Sentencia Social 610/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 123/2026 de 26 de junio del 2026

PRIMERO.-En el presente recurso se impugna la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2024 del Juzgado Social nº 29 de Madrid, en la que se debatía el derecho de la actora a percibir diferencias salariales derivadas de la aplicación del Convenio colectivo, así como diversos conceptos salariales que se reclama en la demanda; de la cual se deducen los siguientes hechos probados:

La actora prestaba servicios para la empresa demandada desde 1-10-16 con la categoría de redactora, en la modalidad de trabajo a distancia y con un salario de 2.775,96 euros por jornada completa con prorrata de pagas. Inicialmente la relación laboral fue a tiempo parcial, pero desde el 26-6-17 se transforma a tiempo completo.

En fecha 15-12-22 ambas partes pactan la reducción de la jornada al 50%, con 20 horas semanales de lunes a domingo y en horario flexible. Pero posteriormente, en fecha 29-5-23 se le comunica que desde el 1-6-23 el horario sería de 9 a 13h, no siendo ya flexible.

En fecha 12-7-23 la actora remite un burofax comunicando su baja voluntaria con fundamento en el art. 41,3 ET con efectos del 18-9-23.

La actora interpone demanda reclamando frente a la empresa: a) que se declare aplicable el Convenio colectivo estatal de empresas de Publicidad a las relaciones entre las partes: b) que se declare que la MSCT le causó perjuicio a la trabajadora, con derecho a percibir la indemnización legal; c) se condene al pago de la paga extraordinaria de marzo de 2023; en la cuantía de 2.410,10 euros d) se condene al pago de las horas trabajadas en domingo/festivo en la cuantía de 3.894 euros y de las horas extraordinarias realizadas en la cuantía de 1.783,39 euros; e) se condene al pago de diferencias salariales por la reducción de jornada en la cuantía de 3.404,13 euros; f) se condene a una indemnización de 7.501 euros por vulneración de derechos fundamentales; g) se condene al 10% de mora; h) se condene a las costas del art. 66,3 LRJS.

El conocimiento del asunto se atribuyó al Juzgado Social nº 29 de Madrid, que por sentencia de fecha 30 de diciembre de 2024 (autos 1217/2023) estimó parcialmente su pretensión reconociendo que es aplicable el Convenio colectivo estatal de empresas de Publicidad y condenando a la empresa demandada a abonarle la cuantía de 975,68 euros en concepto de paga extra de marzo, más el 10% de mora.

SEGUNDO.-Disconforme con el sentido del fallo, la parte actora se alza en suplicación articulando su rechazo a lo resuelto en nueve motivos, e impugnando la parte demandada.

Los cuatro primeros motivos se amparan en la letra b) del art. 193 LRJS, solicitando la revisión de hechos probados, por lo que debemos recordar la doctrina jurisprudencial al respecto.

Como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de marzo de 2.016 (recurso 153/2015 ),para que prospere el motivo por el que se busca la modificación del relato fáctico es preciso:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. No cabe apreciarlo si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgador de instancia.

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte.

El primero de ellos, al amparo de la letra b) del art. 193 de la LRJS, pretende la revisión del hecho probado SEGUNDO, que tiene el siguiente contenido, y constando en negrilla el texto que pretende incorporar:

"SEGUNDO. - La relación laboral se concertó inicialmente a tiempo parcial y por tiempo determinado, si bien, con efectos de 26 de junio de 2017, se transformó a jornada completa y con fecha de 21 de enero de 2021 devino indefinida. En fecha de 15 de diciembre de 2023 se alcanzó acuerdo entre las partes de reducción de jornada de la trabajadora del 50%, 20 horas semanales distribuidas de lunes a domingo en horario flexible.

En fecha de 29 de mayo de 2023 se comunicó a la demandante que desde el día 1 de junio de 2023 el horario de trabajo pasará a ser de media jornada, de 9 a 13 horas, en tanto habían finalizado los contratos de la mercantil con las escuelas San Juan de Dios en Madrid (contrato con el Centro Docente San Juan de Dios de Ciempozuelos y el contrato con el Centro de Formación Profesional Específica de San Juan de Dios de Ciempozuelos) (doc. 11 dte) Se tiene íntegramente por reproducida dicha comunicación.

La demandante contestó a dicha comunicación indicando que la distribución de su jornada desde el 1 de enero de 2023 era de 20 horas semanas en horario flexible.

El salario percibido por la actora durante los meses de febrero y marzo del 2023 por la realización de 20 horas semanales, según las correspondientes nóminas, era de 975,68 euros brutos sin prorrata de pagas extra y 1173,48 euros con prorrata de dos pagas extra. Ello constituye una cifra inferior al 50 por ciento de su salario reconocido a jornada completa, que se correspondería con el de 1205,05 euros sin prorrata de pagas extra y 1387,98 euros con prorrata de dos pagas extra "

Se apoya del documento nº 2 de la actora (nómina de diciembre de 2022) y del nº 5 (nóminas de febrero y marzo de 2023).

El impugnante alega que en el contrato laboral celebrado entre las partes el 1-10-16 se pactó expresamente un salario de 1.000 euros netos x 14 pagas (1.166,66 euros netos c/p) para una jornada de 27,50 horas mensuales.

En la nómina de diciembre de 2022 figura un salario neto de 1.800 euros netos sin prorrata de pagas, con una base de cotización de 2.775,96 euros. Y en las nóminas de febrero y marzo de 2023 figura un salario neto sin prorrata de pagas de 900 euros (975,68 euros brutos s/p), con una base de cotización de 1.173,48 euros.

El motivo debe estimarse parcialmente en cuanto a que el salario de los meses de febrero y marzo de 2023 era de 975,68 euros brutos sin prorrata de pagas para una jornada parcial de 20 horas semanales. Pero no debe incluirse el siguiente párrafo por cuanto incluye elementos predeterminantes del fallo ("ello constituye una cifra inferior..."), que no son posible en sede de hechos probados, además de no venir refrendado por los documentos referidos.

TERCERO.-El segundo motivo, al amparo de la letra b) del art. 193 de la LRJS, pretende la revisión del hecho probado SEGUNDO anteriormente referido, al que pretende incorporar el siguiente párrafo:

"Con fecha 1 de enero del año 2023, la actora suscribió un contrato de trabajo indefinido, a tiempo parcial, por 20 horas semanales, con la empresa "Centro San Juan de Dios de Ciempozuelos".

Se apoya en el documento nº 9 de su ramo de prueba, que es el contrato de trabajo indefinido celebrado entre la actora y la empresa "Centro San Juan de Dios Ciempozuelos" con una jornada de 20h semanales desde 1 de enero de 2023.

El motivo debe estimarse por cuanto se deduce claramente del referido documento y acredita una situación de pluriempleo de la actora, con independencia del valor jurídico que demos posteriormente a dicha revisión.

CUARTO.-El tercer motivo, al amparo de la letra b) del art. 193 de la LRJS, pretende de nuevo la revisión del hecho probado SEGUNDO anteriormente referido, al que pretende incorporar el siguiente párrafo:

"Entre los meses de febrero y septiembre del año 2023 doña Raimunda, la demandada y su asesoría ("Asesoría Plasencia y García del Castillo SL"), intercambiaron diversos correos electrónicos relativos al salario percibido tras la reducción de la jornada, de modo que mientras la trabajadora reclamó la incorrección de sus nóminas -pues entendía que se había reducido su salario indebidamente por debajo del 50%- de contrario se alegaba que el importe percibido era correcto, porque la percepción de su salario se pactó en neto".

Se ampara en los siguientes documentos: nº6 de la actora (correos electrónicos entre empresa, asesoría y trabajadora).

Con relación a la naturaleza documental de los correos electrónicos, la cuestión ya se encuentra resuelta en la STS Pleno de 23 de julio de 2020 (rcud. 239/2018 ),que atribuye la naturaleza de prueba documental a los citados correos electrónicos. Pero ello no supone que todo correo electrónico acredite el error fáctico de instancia, al igual que sucede con los documentos privados; pues para ello será necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique; si ha sido autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia.

El motivo no puede estimarse porque el hecho que se pretende incorporar carece de relevancia a los efectos de suplicación, pues las conversaciones entre las partes sobre el importe del salario en nada afecta al resultado del pleito.

QUINTO.-El cuarto, al amparo de la letra b) del art. 193 de la LRJS, pretende de nuevo la revisión del hecho probado TERCERO, que tiene el siguiente contenido, constando en negrilla el texto que se pretende incorporar:

"TERCERO. - En fecha de 12 de julio de 2023 Doña Raimunda remitió burofax a la mercantil comunicando el ejercicio de su derecho de rescisión de la relación laboral ante la modificación sustancial operada de reducción horaria. (doc. 12 dte)

Con fecha 2 de junio de 2023 la Asesoría Plasencia y García de Castillo, siguiendo la instrucciones de la demandada, remitió por correo electrónico a la actora un documento denominado "comunicación de modificación de distribución horaria", sellado por la propia empresa, en virtud del cual, por los motivos explicitados en la comunicación, eliminó la flexibilidad horaria y estableció un horario para la trabajadora de 9:00 a 13:00 , al tiempo que manifestaba que ello se ajustaba a las condiciones establecidas legalmente en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores sobre modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo".

Se apoya en el documento nº 11 de la actora (correos entre las partes), en concreto el correo de 2-6-23 que incluye la carta sobre modificación horaria.

En el citato hecho probado Segundo, anteriormente revisado, consta que la empresa comunicó a la demandante que desde el día 1 de junio de 2023 el horario de trabajo pasará a ser de media jornada, de 9 a 13 horas, teniendo por reproducida dicha comunicación.

El motivo no puede estimarse porque el hecho que pretende incorporar resulta reiterado, al constar ya como hecho probado la modificación notificada a la actora en cuanto al horario a realizar y a la fecha de efectos.

SEXTO.-El quinto motivo, al amparo de la letra c) del art. 193 LRJS se centra en denunciar la infracción del artículo 41,3 ET, por entender que la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, en cuanto modifica su horario, si le causa un verdadero perjuicio.

Dicho perjuicio, alega la recurrente, deriva de que se hallaba en situación de pluriempleo y el cambio de un horario flexible a un horario fijo le impedía compatibilizar ambos empleos, además de conciliar su vida familiar.

