Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 2037/2024 de 30 de septiembre del 2024

PRIMERO.-La Sentencia nº 218/2024, de 19 de junio de 2024, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Ponferrada en el procedimiento especial sobre derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral 339/2024, desestima la demanda formulada por Dª. Eugenia contra la empresa DIRECCION000., absolviendo a esta última de las peticiones formuladas en su contra.

Frente a dicha resolución, se alza en Suplicación la representación procesal de la demandante invocando un único motivo de recurso al amparo del art. 193 apartado C) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Por la mercantil DIRECCION000. se formuló escrito de impugnación en el que, tras alegar dos causas de inadmisión, se opuso a los motivos formalizados de contrario instando la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios argumentos.

SEGUNDO.-Siguiendo el orden de resolución de las cuestiones planteadas, hemos de comenzar con el motivo de inadmisibilidad señalado por la empresa en su escrito de impugnación, al amparo del art. 197.1 de la LRJS.

Como primer argumento, considera la entidad DIRECCION000 que, conforme a los arts. 191.2 f y 200 de la LRJS, unidos a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2022 (Rec. 1363/2019), no procederá recurso de suplicación en los procedimientos relativos a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral previstos en el artículo 139.

Como segundo argumento, la mercantil considera que la actora solo centra su recurso en la discrepancia valorativa sobre la situación familiar y la adaptación de jornada, sin alegar vulneración de derechos fundamentales ni argumentación obre la condena a la indemnización de daños y perjuicios, lo que unido al carácter extraordinario del recurso de Suplicación implica su inadmisión.

Ambos argumentos han de ser rechazados.

Respecto al primero de ellos, la materia irrecurrible, ciertamente dispone el art. 192.1 f) de la LRJS que "No procederá recurso de suplicación en los procesos relativos a las siguientes materias: f) Procedimientos relativos a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral previstos en el artículo 139" (...)pero olvida deliberadamente el impugnante la parte final del precepto... "salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación".

Tal es el caso que nos ocupa. Lo cierto es que en el presente supuesto, concurre una de las excepciones procesales que habilitan esta Suplicación y en consonancia al art. 191.3.f), de nuevo de la LRJS.

Así, la demanda origen de las presentes actuaciones citaba como vulnerados los arts. 14 y 39 de la Constitución, ante la conducta seguida por la empleadora. La resolución de instancia se hace expreso eco de las pretendidas vulneraciones constitucionales en el fundamento de derecho último. Consideramos pues que es suficiente la invocación de dicha normativa, más concretamente la solicitud de la indemnización por daño moral cuantificada en la suma de 3.150 euros.

Tampoco puede atenderse a la correcta señalización de la sentencia del Alto Tribunal, toda vez que la misma se refiere a la invocación de vulneración de derechos fundamentales en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo, siendo esta una materia irrecurrible sin la salvedad de la indemnización dispuesta en la presente.

Del mismo modo hemos de rechazar la siguiente argumentación, esto es, tratándose de una materia recurrible -una vez acumulada la indemnización señalada-, no supone un motivo de inadmisibilidad la discrepancia con la argumentación, o el rechazo de los motivos formalizados, sin perjuicio del estudio de cada uno de ellos en la censura jurídica esgrimida.

TERCERO.-Al examen del derecho sustantivo destina la representación de la demandante el único motivo de su recurso, al objeto de propiciar de esta Sala un estudio de la infracción que señala;

Considera la recurrente que la sentencia objeto de Recurso, infringe lo dispuesto en los artículos precitados de la Constitución, el art. 34.8, del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los arts. 14 y 39 de la CE.

Para resolver este motivo debemos partir necesariamente de los hechos de relevancia contenidos en el relato fáctico.

1. Dª. Eugenia, presta servicios laborales para DIRECCION000, como teleoperadora especialista, desde el 9-3-2009, con jornada de 39 horas semanales, si bien en el momento actual tiene una reducción de jornada, por guarda legas de menor, a 30 horas semanales, que presta en horario de 15:00 a 21:00 horas, y salario según convenio.

