Sentencia Social 1114/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 580/2024 de 29 de noviembre del 2024

PRIMERO.-La parte actora presentó demanda frente a su anterior empleador, Grupo el Árbol, en reclamación por diferencias en el concepto NPE que se habrían producido con motivo de la absorción y compensación del mismo con las distintas subidas salariales y que llevo a que desapareciera en enero de 2.022. Posteriormente se amplió frente a ALCAMPO SA al haberse subrogado en el contrato de la trabajadora.

La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Madrid de 8 de febrero de 2.024 estimó en su integridad la demanda, condenando a ambas partes de forma solidaria al pago a la trabajadora de 12.729,38 € más el interés por mora por el concepto objeto de debate.

En síntesis se aplica el efecto positivo de la cosa juzgada en relación con lo resuelto en autos de Conflicto Colectivo por la Sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de 10 de julio de 2.020.

Disconforme con el sentido del fallo, la empresa EL ARBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS SA ( en los sucesivo EL ARBOL) se alza en suplicación articulando su rechazo a lo resuelto a través de un total de seis motivos.

No haremos ninguna alusión al calificado como "motivo previo" al no tener encaje legal en ninguna de las causas que pueden fundamentar la suplicación tal y como se explicita en el artículo 193 de la LRJS.

En primer lugar se postula la modificación del hecho probado segundo de tal forma que su redacción quede fijada de la siguiente forma:

SEGUNDO. - Desde el inicio de la relación laboral con la citada mercantil demandada, y con la empresa previa a la subrogación, CAPRABO S.A, la actora ha venido percibiendo un complemento salarial NPE, que ascendía a 256 euros al mes, tratándose complemento extra-convenio compensable y absorbible, que no está vinculado a un puesto concreto.

La entidad demandada ha venido compensando y absorbiendo ese complemento NPE y el "complemento personal", con las subidas salariales del Convenio Colectivo de Alimentación de la Comunidad de Madrid, aplicable en la relación laboral. De esta manera, en agosto de 2017 la actora percibía un complemento NPE que ascendía a 230,60 euros al mes. Posteriormente, en junio de 2018 pasó a ser de 153,63 euros, en enero de 2019 a 128,09 euros, en noviembre de 2019 a 125,20 euros, ene enero de 2020 a 101,91 euros, en septiembre de 2020 a 66,89 euros y a partir de noviembre de 2021 no percibía ninguna cantidad en concepto de NPE.

En aquellos años en los que la Empresa compensó y absorbió el complemento NPE, la trabajadora percibía una retribución superior a la prevista en el convenio colectivo.

Hemos mantenido el resaltado que en el recurso se hace de los aspectos novedosos que se pretende introducir a fin de clarificar el contenido real de la petición.

Como puede apreciarse existen tres bloques que se refieren a elementos probatorios que afectan de forma diferente a la redacción.

El primero de ellos se refiere al acta final del año 2.013 del procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo que tuvo lugar en el seno de la empresa CAPRABO y que se incorpora como documento nº 1 de los Autos. De ella, que tiene una extensión de más de veinte folios por ambas caras, pretende que se establezcan dos hechos: que el complemento NPE es compensable y absorbible y que no retribuye las concretas condiciones de un puesto.

Esta petición choca con el hecho probado tercero en el que se recoge la existencia de una Sentencia dictada en autos de conflicto colectivo en la que se fijó la naturaleza del complemento que ahora se reclama. Por tanto, cualquier alusión al carácter compensable o absorbible del concepto NPE ya aparece reflejado en la Sentencia de Conflicto y la inclusión de una valoración que no sea la que se desprende de la Sentencia dictada en aquellos autos es ociosa.

El segundo inciso pretende incorporar a los autos las distintas sumas percibidas por la actora en concepto de NPE desde el mes de agosto de 2.017 puesto que considera que permitirá establecer qué cantidad está prescrita en tanto que, a su entender, todas las sumas previas a dicho mes de agosto se encontrarían prescritas. Lo cierto es que, como luego veremos, la prescripción que se aduce lo es sobre las cantidades correspondientes a los períodos anteriores a junio de 2.021.

Se remite para ello al documento 13 consistente en las nóminas de la trabajadora desde el año 2.016.