Conforme al art. 41 E.T., la dirección de la empresa puede acordar modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo cuando existan razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. En relación con la interpretación de este precepto, es doctrina jurisprudencial reiterada que por "modificaciones sustanciales" debe entenderse aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, (entre ellas las previstas en la lista "ad exemplum" del art. 41,2 ) pasando a ser otras distintas; mientras que cuando se trata de simples "modificaciones accidentales",éstas no tiene tal condición, siendo mera manifestación del poder de dirección y del "ius variandi" del empresario ( STS 17-7-86, 3-12-87, 11-12-97, TSJ Navarra 11-6-98, etc.) y siendo meras incidencias adjetivas que afectan al modo en que se realiza el contenido esencial de la prestación ( STSJ Cataluña 9-4-96).

Por ello, el empresario, en uso del poder del "ius variandi" puede concretar o especificar el contenido necesariamente genérico de la prestación laboral sin otros límites que los derivados del principio de buena fe y del obligado respeto a los derechos económicos y profesionales del trabajador y a su dignidad humana ( STSJ Cataluña 10-5-96), y en otro caso sí constituyera una modificación sustancial, sólo puede ser adoptada la misma si concurre causa legal justificativa y por el procedimiento establecido en el art. 41 E.T.

En concreto, el art. 41,3 del ET establece que: "La decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual deberá ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de quince días a la fecha de su efectividad.

En los supuestos previstos en las letras a), b), c), d) y f) del apartado 1, si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario por añode servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses.

Sin perjuicio de la ejecutividad de la modificación en el plazo de efectividad anteriormente citado, el trabajador que, no habiendo optado por la rescisión de su contrato, se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción social. La sentencia declarará la modificación justificada o injustificada y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones...."

La actora prestaba servicios para la empresa demandada desde 1-10-16 con la categoría de redactora, teniendo inicialmente una relación laboral a tiempo parcial, que fue transformada el 26-6-17 a tiempo completo.

Posteriormente consta en el hecho probado Segundo, que ha sido revisado, que en fecha 1 de enero del año 2023, suscribió un contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial por 20 horas semanales con la empresa "Centro San Juan de Dios de Ciempozuelos". Además, simultáneamente, desde 1 de enero de 2023, se le reduce la jornada al 50% y desde 1 de junio de 2023 se le comunica la modificación sustancial del cambio de horario de flexible a fijo de 9 a 13h, de lunes a domingo.

Recordemos ahora lo que solicita la actora en el punto 2 del suplico de su demanda que: "Se declare que la modificación sustancial comunicada por la empresa el día 2 de junio de 2023, tuvo un carácter perjudicial para mi patrocinada y por ende su derecho a percibir la indemnización legal -que cuantificamos en seis mil novecientos treinta y tres euros con veinte céntimos (6933,20'-)- por la rescisión efectuada conforme a lo previsto en el artículo 41.3 ET ,sobre la base de un salario regulador de 1506,32 euros; así como se condene a la demanda tanto a estar y pasar por tal declaración como a su pago."

En el Fundamento de Derecho Segundo la juez "a quo", partiendo de que tal comunicación constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, concluye que:

"De forma que, frente a la decisión de modificación sustancial de condiciones llevada a cabo por el empresario, el trabajador puede adoptar cuatro posturas distintas: 1ª Aceptar la modificación. 2ª Recurrirla ante los órganos de la jurisdicción social. 3ª Rescindir su contrato y percibir una indemnización de 20 días por año de servicio con un máximo de 9 meses, si resulta perjudicado por la modificación sustancial. 4ª Solicitar la extinción del contratoante la jurisdicción social, por la vía del artículo 50.1.a) del ET , cuando las modificaciones sustanciales se lleven a cabo sin respetar lo previsto en el art. 41ET y redunden en menoscabo de su dignidad, solicitando la indemnización correspondiente -la prevista para el despido improcedente-.

Así, el artículo 41.3 atribuye al trabajador una facultad que solo a él corresponde ejercitar, pero para cuyo éxito deben concurrir tres requisitos esenciales como son: que la modificación llevada a cabo sea una modificación sustancial; que afecte a las materias señaladas en la norma; y que el trabajador resulte perjudicado por la decisión empresarial.

Pues bien, alcanzada tal conclusión, no obstante, tras la valoración de la prueba practicada no es posible afirmar el perjuicio operadoque sustente la petición de rescisión indemnizada. Ninguna prueba se practica en tal sentido, más allá de las meras alegaciones de dificultad de conciliación, sin que en autos se haya aportado siquiera prueba alguna de dicha situación familiar. Decae por tanto la pretensión ejercitada. Tampoco puede considerarse acreditado dicho perjuicio por el mero hecho de acudir a consulta de psicología por nerviosismo y ansiedad en relación a cambios en el trabajo. No advirtiéndose en este punto relación de causalidad entre la modificación operada y la situación médica de la demandante."

En efecto, si bien de los hechos declarados probados cabría deducir que el cambio de horario flexible a horario fijo le podría impedir compatibilizar ambos empleos, sin embargo, dicha imposibilidad física no consta acreditada, además de que no estamos en un proceso de impugnación o de extinción por modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sino en una reclamación de cantidad por un posible perjuicio, tras haber solicitado la actora la baja voluntaria el día 17-9-23.

El motivo no puede estimarse por cuanto no se ha ejercitado, ni la acción prevista en el art. 41,3 ET, ni la acción de extinción del art. 50,1,a) ET, además de no haberse acreditado y cuantificado un perjuicio concreto por la posible incompatibilidad de ambos empleos, por lo que se desestima dicha pretensión.

SEPTIMO.-El sexto motivo, al amparo de la letra c) del art. 193 LRJS se centra en denunciar la infracción de los arts. 12,4,d) ET y 17,1 del Convenio colectivo estatal de empresas de Publicidad, por entender que se le debe abonar una cuantía superior por la paga extra de marzo de 2023, tal como deriva del citado convenio colectivo aplicable.

La recurrente considera que la paga extra de marzo de 2023 se debe calcular de forma proporcional al salario que tenía reconocido a jornada completa de 2.775,96 euros, por lo que tiene derecho a percibir un total de 1.205,05 euros, en lugar de la cantidad de 975,68 euros que le reconoce la sentencia recurrida.

El artículo 12.4 d) del ET establece que las personas trabajadoras a tiempo parcial tendrán los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado.

Partiendo de los hechos declarados probados y las nóminas aportadas, debemos distinguir tres momentos en la relación laboral en los que se modifica su jornada y salario:

-El 1-10-16: el salario pactado era de 1.000 euros netos s/p, con jornada de 27,50h

-Desde el 26-6-2017: salario de 1.800 euros netos s/p (2.379,38 euros brutos); con jornada de 40 h.

-Desde 1-6-23: salario de 900 euros netos s/p (975,68 euros brutos), con jornada de 20h.

En cuanto a dicha pretensión, la juzgadora concluye:

"En el punto 3 del suplico se pretendía la condena de la demandada al abono de la suma de 2.410,10 euros en concepto de paga extraordinaria del mes de marzo del año 2023 devengada y no liquidada por la empresa, conforme a lo previsto en el convenio colectivo de aplicación. Efectivamente el artículo 38. 3 del Convenio de aplicación fija un sistema retributivo distribuido en 12 pagas y tres extraordinarias. Acreditado por tanto el hecho constitutivo ninguna prueba se ha practicado respecto del abono de la tercera paga extraordinarias devengada, por lo que debe estimarse su petición, si bien limitada al importe salarial acreditado que conforme a las nóminas de febrero y marzo 2023 es de 975,68 euros."

En efecto, estamos conformes con la resolución adoptada por la juzgadora, por cuanto la paga extra de marzo de 2023 se debe calcular conforme a las nóminas de enero a marzo de 2023, siendo la cuantía de 975,68 euros brutos la que se abonaba a la actora en este momento; y con independencia de la cuantía que figura en la base de cotización de la S. Social, tal como alega el impugnante, por lo que el motivo debe desestimarse.

OCTAVO.-El séptimo motivo, al amparo de la letra c) del art. 193 LRJS alega dos submotivos con dos infracciones diferentes.

En el primer submotivo invoca la infracción de los arts. 21,1 y 41 el Convenio colectivo y art. 47 del RD 2001/1983, por entender que tiene derecho a percibir una compensación por los sábados, domingos y festivos trabajados.

En concreto considera que, siendo su jornada de lunes a domingo, debe compensarse el trabajo realizado en los días no laborables, y, efectuando un cálculo aproximado, reclama un total de 120 horas trabajadas en días no laborables por la cuantía total de 1.668 euros (a razón de 13,90 euros por hora festiva), reduciendo así el importe reclamado en demanda.

En el segundo submotivo alega la infracción de los arts. 34,1 35.1 y 12,5 ET y de los arts. 21,1 y 22 del Convenio colectivo, por entender que tiene derecho a percibir una cantidad por las horas extras realizadas.

En concreto, considera que, como la jornada prevista en el Convenio colectivo es de 37,5 horas semanales, al haber prestado servicios por 20 horas semanales, habría realizado un exceso de horas respecto al 50% de la jornada convencional, debiéndose considerar dicho exceso como horas extraordinarias, y reclamando un total de 71,25 horas en la cuantía de 1.783,39 euros (a razón de 25,03 euros/hora), tal como reclamaba en la demanda.

En el Fundamento de Derecho Segundo la juzgadora concluye:

"En relación a la petición formulada en el punto 4 de suplico, esto es, la condena al pago de 3.894 euros en concepto de horas trabajadas en día de descanso semana/festivo no compensadas y a la suma de 1.783,39 en concepto de horas extraordinarias por extralimitación de la jornada semanal prevista convencionalmente, una vez valorada la prueba practicada no es posible estimarla. Debe estarse a la reducción pactada respecto de las 20 horas semanales, sin que prueba alguna se haya practicado respecto del trabajo en días de descanso y festivo ni de extralimitación de la jornada convencional,reiterando en este punto la existencia del acuerdo de fijación de una jornada de 20 horas semanales."

En el contrato de trabajo obrante en autos de fecha 1-10-16 consta que la jornada de trabajo sería de lunes a domingo "con los descansos que establece la ley"; y en el acuerdo de reducción de jornada con efectos del 1-1-23 consta que se pacta inicialmente "de lunes a domingo con horario flexible", por lo que la prestación de servicios no se realizaba todos los días, sino conforme a la jornada pactada y en días determinados, y sin que conste acreditado los días festivos en que, efectivamente, prestó servicios la actora durante el periodo reclamado.