2. La Sra. Eugenia, es madre de Luis Angel, nacido el NUM000-2018.El padre del menor, Anibal presta servicios para la empresa " DIRECCION001", en horario de 14:00 a 22:00 horas, con los descansos que marca la ley. La citada empresa tiene domicilio en Zamora.

3. La Sra. Eugenia solicitó, a la empresa DIRECCION000, el 19-4-2024 "...concreción horaria por guarda legal reduciendo mi jornada laboral a 25 horas semanales, con horario de 10:00 a 15:00 horas, a partir del 06 de mayo de 2024..)

4. La empresa demandada contestó a la trabajadora, Sra. Eugenia, el día 22-4-2024 indicándole "Una vez estudiada la documentación aportada por Vd para justificar los motivos por los que solicita adaptar su jornada para conciliar su vida familiar y laboral, y habiendo ponderado con las capacidades organizativas y productivas actuales de la Compañía, hemos de informarle que lamentablemente no puede ser aceptada en los términos en los que Vd. plantea, ya que la misma implica un cambio de horario que, en la actualidad, es contrario a las necesidades organizativas de la Compañía. En cualquier caso, y con objeto de dar cumplimiento al art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, modificado por el Real Decreto Ley 6/2019 de 1 de marzo de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, como parte del proceso de negociación abierto entre las partes, como alternativa a lo solicitado le ofrecemos las posibilidades dentro del horario de prestación de servicios de la campaña y turno a la que se encuentra adscrito, en el horario que pueda ajustarse de mejor manera a sus necesidades

-De lunes a domingo de 15:30 a 20:30 horas

-De lunes a domingo de 16:00 a 21:00 horas

-De lunes a domingo de 16:30 a 21:30 horas

-De lunes a domingo de 17:00 a 22:00 horas"

5. La empresa demandada denegó a la actora, en escrito de fecha 3-5-2024, su solicitud de adaptación de jornada al amparo del art. 34.8 del ET. En síntesis, se rechazaba la petición de la Sra. Eugenia, de concreción horaria de 10:00 a 15:00 horas, por razones puramente organizativas y productivas, por estar el turno de mañana sobredimensionado, no pudiendo asumir más recursos, se produciría un desequilibrio en el turno de tarde no asumible para la empresa.

6. Existe sobredimensionamiento en el turno de mañana, en las campañas de Banco Sabadell, Desigual, Iberdrola, Purificación García, Ikea y Vodafone Tu a Tu. En los meses de enero a mayo de 2024, se viene dando sobredimensionamiento en el turno de mañana, con mayor actividad en la franja horaria entre las 09:00 horas y las 14:00 horas, con un infra dimensionado en el horario de 16:00 a 21:30 horas.

7. El promedio de agentes necesarios, los planificados, todo ello por franjas horarias y día de la semana, resultando un sobredimensionado en turno de mañana y de infra dimensionado para turno de tarde, en las campañas antes indicadas. Existen más trabajadores adscritos al turno de mañana, que al turno de tarde.

8. En mayo de 2023 la empresa remitió correo electrónico a los trabajadores para incentivar el cambio al horario de tarde.

CUARTO.-El Tribunal Constitucional tiene establecido que la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE) , ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya exposición de motivos se señala que las medidas en materia laboral que se establecen en esta ley pretenden favorecer la conciliación de la vida personal, profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares ( SSTC 3/2007, de 15 de enero, 26/2011, de 14 de marzo, 119/2021, de 31 de mayo).

Y descendiendo al derecho de adaptación de la duración y distribución de la jornada de trabajo, el art. 34.8 del ET aplicable al momento de solicitarse la concreción horaria que se analiza establecía lo siguiente:

"Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión. "

El derecho regulado en el art. 34.8 ET, es un verdadero derecho individual de la persona trabajadora, ya desvinculado de la negociación colectiva como sucedía en anteriores versiones legales, habiéndose previsto, incluso, un expreso proceso negociador entre empresa y persona trabajadora, exigiéndose la propuesta de alternativas que justifiquen que la negociación es real y no un mero brindis al sol.

Las partes deben hacer esfuerzos para motivar sus posiciones, en el sentido de razonables y satisfactorias, y deben negociar bajo el principio de "buena fe" y, además, la eventual negativa de la empresa debe ser igualmente motivada, en el sentido de objetivamente razonada.