Dos consideraciones respecto a lo solicitado.

Si la parte entiende que es imprescibndible fijar la suma percibida por complemento NPE en agosto de 2.017 a los efectos de una hipotética prescripción entendemos que en el documento solicitado efectivamente consta ese extremo y que no resulta controvertido por lo que se accede a fijar la suma abonada en agosto de 2.017 así como las sumas abonadas en los períodos subsiguientes.

Respecto a hacer notar como la cuantía se ha ido minorando con el paso de los años, tal extremo ya se hace constar en la Sentencia sin que sea relevante la suma resultante sino exclusivamente si la misma responde a la compensación y absorción operada por la empresa, lo que tampoco se pone en duda en tanto que es precisamente la valoración de la corrección de la medida lo que se debate.

Finalmente, la pretensión de fijar de forma genérica que el salario de la actora era superior al establecido en convenio sin especificar cantidades y periodos concretos resulta vago y confuso.

Cuando se señala que debería indicarse que la trabajadora percibía una retribución superior a la prevista en el convenio colectivo se le puede dar una doble lectura: o bien que incluso con la compensación operada su salario superaba el fijado en convenio o que, al percibir el complemento, su salario superaba el fijado en las tablas salariales. Esta doble lectura pone en evidencia la importancia de desglosar por períodos y conceptos las percepciones de la trabajadora (no basta con fijar los totales) si lo que se pretende hacer valer es la procedencia de la compensación operada.

SEGUNDO.-Los motivos segundo a sexto, bajo la cobertura de la letra c) del artículo 193 de la LRJS denuncian la vulneración de las normas sustantivas que entiende de aplicación y en concreto:

1.- Interpretación errónea del artículo 5 del Convenio del sector del comercio de la alimentación en relación con el artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores, tras señalar que la apreciación de la concurrencia de cosa juzgada positiva es errónea con apoyo en diversas sentencias tanto de Tribunales superiores de Justicia como de Juzgados de lo Social para finalmente indiciar que el TS permite la absorción y compensación de todos los complementos de naturaleza salarial (Sentencia de 23 de octubre de 2.023). Por ello, concluye la aplicación del mecanismo de la compensación y absorción del Complemento NPE estaba amparada tanto en el artículo 26. 5 del ET como en el artículo 5 del Convenio.

2.- Infracción de los artículos7.1 del Código Civil en relación con el artículo 160 de la LRJS. Entiende la recurrente que la petición de la parte actora supone un ejercicio desleal de la acción puesto que, el transcurso del tiempo ha creado una confianza legítima en la empresa de que no se iba a ejercitar, vulnerando el principio de la buena fe que debe presidir el ejercicio de las acciones.

3.- Infracción del artículo 59 del Estatuto en relación con el arŽticulo 160 de la LRJS. Se niega que se pueda trasladar al presente pleito lo resuelto en el conflicto colectivo puesto que éste verso exclusivamente sobre los atrasos y, de forma subsidiaria, solo podría reclamarse el año inmediatamente anterior a la presentación de la papeleta de conciliación, esto es, tomando en consideración lo percibido desde el mes de junio de 2.021.

4.- Infracción del artículo 44 del ET. El ARBOL solo sería responsable de las cantidades correspondientes al período durante el que operó la subrogación, lo que supondría que no podría obligársele al abono de lo devengado a partir del 19 de marzo al 31 de enero de 2.024 en cuantía de 2.653,86 €.

5.- Inaplicación del artículo 29.3 del ET relativo al interés por mora.

El artículo 5 del Convenio del Comercio de alimentación de la Comunidad de Madrid publicado en el BOCM de 22 de octubre de 2.021 señala en su artículo 5: Artículo 5. Vinculación a la totalidad, condiciones más beneficiosas, compensación y absorción Las condiciones pactadas en este Convenio forman un todo o unidad indivisible y, a efectos de su aplicación práctica, serán consideradas globalmente en su cómputo anual. Todas las condiciones económicas contenidas en el presente Convenio se establecen en el carácter de mínimas, por lo que las situaciones más favorables, con respecto a lo contenido en el presente Convenio, subsistirán para aquellos trabajadores que vinieran disfrutándolas.