En cuanto a la horas extras, la actora realiza un cálculo atendiendo a la mitad de la jornada máxima prevista en el convenio colectivo, pero ambas partes habían pactado un máximo de 20 horas semanales, por lo que no se acredita que viniera realizando habitualmente una jornada semanal superior a la pactada,además de que el cálculo del salario efectuado no es conforme con el salario pactado.

No cabe duda de que la parte recurrente, que no ha pedido la revisión fáctica en cuanto a las horas realizadas en festivos y extraordinarias, se limita a hacer supuesto de la cuestión,para lo que parte de datos fácticos carentes de reflejo en la versión judicial de los hechos y, por tanto, de conclusiones que no se deducen de ella, intentando, así, sentar conclusiones jurídicas dispares de las alcanzadas por la Magistrada de instancia, lo que no podemos asumir.

En efecto, como expresa la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2.007 (recurso nº 2.871/00): "(...) Tal planteamiento incide en el vicio casacional de hacer supuesto de la cuestión. Así, en el desarrollo argumental del motivo la parte recurrente se basa en conclusiones fácticas distintas de las alcanzadas por el Tribunal de apelación, y elude otras que son desfavorables a sus tesis, exponiendo su propia, parcial e interesada valoración probatoria. Incurre, se insiste, en el defecto casacional de la petición de principio, que consiste en partir de un supuesto fáctico contrario al proclamado por la sentencia recurrida ( SSTS 20 de febrero de 1992, 12 de noviembre de 1992, 29 de diciembre de 1998, 5 de julio de 2000, entre otras muchas), o, lo que es lo mismo, no respetar los hechos probados y las determinaciones de carácter eminentemente fáctico que pertenecen al ámbito sentenciador de la instancia ( SSTS 15 de noviembre de 1995 y 24 de marzo de 1995) o, también, soslayar los hechos probados para, a partir de una construcción propia y unilateral, extraer consecuencias jurídicas en oposición a lo resuelto de conformidad con aquellos ( SSTS 25 de febrero de 1995, 30 de mayo de 1995 y 14 de julio de 1.997), todo ello sin haber desvirtuado previamente la base fáctica de la sentencia recurrida por la vía casacional adecuada, con cita de norma de valoración de prueba que contenga regla legal tasada, y que se considere como infringida, con exposición de la nueva resultancia probatoria ( SSTS 6 de mayo de 1997, 1 de marzo de 1999, 26 de abril de 2000 y 2 de marzo de 2001)".

El motivo no puede estimarse porque la recurrente incurre en el vicio procesal de hacer supuesto de la cuestión, partiendo de una jornada y de un salario que no consta probado, y sin instar revisión de los hechos probados en este sentido.

NOVENO?.-El octavo motivo, al amparo de la letra c) del art. 193 LRJS se centra en denunciar la infracción de los artículos 26,1 ET y art. 12,4,d) ET, por entender que, partiendo de que el salario de la actora a jornada completa es de 2.775,96 euros brutos c/p, pero la empresa le abonaba un salario inferior, tiene derecho a percibir las diferencias salariales del periodo de enero a septiembre de 2023 y de las pagas extras de junio, marzo y diciembre de 2023, siendo el total reclamado de 1.935,76 euros, cantidad inferior a la reclamada en demanda.

La impugnante se opone a dicha revisión por entender que el salario que venía abonando desde enero del 2023, una vez reducida la jornada a 20 horas semanales, era de 900 euros netos sin prorrata (975,68 euros brutos y con una base de cotización mensual de 1.173,48 euros), tal como se recoge en el hecho probado segundo, que ha sido revisado.

Respecto a dicha cuestión la juzgadora concluye:

"Tampoco es posible estimar el punto 5 del suplico relativo a la condena al pago de la suma de 3.404,13 euros en concepto de diferencias salariales debidas por la antijurídica reducción del salario de mi patrocinada. No se detalla ni acredita cual es tal reducción salarial ni el origen de las diferencias salariales reclamadas por lo que debe decaer dicha pretensión".

El motivo no puede estimarse porque la recurrente efectúa su reclamación conforme a la base de cotización obrante en nómina, que no es coincidente con el salario pactado y efectivamente abonado por la empresa, por lo que los cálculos efectuados no son conformes a derecho.

DECIMO.-El noveno motivo, al amparo de la letra c) del art. 193 LRJS se centra en denunciar la infracción de los artículos 66,3, y 97,3 LRJS, por cuanto se debe imponer las costas a la parte demandada por no haber comparecido al acto de conciliación ante el SMAC.

El artículo 66,3 LRJS establece:

"3. Si no compareciera la otra parte, debidamente citada, se hará constar expresamente en la certificación del acta de conciliación o de mediación y se tendrá la conciliación o la mediación por intentada sin efecto, y el juez o tribunal impondrán las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada, incluidos honorarios, hasta el límite de seiscientos euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubieren intervenido, si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeletade conciliación o en la solicitud de mediación".

En interpretación de dicha normativa, la STS de 7 de mayo de 2010, rec 2248/2009 ,señala:

"La única consecuencia negativa querida por el legislador no es sino la apreciación de temeridad y la consiguiente condena pecuniaria (que no afecta al derecho fundamental a la tutela judicial del art. 24.1 CE porque ésta siempre puede obtenerse en este extremo si se justifica adecuadamente la ausencia), y con ello se trata de lograr, entre otras cosas, el razonable objetivo de evitar en lo posible la excesiva proliferación de procesos judiciales. No obstante, aún teniendo muy presente esta loable finalidad (la evitación del pleito), parece claro que, aún así, la parte demandada ante el órgano administrativo conciliador, en algunas ocasiones, puede tener razones que motiven y justifiquen su incomparecencia en ese trámite. La ponderación o valoración de esa extraordinaria justificación, en la medida que la conciliación constituye un presupuesto procesal, "corresponde siempre decidirlo al órgano judicial" (TS 17-2-1999, R. 1457/98).

Por todo ello, partiendo por supuesto de que había sido legalmente citada a aquella conciliación y que su asistencia a la misma era obligatoria, la sentencia aquí impugnada impone acertadamente a la empresa condenada (ponderando su cuantía) la multaprevistas a tales efectos en el art. 62.3 de la LPL ."

En el Acta ante el SMAC de fecha 13-9-25 (documento nº 20 de la actora) consta que la empresa no compareció, estando citada en legal forma, y sin alegar justificación alguna.

Dicha petición se desestima por la juzgadora al entender que no concurre el supuesto previsto en el art. 97,3 LRJS.

El motivo no debe estimarse por cuanto, aun no habiendo comparecido la empresa al acto de conciliación administrativa, la sentencia no ha estimado total o esencialmente la demanda, por lo que no procede la multa por incomparecencia ante el SMAC, ni por temeridad.

DECIMO PRIMERO-.No ha lugar a la imposición de costas (art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados,

PRIMERO.-En el presente recurso se impugna la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2024 del Juzgado Social nº 29 de Madrid, en la que se debatía el derecho de la actora a percibir diferencias salariales derivadas de la aplicación del Convenio colectivo, así como diversos conceptos salariales que se reclama en la demanda; de la cual se deducen los siguientes hechos probados:

La actora prestaba servicios para la empresa demandada desde 1-10-16 con la categoría de redactora, en la modalidad de trabajo a distancia y con un salario de 2.775,96 euros por jornada completa con prorrata de pagas. Inicialmente la relación laboral fue a tiempo parcial, pero desde el 26-6-17 se transforma a tiempo completo.

En fecha 15-12-22 ambas partes pactan la reducción de la jornada al 50%, con 20 horas semanales de lunes a domingo y en horario flexible. Pero posteriormente, en fecha 29-5-23 se le comunica que desde el 1-6-23 el horario sería de 9 a 13h, no siendo ya flexible.

En fecha 12-7-23 la actora remite un burofax comunicando su baja voluntaria con fundamento en el art. 41,3 ET con efectos del 18-9-23.

La actora interpone demanda reclamando frente a la empresa: a) que se declare aplicable el Convenio colectivo estatal de empresas de Publicidad a las relaciones entre las partes: b) que se declare que la MSCT le causó perjuicio a la trabajadora, con derecho a percibir la indemnización legal; c) se condene al pago de la paga extraordinaria de marzo de 2023; en la cuantía de 2.410,10 euros d) se condene al pago de las horas trabajadas en domingo/festivo en la cuantía de 3.894 euros y de las horas extraordinarias realizadas en la cuantía de 1.783,39 euros; e) se condene al pago de diferencias salariales por la reducción de jornada en la cuantía de 3.404,13 euros; f) se condene a una indemnización de 7.501 euros por vulneración de derechos fundamentales; g) se condene al 10% de mora; h) se condene a las costas del art. 66,3 LRJS.

El conocimiento del asunto se atribuyó al Juzgado Social nº 29 de Madrid, que por sentencia de fecha 30 de diciembre de 2024 (autos 1217/2023) estimó parcialmente su pretensión reconociendo que es aplicable el Convenio colectivo estatal de empresas de Publicidad y condenando a la empresa demandada a abonarle la cuantía de 975,68 euros en concepto de paga extra de marzo, más el 10% de mora.

SEGUNDO.-Disconforme con el sentido del fallo, la parte actora se alza en suplicación articulando su rechazo a lo resuelto en nueve motivos, e impugnando la parte demandada.

Los cuatro primeros motivos se amparan en la letra b) del art. 193 LRJS, solicitando la revisión de hechos probados, por lo que debemos recordar la doctrina jurisprudencial al respecto.

Como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de marzo de 2.016 (recurso 153/2015 ),para que prospere el motivo por el que se busca la modificación del relato fáctico es preciso:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. No cabe apreciarlo si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgador de instancia.

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte.

El primero de ellos, al amparo de la letra b) del art. 193 de la LRJS, pretende la revisión del hecho probado SEGUNDO, que tiene el siguiente contenido, y constando en negrilla el texto que pretende incorporar:

"SEGUNDO. - La relación laboral se concertó inicialmente a tiempo parcial y por tiempo determinado, si bien, con efectos de 26 de junio de 2017, se transformó a jornada completa y con fecha de 21 de enero de 2021 devino indefinida. En fecha de 15 de diciembre de 2023 se alcanzó acuerdo entre las partes de reducción de jornada de la trabajadora del 50%, 20 horas semanales distribuidas de lunes a domingo en horario flexible.

