstante, según el Registro de Control de Accesos y el Listado de Ventas aportados por El Corte Inglés,(en documentos 055 y 056 obrantes en autos), la actora realizaba de forma habitual y sistemática jornadas presenciales superiores a las 12 horas diarias, registrando su entrada en el torno de seguridad en torno a las 09:30 horas y su salida pasadas las 22:00 horas, coincidiendo dicho intervalo con el registro de operaciones de venta bajo su código personal de vendedor, lo que acredita una prestación de servicios personalísima, continua y exhaustiva durante todo el horario de apertura del centro incompatible con la libertad de horario o la mera gestión empresarial."

Se inicia la propuesta con una locución adverbial (No obstante) de claro carácter valorativo que no tiene cabida en el relato de hechos probados que debe tener un redactado ajeno a cualquier apreciación subjetiva.

El control de accesos al que se remite para apoyar su pretensión lo que fija es su acceso al centro, pero en ningún caso permite establecer que la demandante permanecía durante 12 horas en el centro comercial puesto que no era su supuesto empleador el que efectuaba ese control.

Nuevamente la expresiones genéricas y aproximativas van más allá de la mera connotación de un error claro y patente y obligan a la Sala a llevar a cabo una valoración de la prueba orillando la efectuada por la iudex a quo que expresamente señala que la actora organizaba su presencia y la de las personas contratadas por ella dentro del horario general.

En el mismo sentido cabe pronunciarse en cuanto a la aseveración de que estos hechos acreditan una prestación de servicios personalísima, continua y exhaustiva incompatible con la mera gestión empresarial al ser predeterminante del fallo.

SÉPTIMO.-Con apoyatura en el documento nº 25 de su ramo de prueba se solicita que se adicione un nuevo hecho probado que se correspondería con el decimoquinto con la siguiente redacción:

La actora se encontró en situación de Incapacidad Temporal desde el 22/08/2023 hasta el 09/02/2024 por las intervenciones quirúrgicas por neoplasia maligna en la piel.

Es cierto que en el hecho probado undécimo se hace constar la fecha de la baja, pero no así la de alta ni el cuadro patológico que determinó la misma. Dado que para la redacción se cuenta con el parte de baja y el de alta, documento que refrenda fuera de toda duda tanto el período de baja como el diagnóstico, admitimos la modificación sin perjuicio del valor que pueda darse a este nuevo hecho.

OCTAVO.-Con correcto encaje en la letra c) del artículo 193 de la LRJS, la parte actora denuncia la infracción de los art 1.1, 1.2, 8.1, 49.1k), 52 c), 53, 56 del estatuto de los trabajadores, 10, 14 y 24 de la Constitución Española, art y 183 LRJS, así como de la doctrina y jurisprudencia recaída en interpretación de dichos preceptos ( Sentencia TS de 15 de junio de 1998, Sentencia 805/2020, de 25 de septiembre, Rec 4746/2019. La STS 1154/2024 de 24 de septiembre (Rec. 5766/2022) y la STS 45/2018 de 24 de enero (Rec. 3595/2015)

En síntesis se parte de la consideración de que estamos ante un vínculo de naturaleza laboral por lo que la finalización del contrato acordada tiene que calificarse como despido.

Atendiendo a que, según manifiesta, la finalización del contrato estuvo motivada por su baja por enfermedad, la empresa habría incurrido en vulneración de sus derechos fundamentales lo que obligaría a la declaración de la nulidad del despido y a la condena a indemnizarla por el sufrimiento que esa discriminación le ha supuesto y que valora en 50.000 €.

De forma subsidiaria, y para el caso de improcedencia del despido, amén de las consecuencias legales de dicho pronunciamiento, reclama el abono de una indemnización adicional de 15.000 € por aplicación del Convenio 158 de la OIT y del artículo 24 de la Carta Social Europea.

Se impone fijar en primer lugar la verdadera naturaleza del vínculo sostenido por la actora.

El contrato de trabajo aparece definido en el artículo 1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores como la prestación de servicio voluntaria y retribuida por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona denominada empleador o empresario. La propia definición no sitúa ante los requisitos indispensables para poder afirmar que estamos ante un vínculo laboral y son:

1.- Voluntariedad, frente a las prestaciones personales obligatorias

2.- Retribución, frente a los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad y trabajos familiares (salvo prueba en contra).

3.- Ajenidad de los frutos producto de la actividad, frente a los trabajos realizados por cuenta propia.

4.- Inclusión dentro del ámbito de organización de otra persona denominada empresario.

Son las dos últimas notas las que ocasionan una mayor litigiosidad puesto que, en determinadas actividades, los perfiles tradicionales del contrato de trabajo aparecen desdibujados pero no ausentes, obligando a efectuar un estudio minucioso de las condiciones en las que se desarrolla la actividad para poder llevar a cabo la calificación del vínculo del que se trate.

Con carácter general puede entenderse que existe ajenidad y, por tanto, contrato de trabajo, siempre que, además de concurrir los restantes requisitos, los frutos del trabajo pasen directamente al patrimonio del empleador, si bien Más modernamente la ajenidad se identifica con la adquisición de la utilidad o ventaja del trabajo por una persona u organización distinta de la que lo presta( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 8 de octubre de 2.007).

Sin poder dar fórmulas generales, sí se pueden ofrecer unos criterios que de forma indiciaria permitan entender que nos encontramos ante una retribución en el sentido laboral.

Un primer criterio se correspondería con la asunción o no del riesgo y ventura de la actividad empresarial. En el caso de encontrarnos ante un contrato de trabajo, el salario se encuentra garantizado más allá de los resultados que pudiera tener ésta es decir, con independencia de los beneficios o pérdidas del empresario, de forma que el trabajador percibe su retribución sin quedar afectado por el riesgo de pérdidas o mayor onerosidad en la ejecución de la prestación, pues cumple con la mera puesta a disposición.

Se trata de una obligación de medio y no de resultado. Es indiferente que se confeccionen nóminas o recibos si estos documentos no responden a un salario puesto que, la realidad de los hechos primará siempre sobre la denominación que hayan querido dar las partes al vínculo que les une.

Manifestaciones de la ajenidad sería la percepción de un salario fijo que se recibe con normalidad, o la ausencia de participación en los beneficios de la empresa dependiendo la retribución de su buena marcha (no debe confundirse con el abono de una gratificación por beneficios que suele aparecer reconocida en determinados convenios colectivos). No se presentaría sin embargo en los casos de remuneraciones en concepto de renta, iguala, percepciones a cuenta de beneficios en el caso de un socio de empresa, compensaciones de gastos,...