Los beneficios otorgados por el presente Convenio podrán ser compensados y absorbidos con respecto a situaciones que anteriormente rigieran por voluntaria concesión de las empresas.

La compensación salarial que permite el convenio solo afecta a los conceptos que anteriormente rigieran por la concesión de la empresa. Es decir, con aquellas cantidades que la empresa ha decido abonar a los trabajadores por los motivos que crea oportunos.

Esto nos lleva a lo que ha señalado el TSJ de Madrid en la Sentencia de Conflicto Colectivo de 10 de julio de 2.020 y referido a la naturaleza de los complementos: no son conceptos de naturaleza homogénea respecto de las subidas de convenio puesto que están vinculados al concreto puesto, centro o funciones y además, y como resalta el TS en la Sentencia de confirmatoria de 7 de abril de 2.022, ni se prueba que las sumas percibidas sean superiores a las fijadas en convenio ni el complemento es producto de una concesión efectuada por la empresa.

Ya hemos visto como la alegación genérica de que el salario percibido es superior sin fijar periodos o conceptos incluidos no permite dar cabida a este presupuesto fáctico que permitiría abordar la cuestión desde la perspectiva de la empresa.

Sobre este particular también se ha pronunciado esta sección en la Sentencia de 18 de abril de 2.024, recurso 932/23

En atención a lo expuesto no puede considerarse que la Sentencia de instancia haya vulnerado los preceptos indicados y debe desestimarse el recurso.

TERCERO.-El artículo 7 del Código Civil establece:

1. Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe.

2. La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.

Para que podamos afirmar que el comportamiento de la trabajadora es desleal se requeriría un conocimiento previo y exacto de la improcedencia de la compensación efectuada por la empresa y que el retraso supusiese una estrategia dilatoria demostrativa de su mala fe.

El hecho mismo de que haya sido preciso acudir a los Tribunales ejercitando una acción de conflicto colectivo que declare la improcedencia del comportamiento empresarial evidencia que no existe la deslealtad denunciada ni un ejercicio abusivo del derecho. Es más la actora está amparada por la ley y , en concreto, por el artículo 160.6 de la LRJS, para interponer su demanda una vez que la Sentencia de conflicto alcance firmeza respecto de las cantidades no prescritas.

CUARTO.-Esta sección en diversas ocasiones ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la siguiente alegación. En nuestra Sentencia de 31 de mayo de 2.024 dictada en el recurso 13/2024 señalando:

"La parte sostienen que el conflicto colectivo tuvo por objeto determinar si determinados atrasos derivados de la aplicación del convenio podían ser compensados y absorbidos con el complemento NPE y otros complementos que se describen en dicha sentencia.

Afirma que desde el año 2.016 se ha llevado a cabo esa compensación y, en todo caso desde el año 2.018, por lo que el conflicto colectivo no puede tener efectos interruptivos sobre la práctica de compensar ya que, el objeto era diferente.

Partimos del inmodificado relato de hechos probados en cuanto a los decrementos sufridos en las nóminas de la parte actora por el concepto controvertido, lo que nos obliga a acudir a la fuente de la controversia que no es otra que la Sentencia de conflicto.

En la misma se fija el objeto del debate en dos fundamentos.

En el fundamento primero se señala:

En lo que atañe al ámbito del presente conflicto, su delimitación en la presente sentencia obedece a la petición contenida en el escrito de ampliación de la demanda presentado por la parte actora (a requerimiento de esta Sala, tras la vista inicialmente suspendida de fecha 3 de marzo de 2020, en la que reiteramos el realizado en su día por la Sección Tercera de este Tribunal al conocer del mismo conflicto) el cual, aun cuando en su epígrafe b) refiere que la empresa también compensa y absorbe atrasos con complementos de naturaleza salarial compensables y absorbibles, tanto de trabajadores de nueva contratación, como de empleados subrogados de las empresas Picabo S.L.U. y Cecosa S.L., expresa, en su epígrafe a), literalmente, que el procedimiento afecta a "... todos los trabajadores de la empresa Caprabo subrogados en el Grupo El Árbol Distribución y Supermercados S.A. (en adelante, GEA) que disponen en su nómina de complementos salariales de naturaleza compensable y absorbible (NPE, Salarial a Pagas, Ajuste de Sala, Diferencia de Puesto, Plus Picker) en cumplimiento de lo establecido en el citado Convenio de Comercio de Alimentación de la Comunidad de Madrid...".