En fecha de 29 de mayo de 2023 se comunicó a la demandante que desde el día 1 de junio de 2023 el horario de trabajo pasará a ser de media jornada, de 9 a 13 horas, en tanto habían finalizado los contratos de la mercantil con las escuelas San Juan de Dios en Madrid (contrato con el Centro Docente San Juan de Dios de Ciempozuelos y el contrato con el Centro de Formación Profesional Específica de San Juan de Dios de Ciempozuelos) (doc. 11 dte) Se tiene íntegramente por reproducida dicha comunicación.

La demandante contestó a dicha comunicación indicando que la distribución de su jornada desde el 1 de enero de 2023 era de 20 horas semanas en horario flexible.

El salario percibido por la actora durante los meses de febrero y marzo del 2023 por la realización de 20 horas semanales, según las correspondientes nóminas, era de 975,68 euros brutos sin prorrata de pagas extra y 1173,48 euros con prorrata de dos pagas extra. Ello constituye una cifra inferior al 50 por ciento de su salario reconocido a jornada completa, que se correspondería con el de 1205,05 euros sin prorrata de pagas extra y 1387,98 euros con prorrata de dos pagas extra "

Se apoya del documento nº 2 de la actora (nómina de diciembre de 2022) y del nº 5 (nóminas de febrero y marzo de 2023).

El impugnante alega que en el contrato laboral celebrado entre las partes el 1-10-16 se pactó expresamente un salario de 1.000 euros netos x 14 pagas (1.166,66 euros netos c/p) para una jornada de 27,50 horas mensuales.

En la nómina de diciembre de 2022 figura un salario neto de 1.800 euros netos sin prorrata de pagas, con una base de cotización de 2.775,96 euros. Y en las nóminas de febrero y marzo de 2023 figura un salario neto sin prorrata de pagas de 900 euros (975,68 euros brutos s/p), con una base de cotización de 1.173,48 euros.

El motivo debe estimarse parcialmente en cuanto a que el salario de los meses de febrero y marzo de 2023 era de 975,68 euros brutos sin prorrata de pagas para una jornada parcial de 20 horas semanales. Pero no debe incluirse el siguiente párrafo por cuanto incluye elementos predeterminantes del fallo ("ello constituye una cifra inferior..."), que no son posible en sede de hechos probados, además de no venir refrendado por los documentos referidos.

TERCERO.-El segundo motivo, al amparo de la letra b) del art. 193 de la LRJS, pretende la revisión del hecho probado SEGUNDO anteriormente referido, al que pretende incorporar el siguiente párrafo:

"Con fecha 1 de enero del año 2023, la actora suscribió un contrato de trabajo indefinido, a tiempo parcial, por 20 horas semanales, con la empresa "Centro San Juan de Dios de Ciempozuelos".

Se apoya en el documento nº 9 de su ramo de prueba, que es el contrato de trabajo indefinido celebrado entre la actora y la empresa "Centro San Juan de Dios Ciempozuelos" con una jornada de 20h semanales desde 1 de enero de 2023.

El motivo debe estimarse por cuanto se deduce claramente del referido documento y acredita una situación de pluriempleo de la actora, con independencia del valor jurídico que demos posteriormente a dicha revisión.

CUARTO.-El tercer motivo, al amparo de la letra b) del art. 193 de la LRJS, pretende de nuevo la revisión del hecho probado SEGUNDO anteriormente referido, al que pretende incorporar el siguiente párrafo:

"Entre los meses de febrero y septiembre del año 2023 doña Raimunda, la demandada y su asesoría ("Asesoría Plasencia y García del Castillo SL"), intercambiaron diversos correos electrónicos relativos al salario percibido tras la reducción de la jornada, de modo que mientras la trabajadora reclamó la incorrección de sus nóminas -pues entendía que se había reducido su salario indebidamente por debajo del 50%- de contrario se alegaba que el importe percibido era correcto, porque la percepción de su salario se pactó en neto".

Se ampara en los siguientes documentos: nº6 de la actora (correos electrónicos entre empresa, asesoría y trabajadora).

Con relación a la naturaleza documental de los correos electrónicos, la cuestión ya se encuentra resuelta en la STS Pleno de 23 de julio de 2020 (rcud. 239/2018 ),que atribuye la naturaleza de prueba documental a los citados correos electrónicos. Pero ello no supone que todo correo electrónico acredite el error fáctico de instancia, al igual que sucede con los documentos privados; pues para ello será necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique; si ha sido autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia.

El motivo no puede estimarse porque el hecho que se pretende incorporar carece de relevancia a los efectos de suplicación, pues las conversaciones entre las partes sobre el importe del salario en nada afecta al resultado del pleito.

QUINTO.-El cuarto, al amparo de la letra b) del art. 193 de la LRJS, pretende de nuevo la revisión del hecho probado TERCERO, que tiene el siguiente contenido, constando en negrilla el texto que se pretende incorporar:

"TERCERO. - En fecha de 12 de julio de 2023 Doña Raimunda remitió burofax a la mercantil comunicando el ejercicio de su derecho de rescisión de la relación laboral ante la modificación sustancial operada de reducción horaria. (doc. 12 dte)

Con fecha 2 de junio de 2023 la Asesoría Plasencia y García de Castillo, siguiendo la instrucciones de la demandada, remitió por correo electrónico a la actora un documento denominado "comunicación de modificación de distribución horaria", sellado por la propia empresa, en virtud del cual, por los motivos explicitados en la comunicación, eliminó la flexibilidad horaria y estableció un horario para la trabajadora de 9:00 a 13:00 , al tiempo que manifestaba que ello se ajustaba a las condiciones establecidas legalmente en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores sobre modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo".

Se apoya en el documento nº 11 de la actora (correos entre las partes), en concreto el correo de 2-6-23 que incluye la carta sobre modificación horaria.

En el citato hecho probado Segundo, anteriormente revisado, consta que la empresa comunicó a la demandante que desde el día 1 de junio de 2023 el horario de trabajo pasará a ser de media jornada, de 9 a 13 horas, teniendo por reproducida dicha comunicación.

El motivo no puede estimarse porque el hecho que pretende incorporar resulta reiterado, al constar ya como hecho probado la modificación notificada a la actora en cuanto al horario a realizar y a la fecha de efectos.

SEXTO.-El quinto motivo, al amparo de la letra c) del art. 193 LRJS se centra en denunciar la infracción del artículo 41,3 ET, por entender que la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, en cuanto modifica su horario, si le causa un verdadero perjuicio.

Dicho perjuicio, alega la recurrente, deriva de que se hallaba en situación de pluriempleo y el cambio de un horario flexible a un horario fijo le impedía compatibilizar ambos empleos, además de conciliar su vida familiar.

Conforme al art. 41 E.T., la dirección de la empresa puede acordar modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo cuando existan razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. En relación con la interpretación de este precepto, es doctrina jurisprudencial reiterada que por "modificaciones sustanciales" debe entenderse aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, (entre ellas las previstas en la lista "ad exemplum" del art. 41,2 ) pasando a ser otras distintas; mientras que cuando se trata de simples "modificaciones accidentales",éstas no tiene tal condición, siendo mera manifestación del poder de dirección y del "ius variandi" del empresario ( STS 17-7-86, 3-12-87, 11-12-97, TSJ Navarra 11-6-98, etc.) y siendo meras incidencias adjetivas que afectan al modo en que se realiza el contenido esencial de la prestación ( STSJ Cataluña 9-4-96).

Por ello, el empresario, en uso del poder del "ius variandi" puede concretar o especificar el contenido necesariamente genérico de la prestación laboral sin otros límites que los derivados del principio de buena fe y del obligado respeto a los derechos económicos y profesionales del trabajador y a su dignidad humana ( STSJ Cataluña 10-5-96), y en otro caso sí constituyera una modificación sustancial, sólo puede ser adoptada la misma si concurre causa legal justificativa y por el procedimiento establecido en el art. 41 E.T.

En concreto, el art. 41,3 del ET establece que: "La decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual deberá ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de quince días a la fecha de su efectividad.

En los supuestos previstos en las letras a), b), c), d) y f) del apartado 1, si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario por añode servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses.

Sin perjuicio de la ejecutividad de la modificación en el plazo de efectividad anteriormente citado, el trabajador que, no habiendo optado por la rescisión de su contrato, se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción social. La sentencia declarará la modificación justificada o injustificada y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones...."

La actora prestaba servicios para la empresa demandada desde 1-10-16 con la categoría de redactora, teniendo inicialmente una relación laboral a tiempo parcial, que fue transformada el 26-6-17 a tiempo completo.

Posteriormente consta en el hecho probado Segundo, que ha sido revisado, que en fecha 1 de enero del año 2023, suscribió un contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial por 20 horas semanales con la empresa "Centro San Juan de Dios de Ciempozuelos". Además, simultáneamente, desde 1 de enero de 2023, se le reduce la jornada al 50% y desde 1 de junio de 2023 se le comunica la modificación sustancial del cambio de horario de flexible a fijo de 9 a 13h, de lunes a domingo.

Recordemos ahora lo que solicita la actora en el punto 2 del suplico de su demanda que: "Se declare que la modificación sustancial comunicada por la empresa el día 2 de junio de 2023, tuvo un carácter perjudicial para mi patrocinada y por ende su derecho a percibir la indemnización legal -que cuantificamos en seis mil novecientos treinta y tres euros con veinte céntimos (6933,20'-)- por la rescisión efectuada conforme a lo previsto en el artículo 41.3 ET ,sobre la base de un salario regulador de 1506,32 euros; así como se condene a la demanda tanto a estar y pasar por tal declaración como a su pago."

En el Fundamento de Derecho Segundo la juez "a quo", partiendo de que tal comunicación constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, concluye que:

"De forma que, frente a la decisión de modificación sustancial de condiciones llevada a cabo por el empresario, el trabajador puede adoptar cuatro posturas distintas: 1ª Aceptar la modificación. 2ª Recurrirla ante los órganos de la jurisdicción social. 3ª Rescindir su contrato y percibir una indemnización de 20 días por año de servicio con un máximo de 9 meses, si resulta perjudicado por la modificación sustancial. 4ª Solicitar la extinción del contratoante la jurisdicción social, por la vía del artículo 50.1.a) del ET , cuando las modificaciones sustanciales se lleven a cabo sin respetar lo previsto en el art. 41ET y redunden en menoscabo de su dignidad, solicitando la indemnización correspondiente -la prevista para el despido improcedente-.