En un vínculo laboral, el trabajador pone a disposición del empleador los frutos de su trabajo, sin embargo, en las prestaciones de servicios que no tiene, esta naturaleza, los frutos pertenecen al que ha realizado el trabajo que es quien decide disponer de ellos a cambio de un precio. El empresario es el que elige el cliente, fija la política de precios de los productos y decide su venta a terceros, el trabajador se limita a poner a su disposición su actividad pero no el resultado de la misma.

En cualquier caso, los rasgos definitorios deberán ponerse siempre en relación con las especiales circunstancias de cada supuesto y, sobre todo, con la existencia de dependencia en el desarrollo de la actividad, dependencia que, a continuación pasamos a exponer.

Para que pueda entenderse que existe una relación de dependencia desde el punto de vista laboral es preciso que el trabajador se halle comprendido en el círculo organicista, rector y disciplinario del empleador. El trabajador no tiene capacidad "legal" para organizar su labor sino que es el empresario el que fija el cómo se va a llevar a cabo la misma.

Como establece el Tribunal Supremo en su sentencia 485/2023 de 05 de julio de 2023 Recurso: 2508/2022:

La dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato. Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que, además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

3. Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS de 23 de octubre de 1989 ),compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS de 20 de septiembre de 1995 );la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( STS de 8 de octubre de 1992 , STS de 22 de abril de 1996 );y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS de 31 de marzo de 1997 );la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS de 15 de abril de 1990 , STS de 29 de diciembre de 1999 );el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS de 20 de septiembre de 1995 );y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS de 23 de octubre de 1989 ).

4. Esta doctrina ha sido reiterada por múltiples sentencias posteriores dictadas en los más variados supuestos, siendo de destacar las de 26 de noviembre de 2012 (R. 536/2012 )y 9 de julio de 2013 (R. 2569/12 )en las que se citan indicios contrarios a la existencia de relación laboral en relación con el requisito de la dependencia que son resumidos por la primera de las sentencias citadas diciendo que no parece de más señalar que los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; y que también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajado. Y que son indicios comunes de la nota de ajenidad, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.

Es tradicional que se considere que existe un vínculo laboral si existe un horario puesto que ello implica que el empresario organiza el tiempo de trabajo que ha sido acordado en contrato. Sin embargo, esta circunstancia, aun cuando pueda ser un indicio no puede calificarse como definitoria de la existencia de un contrato de trabajo. Son muchos los supuestos en los que existiendo un contrato de arrendamiento de servicios, el arrendador se adapta a un horario que determina el arrendatario. También se considera que el hecho de llevar a cabo la actividad en las dependencias de una empresa es demostrativo de un vínculo laboral pero como hecho aislado nunca podría determinar esta calificación. Pensemos por ejemplo en un contrato de prestación de servicios consistente en la impartición de clases de idiomas al personal de una empresa durante las horas de trabajo. Obviamente el servicio se deberá prestar con sujeción al horario que tengan los trabajadores pero no implica sujeción al ámbito de organización. Por el contrario, no tienen horario los trabajadores a domicilio y sin embargo sí tiene esta consideración.

Otro de los indicios que permite entender que no existe dependencia es la posibilidad de nombrar un sustituto para el trabajo. El vínculo laboral es una prestación "intuitu personae" o personalísima, por lo que debe ser llevado a cabo por una persona concreta, pero además, y a los efectos de nuestra exposición, es el empresario el que debe organizar las sustituciones como parte de su poder de dirección. Si se sustrae esta facultad al empresario no es posible entender que existe dependencia.

Hasta ahora hemos fijado indicios que por su evidencia puede ayudar a trazar los perfiles del vínculo laboral, ahora bien, lo que es verdaderamente esencial es fijar quien organiza el trabajo. Esta organización vendrá determinada tanto por la fijación de los criterios de elaboración de las tareas, distribución del tiempo, control del trabajo efectuado, poder disciplinario en caso de incumplimiento laboral, dependencia jurídica, obediencia a las órdenes que sobre el trabajo encomienda el empresario, en definitiva, la inserción en el círculo rector y disciplinario del empresario lo que no sucede si se actúa con plena autonomía, con posibilidad de rechazar un trabajo, o de efectuarlo en la forma que se estime más adecuada sin necesidad de someterse a las directrices marcadas por el empleador que es quien ostenta la organización empresarial.

Examinemos la forma en la que se ha desarrollado la relación entre las las partes atendiendo al relato de hechos probados.

1.- El vínculo que ha unido a la actora con las demandadas desde el 1 de septiembre de 2.011 hasta el 11 de octubre de 2.023 se ha articulado a través de un contrato mixto de "comisión, Depósito y Suministro". Hasta 2.014 con Sociedad General Española de librerías, Diarios, Revistas y Publicaciones SL (en lo sucesivo SGEL) y desde esa fecha hasta finalización de contrato con AELIA (Ahora LAGARDERE TRAVEL REATIL SA, en lo sucesivo LAGARDERE). Hecho primero.

2.- Inicialmente el contrato tenía como objeto la cesión de un punto de venta en el Intercambiador de Moncloa. A partir de junio de 2.020, el objeto es la explotación del punto de venta en el Centro Comercial del El Corte Inglés "El Bercial". Hecho primero

3.-La actora ha estado de alta en el RETA desde el 1 de septiembre de 2.011. Hecho cuarto.

4.- La actora ha llevado a cabo la contratación de distintos trabajadores . Hecho porbado tercero.

5.- La actora ha reconocido deudas con LAGARDERE por género fuera de plazo o "déficit de inventario". Hecho probado quinto.

6.- La actora percibía las comisiones a través de facturas emitidas por ella y elaboradas por la demandada.

7.- La empresa demandada, a través del Jefe de Sector, realizaba visitas periódicas al punto de venta, revisando el estado del establecimiento, realizaba inventario y daba instrucciones sobre el uso dela TPV y el programa informático de gestión y la organización diaria del punto de venta. Hecho probado séptimo.

8.-La actora elegía los productos del catálogo de la demandada que se comercializaban en el punto de venta. Hecho octavo

9.-El horario del punto de venta coincidía con el de la apertura del centro comercial, debiendo mantenerse el establecimiento abierto durante el mismo. Hecho noveno.