- De otro lado nuestro Tribunal Constitucional ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre la dimensión constitucional del ejercicio de los permisos previstos en el art. 37.6 ºy 34.8º del ET en la Sentencias 3/2007 de 15 de enero de 2007 (RTC 2007, 3) en cuya fundamentación jurídica se recoge:

"(...) reconocida la incidencia que la denegación del ejercicio de uno de los permisos parentales establecidos en la ley puede tener en la vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras, es lo cierto que el análisis que a tal efecto corresponde efectuar a los órganos judiciales no puede situarse exclusivamente en el ámbito de la legalidad, sino que tiene que ponderar y valorar el derecho fundamental en juego(...), los órganos judiciales no pueden ignorar la dimensión constitucional de la cuestión ante ellos suscitada y limitarse a valorar, para excluir la violación delart. 14 CE, si la diferencia de trato tiene en abstracto una justificación objetiva y razonable, sino que han de efectuar su análisis atendiendo a las circunstancias concurrentes y, sobre todo, a la trascendencia constitucional de este derecho de acuerdo con los intereses y valores familiares a que el mismo responde. (...)

El hecho de que el órgano judicial no se haya planteado la cuestión de si denegar a la trabajadora la reducción de jornada solicitada constituía o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y profesional supone no valorar adecuadamente la dimensión constitucional ex art. 14 CE de la cuestión que se le planteaba, de suerte que, como hemos afirmado en diversas ocasiones en relación con otros derechos fundamentales, el reproche que desde la perspectiva constitucional merece formularse contra la Sentencia recurrida en amparo "no es tanto ni sólo que haya renunciado a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino que ni siquiera haya tenido en cuenta que este derecho estaba en juego y podía quedar afectado(...)"

E igualmente reitera dicho impacto constitucional del derecho a la conciliación laboral y familiar en su Sentencia 26/2011 de 14 de marzo de 2011 (RTC 2011, 26),en cuya fundamentación se insiste en la interpretación de la norma de manera más favorable a la efectividad de los derechos fundamentales en juego ( arts. 14 y 39 CE) y no de forma mecánica o formalista."

En base a lo expuesto, puede concluirse que la limitación de un derecho ligado a la efectiva conciliación de la vida familiar y laboral, que garantiza el derecho al empleo de las trabajadoras con responsabilidades familiares y el respeto al principio de igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en el ámbito laboral, puede discriminar por razón de sexo.

(...)La justicia con perspectiva de género no es más que la transversalización (real) del principio de igualdad (gender mainstreaing), tal y como preceptúa el art. 4 de la Ley 3/2007 , en relación con la previsión contenida en el art. 9, 1 y 14 de la CE , debiendo recordar el juego del art. 10 y 96 de la CE en la interpretación de los derechos fundamentales, de conformidad con los Tratados y Acuerdos internacionales ratificados por España (entre ellos la CEDAW)."

Y en relación con la hermenéutica de juzgar con perspectiva de género en la impartición de justicia, nos recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2022 (Recud.646/2021): "En numerosas ocasiones hemos advertido que ninguna duda cabe sobre la obligación de jueces y tribunales de incorporar la perspectiva de género en lo que constituye su actuación como Poder del Estado, esto es, en la interpretación y aplicación de las normas".

En esta línea las SSTS de 26 septiembre 2018 (Recud. 1352/2017) y 13 noviembre 2019 (Recud. 75/2018): "La interpretación que aquí se sostiene viene avalada por la aplicación del principio general contenido en el artículo 4 de la LOI (L0 3/2007, de 22 de marzo) según el cual la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas. "

QUINTO.-Expuesto lo anterior, la cuestión se reconduce a determinar, teniendo en cuenta que el Convenio Colectivo aplicable nada dice al respecto, si la reducción de jornada de la trabajadora puede concretarse en turno de mañana a pesar de que ella viene prestando servicios en turno de tarde. Pues bien, partiendo de lo que se afirma en los hechos probados en el sentido de la existencia de sobredimensionamiento en el turno de mañana, en las campañas de Banco Sabadell, Desigual, Iberdrola, Purificación García, Ikea y Vodafone Tu a Tu, en los meses de enero a mayo de 2024, centrado dicho sobredimensionamiento en el turno de mañana, con mayor actividad en la franja horaria entre las 09:00 horas y las 14:00 horas y constando un infra dimensionado en el horario de 16:00 a 21:30 horas, de modo que el promedio de agentes necesarios, los planificados, todo ello por franjas horarias y día de la semana, resultando un sobredimensionado en turno de mañana y de infra dimensionado para turno de tarde, además de existir mas trabajadores adscritos al turno de mañana, que al turno de tarde, su pretensión no puede tener éxito en base lo resuelto por la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2023, rec.3576/2020 que en supuestos similar al que nos ocupa desestimó la pretensión de la trabajadora. Así se dispone en la meritada resolución:

"La cuestión a resolver en el presente recurso de casación unificadora se refiere al ámbito de aplicación de la reducción de jornada por cuidado de hijo. En concreto, se trata de determinar si el derecho a la reducción de jornada por guarda legal de un menor lleva, o no, aparejada la posibilidad de que dicha reducción se proyecte sobre el sistema de trabajo a turnos de una trabajadora, de suerte que pase a realizar su jornada en un único turno cuando venía realizándola en turnos alternos de mañana y tarde.(...)

Desde otra perspectiva, reiterando que no existe denuncia sobre vulneración de ningún derecho fundamental y que el litigio se ha mantenido en los términos de la estricta interpretación y aplicación de la legislación ordinaria, la negativa de la empresa a aceptar la reducción de jornada con cambio del sistema de trabajo a turnos no aparece como desprovista de fundamento o razón, ni tampoco que constituya fraude o abuso de derecho. Al contrario, consta en los hechos probados que la demandada arguye razones organizativas y productivas conectadas con el hecho de que la aceptación de la pretensión implicaría una descompensación de personal.

La conclusión aquí alcanzada es, además, acorde a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que en su STJUE de 18 de Septiembre de 2019 (Asunto C-366/18 ) consideró que no vulneraba el derecho comunitario la normativa española que exige que la reducción de jornada se efectúe "dentro de la jornada ordinaria" sin que pueda exigirse, salvo mutuo acuerdo, la conversión de la jornada partida en continuada o el cambio de horario o el de turno de trabajo pasando de un sistema de trabajo a turnos a un turno fijo, señalando expresamente que ni la Directiva 2010/18 ni el Acuerdo marco sobre el permiso parental contienen disposición alguna que permita obligar a los Estados miembros, en el contexto de una solicitud de permiso parental, a conceder al solicitante el derecho a trabajar con un horario fijo cuando su régimen de trabajo habitual es un régimen de turnos. El TJUE establece que la Directiva 2010/18/UE del Consejo, de 8 de marzo de 2010, por la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental, celebrado por BUSINESSEUROPE, la UEAPME, el CEEP y la CES, debe interpretarse en el sentido de que no se aplica a una normativa nacional que establece el derecho del trabajador a reducir su jornada ordinaria de trabajo para atender el cuidado directo de menores o familiares a su cargo, con una disminución proporcional de su salario, sin que pueda acogerse, cuando su régimen de trabajo habitual es un régimen de turnos con un horario variable, a un horario de trabajo fijo." (...)

La desestimación de la petición principal conlleva lógicamente aparejada sin mayores razonamientos la accesoria de indemnización de daños y perjuicios por daños morales al haber sido ajustada a derecho la pretensión desestimatoria Por todo ello el recurso debe de ser desestimado con la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

SEXTO.-En materia de costas, de conformidad con lo prevenido en el art. 235.1, no procede efectuar condena alguna, dada la condición de trabajadora de la recurrente y su inclusión como titular del derecho de asistencia jurídica gratuita - art. 2d) de la ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita-.

De conformidad con los arts. 229 y 230 de la LRJS, no procede efectuar pronunciamiento en materia de consignaciones y depósitos, dada la exención del recurrente de formalizar unas y otro.

Vistos los preceptos legales y demás de pertinente aplicación,

EN NOMBRE DEL REY