Así, el artículo 41.3 atribuye al trabajador una facultad que solo a él corresponde ejercitar, pero para cuyo éxito deben concurrir tres requisitos esenciales como son: que la modificación llevada a cabo sea una modificación sustancial; que afecte a las materias señaladas en la norma; y que el trabajador resulte perjudicado por la decisión empresarial.

Pues bien, alcanzada tal conclusión, no obstante, tras la valoración de la prueba practicada no es posible afirmar el perjuicio operadoque sustente la petición de rescisión indemnizada. Ninguna prueba se practica en tal sentido, más allá de las meras alegaciones de dificultad de conciliación, sin que en autos se haya aportado siquiera prueba alguna de dicha situación familiar. Decae por tanto la pretensión ejercitada. Tampoco puede considerarse acreditado dicho perjuicio por el mero hecho de acudir a consulta de psicología por nerviosismo y ansiedad en relación a cambios en el trabajo. No advirtiéndose en este punto relación de causalidad entre la modificación operada y la situación médica de la demandante."

En efecto, si bien de los hechos declarados probados cabría deducir que el cambio de horario flexible a horario fijo le podría impedir compatibilizar ambos empleos, sin embargo, dicha imposibilidad física no consta acreditada, además de que no estamos en un proceso de impugnación o de extinción por modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sino en una reclamación de cantidad por un posible perjuicio, tras haber solicitado la actora la baja voluntaria el día 17-9-23.

El motivo no puede estimarse por cuanto no se ha ejercitado, ni la acción prevista en el art. 41,3 ET, ni la acción de extinción del art. 50,1,a) ET, además de no haberse acreditado y cuantificado un perjuicio concreto por la posible incompatibilidad de ambos empleos, por lo que se desestima dicha pretensión.

SEPTIMO.-El sexto motivo, al amparo de la letra c) del art. 193 LRJS se centra en denunciar la infracción de los arts. 12,4,d) ET y 17,1 del Convenio colectivo estatal de empresas de Publicidad, por entender que se le debe abonar una cuantía superior por la paga extra de marzo de 2023, tal como deriva del citado convenio colectivo aplicable.

La recurrente considera que la paga extra de marzo de 2023 se debe calcular de forma proporcional al salario que tenía reconocido a jornada completa de 2.775,96 euros, por lo que tiene derecho a percibir un total de 1.205,05 euros, en lugar de la cantidad de 975,68 euros que le reconoce la sentencia recurrida.

El artículo 12.4 d) del ET establece que las personas trabajadoras a tiempo parcial tendrán los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado.

Partiendo de los hechos declarados probados y las nóminas aportadas, debemos distinguir tres momentos en la relación laboral en los que se modifica su jornada y salario:

-El 1-10-16: el salario pactado era de 1.000 euros netos s/p, con jornada de 27,50h

-Desde el 26-6-2017: salario de 1.800 euros netos s/p (2.379,38 euros brutos); con jornada de 40 h.

-Desde 1-6-23: salario de 900 euros netos s/p (975,68 euros brutos), con jornada de 20h.

En cuanto a dicha pretensión, la juzgadora concluye:

"En el punto 3 del suplico se pretendía la condena de la demandada al abono de la suma de 2.410,10 euros en concepto de paga extraordinaria del mes de marzo del año 2023 devengada y no liquidada por la empresa, conforme a lo previsto en el convenio colectivo de aplicación. Efectivamente el artículo 38. 3 del Convenio de aplicación fija un sistema retributivo distribuido en 12 pagas y tres extraordinarias. Acreditado por tanto el hecho constitutivo ninguna prueba se ha practicado respecto del abono de la tercera paga extraordinarias devengada, por lo que debe estimarse su petición, si bien limitada al importe salarial acreditado que conforme a las nóminas de febrero y marzo 2023 es de 975,68 euros."

En efecto, estamos conformes con la resolución adoptada por la juzgadora, por cuanto la paga extra de marzo de 2023 se debe calcular conforme a las nóminas de enero a marzo de 2023, siendo la cuantía de 975,68 euros brutos la que se abonaba a la actora en este momento; y con independencia de la cuantía que figura en la base de cotización de la S. Social, tal como alega el impugnante, por lo que el motivo debe desestimarse.

OCTAVO.-El séptimo motivo, al amparo de la letra c) del art. 193 LRJS alega dos submotivos con dos infracciones diferentes.

En el primer submotivo invoca la infracción de los arts. 21,1 y 41 el Convenio colectivo y art. 47 del RD 2001/1983, por entender que tiene derecho a percibir una compensación por los sábados, domingos y festivos trabajados.

En concreto considera que, siendo su jornada de lunes a domingo, debe compensarse el trabajo realizado en los días no laborables, y, efectuando un cálculo aproximado, reclama un total de 120 horas trabajadas en días no laborables por la cuantía total de 1.668 euros (a razón de 13,90 euros por hora festiva), reduciendo así el importe reclamado en demanda.

En el segundo submotivo alega la infracción de los arts. 34,1 35.1 y 12,5 ET y de los arts. 21,1 y 22 del Convenio colectivo, por entender que tiene derecho a percibir una cantidad por las horas extras realizadas.

En concreto, considera que, como la jornada prevista en el Convenio colectivo es de 37,5 horas semanales, al haber prestado servicios por 20 horas semanales, habría realizado un exceso de horas respecto al 50% de la jornada convencional, debiéndose considerar dicho exceso como horas extraordinarias, y reclamando un total de 71,25 horas en la cuantía de 1.783,39 euros (a razón de 25,03 euros/hora), tal como reclamaba en la demanda.

En el Fundamento de Derecho Segundo la juzgadora concluye:

"En relación a la petición formulada en el punto 4 de suplico, esto es, la condena al pago de 3.894 euros en concepto de horas trabajadas en día de descanso semana/festivo no compensadas y a la suma de 1.783,39 en concepto de horas extraordinarias por extralimitación de la jornada semanal prevista convencionalmente, una vez valorada la prueba practicada no es posible estimarla. Debe estarse a la reducción pactada respecto de las 20 horas semanales, sin que prueba alguna se haya practicado respecto del trabajo en días de descanso y festivo ni de extralimitación de la jornada convencional,reiterando en este punto la existencia del acuerdo de fijación de una jornada de 20 horas semanales."

En el contrato de trabajo obrante en autos de fecha 1-10-16 consta que la jornada de trabajo sería de lunes a domingo "con los descansos que establece la ley"; y en el acuerdo de reducción de jornada con efectos del 1-1-23 consta que se pacta inicialmente "de lunes a domingo con horario flexible", por lo que la prestación de servicios no se realizaba todos los días, sino conforme a la jornada pactada y en días determinados, y sin que conste acreditado los días festivos en que, efectivamente, prestó servicios la actora durante el periodo reclamado.

En cuanto a la horas extras, la actora realiza un cálculo atendiendo a la mitad de la jornada máxima prevista en el convenio colectivo, pero ambas partes habían pactado un máximo de 20 horas semanales, por lo que no se acredita que viniera realizando habitualmente una jornada semanal superior a la pactada,además de que el cálculo del salario efectuado no es conforme con el salario pactado.

No cabe duda de que la parte recurrente, que no ha pedido la revisión fáctica en cuanto a las horas realizadas en festivos y extraordinarias, se limita a hacer supuesto de la cuestión,para lo que parte de datos fácticos carentes de reflejo en la versión judicial de los hechos y, por tanto, de conclusiones que no se deducen de ella, intentando, así, sentar conclusiones jurídicas dispares de las alcanzadas por la Magistrada de instancia, lo que no podemos asumir.

En efecto, como expresa la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2.007 (recurso nº 2.871/00): "(...) Tal planteamiento incide en el vicio casacional de hacer supuesto de la cuestión. Así, en el desarrollo argumental del motivo la parte recurrente se basa en conclusiones fácticas distintas de las alcanzadas por el Tribunal de apelación, y elude otras que son desfavorables a sus tesis, exponiendo su propia, parcial e interesada valoración probatoria. Incurre, se insiste, en el defecto casacional de la petición de principio, que consiste en partir de un supuesto fáctico contrario al proclamado por la sentencia recurrida ( SSTS 20 de febrero de 1992, 12 de noviembre de 1992, 29 de diciembre de 1998, 5 de julio de 2000, entre otras muchas), o, lo que es lo mismo, no respetar los hechos probados y las determinaciones de carácter eminentemente fáctico que pertenecen al ámbito sentenciador de la instancia ( SSTS 15 de noviembre de 1995 y 24 de marzo de 1995) o, también, soslayar los hechos probados para, a partir de una construcción propia y unilateral, extraer consecuencias jurídicas en oposición a lo resuelto de conformidad con aquellos ( SSTS 25 de febrero de 1995, 30 de mayo de 1995 y 14 de julio de 1.997), todo ello sin haber desvirtuado previamente la base fáctica de la sentencia recurrida por la vía casacional adecuada, con cita de norma de valoración de prueba que contenga regla legal tasada, y que se considere como infringida, con exposición de la nueva resultancia probatoria ( SSTS 6 de mayo de 1997, 1 de marzo de 1999, 26 de abril de 2000 y 2 de marzo de 2001)".

El motivo no puede estimarse porque la recurrente incurre en el vicio procesal de hacer supuesto de la cuestión, partiendo de una jornada y de un salario que no consta probado, y sin instar revisión de los hechos probados en este sentido.

NOVENO?.-El octavo motivo, al amparo de la letra c) del art. 193 LRJS se centra en denunciar la infracción de los artículos 26,1 ET y art. 12,4,d) ET, por entender que, partiendo de que el salario de la actora a jornada completa es de 2.775,96 euros brutos c/p, pero la empresa le abonaba un salario inferior, tiene derecho a percibir las diferencias salariales del periodo de enero a septiembre de 2023 y de las pagas extras de junio, marzo y diciembre de 2023, siendo el total reclamado de 1.935,76 euros, cantidad inferior a la reclamada en demanda.