10.- El 3 de julio de 2.023, el Corte Inglés comunica a la empresa la modificación de las condiciones económicas establecidas en el contrato siendo una de las alternativas la resolución del contrato de arrendamiento de todos los puntos de venta explotados, siendo ésta la opción seleccionada por la empresa, con fecha límite de explotación el 30 de septiembre de 2023. Hecho undécimo.

11.- La actora es diagnosticada de neoplasia maligna en la piel con baja el 22 de agosto de 2.023. En fecha no determinada había comentado al jefe del sector que tenía un problema dermatológico.

12.- El 6 de octubre de 2023 y con efectos de 11 de octubre de 2.023 se le comunica la resolución de su contrato.

Una consideración previa, sin perjuicio de que pueda postularse en la demanda una antigüedad del año 2.011 que se solaparía con su prestación inicial de servicios para SGEL, lo cierto es que la extinción del contrato es una decisión de LAGARDERE (antes AELIA) y la petición de la parte actora se centra en la impugnación de la extinción del contrato que mantenía con ésta. Por tanto, la perspectiva para abordar la cuestión debe hacerse partiendo de que es una decisión de LAGARDERE la que se impugna

Como podemos apreciar, existe una prestación de un servicio- explotación de un punto de venta de LAGARDERE, voluntaria - se realiza a través de un contrato- y retribuida -comisiones pactadas-.

La cuestión , como ya anunciábamos más arriba, se centra en determinar si existía ajenidad en los frutos y si la actora se encontraba dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa.

Consta como hechos probado quinto que la actora respondía de la mala gestión del negocio por género fuera de plazo así como por los déficits de inventario, siendo que su retribución estaba vinculada efectivamente a las comisiones devengadas.

En ningún momento se ha acreditado que existiese una suma fija. De hecho, y aunque haciendo una valoración parcial de dichas comisiones, la propia parte reconoce en el recurso que la suma no era fija llegando a existir diferencias de más de 200 € tras la liquidación de dicha comisiones.

Es cierto que las facturas las elaboraba la empresa, y así se reconoce en los propios documentos, como ya hemos puesto de manifiesto en fundamento previo, pero esas facturas finalmente son emitidas por la actora y se corresponden con las comisiones que resultaban de los pagos en metálico y a través de la TPV, teniendo la demandada la supervisión y gestión a fin de poder liquidar las repetidas comisiones.

Por lo expuesto, no podemos afirmar la ajenidad de los frutos.

OCTAVO.-Por lo que se refiere a la dependencia, consta que la empresa realizaba determinadas tareas de supervisión del establecimiento y remitía instrucciones sobre la organización diaria (no nos consta el contenido de esas instrucciones), pero, por otro lado, tareas de gestión tan relevantes como la elección de los productos que se ponen a la venta o el hecho de contratar personal para que lleven a cabo el objeto del contrato nos apartan de una posible dependencia.

Se afirma de forma reiterada que existe un horario porque la actora entraba cuando se abría el centro comercial y salía cuando se cerraba. Sin embargo esos datos no suponen que LAGARDERE impusiese un horario a la actora puesto que, acto seguido (hecho probado noveno), se señalar que la demandante organizaba al personal a su servicio y que sus horarios se ajustaban a la apertura de El Corte Inglés.

El que un trabajador autónomo intente maximizar su presencia en el centro que explota es consecuencia precisamente del contrato que ha suscrito con la mercantil demandada que impone que el punto de venta esté abierto, siendo indiferente que sea la actora o cualquiera de los trabajadores a su servicio sean los que llevan a cabo la atención al público.

Es precisamente la prestación del trabajo en propia mano la que caracteriza la relación laboral siendo un elemento definitorio de la misma.

En este sentido, la Sentencia 254/23 de 11 de abril de 2.023 del Tribunal Supremo en Recurso 3617/2020 nos expone, cierto es que en relación con un tipo de contrato distinto, la forma en la que las notas de laboralidad deben concurrir en un vínculo de prestación de servicios. Nos ilustra de la siguiente forma:

Las SSTS 31 marzo 1997 (rcud. 3555/1996 )y 19 julio 2002 (rcud. 2869/2001 )consideran que existe contrato de trabajoentre el reportero gráfico y la editora de un diario para la que presta servicios continuados, cediendo a la misma los derechos de explotación más importantes sobre el material obtenido, trabajando por encargo y siguiendo sus instrucciones, a cambio de una remuneración, sin que posea eficacia la contraria previsión de pacto individual o colectivo.

La SSTS 16 diciembre 2008, rcud. 4301/2007 y 11 mayo 2009 (rcud. 3704/2007 )abordan supuestos análogos al presente. La segunda de ellas aparece invocada tanto por la sentencia de contraste cuanto por el recurso y el Informe del Ministerio Fiscal. Recordemos su argumentación:

La nota de voluntariedad y prestación de servicios intuitu personae, toda vez que la demandante realiza personalmente las crónicas informativas, en unas ocasiones por encargo de la demandada, y en otras, por decisión propia, procediendo con posterioridad RNE a determinar las que aceptaba y emitía, sin que en la realización de las mismas pudiera ser sustituida aquélla por otra persona.

La ajenidad de los resultados la refleja el dato esencial de que la demandante no realiza todas las crónicas informativas o los reportajes por propia iniciativa, con la finalidad de ofrecerlas posteriormente para su adquisición por un tercero, sino que las efectúa precisamente para RNE, que fijaba su duración, lugar y hora, y RNE elegía los que eran de su interés, emitiendo aquellas crónicas que resultaban seleccionadas de entre todas las realizadas por la actora. No es decisivo para excluir la nota de ajenidad el hecho de que RNE no emitiera la totalidad de las crónicas realizadas por la actora, pues lo que resulta relevante es que le encargaba dichas crónicas y aceptaba la mayoría de las mismas, emitiéndolas con posterioridad. Por otra parte, contribuye a la apreciación de la ajenidad, aunque no sea un factor decisivo -no se ha considerado tal en STS 31-3-97 (rec. 3555/96 )-el dato de que para la realización de las citadas crónicas utilizara materiales de RNE, como grabadoras, micrófonos, etc.

La dependencia, entendida como pertenencia al círculo rector y organizativo del empresario también concurre en el supuesto enjuiciado, al constar que a la demandante se le transmiten órdenes, ya que RNE le señalaba la duración, lugar y hora de la emisión de cada crónica y de cada reportaje y RNE elegía el de su conveniencia. Asimismo, la actora tenía limitada la zona geográfica en la que podía desarrollar su actividad (Majadahonda, Pozuelo, Las Rozas y las Matas). Es irrelevante que la demandada no transmitiera instrucciones sobre el modo de realizar las crónicas, ya que el profesional de la información goza de un elevado grado de libertad a la hora de efectuarlas, trabajando habitualmente a considerable distancia del empresario en el lugar en el que se producen las noticias que va a comentar.