Y se concluye: Siendo así, el abono de los citados complementos no se puede neutralizar con la percepción de atrasos, porque aquellos aparecen vinculados al concreto puesto, centro y funciones en cada caso realizadas. Su percepción no dimana de un acuerdo alcanzado por las partes o que se hubiese trasladado al propio convenio, ni tiene como destinatario a todo el colectivo subrogado por no depender de las concretas circunstancias de su puesto de trabajo ( STS 8-1-19, Rec. nº 1066/17 ; STS 13-5-20, Rec. nº 3514/2017 ), sino que se relaciona con las condiciones en las que se presta el trabajo en cada caso y siendo así, la demanda, debe estimarse.

La parte recurrente pretende desvincular el concepto de "atrasos" de su origen que no es sino los incrementos derivados de la aplicación del convenio.

El núcleo del debate es el mismo: posibilidad de compensación y absorción de los complementos a los que se alude en la sentencia de conflicto con las cantidades que se abonan por la aplicación de las mejoras derivadas del convenio.

Incluso de haberse admitido que en 2.016 se hizo algún tipo de compensación o absorción, lo que no ha tenido cabida en la relación fáctica, el que en un momento determinado se haya efectuado una acción de compensación no obsta para que la parte afectada por dicha decisión, si se reitera en otro momento en el tiempo , pueda impugnar la decisión de la empresa por los períodos no prescritos.

Como ha mantenido esta sección, entre otras, en la Sentencia de 20 de octubre de 2.023 (recurso 176/23)

"El concepto de "atrasos de convenio" no es un complemento salarial especial sino que se corresponde con las cantidades previstas por el Convenio de nueva publicación y que fija una fecha de efectos económicos previos a su publicación. Esas sumas son salario, o complementos, o cantidades de naturaleza extrasalarial. Por ello si en un conflicto colectivo se señala que no se pueden absorber las subidas salariales de convenio (atrasos) con las sumas percibidas por complementos que retribuyen cosas distintas (por ejemplo, por puesto de trabajo), eso implica que se está resolviendo la posibilidad de compensar y absorber los mismos con las subidas de salario y por tanto, el conflicto colectivo, por mor de lo establecido en el artículo 1.973 del Código Civil en relación con el 160.6 de la LRJS (6. La iniciación del proceso de conflicto colectivo interrumpirá la prescripción de las acciones individuales en igual relación con el objeto del referido conflicto), el plazo de un año quedó paralizado y, por tanto, no concurre la excepción invocada".

Sobre esta particular este Tribunal se ha pronunciado respecto de las cuestiones planteadas en la sentencia número 532/2023, de 31 de mayo, recurso 197/2023, de la Sección Segunda, y en las de la Sección Primera de 1-12-23, recurso 399/2023, 20-10-23, recurso 176/20 y de 12-4-24, recurso 842/23. En esta última indicábamos:

La razón de nuestra decisión estimatoria, la basamos en la aplicación, a sensu contrario, de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2020, Rec. nº 4439/2017 , en la que se analizó la posibilidad de compensar y absorber con el incremento del salario base y pagas extraordinarias, una serie de pluses establecidos por acuerdo de empresa que, al contrario de lo que cabía inferior de sus respectivas denominaciones (penosidad, toxicidad o peligrosidad), se abonaban con independencia de las circunstancias en las que, en cada caso, se desarrollara el trabajo.Y el Tribunal Supremo, con cita de las sentencias de 14 de abril de 2010, Rec. nº 2721/2009 y 8 de enero de 2019, Rec. nº 1066/2017 , confirma esa tesis, razonando lo siguiente:"... 1) la compensación y absorción debe operar sobre retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad...; 2) esta interpretación restrictiva tiene su fundamento en que la finalidad de la norma es evitar la superposición de mejoras salariales originadas en diversas fuentes reguladoras ..., superposición que no se produce cuando los conceptos salariales son heterogéneos; 3) las posibilidades de compensación y absorción deben valorarse teniendo en cuenta las circunstancias del caso, atendiendo siempre a "los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas" las remuneraciones salariales implicadas...; 4) la absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo ...; y 5) ... no cabe la compensación y absorción en el salario base de un complemento personal percibido con ocasión de la fusión de determinadas cajas ... o la compensación y absorción en el sueldo de convenio de un complemento de cantidad y calidad del trabajo que no se satisface a todos los empleados ...".De modo que: "... procede la compensación y absorción de los pluses de trabajos penosos tóxicos o peligrosos con el incremento del salario base y pagas extraordinarias efectuado por la demandada mediante Acuerdo de empresa, al tratarse de conceptos homogéneos. En efecto, si bien la absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo, en este supuesto el plus no retribuye las especiales características de un puesto de trabajo sino que se abona a todos los trabajadores que ostentan una determinada categoría, con independencia de las circunstancias concretas en que desarrollen su trabajo...".Esta doctrina es, desde nuestro punto de vista, perfectamente extrapolable, a sensu contrario, reiteramos, al asunto enjuiciado, en el que, además, no se ha acreditado tampoco por la empresa, ni que los trabajadores que perciben los cinco complementos y a los que no se abonan atrasos, ya rebasen con su salario conjunto y en cómputo anual el mínimo de convenio, ni tampoco que los complementos citados sean mejoras convencionales. Siendo así, el abono de los citados complementos no se puede neutralizar con la percepción de atrasos, porque aquellos aparecen vinculados al concreto puesto, centro y funciones en cada caso realizadas. Su percepción no dimana de un acuerdo alcanzado por las partes o que se hubiese trasladado al propio convenio, ni tiene como destinatario a todo el colectivo subrogado por no depender de las concretas circunstancias de su puesto de trabajo ( STS 8-1- 19, Rec.nº 1066/17 ; STS 13-5-20,Rec.nº 3514/2017 ), sino que se relaciona con las condiciones en las que se presta el trabajo en cada caso y siendo así, la demanda, debe estimarse".El convenio colectivo del Sector de Comercio de Alimentación fue publicado en el BOCM de 26 de mayo de 2018. En su artículo 3 (vigencia y denuncia) se dice:"El presente Convenio Colectivo entrará en vigor el día 1 de enero de 2016, excepto en aquellas materias en las que expresamente se disponga otra cosa, y su vigencia se extenderá hasta el día 31 de diciembre de 2020".Y el artículo 26 (conceptos retributivos) dice:"La tabla salarial pactada en el presente Convenio Colectivo será de aplicación desde el día 1 de enero de 2016. Los atrasos que se hayan devengado a la firma del presente convenio, sólo afectarán a los conceptos retributivos reflejados en la tabla salarial anexa y sus conceptos dependientes".Por tanto en el contexto de dicho convenio el concepto atrasos se refiere a los salarios anteriores al 26 de mayo de 2018, fecha de su publicación, que las empresas afectadas por el mismo deben abonar como consecuencia de la retroacción de sus efectos económicos pactada. Las retribuciones posteriores a la publicación (por tanto las relativas a los meses de 2018 en adelante) ya no se pueden conceptuar como atrasos y por tanto no fueron parte del objeto de aquel conflicto colectivo.

Ahora bien, en este motivo de recurso no se plantea la prescripción de unas concretas mensualidades de los complementos reclamados, sino del "derecho de la demandante a reclamar unas cantidades derivadas de la aplicación de la compensación y absorción realizada desde 2016 y, en todo caso, desde 2017, momento en el que se señala el inicio de la reclamación por parte de la demandante; puesto que, a la vista de lo expuesto, debería entenderse transcurrido el plazo de 1 año previsto en la normativa vigente para poder reclamar el reconocimiento del derecho al cobro de una determinada cantidad".Esto es se plantea la prescripción del derecho en sí, no de concretas mensualidades, que por otra parte no se identifican. Pues bien, esta forma de aplicar la prescripción debe ser rechazada, porque si los trabajadores tenían derecho a una determinada cuantía salarial y la empresa no se la abonó íntegramente, sin seguir ningún procedimiento formal y materialmente amparado en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores para modificar el salario, el derecho no se ha visto alterado y no prescribe, con independencia de que la prescripción pueda afectar a los salarios correspondientes a mensualidades concretas, cuestión que no se plantea ni se fundamenta. En este sentido se ha pronunciado recientemente la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia de 13 de junio de 2022, RCUD 297/2020 , según la cual cuando no se ha seguido el procedimiento de modificación sustancial para reducir el salario, sino que la reducción se produce por una actuación unilateral de la empresa que supone una vulneración del derecho a recibir la remuneración pactada, ese derecho no prescribe, porque es una obligación de tracto sucesivo, sino que solamente prescribe el derecho a reclamar las cantidades vencidas y no cobradas ni exigidas".Solo a mayor abundamiento indicar que la sentencia dictada en el proceso de conflicto colectivo despliega un efecto positivo de cosa juzgada del artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al tratarse de las mismas partes, dado que la premisa con la que se resolvió el tema de la compensación de los complementos debatidos con los atrasos de convenio no sufre ninguna alteración en relación con los salarios posteriores a la publicación del convenio colectivo. Es decir, si se reconocieron los complementos correspondientes a las mensualidades anteriores a la publicación del convenio colectivo negando su compensación o absorción fue por la aplicación de un criterio sobre la necesaria homogeneidad de los conceptos, de manera que aunque un determinado concepto salarial sea compensable o absorbible, la compensación o absorción solamente puede producirse con concepto salariales que reúnan una analogía u homogeneidad suficiente, lo que en este caso no se cumple. Dicha cuestión ya ha quedado resuelta entre las partes y el mismo razonamiento se puede proyectar hacia los salarios posteriores a la publicación del convenio colectivo en el BOCM de 26 de mayo de 2018, de manera que es una cuestión que, como premisa común a ambos litigios, ya está resuelta en sentencia firme, desplegando por ello la eficacia de cosa juzgada materia

QUINTO.-se reitera la infracción del artículo 59 del ET en relación con el artículo 160 de la LRJS y artículo 1973 del Código Civil debiendo repetir lo que acabamos de exponer y sobre lo que ya hemos resuelto.

Se plantea la prescripción omitiendo cualquier referencia al conflicto colectivo y se sostiene en el recurso:

subsidiariamente a los motivos anteriores, con estimación del presente motivo procedería la estimación de la prescripción de las cantidades reclamadas correspondientes al periodo anterior a un año antes de la interposición de la papeleta de conciliación, limitándose las cantidades debidas por GEA al periodo de junio de 2021 a marzo de 2023, tomando en consideración la cuantía del complemento NPE que percibida por la actora en el mes de junio del año 2021,(Hecho Probado Segundo, según la modificación propuesta, y Documento núm. 13 de GEA), por ser la cuantía no prescrita.

No se alude al mes de agosto de 2.027, ni al mes de agosto de 2.018 por lo que nada podemos declarar prescrito.

SEXTO.-En cuanto a la aplicación del artículo 44 del ET, se centra la recurrente en las sumas que se corresponden con el período que abarca desde el 19 de marzo de 2.023 al 31 de enero de 2.024.

Su reproche se conduce por dos vías:

1.- Cuando ALCAMPO se subroga en el contrato de la atora asume de forma exclusiva el pago de las sumas que se hayan devengado durante dicho periodo por mor del o establecido en el arŽticulo44 del ET.

2.- Atendiendo a las sumas que se han cobrado y partiendo de que a fecha de Agosto 2.017 el complemento NPE ascendía a 230,60 €, resultaría que EL ARBOL sería responsable de la 7.826,78 € que resulta de las diferencias desde agosto de 2.017 a marzo de 2.023 en cuantía de 8.439,85 € a las que habría que descontar lo abonado (613,07 €).

En cuanto al primer hecho, el artículo 44 del ET establece:

3. Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.

El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito.

Asiste la razón al recurrente en tanto que la responsabilidad solidaria entre cedente y cesionario alcanza únicamente a las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión con la única excepción de los casos en los que la cesión fuese declarada delito, que no es el caso.

Por tanto, EL ARBOL no estará obligado al abono de la suma correspondiente a diferencias a partir de la fecha de subrogación, manteniéndose la responsabilidad solidaria de ambas codemandadas respecto del período previo a la subrogación.

Esto nos lleva a la segunda vía del recurso en la que se pretende el recálculo de la suma adeudada.

Debemos partir de dos hechos:

1.- La Sentencia en el hecho probado segundo sostiene que el complemento salarial NPE ascendía a 256 € mensuales cuando la actora comenzó a percibirlo.

El mismo hecho segundo, tras la modificación, pone de manifiesto que se ha ido disminuyendo su cuantía por haberse llevado a cabo absorciones y compensaciones con las sucesivas subidas de convenio.

2.- La parte, contrariamente a lo que cabría inferir de sus argumentos para sostener la inclusión del valor del complemento exclusivamente a partir de agosto de 2.017, no ha hecho valer la prescripción en relación a la fecha de presentación del intento de conciliación del conflicto colectivo (agosto de 2.018), sino que, sosteniendo que el conflicto no generaba ningún efecto en las reclamaciones individuales aplicaba el artículo 59 sobre el intento de conciliación de la presente demanda.

En definitiva, el precio del complemento NPE no es 230 € sino el que se venía abonando inicialmente.

Como no se alega prescripción respecto de la conciliación intentada en la demanda de conflicto sino respecto de la conciliación intentada con motivo de esta demanda, no podemos eliminar ningún período reclamado.

En consecuencia, procede declarar la responsabilidad solidaria de ambas empresas en el pago de la suma de 10.075,52 € siendo con cargo exclusivo a ALCAMPO de los restantes 2.653,86 €

SÉPTIMO.-Resta por examinar la procedencia de la imposición de un interés del 10 % en concepto de mora. Considera que no estamos ante una reclamación vencida, líquida y exigible sido objeto de controversia, no solo el montante sino la procedencia del mismo y que al condenarse a la mercantil a su pago, se estaría vulnerando el artículo 29.3 del ET en relación con la Sentencia del TS de 6 de noviembre de 2.006.

Recordamos que, a los efectos de la letra c) del artículo 193 de la LRJS, solamente las Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo crean jurisprudencia ( artículo 1.6 del Código Civil) , por lo que la alusión que se hace a Sentencias de este mismo TSJ de 14 de mayo de 2.007 o de un Juzgado de lo Social de Madrid , sin negar la utilidad de las mismas como herramienta para construir la argumentación del recurso, carecen de fuerza para estimar que su inaplicación implica la estimación del recurso.

Efectivamente, el criterio que venía aplicándose , entre otras en la sentencia invocada por la recurrente, era que la discusión sobre la procedencia o improcedencia del abono de una cantidad hacían que la deuda no fuese considerada exigible, vencida y líquida.

La Sentencia de instancia pone de manifiesto el cambio de orientación de la jurisprudencia sobre esta concreta materia hacia una posición objetiva en cuanto a la imposición del interés por mora.

La Sentencia 382/2023 del TS de 30 de mayo de 2023 dictada en el Recurso: 507/2020 avala la continuidad de esta orientación y señala:

La traslación de la expuesta doctrina al supuesto que examinamos revela, claramente, que la doctrina correcta se encuentra en la sentencia de contraste que establece con nitidez la exigencia de que los intereses moratorios debieron ser solicitados en su momento y establecidos en la sentencia de instancia cuya ejecución se pretende luego. Más aún si tenemos en cuenta el carácter objetivo y automático de los mismos [ STS de 17 de junio de 2014 (rcud. 1315/2013 ); de 14 de noviembre de 2014 (rcud. 2977/2013 ); de 21 de enero de 2015 (rcud. 304/2013 ) y 218/2020, de 10 de marzo ( rcud. 1553/2018 )] ya que el interés se devenga siempre desde la reclamación del débito, cualquiera que éste sea y siempre que la demanda haya prosperado, bien en todo o bien en parte, debiéndose establecer expresamente en la sentencia.

Consecuencia de lo expuesto es la estimación PARCIAL del recurso formulado por GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS con confirmación de la Sentencia recurrida excepto en lo relativo a la responsabilidad de cada una de las mercantiles codemandadas .

Sin costas ( artículo 235 LRJS) .

Vistos los preceptos citados,