La impugnante se opone a dicha revisión por entender que el salario que venía abonando desde enero del 2023, una vez reducida la jornada a 20 horas semanales, era de 900 euros netos sin prorrata (975,68 euros brutos y con una base de cotización mensual de 1.173,48 euros), tal como se recoge en el hecho probado segundo, que ha sido revisado.

Respecto a dicha cuestión la juzgadora concluye:

"Tampoco es posible estimar el punto 5 del suplico relativo a la condena al pago de la suma de 3.404,13 euros en concepto de diferencias salariales debidas por la antijurídica reducción del salario de mi patrocinada. No se detalla ni acredita cual es tal reducción salarial ni el origen de las diferencias salariales reclamadas por lo que debe decaer dicha pretensión".

El motivo no puede estimarse porque la recurrente efectúa su reclamación conforme a la base de cotización obrante en nómina, que no es coincidente con el salario pactado y efectivamente abonado por la empresa, por lo que los cálculos efectuados no son conformes a derecho.

DECIMO.-El noveno motivo, al amparo de la letra c) del art. 193 LRJS se centra en denunciar la infracción de los artículos 66,3, y 97,3 LRJS, por cuanto se debe imponer las costas a la parte demandada por no haber comparecido al acto de conciliación ante el SMAC.

El artículo 66,3 LRJS establece:

"3. Si no compareciera la otra parte, debidamente citada, se hará constar expresamente en la certificación del acta de conciliación o de mediación y se tendrá la conciliación o la mediación por intentada sin efecto, y el juez o tribunal impondrán las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada, incluidos honorarios, hasta el límite de seiscientos euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubieren intervenido, si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeletade conciliación o en la solicitud de mediación".

En interpretación de dicha normativa, la STS de 7 de mayo de 2010, rec 2248/2009 ,señala:

"La única consecuencia negativa querida por el legislador no es sino la apreciación de temeridad y la consiguiente condena pecuniaria (que no afecta al derecho fundamental a la tutela judicial del art. 24.1 CE porque ésta siempre puede obtenerse en este extremo si se justifica adecuadamente la ausencia), y con ello se trata de lograr, entre otras cosas, el razonable objetivo de evitar en lo posible la excesiva proliferación de procesos judiciales. No obstante, aún teniendo muy presente esta loable finalidad (la evitación del pleito), parece claro que, aún así, la parte demandada ante el órgano administrativo conciliador, en algunas ocasiones, puede tener razones que motiven y justifiquen su incomparecencia en ese trámite. La ponderación o valoración de esa extraordinaria justificación, en la medida que la conciliación constituye un presupuesto procesal, "corresponde siempre decidirlo al órgano judicial" (TS 17-2-1999, R. 1457/98).

Por todo ello, partiendo por supuesto de que había sido legalmente citada a aquella conciliación y que su asistencia a la misma era obligatoria, la sentencia aquí impugnada impone acertadamente a la empresa condenada (ponderando su cuantía) la multaprevistas a tales efectos en el art. 62.3 de la LPL ."

En el Acta ante el SMAC de fecha 13-9-25 (documento nº 20 de la actora) consta que la empresa no compareció, estando citada en legal forma, y sin alegar justificación alguna.

Dicha petición se desestima por la juzgadora al entender que no concurre el supuesto previsto en el art. 97,3 LRJS.

El motivo no debe estimarse por cuanto, aun no habiendo comparecido la empresa al acto de conciliación administrativa, la sentencia no ha estimado total o esencialmente la demanda, por lo que no procede la multa por incomparecencia ante el SMAC, ni por temeridad.

DECIMO PRIMERO-.No ha lugar a la imposición de costas (art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados,

PRIMERO.-En el presente recurso se impugna la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2024 del Juzgado Social nº 29 de Madrid, en la que se debatía el derecho de la actora a percibir diferencias salariales derivadas de la aplicación del Convenio colectivo, así como diversos conceptos salariales que se reclama en la demanda; de la cual se deducen los siguientes hechos probados:

La actora prestaba servicios para la empresa demandada desde 1-10-16 con la categoría de redactora, en la modalidad de trabajo a distancia y con un salario de 2.775,96 euros por jornada completa con prorrata de pagas. Inicialmente la relación laboral fue a tiempo parcial, pero desde el 26-6-17 se transforma a tiempo completo.

En fecha 15-12-22 ambas partes pactan la reducción de la jornada al 50%, con 20 horas semanales de lunes a domingo y en horario flexible. Pero posteriormente, en fecha 29-5-23 se le comunica que desde el 1-6-23 el horario sería de 9 a 13h, no siendo ya flexible.

En fecha 12-7-23 la actora remite un burofax comunicando su baja voluntaria con fundamento en el art. 41,3 ET con efectos del 18-9-23.

La actora interpone demanda reclamando frente a la empresa: a) que se declare aplicable el Convenio colectivo estatal de empresas de Publicidad a las relaciones entre las partes: b) que se declare que la MSCT le causó perjuicio a la trabajadora, con derecho a percibir la indemnización legal; c) se condene al pago de la paga extraordinaria de marzo de 2023; en la cuantía de 2.410,10 euros d) se condene al pago de las horas trabajadas en domingo/festivo en la cuantía de 3.894 euros y de las horas extraordinarias realizadas en la cuantía de 1.783,39 euros; e) se condene al pago de diferencias salariales por la reducción de jornada en la cuantía de 3.404,13 euros; f) se condene a una indemnización de 7.501 euros por vulneración de derechos fundamentales; g) se condene al 10% de mora; h) se condene a las costas del art. 66,3 LRJS.

El conocimiento del asunto se atribuyó al Juzgado Social nº 29 de Madrid, que por sentencia de fecha 30 de diciembre de 2024 (autos 1217/2023) estimó parcialmente su pretensión reconociendo que es aplicable el Convenio colectivo estatal de empresas de Publicidad y condenando a la empresa demandada a abonarle la cuantía de 975,68 euros en concepto de paga extra de marzo, más el 10% de mora.

SEGUNDO.-Disconforme con el sentido del fallo, la parte actora se alza en suplicación articulando su rechazo a lo resuelto en nueve motivos, e impugnando la parte demandada.

Los cuatro primeros motivos se amparan en la letra b) del art. 193 LRJS, solicitando la revisión de hechos probados, por lo que debemos recordar la doctrina jurisprudencial al respecto.

Como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de marzo de 2.016 (recurso 153/2015 ),para que prospere el motivo por el que se busca la modificación del relato fáctico es preciso:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. No cabe apreciarlo si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgador de instancia.

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte.

El primero de ellos, al amparo de la letra b) del art. 193 de la LRJS, pretende la revisión del hecho probado SEGUNDO, que tiene el siguiente contenido, y constando en negrilla el texto que pretende incorporar:

"SEGUNDO. - La relación laboral se concertó inicialmente a tiempo parcial y por tiempo determinado, si bien, con efectos de 26 de junio de 2017, se transformó a jornada completa y con fecha de 21 de enero de 2021 devino indefinida. En fecha de 15 de diciembre de 2023 se alcanzó acuerdo entre las partes de reducción de jornada de la trabajadora del 50%, 20 horas semanales distribuidas de lunes a domingo en horario flexible.

En fecha de 29 de mayo de 2023 se comunicó a la demandante que desde el día 1 de junio de 2023 el horario de trabajo pasará a ser de media jornada, de 9 a 13 horas, en tanto habían finalizado los contratos de la mercantil con las escuelas San Juan de Dios en Madrid (contrato con el Centro Docente San Juan de Dios de Ciempozuelos y el contrato con el Centro de Formación Profesional Específica de San Juan de Dios de Ciempozuelos) (doc. 11 dte) Se tiene íntegramente por reproducida dicha comunicación.

La demandante contestó a dicha comunicación indicando que la distribución de su jornada desde el 1 de enero de 2023 era de 20 horas semanas en horario flexible.

El salario percibido por la actora durante los meses de febrero y marzo del 2023 por la realización de 20 horas semanales, según las correspondientes nóminas, era de 975,68 euros brutos sin prorrata de pagas extra y 1173,48 euros con prorrata de dos pagas extra. Ello constituye una cifra inferior al 50 por ciento de su salario reconocido a jornada completa, que se correspondería con el de 1205,05 euros sin prorrata de pagas extra y 1387,98 euros con prorrata de dos pagas extra "

Se apoya del documento nº 2 de la actora (nómina de diciembre de 2022) y del nº 5 (nóminas de febrero y marzo de 2023).

El impugnante alega que en el contrato laboral celebrado entre las partes el 1-10-16 se pactó expresamente un salario de 1.000 euros netos x 14 pagas (1.166,66 euros netos c/p) para una jornada de 27,50 horas mensuales.

En la nómina de diciembre de 2022 figura un salario neto de 1.800 euros netos sin prorrata de pagas, con una base de cotización de 2.775,96 euros. Y en las nóminas de febrero y marzo de 2023 figura un salario neto sin prorrata de pagas de 900 euros (975,68 euros brutos s/p), con una base de cotización de 1.173,48 euros.

El motivo debe estimarse parcialmente en cuanto a que el salario de los meses de febrero y marzo de 2023 era de 975,68 euros brutos sin prorrata de pagas para una jornada parcial de 20 horas semanales. Pero no debe incluirse el siguiente párrafo por cuanto incluye elementos predeterminantes del fallo ("ello constituye una cifra inferior..."), que no son posible en sede de hechos probados, además de no venir refrendado por los documentos referidos.

TERCERO.-El segundo motivo, al amparo de la letra b) del art. 193 de la LRJS, pretende la revisión del hecho probado SEGUNDO anteriormente referido, al que pretende incorporar el siguiente párrafo:

"Con fecha 1 de enero del año 2023, la actora suscribió un contrato de trabajo indefinido, a tiempo parcial, por 20 horas semanales, con la empresa "Centro San Juan de Dios de Ciempozuelos".

Se apoya en el documento nº 9 de su ramo de prueba, que es el contrato de trabajo indefinido celebrado entre la actora y la empresa "Centro San Juan de Dios Ciempozuelos" con una jornada de 20h semanales desde 1 de enero de 2023.

El motivo debe estimarse por cuanto se deduce claramente del referido documento y acredita una situación de pluriempleo de la actora, con independencia del valor jurídico que demos posteriormente a dicha revisión.