Finalmente, por lo que se refiere a la retribución de los servicios, se efectuaba abonando una cantidad fija por crónica o por cada reportaje emitidos. Esta forma de retribución, por resultado, si bien no es la más habitual en el contrato de trabajo,es perfectamente subsumible en el concepto de salario recogido en el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores ,que considera tal la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores por la prestación profesional de los servicios laborales, cualquiera que sea la forma de remuneración.

A la actora no se le abona una cantidad fija (basta examinar las facturas expedidas) sino que responden a lo facturado por comisiones. La actora cuenta con personal a su servicio que ella organiza para llevar a cabo el trabajo. La demandada supervisa que el establecimiento cumple con la imagen de estos puntos de venta (colocación de productos, promociones), que el inventario de sus productos es correcto y la forma de gestión que se relaciona con la facturación.

No consta peticiones ni concesión de vacaciones por lo que entendemos que la actora autoregulaba sus períodos de descanso sin intervención de la empresa y tampoco consta que se comunicasen baja por enfermedad, ni tan siquiera la última.

Finalmente tenemos que señalar que un supuesto muy similar al que ahora se trae a nuestra consideración ha sido resuelto también por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias en sentencia 2531/2019 de 10 de diciembre de 2.019 (más reciente que la alegada por la actora en su recurso) dictada en recurso 2258 /2019 .

En atención a lo expuesto debemos desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

Sin costas ( artículo 235 LRJS) .

Vistos los preceptos citados,

PRIMERO.-La parte actora presentó demanda impugnando la comunicación de fecha 6 de octubre de 2.023 por la que se le comunicaba que, con efectos de 11 de octubre del mismo año se resolvía su vínculo por la finalización del contrato que unía a LAGARDERE TRAVEL RREATAIL SA con EL CORTE INGLÉS sobre el punto de venta que mantenía en Getafe.

Estimaba que el vínculo que mantenía con la demandada era de carácter laboral al presentar todas las notas características del mismo por lo que su cese constituía un despido.

Solicitaba que se declarara que dicho despido debía calificarse como nulo por haberse efectuado como consecuencia de su baja por IT y, de forma subsidiaria, improcedente.

La sentencia del Juzgado de lo Social nº 23 de los de Madrid, a quien se atribuyó el conocimiento del asunto, desestimó la demanda deducida por la Sra. Enriqueta al considerar que el contrato no era de naturaleza laboral y que, por tanto, no correspondía a la jurisdicción social el conocimiento- de la extinción.

Disconforme con el sentido del fallo, la parte actora se alza en suplicación mostrando su rechazo a lo resuelto a través de los motivos que residencia en las letras b) y c) del artículo 193 de la LRJS.

SEGUNDO.-El primer motivo se despliega en seis submotivos a través de los que pretende la modificación del relato de hechos probados bajo la cobertura del aparatado b) del artículo 193 de la Ley procesal laboral.

El primer submotivo se centra en el párrafo segundo del hecho probado primero proponiendo como redacción alternativa:

En un primer periodo, suscribió el contrato con la mercantil Sociedad General Española de Librerías, Diarios, Revistas y Publicaciones, S.L., desde el 1 de septiembre de 2011 hasta el 30 de septiembre de 2014, en virtud de dicho contrato se le cedía la explotación del punto de venta en el intercambiador de Moncloa. A fecha 1 de octubre de 2014 la mercantil AELIA (ahora denominada Lagardere Travel Retail S.A.,) se subrogó en los derechos y obligaciones de dicho contrato, que se resolvió en fecha 30 de septiembre de 2020.

La discrepancia se centra en la fecha en la que la empresa AELIA se subrogó en los derechos y obligaciones del contrato suscrito con Sociedad General Española de Librerías, Diarios, Revistas y Publicaciones, S.L y que no sería 2.024 sino 2014 como se desprende del documento 2 del ramo de prueba de ésta última.

Efectivamente en la estipulación primera de dicho contrato consta como fecha de efectos el 1 de octubre de 2.014, mostrando las codemandadas su conformidad sobre este particular por lo que admitimos las modificación propuesta.

No obstante lo anterior, se trata de una cuestión que bien pudiera haberse solventado solicitando la aclaración de la sentencia, cauce natural para la resolución de este tipo de errores.

TERCERO.-La siguiente petición nos lleva al hecho probado segundo sobre el que se postula la inclusión de una frase relativa a la compensación derivada de la extinción contractual. El tenor literal sería:

SEGUNDO.- En fecha 6 de octubre de 2023, por la demandada, se comunica al actor que se procede a la resolución del contrato con efectos de fecha 11 de octubre de 2023, por finalización del contrato del local de negocio que la demandada, tenía con EL CORTE INGLÉS, denominado BDP EL CORTE INGÉS EL BERCIAL, que la actora venia explotando según el contrato a que se ha hecho referencia en el anterior ordinal. En la citada comunicación, se indicaba que la demandada compensaría la actora, con la cantidad fijada en la estipulación número 16 del contrato. Dicha compensación no ha sido abonada a fecha de celebración del juicio oral. La demandante firmo la citada resolución, en la fecha 10/10/2023, haciendo constar "No conforme". (Dto. N° 5 de la demandante).

Hemos mantenido el resaltado de los aspectos novedosos a fin de dar mayor claridad a la resolución del motivo.

Como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de marzo de 2.016 (recurso 153/2015), para que prospere el motivo por el que se busca la modificación del relato fáctico es preciso:

(...)

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. No cabe apreciarlo si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgador de instancia.

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte» encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

(...)

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

(...)

La parte actora no señala el documento en el que se basa para proponer la modificación, lo que implica una valoración del conjunto de la prueba para determinar si el pago fue efectuado o no, lo que nos está vedado.

Pero, lo que es más importante, en ningún caso argumenta en qué forma puede esa frase modificar el sentido del fallo o refrendar su tesis sobre la naturaleza del contrato, lo que nos lleva a tener que rechazar lo solicitado.

CUARTO.-En relación con el hecho probado tercero se pretende alterar uno de sus párrafos y en concreto el que alude al período de alta de D. Luciano como trabajador de la actora.

La admisión del submotivo permitiría que el contenido del hecho en cuestión fuese:

TERCERO.- La demandante fue empleadora de las siguientes personas trabajadoras dadas de alta en su propio código de cuenta de cotización:

- Don Luciano del 23/07/2020 al 31/07/2020."

- Dña. Celia

- Doña Macarena

Para ello se remite al informe de vida laboral que obra unido a los autos y en el que aparece que el citado trabajador es dado de alta con efectos de 23 de julio de 2.020 y de baja el 31 de julio de 2.020, al contrario de lo que señala la sentencia de instancia que fija la fecha de baja el 22 de octubre de 2.020.

Argumenta que esta alta pone de manifiesto que, en períodos cortos, la actora tuvo a trabajadores a su servicio pero que ello no obsta para considerar que su vínculo era laboral.

Lo cierto es que el informe de vida laboral ofrece un mayor rigor a la hora de fijar el tiempo exacto durante el que éste trabajador realizó prestación laboral puesto que el contrato únicamente recoge el tiempo previsto, por lo que admitimos esa modificación.

En cuanto a las otras dos trabajadoras que figuran relacionadas en este hecho tercero, se mantienen los tiempos de prestación de servicios puesto que efectivamente constan sus altas y bajas en el documento indicado, haciendo constar que no se propone que en relación a ellas se haga constar el tipo de contrato o la jornada pactada por lo que no se incluye como parte del mismo.

Por parte de la impugnante, LAGARDERE, se propone en relación con este hecho y haciendo uso del artículo 197.2 de la LRJS que, con apoyo en el documento 48, se fije finalmente la redacción del mismo en la siguiente forma:

TERCERO.- La demandante fue empleadora de las siguientes personas trabajadoras dadas de alta en su propio código de cuenta de cotización:

-Dña. Celia del 08/08/2020 al 15/10/2023 inicialmente mediante contrato temporal y seguidamente como indefinido. (doc. 13, 14 y 15 ramo prueba de la demandada Lagardere)

-Don Luciano del 23/07/2020 al 31/07/2020. (doc. 16 ramo prueba demandada Lagardere)

-Doña Macarena del 01/09/2023 al 29/09/2023

(doc. 17.Ramo prueba demandada Lagardere)

.-Don Casiano del 29/05/2019 al 28/06/201

En cuanto a la Sra. Celia, el contrato que se designa fija un inicio de 20 de noviembre de 2.020, sin embargo, en el informe de vida laboral remitido por la TGSS consta como fecha de alta la de 8 de agosto de 2.020.

Atendiendo al mayor rigor del informe que expide la entidad gestora, damos lugar al cambio solicitado.

QUINTO.-Pasamos a continuación a examinar qué propuesta se hace respecto del hecho probado sexto.

Se reclama la supresión de la totalidad del hecho de la versión judicial para que su contenido sea:

"Las empresas demandadas elaboraban las facturas conforme al cálculo de ventas que ellas mismas confeccionaban, al carecer la actora de la información relativa a ventas realizadas. La actora no firmaba las facturas. (doc. 11 ramo de prueba codemandada Lagardere y doc. 7 a 17 actora). El abono de las cantidades que constan en las facturas no se correspondía con la comisión del 8% que consta en la cláusula decimotercera que consta en el supuesto contrato de comisión, complementando la retribución con el concepto "anticipo de ventas", hasta alcanzar una cantidad que en los últimos meses oscila entre los 1680,66€ hasta los 1894,29, lo que claramente acredita que nos encontramos ante el abono de una cantidad salarial, y no ante una comisión por ventas; eliminando el supuesto riesgo mercantil "

En primer lugar se afirma que las facturas eran elaboradas por la codemandada LAGARDERE TRAVEL RATAIL, lo que efectivamente consta en el pie de las mismas al remitirse a la regulación prevista en el artículo 5 del Real Decreto 1.619/2012 pero ello no obsta a que la expedición la pueda llevar a cabo la actora puesto que ella es la que percibe la suma a la que se alude en cada una de ellas.

Se admite esta modificación pero como adicional.

En cuanto a si las comisiones abonadas se corresponden o no con el 8 % que se dice fijaba el contrato, lo cierto es que para ello sería preciso examinar los libros del puesto para ver la cantidad que se corresponde a ventas y como se ha aplicado el porcentaje de comisiones (sobre el bruto, el neto).

Los documentos de apoyo son las facturas y los ingresos bancarios de la demandante lo que impide poder hacer la aseveración que se contienen en la propuesta.

Respecto de las sumas abonadas, la propuesta en absolutamente inconcreta al utilizar expresiones como "últimos meses" y dar datos cuantitativos sin indicar a que período se contraen.

Tampoco podemos admitir expresiones predeterminantes del fallo como lo que claramente acredita que nos encontramos ante el abono de una cantidad salarial, y no ante una comisión por ventas; eliminando el supuesto riesgo mercantil.

SEXTO.-Finalmente, en cuando a la propuesta de redacción respecto del hecho probado noveno se solicita la adición del siguiente párrafo:

No obstante, según el Registro de Control de Accesos y el Listado de Ventas aportados por El Corte Inglés,(en documentos 055 y 056 obrantes en autos), la actora realizaba de forma habitual y sistemática jornadas presenciales superiores a las 12 horas diarias, registrando su entrada en el torno de seguridad en torno a las 09:30 horas y su salida pasadas las 22:00 horas, coincidiendo dicho intervalo con el registro de operaciones de venta bajo su código personal de vendedor, lo que acredita una prestación de servicios personalísima, continua y exhaustiva durante todo el horario de apertura del centro incompatible con la libertad de horario o la mera gestión empresarial."

Se inicia la propuesta con una locución adverbial (No obstante) de claro carácter valorativo que no tiene cabida en el relato de hechos probados que debe tener un redactado ajeno a cualquier apreciación subjetiva.

El control de accesos al que se remite para apoyar su pretensión lo que fija es su acceso al centro, pero en ningún caso permite establecer que la demandante permanecía durante 12 horas en el centro comercial puesto que no era su supuesto empleador el que efectuaba ese control.

Nuevamente la expresiones genéricas y aproximativas van más allá de la mera connotación de un error claro y patente y obligan a la Sala a llevar a cabo una valoración de la prueba orillando la efectuada por la iudex a quo que expresamente señala que la actora organizaba su presencia y la de las personas contratadas por ella dentro del horario general.

En el mismo sentido cabe pronunciarse en cuanto a la aseveración de que estos hechos acreditan una prestación de servicios personalísima, continua y exhaustiva incompatible con la mera gestión empresarial al ser predeterminante del fallo.

SÉPTIMO.-Con apoyatura en el documento nº 25 de su ramo de prueba se solicita que se adicione un nuevo hecho probado que se correspondería con el decimoquinto con la siguiente redacción:

La actora se encontró en situación de Incapacidad Temporal desde el 22/08/2023 hasta el 09/02/2024 por las intervenciones quirúrgicas por neoplasia maligna en la piel.

Es cierto que en el hecho probado undécimo se hace constar la fecha de la baja, pero no así la de alta ni el cuadro patológico que determinó la misma. Dado que para la redacción se cuenta con el parte de baja y el de alta, documento que refrenda fuera de toda duda tanto el período de baja como el diagnóstico, admitimos la modificación sin perjuicio del valor que pueda darse a este nuevo hecho.

OCTAVO.-Con correcto encaje en la letra c) del artículo 193 de la LRJS, la parte actora denuncia la infracción de los art 1.1, 1.2, 8.1, 49.1k), 52 c), 53, 56 del estatuto de los trabajadores, 10, 14 y 24 de la Constitución Española, art y 183 LRJS, así como de la doctrina y jurisprudencia recaída en interpretación de dichos preceptos ( Sentencia TS de 15 de junio de 1998, Sentencia 805/2020, de 25 de septiembre, Rec 4746/2019. La STS 1154/2024 de 24 de septiembre (Rec. 5766/2022) y la STS 45/2018 de 24 de enero (Rec. 3595/2015)

En síntesis se parte de la consideración de que estamos ante un vínculo de naturaleza laboral por lo que la finalización del contrato acordada tiene que calificarse como despido.

Atendiendo a que, según manifiesta, la finalización del contrato estuvo motivada por su baja por enfermedad, la empresa habría incurrido en vulneración de sus derechos fundamentales lo que obligaría a la declaración de la nulidad del despido y a la condena a indemnizarla por el sufrimiento que esa discriminación le ha supuesto y que valora en 50.000 €.

De forma subsidiaria, y para el caso de improcedencia del despido, amén de las consecuencias legales de dicho pronunciamiento, reclama el abono de una indemnización adicional de 15.000 € por aplicación del Convenio 158 de la OIT y del artículo 24 de la Carta Social Europea.

Se impone fijar en primer lugar la verdadera naturaleza del vínculo sostenido por la actora.

El contrato de trabajo aparece definido en el artículo 1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores como la prestación de servicio voluntaria y retribuida por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona denominada empleador o empresario. La propia definición no sitúa ante los requisitos indispensables para poder afirmar que estamos ante un vínculo laboral y son:

1.- Voluntariedad, frente a las prestaciones personales obligatorias

2.- Retribución, frente a los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad y trabajos familiares (salvo prueba en contra).

3.- Ajenidad de los frutos producto de la actividad, frente a los trabajos realizados por cuenta propia.

4.- Inclusión dentro del ámbito de organización de otra persona denominada empresario.

Son las dos últimas notas las que ocasionan una mayor litigiosidad puesto que, en determinadas actividades, los perfiles tradicionales del contrato de trabajo aparecen desdibujados pero no ausentes, obligando a efectuar un estudio minucioso de las condiciones en las que se desarrolla la actividad para poder llevar a cabo la calificación del vínculo del que se trate.

Con carácter general puede entenderse que existe ajenidad y, por tanto, contrato de trabajo, siempre que, además de concurrir los restantes requisitos, los frutos del trabajo pasen directamente al patrimonio del empleador, si bien Más modernamente la ajenidad se identifica con la adquisición de la utilidad o ventaja del trabajo por una persona u organización distinta de la que lo presta( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 8 de octubre de 2.007).

Sin poder dar fórmulas generales, sí se pueden ofrecer unos criterios que de forma indiciaria permitan entender que nos encontramos ante una retribución en el sentido laboral.

Un primer criterio se correspondería con la asunción o no del riesgo y ventura de la actividad empresarial. En el caso de encontrarnos ante un contrato de trabajo, el salario se encuentra garantizado más allá de los resultados que pudiera tener ésta es decir, con independencia de los beneficios o pérdidas del empresario, de forma que el trabajador percibe su retribución sin quedar afectado por el riesgo de pérdidas o mayor onerosidad en la ejecución de la prestación, pues cumple con la mera puesta a disposición.

Se trata de una obligación de medio y no de resultado. Es indiferente que se confeccionen nóminas o recibos si estos documentos no responden a un salario puesto que, la realidad de los hechos primará siempre sobre la denominación que hayan querido dar las partes al vínculo que les une.

Manifestaciones de la ajenidad sería la percepción de un salario fijo que se recibe con normalidad, o la ausencia de participación en los beneficios de la empresa dependiendo la retribución de su buena marcha (no debe confundirse con el abono de una gratificación por beneficios que suele aparecer reconocida en determinados convenios colectivos). No se presentaría sin embargo en los casos de remuneraciones en concepto de renta, iguala, percepciones a cuenta de beneficios en el caso de un socio de empresa, compensaciones de gastos,...

En un vínculo laboral, el trabajador pone a disposición del empleador los frutos de su trabajo, sin embargo, en las prestaciones de servicios que no tiene, esta naturaleza, los frutos pertenecen al que ha realizado el trabajo que es quien decide disponer de ellos a cambio de un precio. El empresario es el que elige el cliente, fija la política de precios de los productos y decide su venta a terceros, el trabajador se limita a poner a su disposición su actividad pero no el resultado de la misma.

En cualquier caso, los rasgos definitorios deberán ponerse siempre en relación con las especiales circunstancias de cada supuesto y, sobre todo, con la existencia de dependencia en el desarrollo de la actividad, dependencia que, a continuación pasamos a exponer.

Para que pueda entenderse que existe una relación de dependencia desde el punto de vista laboral es preciso que el trabajador se halle comprendido en el círculo organicista, rector y disciplinario del empleador. El trabajador no tiene capacidad "legal" para organizar su labor sino que es el empresario el que fija el cómo se va a llevar a cabo la misma.

Como establece el Tribunal Supremo en su sentencia 485/2023 de 05 de julio de 2023 Recurso: 2508/2022:

La dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato. Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que, además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

3. Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS de 23 de octubre de 1989 ),compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS de 20 de septiembre de 1995 );la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( STS de 8 de octubre de 1992 , STS de 22 de abril de 1996 );y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS de 31 de marzo de 1997 );la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS de 15 de abril de 1990 , STS de 29 de diciembre de 1999 );el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS de 20 de septiembre de 1995 );y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS de 23 de octubre de 1989 ).

4. Esta doctrina ha sido reiterada por múltiples sentencias posteriores dictadas en los más variados supuestos, siendo de destacar las de 26 de noviembre de 2012 (R. 536/2012 )y 9 de julio de 2013 (R. 2569/12 )en las que se citan indicios contrarios a la existencia de relación laboral en relación con el requisito de la dependencia que son resumidos por la primera de las sentencias citadas diciendo que no parece de más señalar que los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; y que también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajado. Y que son indicios comunes de la nota de ajenidad, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.

Es tradicional que se considere que existe un vínculo laboral si existe un horario puesto que ello implica que el empresario organiza el tiempo de trabajo que ha sido acordado en contrato. Sin embargo, esta circunstancia, aun cuando pueda ser un indicio no puede calificarse como definitoria de la existencia de un contrato de trabajo. Son muchos los supuestos en los que existiendo un contrato de arrendamiento de servicios, el arrendador se adapta a un horario que determina el arrendatario. También se considera que el hecho de llevar a cabo la actividad en las dependencias de una empresa es demostrativo de un vínculo laboral pero como hecho aislado nunca podría determinar esta calificación. Pensemos por ejemplo en un contrato de prestación de servicios consistente en la impartición de clases de idiomas al personal de una empresa durante las horas de trabajo. Obviamente el servicio se deberá prestar con sujeción al horario que tengan los trabajadores pero no implica sujeción al ámbito de organización. Por el contrario, no tienen horario los trabajadores a domicilio y sin embargo sí tiene esta consideración.

Otro de los indicios que permite entender que no existe dependencia es la posibilidad de nombrar un sustituto para el trabajo. El vínculo laboral es una prestación "intuitu personae" o personalísima, por lo que debe ser llevado a cabo por una persona concreta, pero además, y a los efectos de nuestra exposición, es el empresario el que debe organizar las sustituciones como parte de su poder de dirección. Si se sustrae esta facultad al empresario no es posible entender que existe dependencia.

Hasta ahora hemos fijado indicios que por su evidencia puede ayudar a trazar los perfiles del vínculo laboral, ahora bien, lo que es verdaderamente esencial es fijar quien organiza el trabajo. Esta organización vendrá determinada tanto por la fijación de los criterios de elaboración de las tareas, distribución del tiempo, control del trabajo efectuado, poder disciplinario en caso de incumplimiento laboral, dependencia jurídica, obediencia a las órdenes que sobre el trabajo encomienda el empresario, en definitiva, la inserción en el círculo rector y disciplinario del empresario lo que no sucede si se actúa con plena autonomía, con posibilidad de rechazar un trabajo, o de efectuarlo en la forma que se estime más adecuada sin necesidad de someterse a las directrices marcadas por el empleador que es quien ostenta la organización empresarial.

Examinemos la forma en la que se ha desarrollado la relación entre las las partes atendiendo al relato de hechos probados.

1.- El vínculo que ha unido a la actora con las demandadas desde el 1 de septiembre de 2.011 hasta el 11 de octubre de 2.023 se ha articulado a través de un contrato mixto de "comisión, Depósito y Suministro". Hasta 2.014 con Sociedad General Española de librerías, Diarios, Revistas y Publicaciones SL (en lo sucesivo SGEL) y desde esa fecha hasta finalización de contrato con AELIA (Ahora LAGARDERE TRAVEL REATIL SA, en lo sucesivo LAGARDERE). Hecho primero.

2.- Inicialmente el contrato tenía como objeto la cesión de un punto de venta en el Intercambiador de Moncloa. A partir de junio de 2.020, el objeto es la explotación del punto de venta en el Centro Comercial del El Corte Inglés "El Bercial". Hecho primero

3.-La actora ha estado de alta en el RETA desde el 1 de septiembre de 2.011. Hecho cuarto.

4.- La actora ha llevado a cabo la contratación de distintos trabajadores . Hecho porbado tercero.

5.- La actora ha reconocido deudas con LAGARDERE por género fuera de plazo o "déficit de inventario". Hecho probado quinto.

6.- La actora percibía las comisiones a través de facturas emitidas por ella y elaboradas por la demandada.

7.- La empresa demandada, a través del Jefe de Sector, realizaba visitas periódicas al punto de venta, revisando el estado del establecimiento, realizaba inventario y daba instrucciones sobre el uso dela TPV y el programa informático de gestión y la organización diaria del punto de venta. Hecho probado séptimo.

8.-La actora elegía los productos del catálogo de la demandada que se comercializaban en el punto de venta. Hecho octavo

9.-El horario del punto de venta coincidía con el de la apertura del centro comercial, debiendo mantenerse el establecimiento abierto durante el mismo. Hecho noveno.

10.- El 3 de julio de 2.023, el Corte Inglés comunica a la empresa la modificación de las condiciones económicas establecidas en el contrato siendo una de las alternativas la resolución del contrato de arrendamiento de todos los puntos de venta explotados, siendo ésta la opción seleccionada por la empresa, con fecha límite de explotación el 30 de septiembre de 2023. Hecho undécimo.

11.- La actora es diagnosticada de neoplasia maligna en la piel con baja el 22 de agosto de 2.023. En fecha no determinada había comentado al jefe del sector que tenía un problema dermatológico.

12.- El 6 de octubre de 2023 y con efectos de 11 de octubre de 2.023 se le comunica la resolución de su contrato.

Una consideración previa, sin perjuicio de que pueda postularse en la demanda una antigüedad del año 2.011 que se solaparía con su prestación inicial de servicios para SGEL, lo cierto es que la extinción del contrato es una decisión de LAGARDERE (antes AELIA) y la petición de la parte actora se centra en la impugnación de la extinción del contrato que mantenía con ésta. Por tanto, la perspectiva para abordar la cuestión debe hacerse partiendo de que es una decisión de LAGARDERE la que se impugna

Como podemos apreciar, existe una prestación de un servicio- explotación de un punto de venta de LAGARDERE, voluntaria - se realiza a través de un contrato- y retribuida -comisiones pactadas-.

La cuestión , como ya anunciábamos más arriba, se centra en determinar si existía ajenidad en los frutos y si la actora se encontraba dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa.

Consta como hechos probado quinto que la actora respondía de la mala gestión del negocio por género fuera de plazo así como por los déficits de inventario, siendo que su retribución estaba vinculada efectivamente a las comisiones devengadas.

En ningún momento se ha acreditado que existiese una suma fija. De hecho, y aunque haciendo una valoración parcial de dichas comisiones, la propia parte reconoce en el recurso que la suma no era fija llegando a existir diferencias de más de 200 € tras la liquidación de dicha comisiones.

Es cierto que las facturas las elaboraba la empresa, y así se reconoce en los propios documentos, como ya hemos puesto de manifiesto en fundamento previo, pero esas facturas finalmente son emitidas por la actora y se corresponden con las comisiones que resultaban de los pagos en metálico y a través de la TPV, teniendo la demandada la supervisión y gestión a fin de poder liquidar las repetidas comisiones.

Por lo expuesto, no podemos afirmar la ajenidad de los frutos.

OCTAVO.-Por lo que se refiere a la dependencia, consta que la empresa realizaba determinadas tareas de supervisión del establecimiento y remitía instrucciones sobre la organización diaria (no nos consta el contenido de esas instrucciones), pero, por otro lado, tareas de gestión tan relevantes como la elección de los productos que se ponen a la venta o el hecho de contratar personal para que lleven a cabo el objeto del contrato nos apartan de una posible dependencia.

Se afirma de forma reiterada que existe un horario porque la actora entraba cuando se abría el centro comercial y salía cuando se cerraba. Sin embargo esos datos no suponen que LAGARDERE impusiese un horario a la actora puesto que, acto seguido (hecho probado noveno), se señalar que la demandante organizaba al personal a su servicio y que sus horarios se ajustaban a la apertura de El Corte Inglés.

El que un trabajador autónomo intente maximizar su presencia en el centro que explota es consecuencia precisamente del contrato que ha suscrito con la mercantil demandada que impone que el punto de venta esté abierto, siendo indiferente que sea la actora o cualquiera de los trabajadores a su servicio sean los que llevan a cabo la atención al público.

Es precisamente la prestación del trabajo en propia mano la que caracteriza la relación laboral siendo un elemento definitorio de la misma.

En este sentido, la Sentencia 254/23 de 11 de abril de 2.023 del Tribunal Supremo en Recurso 3617/2020 nos expone, cierto es que en relación con un tipo de contrato distinto, la forma en la que las notas de laboralidad deben concurrir en un vínculo de prestación de servicios. Nos ilustra de la siguiente forma:

Las SSTS 31 marzo 1997 (rcud. 3555/1996 )y 19 julio 2002 (rcud. 2869/2001 )consideran que existe contrato de trabajoentre el reportero gráfico y la editora de un diario para la que presta servicios continuados, cediendo a la misma los derechos de explotación más importantes sobre el material obtenido, trabajando por encargo y siguiendo sus instrucciones, a cambio de una remuneración, sin que posea eficacia la contraria previsión de pacto individual o colectivo.

La SSTS 16 diciembre 2008, rcud. 4301/2007 y 11 mayo 2009 (rcud. 3704/2007 )abordan supuestos análogos al presente. La segunda de ellas aparece invocada tanto por la sentencia de contraste cuanto por el recurso y el Informe del Ministerio Fiscal. Recordemos su argumentación:

La nota de voluntariedad y prestación de servicios intuitu personae, toda vez que la demandante realiza personalmente las crónicas informativas, en unas ocasiones por encargo de la demandada, y en otras, por decisión propia, procediendo con posterioridad RNE a determinar las que aceptaba y emitía, sin que en la realización de las mismas pudiera ser sustituida aquélla por otra persona.

La ajenidad de los resultados la refleja el dato esencial de que la demandante no realiza todas las crónicas informativas o los reportajes por propia iniciativa, con la finalidad de ofrecerlas posteriormente para su adquisición por un tercero, sino que las efectúa precisamente para RNE, que fijaba su duración, lugar y hora, y RNE elegía los que eran de su interés, emitiendo aquellas crónicas que resultaban seleccionadas de entre todas las realizadas por la actora. No es decisivo para excluir la nota de ajenidad el hecho de que RNE no emitiera la totalidad de las crónicas realizadas por la actora, pues lo que resulta relevante es que le encargaba dichas crónicas y aceptaba la mayoría de las mismas, emitiéndolas con posterioridad. Por otra parte, contribuye a la apreciación de la ajenidad, aunque no sea un factor decisivo -no se ha considerado tal en STS 31-3-97 (rec. 3555/96 )-el dato de que para la realización de las citadas crónicas utilizara materiales de RNE, como grabadoras, micrófonos, etc.

La dependencia, entendida como pertenencia al círculo rector y organizativo del empresario también concurre en el supuesto enjuiciado, al constar que a la demandante se le transmiten órdenes, ya que RNE le señalaba la duración, lugar y hora de la emisión de cada crónica y de cada reportaje y RNE elegía el de su conveniencia. Asimismo, la actora tenía limitada la zona geográfica en la que podía desarrollar su actividad (Majadahonda, Pozuelo, Las Rozas y las Matas). Es irrelevante que la demandada no transmitiera instrucciones sobre el modo de realizar las crónicas, ya que el profesional de la información goza de un elevado grado de libertad a la hora de efectuarlas, trabajando habitualmente a considerable distancia del empresario en el lugar en el que se producen las noticias que va a comentar.

Finalmente, por lo que se refiere a la retribución de los servicios, se efectuaba abonando una cantidad fija por crónica o por cada reportaje emitidos. Esta forma de retribución, por resultado, si bien no es la más habitual en el contrato de trabajo,es perfectamente subsumible en el concepto de salario recogido en el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores ,que considera tal la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores por la prestación profesional de los servicios laborales, cualquiera que sea la forma de remuneración.

A la actora no se le abona una cantidad fija (basta examinar las facturas expedidas) sino que responden a lo facturado por comisiones. La actora cuenta con personal a su servicio que ella organiza para llevar a cabo el trabajo. La demandada supervisa que el establecimiento cumple con la imagen de estos puntos de venta (colocación de productos, promociones), que el inventario de sus productos es correcto y la forma de gestión que se relaciona con la facturación.

No consta peticiones ni concesión de vacaciones por lo que entendemos que la actora autoregulaba sus períodos de descanso sin intervención de la empresa y tampoco consta que se comunicasen baja por enfermedad, ni tan siquiera la última.

Finalmente tenemos que señalar que un supuesto muy similar al que ahora se trae a nuestra consideración ha sido resuelto también por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias en sentencia 2531/2019 de 10 de diciembre de 2.019 (más reciente que la alegada por la actora en su recurso) dictada en recurso 2258 /2019 .

En atención a lo expuesto debemos desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

Sin costas ( artículo 235 LRJS) .

Vistos los preceptos citados,