Sentencia Social 964/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 403/2024 de 25 de octubre del 2024

PRIMERO.-LAS PRETENSIONES DEL SUPLICO DE LA DEMANDA, POSTERIOR DESACUMULACIÓN Y EL FALLO DE LA SENTENCIA DEL JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 31 DE MADRID DE MADRID

La representación letrada de los trabajadores presentó demanda cuyo suplico contenía los siguientes pedimentos:

"1) Declare a mis mandantes en situación de abuso incompatible con la Directiva 1999/70

2) Acuerde el nombramiento del personal temporal aquí compareciente, como trabajadores laborales fijos de plantilla de la Administración empleadora en el actual puesto de trabajo o alternativamente, sin adquirir la condición de laboral fijo, les reconozca el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que desempeña actualmente o si no fuera posible en otros de características equivalentes, aplicándoles las mismas causas, requisitos y procedimientos para el despido o cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos trabajadores laborales fijos de plantilla comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo y con sujeción al mismo régimen jurídico que estos últimos.

3) Subsidiariamente, en caso de que no proceda la transformación de su relación temporal abusiva en una relación fija o equivalente, proceda a reconocer la condición de empleado público laboral indefinido no fijo.

4) Y además, en todo caso, se abone la indemnización de 7.500 €, como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida con mi mandante hasta la fecha en que se dicte sentencia, sin perjuicio de otras compensaciones que procedan abonar a mi mandante en otro momento-, para reparar el daño sufrido derivado de las situación que viene padeciendo de abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo".

El posterior Decreto del Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid de 27 de julio de 2023 acordó admitir a trámite la demanda respecto de Don Benigno, y la desacumulación respecto a los otros dos trabajadores, recayendo sentencia de dicho Juzgado de lo Social el 5 de marzo de 2024, en sus autos nº 718/2023, estimando parcialmente la demanda de derechos interpuesta por Don Benigno frente a LA CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA CAM y declarando que la relación laboral entre las partes es indefinida no fija desde el 9-9-98.

En el hecho probado 1º se declara probado que el actor tiene la categoría de educador infantil suscribiendo las partes los siguientes contratos:

-del 9-9-98 al 20-11-98: obra o servicio determinado en la Escuela Infantil Las Doradas;

-del 30-11-98 al 14-12-98: interinidad por sustitución de un trabajador en IT en la Escuela Infantil Los Chavalitos;

-del 19-1-99 al 6-2-99: interinidad por sustitución de un trabajador en IT en la Escuela Infantil Puerta del Ángel;

-del 12-2-99 al 25-2-99: interinidad por sustitución de un trabajador con reserva de puesto;

-del 3-3-99 al 22-3-99: interinidad por sustitución de un trabajador en IT en la Escuela Infantil Loreto;

-del 5-4-99 al 18-7-99: interinidad por sustitución de un trabajador en IT en la Escuela Infantil Colores;

-del 7-9-99 al 9-11-99: interinidad por sustitución de un trabajador en IT en la Escuela Infantil La Comba;

-del 15-11-99 al 31-12-99: interinidad por sustitución de un trabajador en IT en la Escuela Infantil Zaleo;

-del 1-1-00 al 11-9-00: interinidad por sustitución de un trabajador en IT en la Escuela Infantil Zaleo;

-desde el 26-9-00 interinidad por vacante del puesto vacante n° NUM001 en la Escuela Infantil Zaleo, vinculada a una OPE del año 2000, actualmente vigente.

A criterio de la iudex a quo, con depurada y elocuente motivación, después de repasar la evolución de la normativa y doctrina jurisprudencial tanto del TJUE como del órgano de casación social, constando acreditado que el actor ha venido celebrando sucesivos contratos temporales sin solución de continuidad y realizando idénticas funciones desde el inicio de la relación laboral, transcurriendo desde el último contrato celebrado, de interinidad por vacante, más de 3 años, sin que, además, se haya convocado proceso selectivo alguno para la cobertura de la vacante, con el añadido de que tales contratos carecen de causa que justifique la temporalidad, teniendo en cuenta además que en el acto del juicio la demandada no se opuso a la petición subsidiaria, procede concluir que la contratación laboral se ha celebrado en fraude de ley desde el inicio, pero la consecuencia no ha de ser la declaración de fijeza sino la de indefinido no fijo, estimando con ello el pedimento subsidiario, no examinado sin embargo la reclamación de abono de la indemnización de daños y perjuicios reclamada en cualquiera de los casos.

SEGUNDO.- EL RECURSO DEL TRABAJADOR

El recurso del trabajador se compone dos motivos, ambos articulados por el cauce del apartado c) del artículo 193 LRJS.

En el primero, y por las razones que profusamente expone, denuncia como infringidas las cláusulas 2, 4 y 5, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, anexo a la Directiva 1999/70/CE, en relación con los artículos 14, 23.2, 103.3 CE, 15.3 ET y 9.2, 11, 55 y 70 del EBEP, 6.4 y 7.2 del Título preliminar del Código Civil y jurisprudencia que indica, en especial la sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2024, todo ello correlacionado a la existencia de un abuso y fraude en su contratación sucesiva.

La tesis central que defiende es la de que la figura del indefinido no fijo no es sanción adecuada, por lo que la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que, a falta de medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar, con arreglo a esta cláusula 5, los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales, incluidos los contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos es la medida procedente. Añade, lo que aquí condensamos, es incompatible la figura del indefinido no fijo con la Directiva 1999/70/CE, y con la falta de indemnización ante el abuso.

A su juicio, lo que procede es la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija, sin que pueda aplicarse la normativa interna que lo prohíbe, ya que, en caso contrario, el abuso quedaría sin sanción y se socavaría el objetivo y el efecto útil de la cláusula 5 del Acuerdo marco; que los principios constitucionales de acceso al empleo público no resultan de aplicación a los procesos de contratación de personal laboral.

En el segundo motivo denuncia infracción de los artículos 179.3 y 183.2 LRJS, así como jurisprudencia asociada, dado, y a su parecer, la juzgadora de instancia olvida que la pretensión indemnizatoria en el presente caso tiene un doble componente sancionador de carácter alternativo: primeramente, y por este orden, se pretende una indemnización por daños morales que se adiciona a la sanción de fijeza que se ejercita en los primeros apartados del suplico de la demanda; y por otro lado, se interesa el reconocimiento de un derecho indemnizatorio para el momento del cese, no como indemnización strictu sensu, sino como sanción alternativa al abuso producido incompatible con la Directiva 1999/70/CE, para el supuesto de que no se considerase procedente la fijeza como medida sancionadora a aplicar en España. Añade que la cantidad que se solicita tiene la consideración de reclamación basada en perjuicios y daños morales que no necesariamente derivan de la vulneración de un derecho fundamental.

TERCERO.- LA SENTENCIA DEL TJUE DE 22 DE FEBRERO DE 2024 (C-59/22 ) Y LA APLICACIÓN AL CASO ENJUICIADO DE LA INTERPRETACIÓN EFECTUADA POR LAS SENTENCIAS DEL PLENO DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL TSJ DE MADRID DE 10 DE ABRIL DE 2024 .

I.-Constituye obligado punto de partida para el enjuiciamiento de la cuestión que plantea el presente recurso los razonamientos en los que se funda la sentencia de 22 de febrero de 2024 (C-59/22), en virtud de la cual el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolvió las cuestiones prejudiciales formuladas por esta Sala en el marco del recurso de suplicación 797/2021, que pueden sinterizarse del siguiente modo.

A)En primer lugar, el órgano comunitario aclara, en términos que resultan plenamente aplicables al caso que nos ocupa, que:

a) Un trabajador indefinido no fijo debe considerarse un trabajador con contrato de duración determinada, a efectos del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, y, por tanto, comprendido en su ámbito de aplicación.

b) La expresión «utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada», que figura en la cláusula 5 de dicho Acuerdo "comprende una situación en la que, al no haber convocado la Administración en cuestión, en el plazo establecido, un proceso selectivo para la cobertura definitiva de la plaza ocupada por un trabajador indefinido no fijo, el contrato de duración determinada que vincula a ese trabajador con dicha Administración ha sido prorrogado automáticamente".

B)Tal cláusula debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que, como la española, no prevé ninguna de las medidas contempladas en esa cláusula, esto es, referidas a razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales, a su duración máxima total y al número de sus renovaciones, ni «medida legal equivalente» alguna, para evitar la utilización abusiva de contratos indefinidos no fijos, y que "a falta de medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar, con arreglo a esta cláusula 5, los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales, incluidos los contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida".

C)Finalmente, el Tribunal advierte que "corresponde, en su caso, al tribunal nacional modificar la jurisprudencia nacional consolidada si esta se basa en una interpretación de las disposiciones nacionales, incluso constitucionales, incompatible con los objetivos de la Directiva 1999/70 y, en particular, de dicha cláusula 5".

Es importante poner de manifiesto que la sentencia glosada no impone a las autoridades de los Estados miembros la obligación de transformar en fijos los contratos de todos los trabajadores indefinidos no fijos, aun en el supuesto de que el Derecho nacional no haya previsto una medida efectiva para sancionar el incumplimiento de la cláusula 5, y tampoco fuerza a los tribunales a pronunciarse en tal sentido de forma indiferenciada.

II.-Valorando lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, las sentencias del Pleno de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 10 de abril 2024, en los recursos 317/2024, 317/2024 y 319/2024, han desestimado la pretensión de fijeza bajo la consideración esencial de que la transformación automática, y en cualquier caso, de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente resulta incompatible con el derecho fundamental de acceso al empleo público conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad:

« (.....) resulta indudable, a la vista de lo que establece la sentencia del TJUE de 22-2-2024 , que se ha de partir, a la hora de resolver las cuestiones planteadas por el actor, de la utilización claramente abusiva y a todas luces injustificada de la contratación temporal».

Añadiendo:

«y es que la empleadora en estos supuestos viene obligada a convocar oportunamente el correspondiente proceso de selección o promoción para cobertura de vacantes a fin de incorporar a su plantilla de trabajadores fijos a quienes lo superen, cumpliendo así los principios de igualdad, mérito y capacidad, siendo de todo punto inadmisible tal demora en proceder a la cobertura de las plazas en la forma indicada, que supone asimismo contravenir frontalmente el principio de estabilidad en el empleo, y ello es así incluso en el caso de los trabajadores indefinidos no fijos, dado que también aquí se trataría en definitiva de contratos temporales. Y esto con independencia de que la prestación de servicios se produjera desde el comienzo de la vigencia del contrato sin solución de continuidad o con interrupciones sucesivas por suscribirse de forma más o menos inmediata un nuevo contrato de interinidad se f0rmalice la relación acudiendo a otra forma de contratación temporal.»

No obstante, las referidas sentencias hacen la salvedad de que "cuestión distinta sería que el trabajador que demanda esa relación laboral fija haya participado en el proceso de selección oportuno y lo haya superado aprobando la convocatoria aunque sin obtener plaza, pues en tal caso ese óbice desaparecería y no existiría impedimento alguno para que, incluso sin haber prestado servicios durante un período de tiempo tan inusitadamente largo (con lo que podría servir el de 5, 6 ó 7 años, según las circunstancias), obtuviera la fijeza pretendida".En esa misma línea, en el voto particular concurrente formulado a la sentencia se razonaba que el art. 14 de la Constitución "podría ser interpretado de una forma flexible, conciliable con la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en aquellos casos en que se haya satisfecho mínimamente el principio de igualdad, así como los de mérito y capacidad, al haber brindado la Administración empleadora a otras personas la oportunidad de acceder a la plaza desempeñada por el trabajador indefinido no fijo".

Y en respuesta las dos pretensiones del actor (fijeza de la relación laboral o, con carácter subsidiario, que se le adjudique el puesto de trabajo mediante concurso de méritos), el TSJ las desestimará ambas.

En relación a la fijeza, la descarta porque «en un análisis reposado de esa sentencia, podemos observar que no se impone en ningún caso como medida que se acuerde la fijeza, ya que se dice simplemente que la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida».

Y añade:

«La razón de ello es que, correspondiendo al juzgador únicamente la función de aplicar el derecho (y no la de crearlo), no existe amparo legal para reconocer al demandante esa condición de fijo de plantilla, pese a que consideramos totalmente inadmisible que después de tantos años de prestación de servicios siga teniendo, en definitiva, un contrato que sería de naturaleza temporal, lo que podría haberse evitado en su caso mediante la actuación de la Inspección de Trabajo a fin de evitar que se produjera esa contratación totalmente irregular, sancionándose oportunamente mediante las medidas adecuadas.

Así, en el supuesto de autos nos encontramos ante el insalvable obstáculo de que el acceso a esa situación de fijeza ha de hacerse necesariamente respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad recogidos en los artículo 23.2 y 103.3 de nuestra Constitución , por lo que se habría de rechazar esta primera petición del demandante, dado que de lo contrario se podría hacer de mejor derecho a quien obtiene la fijeza por esta vía frente al que accede a tal situación mediante los procesos de selección correspondientes. Sin que obste para nada a lo anterior el que, según indica el recurrente, fuese contratado tras una entrevista y una prueba práctica, y es que no cabe aceptar que un proceso de selección realizado con vistas a suscribir contratos temporales sea suficiente para adquirir la condición de fijeza ( STS 3066/2020 ).

Cuestión distinta sería que el trabajador que demanda esa relación laboral fija haya participado en el proceso de selección oportuno y lo haya superado aprobando la convocatoria aunque sin obtener plaza, pues en tal caso ese óbice desaparecería y no existida impedimento alguno para que, incluso sin haber prestado servicios durante un período de tiempo tan inusitadamente largo (con lo que podría servir el de 5, 6 ó 7 años, según las circunstancias), obtuviera la fijeza pretendida».

Y, en relación a la pretensión subsidiaria, también la rechaza por no encontrar amparo legal alguno y ser contraria a la normativa en vigor contenida en el artículo 61 y en la disposición transitoria cuarta del EBEP:

"Debiendo tenerse en cuenta al respecto que el concurso de méritos como sistema selectivo es excepcional y sólo puede aplicarse en virtud de previsión legislativa, que no consta en el presente caso. Sin que quepa tampoco ignorar que el artículo 18 del Convenio Colectivo aplicable regula el sistema de provisión de puestos de trabajo del P AS laboral y únicamente prevé concurso de méritos para los puestos de Jefatura y Nivel A, siendo así que en el presente caso nos encontramos ante un puesto de trabajo de Nivel B, que además ya está incluido en el proceso de consolidación vigente que se articula por un procedimiento selectivo de concurso oposición, el cual garantiza el cumplimiento de los principios de libre concurrencia, igualdad, mérito, capacidad y publicidad, de suerte que en esta clase de procedimiento selectivo ya se valora en la fase de concurso»

Finalmente, también se rechaza la petición de indemnización por perjuicios solicitada:

«salvo los supuestos excepcionales de daños "in re ipsa" ( SSTS de 10-6-2004 y 12-5-2005 ), es preciso probar la existencia de los daños y perjuicios cuya indemnización se reclama ( SSTS de 31-1-2001 , 29-3-2001 , 26-7-2001 , 30-4-2002 y 10-7-2003 ), de acuerdo con las normas que rigen para el "onus probandi", pues en principio el incumplimiento de la obligación no implica "per se" la producción del daño, y la indemnización se debe por éste y no por el incumplimiento mismo. Y así la parte que alega los daños debe aportar las bases fácticas de la cuantía de la indemnización que reclama, siendo el juzgador, que preside la práctica de la prueba y puede valorar todos los elementos concurrentes en la responsabilidad y en el daño, quien debe proceder discrecionalmente a los cálculos oportunos y a la fijación de la indemnización correspondiente ( Sª TS de 22-5-1995 ,entre otras), debiendo tenerse encuenta en todo caso a la hora de fijar la indemnización un tercer elemento, cual es la evitación del enriquecimiento injusto.

Todo ello debe tenerse presente en el supuesto de autos, en que no cabría adoptar la medida indemnizatoria con arreglo a dicha doctrina, lo que obliga a desestimar también la petición de la actora de que se condene a la demandada al abono de una indemnización en los términos indicados, bien entendido que en el presente caso, no acreditándose un daño concreto, se trata de intereses difusos, ya que, en definitiva, la actora no ha resultado perjudicada en la forma que indica. Debiendo subrayarse que está trabajando para la demandada, permaneciendo en su plaza mientras no se convoque el proceso selectivo correspondiente para la cobertura de vacantes y sea cubierta dicha plaza, y en tal sentido se habría visto beneficiada por las contrataciones realizadas, pues, en tanto no se efectúe tal convocatoria, la actora ha mantenido la plaza, mientras que cuando se convoque dicho proceso la actora puede o no superarlo, viéndose perjudicada si se convoca y no aprueba, siendo otros los que habrían sufrido el perjuicio de no tener durante este tiempo la oportunidad de ocupar la plaza de la demandante».

Desde que el pleno de la Sala dictó esas tres sentencias el 10 de abril de 2024 se han producido algunas novedades que no es posible ignorar, de manera que su impacto sobre lo resuelto debe ser analizado. La primera novedad es el planteamiento por el Pleno de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en auto de 30 de mayo de 2024, recurso 5544/2023, de cuestión prejudicial sobre la interpretación correcta de la cláusula quinta del acuerdo anexo a la Directiva 1999/70/CE y la eventual obligación del órgano judicial, en caso de incumplimiento de la misma, de declarar la fijeza del trabajador. Por otra parte se ha dictado la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de junio de 2024 en los asuntos acumulados C-331/22 y C-332/22 sobre la misma cuestión y, aunque se refiere a personal de Derecho Administrativo, sus criterios son aplicables al caso que nos ocupa relativo a personal laboral. Y tras esa sentencia se dictó también la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de junio de 2024 en el asunto C-41/23, Peigli, si bien las principales novedades de esta sentencia en el ámbito doctrinal se refieren a la aplicación de la cláusula cuarta del acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE, mientras que en relación con la cláusula quinta, que es la que aquí nos ocupa, se limita a reiterar doctrina anterior.

El elemento más novedoso de todos los citados anteriormente es la inclusión en el punto 3 del fallo de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de junio de 2022 en los asuntos acumulados C-331/22 y C-332/22 de un inciso final que nos dice que "la conversión de esos sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada en contratos o relaciones de empleo... (salto de línea) ...por tiempo indefinido puede constituir tal medida, siempre que esa conversión no implique una interpretación contra legem del Derecho nacional".

En el caso que no ocupa no cabe reconocer al actor la condición de fijeza, pues como se señala en sentencia de esta Sección 1ª de 14 de abril de 2024, recurso nº 109/2022, deviene aplicable este marco normativo:

1ª) Art. 23.2 de la Constitución, en tanto dispone que los ciudadanos "tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes",y art. 103.3 de esa misma norma, en la medida que remite a la ley la regulación del acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, respecto de los cuales el Tribunal Constitucional tuvo oportunidad de afirmar en el auto 122/2009, de 28 de abril, reiterado en otros posteriores, la compatibilidad con la interpretación dada por el Tribunal Supremo a la que alude la sentencia de instancia, argumentando sobre la forma de acceso al empleo público del persona laboral que "en el sector público ha de apreciarse, además, la concurrencia de un interés general relevante y el riesgo de una posible colisión entre la Administración y el empleado, en cuanto que la creación de una situación de irregularidad puede ser una vía utilizada para dar lugar a un ingreso fraudulento en la Administración pública fuera de los cauces constitucional y legalmente correctos, sin respetar los principios de mérito y capacidad. Por esa razón los órganos judiciales han de tomar en consideración esos principios y evitar que el recurso a la defensa de la estabilidad en el empleo pueda ser utilizado para consolidar, en perjuicio de potenciales aspirantes legítimos, un acceso y una permanencia en la función pública desconocedores de la igualdad y vulneradores de los principios de mérito y capacidad. Pues bien, a evitar esos efectos se orienta precisamente la doctrina que el Tribunal Supremo ha sentado en estos temas. Y, por consiguiente, al margen de la hipótesis de una distinta interpretación de las normas cuestionadas, como por ejemplo la que propone el Juez de lo Social, la doctrina que éste discute toma en consideración los principios constitucionales, represente o no en casos como el que enjuicia el óptimo constitucional en su aseguramiento ( STC 47/2005, de 3 de marzo , FJ 10 in fine), ya que en todo caso impide que el recurso a la estabilidad en el empleo pueda ser utilizado para consolidar, en perjuicio de potenciales aspirantes legítimos, un acceso y una permanencia en el empleo público al margen de las exigencias derivadas de la Constitución"

2ª) Art. 11.3 del Estatuto Básico del Empleado Público, en la redacción dada por el Real Decreto Ley 14/2021, de 6 de julio, que establece que "los procedimientos de selección del personal laboral serán públicos, rigiéndose en todo caso por los principios de igualdad, mérito y capacidad."

3ª) Art. 55.1 de ese mismo Estatuto, que garantiza a los ciudadanos el derecho de poder acceder al empleo público, sea en régimen funcionarial o laboral, de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como ajustándose, entre otros principios, al de publicidad de las convocatorias y de sus bases, y art. 61 de dicho Texto Legal que en su apartado primero señala que "Los procesos selectivos tendrán carácter abierto y garantizarán la libre concurrencia, sin perjuicio de lo establecido para la promoción interna y de las medidas de discriminación positiva previstas en este Estatuto",y en su apartado séptimo que "Los sistemas selectivos de personal laboral fijo serán los de oposición, concurso-oposición, con las características establecidas en el apartado anterior, o concurso de valoración de méritos".

4ª) Art. 35.1 del convenio colectivo único para el personal laboral de la Administración de la Comunidad de Madrid para los años 2021 a 2024 (BOCM 12-5-21), al que están sujetos sus Organismos Autónomos, que en lo que aquí interesa preceptúa que " El acceso al empleo público se regirá por los principios de transparencia, igualdad, mérito, capacidad y publicidad, así como por lo establecido en el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público y en el presente convenio. La condición de personal laboral fijo sólo se adquirirá por la superación de los correspondientes procesos selectivos que se convoquen a tal fin".

Y por las mismas razones a las indicadas en las sentencias del Pleno de 10 de abril de 2024, y en obligado respeto a los principios de seguridad jurídica, unidad de doctrina, e igualdad en la aplicación de la ley, no cabe acceder a la indemnización de daños y perjuicios solicitada.

Hacer notar que el actor está trabajando para la demandada, permaneciendo en su plaza mientras no se convoque el proceso selectivo correspondiente para la cobertura de vacante, viéndose así beneficiado por la contratación realizada, y eventualmente perjudicado si participa en el proceso y no aprueba, siendo otros los que habrían sufrido el perjuicio de no tener durante este tiempo la oportunidad de ocupar la plaza del demandante.

A ello se añade, en línea con unos de los votos particulares de dicha sentencia del Pleno, no es posible que un órgano judicial imponga una indemnización de naturaleza punitiva porque los "daños punitivos", aunque sea una institución conocida y aplicada generalmente en el Derecho anglosajón (incluso con cuantías que asombran a un jurista continental), no es propia del ordenamiento jurídico español ni tiene amparo jurídico en el mismo. Solamente en caso de despido que suponga incumplimiento de la cláusula quinta del acuerdo marco, salvo que se produzca la readmisión en condiciones de fijeza, podría plantearse y valorarse, en su caso, la procedencia de una indemnización en los términos de la sentencia Santoro, esto es, que atienda a la pérdida de oportunidades de encontrar un empleo, lo que exigirá tener en cuenta la edad y formación del trabajador, la protección que le puedan dispensar las prestaciones sociales a las que puede acceder, el tiempo que estuvo empleado y la situación del mercado, entre otros factores, todo ello destinado a hacer una valoración completa del daño.

Reconocer, dice ese voto particular concurrente en este punto, "en el caso de contratos vigentes daños no acreditados o punitivos, para darles una finalidad disuasoria, tendría un efecto singularmente perturbador. Para que cumpla esa finalidad disuasoria la indemnización punitiva tendría que tener carácter reiterativo en tanto se mantenga la situación ilícita de perpetuación de la temporalidad, con lo cual el trabajador temporal, a partir del momento en que su relación pueda ser considerada anormalmente larga, generaría, además de su salario, otro derecho económico indemnizatorio con finalidad disuasoria. Con ello se estaría haciendo de mejor condición económica durante su relación laboral a los empleados que no hayan pasado un proceso selectivo, a los que se deniega perpetuamente la fijeza y se le cambia por un pago económico (indemnización disuasoria), respecto de quienes sí lo hayan hecho, a los que sí se reconoce la fijeza y no tendrían derecho a dicho pago en concepto de indemnización disuasoria. Y ello en un contexto en el que los primeros pueden pasar muchos años en su puesto de trabajo sin garantía jurídica real y efectiva de que se llegue a convocar la plaza que ocupan. Por otra parte, aunque se estimara aconsejable la fijación de una indemnización punitiva como alternativa a la declaración de fijeza, el abanico de posibilidades de que dispone un órgano judicial no es igual que aquél del que dispone el legislador, porque el órgano judicial no puede innovar el ordenamiento jurídico, sino solamente aplicarlo y por tanto debe tener una base jurídica suficiente para la medida que adopte. El reconocimiento de la fijeza tiene una base jurídica clara y suficiente en el Estatuto de los Trabajadores, lo que no ocurre con la imposición de medidas sancionadoras o exigencias de responsabilidades o eventuales daños punitivos".

No se nos escapa que esta Sección Primera en sentencia de 27 de octubre de 2023 (Rec. 304/2023), vino a aceptar (al menos en parte) la tesis que ahora esgrime el recurrente en su petición indemnizatoria razonando que negar el derecho al resarcimiento de los daños ocasionados por la demandada por el uso abusivo de una relación de duración determinada, sin adoptar ninguna medida para poner coto a esa práctica ilegal, con el argumento de que mantienen el empleo y no acreditan el perjuicio, no sólo priva de todo efecto útil a la resolución del TJUE, sino que ignora, la perspectiva jurídica con la que se debe afrontar la infracción de la cláusula 5 de la Directiva 1999/70, que no es de la de procurar al afectado una mera indemnización de daños y perjuicios requirentes de prueba cumplida con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad civil contractual, habida cuenta que la medida postulada con carácter autónomo, y no como alternativa a la fijeza, aunque no venga impuesta por la sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2022, constituye una herramienta apropiada y eficaz al triple efecto al que se hace referencia más adelante, acomodado a la finalidad que persigue la disposición comunitaria.

Pero esta Sección de Sala, por la ya dicho, y en debido respeto a los principios de seguridad jurídica, unidad de doctrina, e igualdad en la aplicación de la ley, debe acomodar y reconducir su respuesta a la misma solución dada mayoritariamente por las sentenciad del Pleno de 10 de abril de 2024.

Cuanto se ha razonado conduce a desestimar el recurso y confirmar el fallo de la sentencia recurrida, sin que haya lugar a condena en costas, dada la condición con que litiga el recurrente ( art. 235 LRJS) .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,