CUARTO.-El tercer motivo, al amparo de la letra b) del art. 193 de la LRJS, pretende de nuevo la revisión del hecho probado SEGUNDO anteriormente referido, al que pretende incorporar el siguiente párrafo:

"Entre los meses de febrero y septiembre del año 2023 doña Raimunda, la demandada y su asesoría ("Asesoría Plasencia y García del Castillo SL"), intercambiaron diversos correos electrónicos relativos al salario percibido tras la reducción de la jornada, de modo que mientras la trabajadora reclamó la incorrección de sus nóminas -pues entendía que se había reducido su salario indebidamente por debajo del 50%- de contrario se alegaba que el importe percibido era correcto, porque la percepción de su salario se pactó en neto".

Se ampara en los siguientes documentos: nº6 de la actora (correos electrónicos entre empresa, asesoría y trabajadora).

Con relación a la naturaleza documental de los correos electrónicos, la cuestión ya se encuentra resuelta en la STS Pleno de 23 de julio de 2020 (rcud. 239/2018 ),que atribuye la naturaleza de prueba documental a los citados correos electrónicos. Pero ello no supone que todo correo electrónico acredite el error fáctico de instancia, al igual que sucede con los documentos privados; pues para ello será necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique; si ha sido autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia.

El motivo no puede estimarse porque el hecho que se pretende incorporar carece de relevancia a los efectos de suplicación, pues las conversaciones entre las partes sobre el importe del salario en nada afecta al resultado del pleito.

QUINTO.-El cuarto, al amparo de la letra b) del art. 193 de la LRJS, pretende de nuevo la revisión del hecho probado TERCERO, que tiene el siguiente contenido, constando en negrilla el texto que se pretende incorporar:

"TERCERO. - En fecha de 12 de julio de 2023 Doña Raimunda remitió burofax a la mercantil comunicando el ejercicio de su derecho de rescisión de la relación laboral ante la modificación sustancial operada de reducción horaria. (doc. 12 dte)

Con fecha 2 de junio de 2023 la Asesoría Plasencia y García de Castillo, siguiendo la instrucciones de la demandada, remitió por correo electrónico a la actora un documento denominado "comunicación de modificación de distribución horaria", sellado por la propia empresa, en virtud del cual, por los motivos explicitados en la comunicación, eliminó la flexibilidad horaria y estableció un horario para la trabajadora de 9:00 a 13:00 , al tiempo que manifestaba que ello se ajustaba a las condiciones establecidas legalmente en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores sobre modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo".

Se apoya en el documento nº 11 de la actora (correos entre las partes), en concreto el correo de 2-6-23 que incluye la carta sobre modificación horaria.

En el citato hecho probado Segundo, anteriormente revisado, consta que la empresa comunicó a la demandante que desde el día 1 de junio de 2023 el horario de trabajo pasará a ser de media jornada, de 9 a 13 horas, teniendo por reproducida dicha comunicación.

El motivo no puede estimarse porque el hecho que pretende incorporar resulta reiterado, al constar ya como hecho probado la modificación notificada a la actora en cuanto al horario a realizar y a la fecha de efectos.

SEXTO.-El quinto motivo, al amparo de la letra c) del art. 193 LRJS se centra en denunciar la infracción del artículo 41,3 ET, por entender que la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, en cuanto modifica su horario, si le causa un verdadero perjuicio.

Dicho perjuicio, alega la recurrente, deriva de que se hallaba en situación de pluriempleo y el cambio de un horario flexible a un horario fijo le impedía compatibilizar ambos empleos, además de conciliar su vida familiar.

Conforme al art. 41 E.T., la dirección de la empresa puede acordar modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo cuando existan razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. En relación con la interpretación de este precepto, es doctrina jurisprudencial reiterada que por "modificaciones sustanciales" debe entenderse aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, (entre ellas las previstas en la lista "ad exemplum" del art. 41,2 ) pasando a ser otras distintas; mientras que cuando se trata de simples "modificaciones accidentales",éstas no tiene tal condición, siendo mera manifestación del poder de dirección y del "ius variandi" del empresario ( STS 17-7-86, 3-12-87, 11-12-97, TSJ Navarra 11-6-98, etc.) y siendo meras incidencias adjetivas que afectan al modo en que se realiza el contenido esencial de la prestación ( STSJ Cataluña 9-4-96).

Por ello, el empresario, en uso del poder del "ius variandi" puede concretar o especificar el contenido necesariamente genérico de la prestación laboral sin otros límites que los derivados del principio de buena fe y del obligado respeto a los derechos económicos y profesionales del trabajador y a su dignidad humana ( STSJ Cataluña 10-5-96), y en otro caso sí constituyera una modificación sustancial, sólo puede ser adoptada la misma si concurre causa legal justificativa y por el procedimiento establecido en el art. 41 E.T.

En concreto, el art. 41,3 del ET establece que: "La decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual deberá ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de quince días a la fecha de su efectividad.

En los supuestos previstos en las letras a), b), c), d) y f) del apartado 1, si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario por añode servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses.

Sin perjuicio de la ejecutividad de la modificación en el plazo de efectividad anteriormente citado, el trabajador que, no habiendo optado por la rescisión de su contrato, se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción social. La sentencia declarará la modificación justificada o injustificada y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones...."

La actora prestaba servicios para la empresa demandada desde 1-10-16 con la categoría de redactora, teniendo inicialmente una relación laboral a tiempo parcial, que fue transformada el 26-6-17 a tiempo completo.

Posteriormente consta en el hecho probado Segundo, que ha sido revisado, que en fecha 1 de enero del año 2023, suscribió un contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial por 20 horas semanales con la empresa "Centro San Juan de Dios de Ciempozuelos". Además, simultáneamente, desde 1 de enero de 2023, se le reduce la jornada al 50% y desde 1 de junio de 2023 se le comunica la modificación sustancial del cambio de horario de flexible a fijo de 9 a 13h, de lunes a domingo.

Recordemos ahora lo que solicita la actora en el punto 2 del suplico de su demanda que: "Se declare que la modificación sustancial comunicada por la empresa el día 2 de junio de 2023, tuvo un carácter perjudicial para mi patrocinada y por ende su derecho a percibir la indemnización legal -que cuantificamos en seis mil novecientos treinta y tres euros con veinte céntimos (6933,20'-)- por la rescisión efectuada conforme a lo previsto en el artículo 41.3 ET ,sobre la base de un salario regulador de 1506,32 euros; así como se condene a la demanda tanto a estar y pasar por tal declaración como a su pago."

En el Fundamento de Derecho Segundo la juez "a quo", partiendo de que tal comunicación constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, concluye que:

"De forma que, frente a la decisión de modificación sustancial de condiciones llevada a cabo por el empresario, el trabajador puede adoptar cuatro posturas distintas: 1ª Aceptar la modificación. 2ª Recurrirla ante los órganos de la jurisdicción social. 3ª Rescindir su contrato y percibir una indemnización de 20 días por año de servicio con un máximo de 9 meses, si resulta perjudicado por la modificación sustancial. 4ª Solicitar la extinción del contratoante la jurisdicción social, por la vía del artículo 50.1.a) del ET , cuando las modificaciones sustanciales se lleven a cabo sin respetar lo previsto en el art. 41ET y redunden en menoscabo de su dignidad, solicitando la indemnización correspondiente -la prevista para el despido improcedente-.

Así, el artículo 41.3 atribuye al trabajador una facultad que solo a él corresponde ejercitar, pero para cuyo éxito deben concurrir tres requisitos esenciales como son: que la modificación llevada a cabo sea una modificación sustancial; que afecte a las materias señaladas en la norma; y que el trabajador resulte perjudicado por la decisión empresarial.

Pues bien, alcanzada tal conclusión, no obstante, tras la valoración de la prueba practicada no es posible afirmar el perjuicio operadoque sustente la petición de rescisión indemnizada. Ninguna prueba se practica en tal sentido, más allá de las meras alegaciones de dificultad de conciliación, sin que en autos se haya aportado siquiera prueba alguna de dicha situación familiar. Decae por tanto la pretensión ejercitada. Tampoco puede considerarse acreditado dicho perjuicio por el mero hecho de acudir a consulta de psicología por nerviosismo y ansiedad en relación a cambios en el trabajo. No advirtiéndose en este punto relación de causalidad entre la modificación operada y la situación médica de la demandante."

En efecto, si bien de los hechos declarados probados cabría deducir que el cambio de horario flexible a horario fijo le podría impedir compatibilizar ambos empleos, sin embargo, dicha imposibilidad física no consta acreditada, además de que no estamos en un proceso de impugnación o de extinción por modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sino en una reclamación de cantidad por un posible perjuicio, tras haber solicitado la actora la baja voluntaria el día 17-9-23.

El motivo no puede estimarse por cuanto no se ha ejercitado, ni la acción prevista en el art. 41,3 ET, ni la acción de extinción del art. 50,1,a) ET, además de no haberse acreditado y cuantificado un perjuicio concreto por la posible incompatibilidad de ambos empleos, por lo que se desestima dicha pretensión.

SEPTIMO.-El sexto motivo, al amparo de la letra c) del art. 193 LRJS se centra en denunciar la infracción de los arts. 12,4,d) ET y 17,1 del Convenio colectivo estatal de empresas de Publicidad, por entender que se le debe abonar una cuantía superior por la paga extra de marzo de 2023, tal como deriva del citado convenio colectivo aplicable.

La recurrente considera que la paga extra de marzo de 2023 se debe calcular de forma proporcional al salario que tenía reconocido a jornada completa de 2.775,96 euros, por lo que tiene derecho a percibir un total de 1.205,05 euros, en lugar de la cantidad de 975,68 euros que le reconoce la sentencia recurrida.

El artículo 12.4 d) del ET establece que las personas trabajadoras a tiempo parcial tendrán los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado.

Partiendo de los hechos declarados probados y las nóminas aportadas, debemos distinguir tres momentos en la relación laboral en los que se modifica su jornada y salario:

-El 1-10-16: el salario pactado era de 1.000 euros netos s/p, con jornada de 27,50h

-Desde el 26-6-2017: salario de 1.800 euros netos s/p (2.379,38 euros brutos); con jornada de 40 h.

-Desde 1-6-23: salario de 900 euros netos s/p (975,68 euros brutos), con jornada de 20h.

En cuanto a dicha pretensión, la juzgadora concluye:

"En el punto 3 del suplico se pretendía la condena de la demandada al abono de la suma de 2.410,10 euros en concepto de paga extraordinaria del mes de marzo del año 2023 devengada y no liquidada por la empresa, conforme a lo previsto en el convenio colectivo de aplicación. Efectivamente el artículo 38. 3 del Convenio de aplicación fija un sistema retributivo distribuido en 12 pagas y tres extraordinarias. Acreditado por tanto el hecho constitutivo ninguna prueba se ha practicado respecto del abono de la tercera paga extraordinarias devengada, por lo que debe estimarse su petición, si bien limitada al importe salarial acreditado que conforme a las nóminas de febrero y marzo 2023 es de 975,68 euros."

En efecto, estamos conformes con la resolución adoptada por la juzgadora, por cuanto la paga extra de marzo de 2023 se debe calcular conforme a las nóminas de enero a marzo de 2023, siendo la cuantía de 975,68 euros brutos la que se abonaba a la actora en este momento; y con independencia de la cuantía que figura en la base de cotización de la S. Social, tal como alega el impugnante, por lo que el motivo debe desestimarse.

OCTAVO.-El séptimo motivo, al amparo de la letra c) del art. 193 LRJS alega dos submotivos con dos infracciones diferentes.

En el primer submotivo invoca la infracción de los arts. 21,1 y 41 el Convenio colectivo y art. 47 del RD 2001/1983, por entender que tiene derecho a percibir una compensación por los sábados, domingos y festivos trabajados.

En concreto considera que, siendo su jornada de lunes a domingo, debe compensarse el trabajo realizado en los días no laborables, y, efectuando un cálculo aproximado, reclama un total de 120 horas trabajadas en días no laborables por la cuantía total de 1.668 euros (a razón de 13,90 euros por hora festiva), reduciendo así el importe reclamado en demanda.

En el segundo submotivo alega la infracción de los arts. 34,1 35.1 y 12,5 ET y de los arts. 21,1 y 22 del Convenio colectivo, por entender que tiene derecho a percibir una cantidad por las horas extras realizadas.

En concreto, considera que, como la jornada prevista en el Convenio colectivo es de 37,5 horas semanales, al haber prestado servicios por 20 horas semanales, habría realizado un exceso de horas respecto al 50% de la jornada convencional, debiéndose considerar dicho exceso como horas extraordinarias, y reclamando un total de 71,25 horas en la cuantía de 1.783,39 euros (a razón de 25,03 euros/hora), tal como reclamaba en la demanda.

En el Fundamento de Derecho Segundo la juzgadora concluye:

"En relación a la petición formulada en el punto 4 de suplico, esto es, la condena al pago de 3.894 euros en concepto de horas trabajadas en día de descanso semana/festivo no compensadas y a la suma de 1.783,39 en concepto de horas extraordinarias por extralimitación de la jornada semanal prevista convencionalmente, una vez valorada la prueba practicada no es posible estimarla. Debe estarse a la reducción pactada respecto de las 20 horas semanales, sin que prueba alguna se haya practicado respecto del trabajo en días de descanso y festivo ni de extralimitación de la jornada convencional,reiterando en este punto la existencia del acuerdo de fijación de una jornada de 20 horas semanales."

En el contrato de trabajo obrante en autos de fecha 1-10-16 consta que la jornada de trabajo sería de lunes a domingo "con los descansos que establece la ley"; y en el acuerdo de reducción de jornada con efectos del 1-1-23 consta que se pacta inicialmente "de lunes a domingo con horario flexible", por lo que la prestación de servicios no se realizaba todos los días, sino conforme a la jornada pactada y en días determinados, y sin que conste acreditado los días festivos en que, efectivamente, prestó servicios la actora durante el periodo reclamado.

En cuanto a la horas extras, la actora realiza un cálculo atendiendo a la mitad de la jornada máxima prevista en el convenio colectivo, pero ambas partes habían pactado un máximo de 20 horas semanales, por lo que no se acredita que viniera realizando habitualmente una jornada semanal superior a la pactada,además de que el cálculo del salario efectuado no es conforme con el salario pactado.

No cabe duda de que la parte recurrente, que no ha pedido la revisión fáctica en cuanto a las horas realizadas en festivos y extraordinarias, se limita a hacer supuesto de la cuestión,para lo que parte de datos fácticos carentes de reflejo en la versión judicial de los hechos y, por tanto, de conclusiones que no se deducen de ella, intentando, así, sentar conclusiones jurídicas dispares de las alcanzadas por la Magistrada de instancia, lo que no podemos asumir.

En efecto, como expresa la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2.007 (recurso nº 2.871/00): "(...) Tal planteamiento incide en el vicio casacional de hacer supuesto de la cuestión. Así, en el desarrollo argumental del motivo la parte recurrente se basa en conclusiones fácticas distintas de las alcanzadas por el Tribunal de apelación, y elude otras que son desfavorables a sus tesis, exponiendo su propia, parcial e interesada valoración probatoria. Incurre, se insiste, en el defecto casacional de la petición de principio, que consiste en partir de un supuesto fáctico contrario al proclamado por la sentencia recurrida ( SSTS 20 de febrero de 1992, 12 de noviembre de 1992, 29 de diciembre de 1998, 5 de julio de 2000, entre otras muchas), o, lo que es lo mismo, no respetar los hechos probados y las determinaciones de carácter eminentemente fáctico que pertenecen al ámbito sentenciador de la instancia ( SSTS 15 de noviembre de 1995 y 24 de marzo de 1995) o, también, soslayar los hechos probados para, a partir de una construcción propia y unilateral, extraer consecuencias jurídicas en oposición a lo resuelto de conformidad con aquellos ( SSTS 25 de febrero de 1995, 30 de mayo de 1995 y 14 de julio de 1.997), todo ello sin haber desvirtuado previamente la base fáctica de la sentencia recurrida por la vía casacional adecuada, con cita de norma de valoración de prueba que contenga regla legal tasada, y que se considere como infringida, con exposición de la nueva resultancia probatoria ( SSTS 6 de mayo de 1997, 1 de marzo de 1999, 26 de abril de 2000 y 2 de marzo de 2001)".

El motivo no puede estimarse porque la recurrente incurre en el vicio procesal de hacer supuesto de la cuestión, partiendo de una jornada y de un salario que no consta probado, y sin instar revisión de los hechos probados en este sentido.

NOVENO?.-El octavo motivo, al amparo de la letra c) del art. 193 LRJS se centra en denunciar la infracción de los artículos 26,1 ET y art. 12,4,d) ET, por entender que, partiendo de que el salario de la actora a jornada completa es de 2.775,96 euros brutos c/p, pero la empresa le abonaba un salario inferior, tiene derecho a percibir las diferencias salariales del periodo de enero a septiembre de 2023 y de las pagas extras de junio, marzo y diciembre de 2023, siendo el total reclamado de 1.935,76 euros, cantidad inferior a la reclamada en demanda.

La impugnante se opone a dicha revisión por entender que el salario que venía abonando desde enero del 2023, una vez reducida la jornada a 20 horas semanales, era de 900 euros netos sin prorrata (975,68 euros brutos y con una base de cotización mensual de 1.173,48 euros), tal como se recoge en el hecho probado segundo, que ha sido revisado.

Respecto a dicha cuestión la juzgadora concluye:

"Tampoco es posible estimar el punto 5 del suplico relativo a la condena al pago de la suma de 3.404,13 euros en concepto de diferencias salariales debidas por la antijurídica reducción del salario de mi patrocinada. No se detalla ni acredita cual es tal reducción salarial ni el origen de las diferencias salariales reclamadas por lo que debe decaer dicha pretensión".

El motivo no puede estimarse porque la recurrente efectúa su reclamación conforme a la base de cotización obrante en nómina, que no es coincidente con el salario pactado y efectivamente abonado por la empresa, por lo que los cálculos efectuados no son conformes a derecho.

DECIMO.-El noveno motivo, al amparo de la letra c) del art. 193 LRJS se centra en denunciar la infracción de los artículos 66,3, y 97,3 LRJS, por cuanto se debe imponer las costas a la parte demandada por no haber comparecido al acto de conciliación ante el SMAC.

El artículo 66,3 LRJS establece:

"3. Si no compareciera la otra parte, debidamente citada, se hará constar expresamente en la certificación del acta de conciliación o de mediación y se tendrá la conciliación o la mediación por intentada sin efecto, y el juez o tribunal impondrán las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada, incluidos honorarios, hasta el límite de seiscientos euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubieren intervenido, si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeletade conciliación o en la solicitud de mediación".

En interpretación de dicha normativa, la STS de 7 de mayo de 2010, rec 2248/2009 ,señala:

"La única consecuencia negativa querida por el legislador no es sino la apreciación de temeridad y la consiguiente condena pecuniaria (que no afecta al derecho fundamental a la tutela judicial del art. 24.1 CE porque ésta siempre puede obtenerse en este extremo si se justifica adecuadamente la ausencia), y con ello se trata de lograr, entre otras cosas, el razonable objetivo de evitar en lo posible la excesiva proliferación de procesos judiciales. No obstante, aún teniendo muy presente esta loable finalidad (la evitación del pleito), parece claro que, aún así, la parte demandada ante el órgano administrativo conciliador, en algunas ocasiones, puede tener razones que motiven y justifiquen su incomparecencia en ese trámite. La ponderación o valoración de esa extraordinaria justificación, en la medida que la conciliación constituye un presupuesto procesal, "corresponde siempre decidirlo al órgano judicial" (TS 17-2-1999, R. 1457/98).

Por todo ello, partiendo por supuesto de que había sido legalmente citada a aquella conciliación y que su asistencia a la misma era obligatoria, la sentencia aquí impugnada impone acertadamente a la empresa condenada (ponderando su cuantía) la multaprevistas a tales efectos en el art. 62.3 de la LPL ."

En el Acta ante el SMAC de fecha 13-9-25 (documento nº 20 de la actora) consta que la empresa no compareció, estando citada en legal forma, y sin alegar justificación alguna.

Dicha petición se desestima por la juzgadora al entender que no concurre el supuesto previsto en el art. 97,3 LRJS.

El motivo no debe estimarse por cuanto, aun no habiendo comparecido la empresa al acto de conciliación administrativa, la sentencia no ha estimado total o esencialmente la demanda, por lo que no procede la multa por incomparecencia ante el SMAC, ni por temeridad.

DECIMO PRIMERO-.No ha lugar a la imposición de costas (art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados,