Sentencia Social 239/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 1162/2025 de 06 de febrero del 2026

PRIMERO.-La parte actora presentó demanda frente a su empleador impugnando el despido efectuado el 19 de julio de 2.024 y acumulando a dicha petición la relativa a vulneración de derechos fundamentales con petición de una indemnización por los daños ocasionados que fija en 15.000 €.

La sentencia del Juzgado de lo social nº 40 de los de Madrid, a quien se atribuyó el conocimiento del asunto, desestimó en su integridad las peticiones deducidas en demanda.

Rechaza en primer lugar que se pueda aplicar al actor la obligatoriedad de darle audiencia previa a la ejecución de la decisión extintiva por mor de la jurisprudencia del TS en relación con el artículo 7 del Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo.

En cuanto a la calificación del despido, da por acreditados los incumplimientos relatados en la carta de despido poniendo de manifiesto que los mismos suponen una vulneración de las normas de prevención de riesgos laborales así como de seguridad alimentaria.

Dado que se ha declarado la procedencia del despido, no se estima vulneración de derechos fundamentales.

Disconforme con el sentido del fallo, la parte actora se alza en suplicación mostrando su rechazo a lo resuelto a través de tres motivos más un ordinal dedicado al planteamiento de cuestión de constitucionalidad.

SEGUNDO.-Se inicia el recurso con un apartado que califica como motivo "previo" en el que se dice que se va a dar contexto a lo considera que será el objeto de debate.

Se trata de un motivo desconocido en el ordenamiento jurídico estando ausente en la regulación relativa a los que pueden hacerse valer en el recurso de suplicación de acuerdo con la LRJS. Ninguna respuesta puede darse a lo que no es sino un resumen de los hitos que el recurrente entiende más relevantes para resolver sus peticiones.

El primer motivo, con amparo en la letra a) del artículo 193 de la LRJS se titula por el actor:

FALTA DE TRÁMITE DE ALEGACIONES PREVIO AL DESPIDO INFRACCIÓN DEL CONVENIO OIT 158 ART. 7 ( ART. 193.A LRJS )

Se reprocha que la empresa no adoptó el trámite de audiencia previa y que la sentencia ha aplicado la jurisprudencia del TS en relación con el artículo 7 del convenio 158 de la OIT y no directamente la norma internacional en la interpretación que de la misma hace la propia parte actora.

No anuda a su alegato ninguna consecuencia, cuando la propia naturaleza del cauce elegido (apartado a) del artículo 193) impone la petición de nulidad de todo lo actuado desde que tuvo lugar la infracción procesal denunciada.

Tampoco se solicita que, para el caso de estimación, se declarase, por ejemplo, la improcedencia del despido al haberse incumplido un requisito formal relevante. No sería una petición procesalmente correcta pero quizás nos permitiría reconducir el alegato al apartado adecuado.

Intentaremos dar respuesta a lo señalado por el actor en la medida que nos lo permita la técnica procesal del recurso de suplicación, muy diferente a la del recurso de apelación como más adelante tendremos la oportunidad de aclarar.

Comoquiera que el argumento se residencia en el apartado a) del artículo 193 entendemos que la parte solicita la nulidad puesto que eso es lo que se señala en el repetido apartado: a) Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión

Y es que, la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter extremo y excepcional al que solo debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha venido declarando (por ejemplo, en sentencias SSTC 70/1984, 48/1986, 89/1986, 98/1987 y 140/1996) que el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos todavía puede equipararse la indefensión con dimensión constitucional con cualquier infracción de normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.2 CE se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones para que le sean reconocidas.

Por ello no existe indefensión cuando no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ni cuando ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, por lo que no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( STC 289/1993).

De lo expuesto se desprende que para dar una respuesta hemos de examinar no solo la infracción que se dice cometida, sino también si se ha producido una indefensión de la parte que invoca la nulidad, entendida esta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, si se da una situación en la que el órgano judicial impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa privándola de su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el uso del indispensable principio de contradicción.

De esta forma, para apreciar tal vulneración y estimar la pretensión de nulidad es necesario:

a) Que se haya infringido una norma procesal;

b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia;

c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida;

d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y

e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE) .

O como ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Sección en nuestra Sentencia de 26 de mayo de 2.023 rec 1245/2022:

Es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional la relativa a que: a) la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión, por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal"; b) que "la indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos" ( Ss. TC 156/85 ; 64/86 ; 89/86 ; 12/87 ; 171/91 y ATC 190/83 ; c) que "el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos" ( Ss TC 215/89 y 15.2.93 ) y que "para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso" ( STC 124/94 ).

La aplicación de los principios que hemos expuesto tiene dos consecuencias.

La primera es que el artículo 7 del convenio 158 no es una norma procesal, como lo pueda ser la necesidad de apertura del pleito a prueba o la citación de las partes, por lo que su infracción solo puede hacerse valer a través de la letra c) ya que se trata de una norma sustantiva que la parte entiende que la sentencia ha vulnerado.

No explica la parte qué indefensión se le causa cuando precisamente el régimen de recursos le permite volver hacer valer , en este caso ante este Tribunal, su visión sobre la forma que tiene que aplicarse el precepto indicado.

No obstante, por si se tratase de un lapsus calami de la parte que quería decir c) pero finalmente reflejó a), pasamos a examinar si la sentencia ha infringido el precepto indicado.

Pese a que la decisión judicial con toda claridad se ampara en la Sentencia del Tribunal Supremo que abordó la cuestión que ahora se trae a nuestra consideración y, en su función integradora del ordenamiento jurídico, mostró cual era la interpretación correcta de la norma internacional que, como tal y tras la ratificación de la misma se ve incorporada al ordenamiento interno, la parte considera que ninguna relevancia puede tener la decisión del Alto Tribunal si, según entiende la parte, la misma se aparta de lo que señala el precepto que interpreta.

Creemos que es importante recordar lo que estableció el Supremo en la sentencia 1250/2024 de 18 de noviembre de 2024 dictada en el Recurso: 4735/2023.

Tras exponer la doctrina establecida en resoluciones previas en relación a la interpretación que debía darse al artículo 7 del repetido convenio, anuncia un cambio de dirección que pasa a explicar.

Se parte del tenor literal del precepto controvertido que indica: " No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad".

Se afirma que el convenio puede y debe ser aplicado directamente sin que sea necesario trasladar su contenido a la legislación nacional y ello dado que:

El requisito que establece es muy concreto y de alcance general, ya que, atendiendo a su contenido y la propia finalidad que con su texto se persigue, se extiende a toda situación en la que el empresario pretenda imponer al trabajador la extinción del contrato de trabajo por despido disciplinario, por lo que no precisa de mayor desarrollo normativo para su cumplimiento ya que basta, simplemente, con permitir al trabajador que se defienda de los cargos sobre su conducta o trabajo. Por tanto, no se puede decir que tal disposición requiera de un desarrollo legislativo.

Es cierto que las técnicas de flexibilidad a las que se refiere el art. 1 del Convenio núm. 158, como se ha indicado, pueden permitir diferentes modelos por los que hacer efectivo ese derecho. No solo la vía legislativa, que en nuestro derecho interno la ha atendido a través de específicas reglas, en algunos casos, como en el propio ET - para los representantes de los trabajadores, e incluso para un afiliado sindical mediante la audiencia a su sindicato-, sino también en otras normas como el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, o RRDD que regulan determinadas relaciones especiales -RD 1146/2006 y 1331/2006, imponiendo incluso mayos exigencias, como las de incoar expedientes contradictorios- o por la vía de convenios colectivos en los que, en algunos de ellos, se contempla un procedimiento disciplinario previo que atiende al respeto de los derechos y garantías de defensa del presunto responsable, cumpliendo así la negociación colectiva el papel importante que le otorga nuestra Constitución. Ahora bien, esa flexibilidad no altera el hecho de que estemos ante una norma de directa aplicación, y pueda en el proceso judicial ser analizado su cumplimiento, como sucede con el resto de requisitos formales que rodean la decisión de despedir disciplinariamente.

Y para ello y en orden a su aplicación interna no es obstáculo las excepciones que puedan darse a esa exigencia, desde el ámbito subjetivo, ex art. 2 del Convenio, como entendió nuestra doctrina anterior. Ninguna consideración al respecto fue dada por el Estado español al ratificarlo, ni en especial con la disposición que estamos tratando.

Tampoco la previsión que contiene la citada disposición, referida a que el empresario pueda liberarse de dicha obligación, ya que en este caso nos encontramos con el criterio de razonabilidad de la negativa empresarial a dar la audiencia que, como excepción que es, vendrá determinada por las concretas circunstancias que rodeen cada caso y que permitan justificar que el empleador no podía o tenía que conceder esa posibilidad que no es lo mismo que eludirla.

En definitiva, el art. 7 del Convenio impone un derecho de audiencia del trabajador previa a la extinción por despido disciplinario que pueda adoptar el empleador y ello es exigible y debe ser cumplido.

Con esta aseveración se produce el cambio de la doctrina jurisprudencial que determina la aplicabilidad directa del convenio de la OIT.

Sin embargo se señala que esta exigencia solo es admisible a partir del momento en el que se publique este cambio de rumbo del a jurisprudencia. No es una decisión basada en la equidad sino en la propia redacción del artículo 7.

Llegados a este punto, en el que concluimos que, para la extinción de la relación laboral por despido disciplinario, que es lo que aquí se esta debatiendo, es exigible la audiencia previadel trabajador, constando que en el caso presente no ha sido cumplida, no podemos olvidar que ese requisito va acompañado de una excepción ("a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad") por lo que también debe ser examinada.

Y sobre este extremo y con ese amparo normativo, debemos indicar que, en el caso que nos ocupa es aplicable dicha excepción ya que no podía razonablemente pedirse al empleador que tuviera que conceder tal audiencia al trabajador en tanto que en el momento en que activó el despido no se le podía exigir ese requisito, tal y como precisamente se viene a decir en su escrito de interposición del recurso, cuando expresamente nuestra propia jurisprudencia venía manteniendo lo contrario de lo que aquí concluimos en los años ochenta, y que pacíficamente se ha venido manteniendo hasta la actualidad, generando un principio de seguridad jurídica en la materia que amparaba su modo de proceder, al no tomar en consideración lo que expresamente no se estaba exigiendo entonces y los beneficiados por ello ni tan siquiera venían demandando en vía judicial, permaneciendo dicho criterio pacífico en el tiempo hasta la actualidad que ha vuelto a resurgir y que por vía de la presente resolución y en este momento aquella doctrina se está modificando.

Con esta importante advertencia, sin duda válida para los despidos acaecidos antes de que se publique la presente sentencia, no estamos alterando la doctrina en relación con el alcance del cambio de jurisprudencia, estableciendo cánones de irretroactividad, propio de las leyes, sino, simplemente, aplicando la excepción de la propia norma objeto de análisis, que permite valorar la razón por la que el empleador no ha dado audiencia previaal trabajador y que, en estos casos, se encuentra razonablemente justificada en los términos que hemos expuesto.

Y este es el caso del actor.

Efectivamente el convenio de la OIT estaba vigente previamente, pero en su propia redacción permite excepciones en los casos en los que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad.

No es razonable exigir que se cumpla adopte una posición atendiendo a una interpretación que ha sido realizada posteriormente cuando los actos se compadecían con la previa interpretación.

Eso es lo que dice el Tribunal Supremo y eso es lo que aplica la sentencia.

En cualquier caso, como señalábamos más arriba, el actor se limita a encuadrar incorrectamente el motivo de suplicación y sin dar una consecuencia a su alegato jurídico.

En ningún caso podemos admitir el motivo planteado.

TERCERO.-El segundo motivo se encabeza: ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL Infracción Tutela judicial efectiva (CE artículo 24.1; LRJS artículo 97)

La totalidad del motivo se dedica a valorar dos documentos o auditorias efectuadas por la empresa y que fueron la base, junto con la prueba testifical, para declarar la procedencia del despido.

No se ampara en ninguno de los apartados del artículo 193 de la ley de ritos y simplemente pone en duda la valoración que el juez ha realizado de dicha documental.

Sin duda esta falta de referencia al apartado legal bajo cuyos auspicios se efectúa el motivo se debe a una confusión entre la naturaleza del recurso de suplicación y apelación como se desprende con toda claridad de la siguiente frase que intenta hacer valer el recurrente: La documental en la que se pretende fundamentar el despido -y que si puede ser valorada por esta sede de apelación- la constituyen dos (2) auditorías realizadas el 24 y el 28 de junio 2024 que se analizan separadamente.

Como hemos avanzado más arriba, el recurso de suplicación es un recurso de cognición limitada en un proceso como el laboral que de forma ordinaria es de única instancia y solo excepcionalmente se admite el acceso al tribunal ad quem pero limitando las posibilidades de revisión de la sentencia a los tres motivos que aparecen explicitados en el tantas veces repetido artículo 193 de la ley procesal laboral y con las exigencias que la jurisprudencia ha ido fijando dependiendo del motivo de que se trate.

Desconocemos si la parte quiere introducir un nuevo hecho probado o si desea eliminar alguno. En el primer caso debería proponer una redacción alternativa,. En el segundo, tratándose de algo excepcional , fijar con toda claridad las causas que se alegan para que sea expulsado del conjunto de las probanzas.

Como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de marzo de 2.016 (recurso 153/2015), para que prospere el motivo por el que se busca la modificación del relato fáctico es preciso:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. No cabe apreciarlo si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgador de instancia.

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte» encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte.

No se cumplen ninguno de los requisitos.

Para el caso de que el actor lo que esté alegando es que una infracción procesal le genera indefensión, debemos dar por reproducidos los argumentos vertidos en el fundamento que antecede en relación a los motivos formulados bajo la cobertura de la letra a) del artículo 193 de la LRJS.

En cualquier caso, la valoración de la prueba corresponde al magistrado de instancia y la apreciación que de ella efectúe resulta preferente sobre la parcial e interesada de la parte, lo que ha sido avalado por TS entre otras en su Sentencia 157/2020 de 19 de febrero de 2020 dictada en Recurso 183/2018:

El motivo no puede prosperar en aplicación de nuestra reiterada doctrina sobre las revisiones fácticas. - Así, en las SSTS 11 de febrero de 2014, Rec. 27/2013 , 8 de noviembre de 2016 (Rec. 259/2015 ) y 17 de enero de 2017 (Rec. 2/2016 ), hemos señalado que para que pueda prosperar un error de hecho en casación es preciso, entre otras exigencias, que: 1º) la equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba, 2º) se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone, 3º) el error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones.

Por dichas razones, aunque se invoque prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 .de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).

Corolario de lo expuesto es la desestimación del segundo motivo.

CUARTO.-El tercer motivo se enuncia: VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD COMO MANIFESTACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL TRABAJO art. 35 CE INFRACCIÓN ART. 97.2 LRJS - MOTIVACIÓN INSUFICIENTE SOBRE PROPORCIONALIDAD ( art. 193.b LRJS )

Nuevamente yerra la parte a la hora de encuadrar su alegato en los motivos legales de suplicación y nuevamente pretende que se haga una valoración de la prueba diferente y sesgada en relación con la que hizo el iudex a quo. Reiteramos lo ya expuesto al respecto

No se está solicitando la modificación de los hechos probados (apartado b) sino que, se alega que se ha vulnerado el Derecho Fundamental al trabajo art. 35 CE (sic).

Una precisión de peso. El artículo 35 de la CE no contiene ni regula , ni garantiza ningún derecho fundamental, porque el derecho al trabajo no está considerado en nuestra Carta Magna como tal.

Es el Titulo I de la Constitución el que contiene la regulación de los derechos y deberes fundamentales teniendo tal consideración únicamente los recogidos con tal carácter desde el artículo 10 hasta el artículo 29, siendo estos los que contienen una protección reforzada al encontrarse dentro de la sección 1.

El derecho al trabajo está en la sección 2 que no goza de esa especial protección conteniendo derecho y deberes, pero no con la naturaleza de fundamentales.

Después de una pausada lectura podríamos considerar que quizá, por un lado, lo que se está reprochando a la sentencia es incongruencia omisiva puesto que no se pronuncia sobre la proporcionalidad de la medida, lo que debería encuadrarse en la letra a) del artículo 193, no en la letra b), o que se aplique esa proporcionalidad que vendría representada por la teoría gradualista

Intentando dar tutela pese a la incorrecta formulación del recurso, la teoría gradualista de las faltas y sanciones se desarrolla a partir de la exigencia del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores que permite la extinción del contrato de trabajo en los casos de incumplimientos graves y culpables del trabajador.

Por lo tanto, no basta que una conducta pueda subsumirse en un tipo fijado ya sea en el propio Estatuto o en el convenio de aplicación, sino que es preciso que los hechos supongan una alteración grave en el desarrollo de la prestación de servicios afectando al núcleo de la misma y a la buena fe que debe presidir el desenvolvimiento del vínculo laboral y, por otro lado, debe poner en evidencia la intencionalidad ya sea dolosa o culposa del trabajador.

La apreciación de la conducta que se imputa al trabajador exige poner la misma en contexto bajando a las especificas circunstancias que han confluido en cada caso, dando al abordaje del supuesto un matiz claramente subjetivista.

Como ha tenido la oportunidad de señalar esta sección en la Sentencia de 10 de noviembre de 2023 Recurso: 724/2023:

Teoría gradualista que, como señaló el órgano de casación en la sentencia de 19 de julio de 2010 (Rec. 2643/2009 ), resulta asimismo aplicable a comportamientos que entrañan una transgresión de la buena fe contractual, de manera que el mero hecho de que el incumplimiento afecte a ese principio básico no basta para amparar la máxima sanción que prevé el ordenamiento jurídico laboral, debiendo verificarse, al igual que respecto de las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, si concurre la nota de la gravedad objetiva de la conducta así como ponderar las circunstancias susceptibles de atenuarla o agravarla, lo que implica que no sea forzoso convalidar el despido cuando la menor gravedad de los hechos y dichas circunstancias hagan procedente una sanción inferior.

No todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es causa de despido, sino que la resolución unilateral del contrato sólo puede operar como reacción a un incumplimiento cualificado, o, como se deduce del artículo 54 del ET , de incumplimiento contractual grave y culpable. El Juez deberá realizar un juicio de adecuación de los hechos declarados probados a la tipicidad de la falta prevista en la norma legal o convencional, comprobando si, en atención a todas las circunstancias concurrentes, subjetivas y objetivas, anteriores y coetáneas, con especial valoración del factor humano, y de los requisitos de forma, el trabajador es merecedor o no de la sanción impuesta. El empresario es libre de elegir cuál de las varias sanciones tipificadas para un determinado tipo de infracción corresponde imponer, mientras que al órgano judicial corresponde valorar la tipicidad, culpabilidad, proporcionalidad y gravedad de la falta, acudiendo a los parámetros de la teoría gradualista.

En definitiva, es necesario que quede evidenciado se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido, por ser la sanción más grave en el Derecho Laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, y en su caso, imponerse otras sanciones distintas de la del despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido - sentencias del TS de 21 de enero y 22 de mayo de 1986 , y 26 de enero de 1987 -.

La conducta acreditada supone un desprecio absoluto por las mínimas normas de higiene alimentaria generando un peligro para los clientes y en idéntica proporción para la empresa que sería responsable de las consecuencias de una inadecuada conservación de los alimentos.

Atender a la falta de sanciones cuando la antigüedad es de 2.021 y el despido tiene lugar en 2.024 tampoco nos pone ante una larga carrera profesional sin mácula sino ante una escasa antigüedad.

Se incurre en el vicio de hacer supuesto de la cuestión dando por acreditados hechos que no aparecen en la versión judicial y sobre ellos construir un contexto que justifique una reducción de la infracción.

Los hechos son graves y culpables supone una trasgresión de la buena fe contractual y como tal y por tanto la sanción impuesta se ajusta a derecho.

Por otro lado, se trata de una alegación novedosa puesto que, de la demanda y tras escuchar el acto de la vista, es en recurso cuando por primera vez se alega que la sanción impuesta no es proporcionada a la falta cometida.

Como señala el TS en su Sentencia de 22 de febrero de 2.022 (recurso 4633/2018) Como regla general, en los recursos extraordinarios de suplicación y casación no pueden examinarse las denominadas "cuestiones nuevas" porque el objeto de los citados recursos no consiste en volver a enjuiciar la cuestión de fondo sino en examinar la corrección de la sentencia de instancia a la vista de los motivos previstos en la LRJS (RCL 2011, 1845) , lo que excluye que puedan suscitarse cuestiones que no fueron alegadas ni examinadas por el órgano judicial de instancia.

En relación con el recurso de casación, la sentencia de Pleno del TS de 16 de diciembre de 2021 (RJ 2021, 139) , recurso 210/2021 , explica que el criterio general de la inadmisibilidad de cuestiones nuevas "tiene su fundamento en el principio de justicia rogada [...] el recurso de casación [...] ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia".

La citada sentencia resolvió el recurso de casación ordinario interpuesto por un sindicato contra la sentencia que había desestimado la demanda de despido. En el recurso de casación se había alegado la existencia de una prohibición de despedir prevista en el artículo 2 del Real Decreto 9/2020 (RCL 2020, 498), argumentando que el despido colectivo supone un verdadero fraude de ley del art. 6.4 del Código Civil (LEG 1889, 27). Este sindicato solicitaba la declaración de la nulidad del despido. El TS rechazó dicho motivo porque se trataba de una cuestión nueva.

4.- La prohibición de alegar cuestiones nuevas no se aplica a las materias de orden público procesal (como la falta de competencia internacional, material, funcional o territorial o la caducidad de la acción). La sentencia de Pleno del TS de 2 de diciembre de 2021 (RJ 2021, 5771), recurso 165/2021 , explica:

"hay determinado tipo de materias respecto a las que no es aplicable el principio de justicia rogada, las cuales constituyen verdaderas excepciones al mismo, pues el Juez o Tribunal puede y debe proceder de oficio a su análisis y resolución, sin necesidad que hayan sido alegadas previamente por alguna de las partes. Obviamente, se trata de materias de derecho necesario que afectan de forma especialmente relevante al orden público del proceso, lo que obliga al Juez o Tribunal a velar específicamente por la observancia y cumplimiento del mismo. La más clásica y significativa de estas materias en las que el Tribunal ha de entrar a resolver, aunque las partes no hayan formulado alegación alguna al respecto, es la relativa a la propia competencia jurisdiccional del mismo (sea por razón de la materia, sea objetiva, sea funcional o territorial). Pero, también, en relación con otros temas o instituciones existen excepciones al comentado principio dispositivo, debiendo los Tribunales examinarlos de oficio. Uno de estos temas es, precisamente, el instituto de la caducidad que ahora se analiza. Desde mucho tiempo atrás, tanto la doctrina jurisprudencial como la científica mantienen que el instituto de la caducidad puede y debe ser apreciado de oficio por los Tribunales."

En sentido idéntico se pronuncia el TSJ de la Islas Baleares en Sentencia de 7 de octubre de 2.019 en un caso en el que se discutió la procedencia de una pensión de jubilación, señalando que no se pueden introducir argumentos jurídicos nuevos que no fueron objeto de discusión en la instancia: Respecto de las cuestiones que plantea relacionadas con el derecho transitorio aplicable, debe señalarse que resulta improcedente plantear en fase de recurso de suplicación cuestiones nuevas. Como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2000 , el recurso de suplicación es de carácter extraordinario, nítidamente diferenciado de una segunda instancia o de apelación. Tiene una naturaleza casacional como ha puesto de relieve repetidamente el Tribunal Constitucional en sentencias 3/1983, de 25 de enero , 79/1983, de 3 de julio y 117/1986, de 13 de octubre , al declarar que la naturaleza del recurso de suplicación no dista de la casación más que en lo relativo a la cuantía de la pretensión y en determinados aspectos procedimentales que no alteran aquella sustancial identidad. Como declaró el Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de septiembre 2001 el concepto de cuestión nueva, de diseño jurisprudencial, fue establecido para prohibir en sede del presente recurso extraordinario la introducción como objeto del proceso aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que, pudiendo ser discutidas sólo a instancia de parte no fueron sin embargo planteadas en la instancia ni resueltas consiguientemente en la sentencia recurrida. Y su fundamento está primero en la naturaleza extraordinaria y de índole revisora de este recurso, que requiere para evitar convertirlo en una segunda instancia que las infracciones alegadas guarden una debida conexión con las formuladas en la demanda y en la contestación, basado en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a rechazar la falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso subsiguiente, que produce indefensión a la parte procesal contraria.

En definitiva. Debemos desestimar el motivo, porque no se incardina de forma correcta en los apartados de la LRJS, además se aprecia que la sanción es adecuada a la falta cometida y, finalmente es una petición novedosa. Cualquiera de estos argumentos por sí solo genera la desestimación.

QUINTO.-Finalmente la parte solicita que este Tribunal tenga por instado cuestión de inconstitucionalidad por infracción del Principio-Derecho Fundamental de Igualdad que se implementa en el artículo 37 Procedimiento sancionador del VI Acuerdo Laboral para el sector de la Hostelería que es de aplicación directa en el Convenio colectivo sectorial estatal de marcas de restauración moderna, ex su artículo 4, por ser discriminatorio.

El artículo 163 de la CE señala:

Artículo 163

Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la forma y con los efectos que establezca la ley, que en ningún caso serán suspensivos.

Resaltamos dos requisitos que prevé nuestra Constitución.

La legitimación activa para la interposición recae en el órgano judicial no en las partes del proceso y, en segundo lugar, el órgano tiene que considerar que la norma, entendemos que se refiere al Estatuto de los Trabajadores, es contraria a la CE puesto que exige audiencia previa en los casos de representantes legales de los trabajadores y afiliados a sindicatos.

En primer lugar negamos que la parte tenga legitimación para instar una cuestión de constitucionalidad o para forzar a este Tribunal a hacerlo ( artículo 35 de la LOTC)

En segundo lugar, este Tribunal no considera que exista ningun trato discriminatorio en la norma puesto que la protección que se pretende en dicho precepto es la libertad sindical tanto por el hecho de ser RLT como por el hecho de afiliarse a un sindicato. No se protege más a otros trabajadores lo que se hace es tutelar la libertad sindical.

Pero es que, además, como hemos visto, el TS ha interpretado el artículo 7 del convenio 158 de la OIT de forma que es de aplicación directa por los Tribunales españoles sin necesidad de transposición entendiendo que concurre en supuesto excepcional en los casos previos al cambio jurisprudencial que se recoge en la sentencia ya examinada.

Cuestión diferente será si el actor considera que debe solicitar el amparo del Tribunal de Garantías a través del procedimiento correcto.

SEXTO.-Sin costas ( artículo 235 LRJS) .

Vistos los preceptos citados,

PRIMERO.-La parte actora presentó demanda frente a su empleador impugnando el despido efectuado el 19 de julio de 2.024 y acumulando a dicha petición la relativa a vulneración de derechos fundamentales con petición de una indemnización por los daños ocasionados que fija en 15.000 €.

La sentencia del Juzgado de lo social nº 40 de los de Madrid, a quien se atribuyó el conocimiento del asunto, desestimó en su integridad las peticiones deducidas en demanda.

Rechaza en primer lugar que se pueda aplicar al actor la obligatoriedad de darle audiencia previa a la ejecución de la decisión extintiva por mor de la jurisprudencia del TS en relación con el artículo 7 del Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo.

En cuanto a la calificación del despido, da por acreditados los incumplimientos relatados en la carta de despido poniendo de manifiesto que los mismos suponen una vulneración de las normas de prevención de riesgos laborales así como de seguridad alimentaria.

Dado que se ha declarado la procedencia del despido, no se estima vulneración de derechos fundamentales.

Disconforme con el sentido del fallo, la parte actora se alza en suplicación mostrando su rechazo a lo resuelto a través de tres motivos más un ordinal dedicado al planteamiento de cuestión de constitucionalidad.

SEGUNDO.-Se inicia el recurso con un apartado que califica como motivo "previo" en el que se dice que se va a dar contexto a lo considera que será el objeto de debate.

Se trata de un motivo desconocido en el ordenamiento jurídico estando ausente en la regulación relativa a los que pueden hacerse valer en el recurso de suplicación de acuerdo con la LRJS. Ninguna respuesta puede darse a lo que no es sino un resumen de los hitos que el recurrente entiende más relevantes para resolver sus peticiones.

El primer motivo, con amparo en la letra a) del artículo 193 de la LRJS se titula por el actor:

FALTA DE TRÁMITE DE ALEGACIONES PREVIO AL DESPIDO INFRACCIÓN DEL CONVENIO OIT 158 ART. 7 ( ART. 193.A LRJS )

Se reprocha que la empresa no adoptó el trámite de audiencia previa y que la sentencia ha aplicado la jurisprudencia del TS en relación con el artículo 7 del convenio 158 de la OIT y no directamente la norma internacional en la interpretación que de la misma hace la propia parte actora.

No anuda a su alegato ninguna consecuencia, cuando la propia naturaleza del cauce elegido (apartado a) del artículo 193) impone la petición de nulidad de todo lo actuado desde que tuvo lugar la infracción procesal denunciada.

Tampoco se solicita que, para el caso de estimación, se declarase, por ejemplo, la improcedencia del despido al haberse incumplido un requisito formal relevante. No sería una petición procesalmente correcta pero quizás nos permitiría reconducir el alegato al apartado adecuado.

Intentaremos dar respuesta a lo señalado por el actor en la medida que nos lo permita la técnica procesal del recurso de suplicación, muy diferente a la del recurso de apelación como más adelante tendremos la oportunidad de aclarar.

Comoquiera que el argumento se residencia en el apartado a) del artículo 193 entendemos que la parte solicita la nulidad puesto que eso es lo que se señala en el repetido apartado: a) Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión

Y es que, la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter extremo y excepcional al que solo debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha venido declarando (por ejemplo, en sentencias SSTC 70/1984, 48/1986, 89/1986, 98/1987 y 140/1996) que el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos todavía puede equipararse la indefensión con dimensión constitucional con cualquier infracción de normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.2 CE se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones para que le sean reconocidas.

Por ello no existe indefensión cuando no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ni cuando ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, por lo que no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( STC 289/1993).

De lo expuesto se desprende que para dar una respuesta hemos de examinar no solo la infracción que se dice cometida, sino también si se ha producido una indefensión de la parte que invoca la nulidad, entendida esta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, si se da una situación en la que el órgano judicial impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa privándola de su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el uso del indispensable principio de contradicción.

De esta forma, para apreciar tal vulneración y estimar la pretensión de nulidad es necesario:

a) Que se haya infringido una norma procesal;

b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia;

c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida;

d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y

e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE) .

O como ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Sección en nuestra Sentencia de 26 de mayo de 2.023 rec 1245/2022:

Es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional la relativa a que: a) la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión, por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal"; b) que "la indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos" ( Ss. TC 156/85 ; 64/86 ; 89/86 ; 12/87 ; 171/91 y ATC 190/83 ; c) que "el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos" ( Ss TC 215/89 y 15.2.93 ) y que "para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso" ( STC 124/94 ).

La aplicación de los principios que hemos expuesto tiene dos consecuencias.

La primera es que el artículo 7 del convenio 158 no es una norma procesal, como lo pueda ser la necesidad de apertura del pleito a prueba o la citación de las partes, por lo que su infracción solo puede hacerse valer a través de la letra c) ya que se trata de una norma sustantiva que la parte entiende que la sentencia ha vulnerado.

No explica la parte qué indefensión se le causa cuando precisamente el régimen de recursos le permite volver hacer valer , en este caso ante este Tribunal, su visión sobre la forma que tiene que aplicarse el precepto indicado.

No obstante, por si se tratase de un lapsus calami de la parte que quería decir c) pero finalmente reflejó a), pasamos a examinar si la sentencia ha infringido el precepto indicado.

Pese a que la decisión judicial con toda claridad se ampara en la Sentencia del Tribunal Supremo que abordó la cuestión que ahora se trae a nuestra consideración y, en su función integradora del ordenamiento jurídico, mostró cual era la interpretación correcta de la norma internacional que, como tal y tras la ratificación de la misma se ve incorporada al ordenamiento interno, la parte considera que ninguna relevancia puede tener la decisión del Alto Tribunal si, según entiende la parte, la misma se aparta de lo que señala el precepto que interpreta.

Creemos que es importante recordar lo que estableció el Supremo en la sentencia 1250/2024 de 18 de noviembre de 2024 dictada en el Recurso: 4735/2023.

Tras exponer la doctrina establecida en resoluciones previas en relación a la interpretación que debía darse al artículo 7 del repetido convenio, anuncia un cambio de dirección que pasa a explicar.

Se parte del tenor literal del precepto controvertido que indica: " No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad".

Se afirma que el convenio puede y debe ser aplicado directamente sin que sea necesario trasladar su contenido a la legislación nacional y ello dado que:

El requisito que establece es muy concreto y de alcance general, ya que, atendiendo a su contenido y la propia finalidad que con su texto se persigue, se extiende a toda situación en la que el empresario pretenda imponer al trabajador la extinción del contrato de trabajo por despido disciplinario, por lo que no precisa de mayor desarrollo normativo para su cumplimiento ya que basta, simplemente, con permitir al trabajador que se defienda de los cargos sobre su conducta o trabajo. Por tanto, no se puede decir que tal disposición requiera de un desarrollo legislativo.

Es cierto que las técnicas de flexibilidad a las que se refiere el art. 1 del Convenio núm. 158, como se ha indicado, pueden permitir diferentes modelos por los que hacer efectivo ese derecho. No solo la vía legislativa, que en nuestro derecho interno la ha atendido a través de específicas reglas, en algunos casos, como en el propio ET - para los representantes de los trabajadores, e incluso para un afiliado sindical mediante la audiencia a su sindicato-, sino también en otras normas como el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, o RRDD que regulan determinadas relaciones especiales -RD 1146/2006 y 1331/2006, imponiendo incluso mayos exigencias, como las de incoar expedientes contradictorios- o por la vía de convenios colectivos en los que, en algunos de ellos, se contempla un procedimiento disciplinario previo que atiende al respeto de los derechos y garantías de defensa del presunto responsable, cumpliendo así la negociación colectiva el papel importante que le otorga nuestra Constitución. Ahora bien, esa flexibilidad no altera el hecho de que estemos ante una norma de directa aplicación, y pueda en el proceso judicial ser analizado su cumplimiento, como sucede con el resto de requisitos formales que rodean la decisión de despedir disciplinariamente.

Y para ello y en orden a su aplicación interna no es obstáculo las excepciones que puedan darse a esa exigencia, desde el ámbito subjetivo, ex art. 2 del Convenio, como entendió nuestra doctrina anterior. Ninguna consideración al respecto fue dada por el Estado español al ratificarlo, ni en especial con la disposición que estamos tratando.

Tampoco la previsión que contiene la citada disposición, referida a que el empresario pueda liberarse de dicha obligación, ya que en este caso nos encontramos con el criterio de razonabilidad de la negativa empresarial a dar la audiencia que, como excepción que es, vendrá determinada por las concretas circunstancias que rodeen cada caso y que permitan justificar que el empleador no podía o tenía que conceder esa posibilidad que no es lo mismo que eludirla.

En definitiva, el art. 7 del Convenio impone un derecho de audiencia del trabajador previa a la extinción por despido disciplinario que pueda adoptar el empleador y ello es exigible y debe ser cumplido.

Con esta aseveración se produce el cambio de la doctrina jurisprudencial que determina la aplicabilidad directa del convenio de la OIT.

Sin embargo se señala que esta exigencia solo es admisible a partir del momento en el que se publique este cambio de rumbo del a jurisprudencia. No es una decisión basada en la equidad sino en la propia redacción del artículo 7.

Llegados a este punto, en el que concluimos que, para la extinción de la relación laboral por despido disciplinario, que es lo que aquí se esta debatiendo, es exigible la audiencia previadel trabajador, constando que en el caso presente no ha sido cumplida, no podemos olvidar que ese requisito va acompañado de una excepción ("a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad") por lo que también debe ser examinada.

Y sobre este extremo y con ese amparo normativo, debemos indicar que, en el caso que nos ocupa es aplicable dicha excepción ya que no podía razonablemente pedirse al empleador que tuviera que conceder tal audiencia al trabajador en tanto que en el momento en que activó el despido no se le podía exigir ese requisito, tal y como precisamente se viene a decir en su escrito de interposición del recurso, cuando expresamente nuestra propia jurisprudencia venía manteniendo lo contrario de lo que aquí concluimos en los años ochenta, y que pacíficamente se ha venido manteniendo hasta la actualidad, generando un principio de seguridad jurídica en la materia que amparaba su modo de proceder, al no tomar en consideración lo que expresamente no se estaba exigiendo entonces y los beneficiados por ello ni tan siquiera venían demandando en vía judicial, permaneciendo dicho criterio pacífico en el tiempo hasta la actualidad que ha vuelto a resurgir y que por vía de la presente resolución y en este momento aquella doctrina se está modificando.

Con esta importante advertencia, sin duda válida para los despidos acaecidos antes de que se publique la presente sentencia, no estamos alterando la doctrina en relación con el alcance del cambio de jurisprudencia, estableciendo cánones de irretroactividad, propio de las leyes, sino, simplemente, aplicando la excepción de la propia norma objeto de análisis, que permite valorar la razón por la que el empleador no ha dado audiencia previaal trabajador y que, en estos casos, se encuentra razonablemente justificada en los términos que hemos expuesto.

Y este es el caso del actor.

Efectivamente el convenio de la OIT estaba vigente previamente, pero en su propia redacción permite excepciones en los casos en los que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad.

No es razonable exigir que se cumpla adopte una posición atendiendo a una interpretación que ha sido realizada posteriormente cuando los actos se compadecían con la previa interpretación.

Eso es lo que dice el Tribunal Supremo y eso es lo que aplica la sentencia.

En cualquier caso, como señalábamos más arriba, el actor se limita a encuadrar incorrectamente el motivo de suplicación y sin dar una consecuencia a su alegato jurídico.

En ningún caso podemos admitir el motivo planteado.

TERCERO.-El segundo motivo se encabeza: ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL Infracción Tutela judicial efectiva (CE artículo 24.1; LRJS artículo 97)

La totalidad del motivo se dedica a valorar dos documentos o auditorias efectuadas por la empresa y que fueron la base, junto con la prueba testifical, para declarar la procedencia del despido.

No se ampara en ninguno de los apartados del artículo 193 de la ley de ritos y simplemente pone en duda la valoración que el juez ha realizado de dicha documental.

Sin duda esta falta de referencia al apartado legal bajo cuyos auspicios se efectúa el motivo se debe a una confusión entre la naturaleza del recurso de suplicación y apelación como se desprende con toda claridad de la siguiente frase que intenta hacer valer el recurrente: La documental en la que se pretende fundamentar el despido -y que si puede ser valorada por esta sede de apelación- la constituyen dos (2) auditorías realizadas el 24 y el 28 de junio 2024 que se analizan separadamente.

Como hemos avanzado más arriba, el recurso de suplicación es un recurso de cognición limitada en un proceso como el laboral que de forma ordinaria es de única instancia y solo excepcionalmente se admite el acceso al tribunal ad quem pero limitando las posibilidades de revisión de la sentencia a los tres motivos que aparecen explicitados en el tantas veces repetido artículo 193 de la ley procesal laboral y con las exigencias que la jurisprudencia ha ido fijando dependiendo del motivo de que se trate.

Desconocemos si la parte quiere introducir un nuevo hecho probado o si desea eliminar alguno. En el primer caso debería proponer una redacción alternativa,. En el segundo, tratándose de algo excepcional , fijar con toda claridad las causas que se alegan para que sea expulsado del conjunto de las probanzas.

Como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de marzo de 2.016 (recurso 153/2015), para que prospere el motivo por el que se busca la modificación del relato fáctico es preciso:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. No cabe apreciarlo si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgador de instancia.

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte» encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte.

No se cumplen ninguno de los requisitos.

Para el caso de que el actor lo que esté alegando es que una infracción procesal le genera indefensión, debemos dar por reproducidos los argumentos vertidos en el fundamento que antecede en relación a los motivos formulados bajo la cobertura de la letra a) del artículo 193 de la LRJS.

En cualquier caso, la valoración de la prueba corresponde al magistrado de instancia y la apreciación que de ella efectúe resulta preferente sobre la parcial e interesada de la parte, lo que ha sido avalado por TS entre otras en su Sentencia 157/2020 de 19 de febrero de 2020 dictada en Recurso 183/2018:

El motivo no puede prosperar en aplicación de nuestra reiterada doctrina sobre las revisiones fácticas. - Así, en las SSTS 11 de febrero de 2014, Rec. 27/2013 , 8 de noviembre de 2016 (Rec. 259/2015 ) y 17 de enero de 2017 (Rec. 2/2016 ), hemos señalado que para que pueda prosperar un error de hecho en casación es preciso, entre otras exigencias, que: 1º) la equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba, 2º) se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone, 3º) el error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones.

Por dichas razones, aunque se invoque prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 .de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).

Corolario de lo expuesto es la desestimación del segundo motivo.

CUARTO.-El tercer motivo se enuncia: VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD COMO MANIFESTACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL TRABAJO art. 35 CE INFRACCIÓN ART. 97.2 LRJS - MOTIVACIÓN INSUFICIENTE SOBRE PROPORCIONALIDAD ( art. 193.b LRJS )

Nuevamente yerra la parte a la hora de encuadrar su alegato en los motivos legales de suplicación y nuevamente pretende que se haga una valoración de la prueba diferente y sesgada en relación con la que hizo el iudex a quo. Reiteramos lo ya expuesto al respecto

No se está solicitando la modificación de los hechos probados (apartado b) sino que, se alega que se ha vulnerado el Derecho Fundamental al trabajo art. 35 CE (sic).

Una precisión de peso. El artículo 35 de la CE no contiene ni regula , ni garantiza ningún derecho fundamental, porque el derecho al trabajo no está considerado en nuestra Carta Magna como tal.

Es el Titulo I de la Constitución el que contiene la regulación de los derechos y deberes fundamentales teniendo tal consideración únicamente los recogidos con tal carácter desde el artículo 10 hasta el artículo 29, siendo estos los que contienen una protección reforzada al encontrarse dentro de la sección 1.

El derecho al trabajo está en la sección 2 que no goza de esa especial protección conteniendo derecho y deberes, pero no con la naturaleza de fundamentales.

Después de una pausada lectura podríamos considerar que quizá, por un lado, lo que se está reprochando a la sentencia es incongruencia omisiva puesto que no se pronuncia sobre la proporcionalidad de la medida, lo que debería encuadrarse en la letra a) del artículo 193, no en la letra b), o que se aplique esa proporcionalidad que vendría representada por la teoría gradualista

Intentando dar tutela pese a la incorrecta formulación del recurso, la teoría gradualista de las faltas y sanciones se desarrolla a partir de la exigencia del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores que permite la extinción del contrato de trabajo en los casos de incumplimientos graves y culpables del trabajador.

Por lo tanto, no basta que una conducta pueda subsumirse en un tipo fijado ya sea en el propio Estatuto o en el convenio de aplicación, sino que es preciso que los hechos supongan una alteración grave en el desarrollo de la prestación de servicios afectando al núcleo de la misma y a la buena fe que debe presidir el desenvolvimiento del vínculo laboral y, por otro lado, debe poner en evidencia la intencionalidad ya sea dolosa o culposa del trabajador.

La apreciación de la conducta que se imputa al trabajador exige poner la misma en contexto bajando a las especificas circunstancias que han confluido en cada caso, dando al abordaje del supuesto un matiz claramente subjetivista.

Como ha tenido la oportunidad de señalar esta sección en la Sentencia de 10 de noviembre de 2023 Recurso: 724/2023:

Teoría gradualista que, como señaló el órgano de casación en la sentencia de 19 de julio de 2010 (Rec. 2643/2009 ), resulta asimismo aplicable a comportamientos que entrañan una transgresión de la buena fe contractual, de manera que el mero hecho de que el incumplimiento afecte a ese principio básico no basta para amparar la máxima sanción que prevé el ordenamiento jurídico laboral, debiendo verificarse, al igual que respecto de las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, si concurre la nota de la gravedad objetiva de la conducta así como ponderar las circunstancias susceptibles de atenuarla o agravarla, lo que implica que no sea forzoso convalidar el despido cuando la menor gravedad de los hechos y dichas circunstancias hagan procedente una sanción inferior.

No todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es causa de despido, sino que la resolución unilateral del contrato sólo puede operar como reacción a un incumplimiento cualificado, o, como se deduce del artículo 54 del ET , de incumplimiento contractual grave y culpable. El Juez deberá realizar un juicio de adecuación de los hechos declarados probados a la tipicidad de la falta prevista en la norma legal o convencional, comprobando si, en atención a todas las circunstancias concurrentes, subjetivas y objetivas, anteriores y coetáneas, con especial valoración del factor humano, y de los requisitos de forma, el trabajador es merecedor o no de la sanción impuesta. El empresario es libre de elegir cuál de las varias sanciones tipificadas para un determinado tipo de infracción corresponde imponer, mientras que al órgano judicial corresponde valorar la tipicidad, culpabilidad, proporcionalidad y gravedad de la falta, acudiendo a los parámetros de la teoría gradualista.

En definitiva, es necesario que quede evidenciado se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido, por ser la sanción más grave en el Derecho Laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, y en su caso, imponerse otras sanciones distintas de la del despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido - sentencias del TS de 21 de enero y 22 de mayo de 1986 , y 26 de enero de 1987 -.

La conducta acreditada supone un desprecio absoluto por las mínimas normas de higiene alimentaria generando un peligro para los clientes y en idéntica proporción para la empresa que sería responsable de las consecuencias de una inadecuada conservación de los alimentos.

Atender a la falta de sanciones cuando la antigüedad es de 2.021 y el despido tiene lugar en 2.024 tampoco nos pone ante una larga carrera profesional sin mácula sino ante una escasa antigüedad.

Se incurre en el vicio de hacer supuesto de la cuestión dando por acreditados hechos que no aparecen en la versión judicial y sobre ellos construir un contexto que justifique una reducción de la infracción.

Los hechos son graves y culpables supone una trasgresión de la buena fe contractual y como tal y por tanto la sanción impuesta se ajusta a derecho.

Por otro lado, se trata de una alegación novedosa puesto que, de la demanda y tras escuchar el acto de la vista, es en recurso cuando por primera vez se alega que la sanción impuesta no es proporcionada a la falta cometida.

Como señala el TS en su Sentencia de 22 de febrero de 2.022 (recurso 4633/2018) Como regla general, en los recursos extraordinarios de suplicación y casación no pueden examinarse las denominadas "cuestiones nuevas" porque el objeto de los citados recursos no consiste en volver a enjuiciar la cuestión de fondo sino en examinar la corrección de la sentencia de instancia a la vista de los motivos previstos en la LRJS (RCL 2011, 1845) , lo que excluye que puedan suscitarse cuestiones que no fueron alegadas ni examinadas por el órgano judicial de instancia.

En relación con el recurso de casación, la sentencia de Pleno del TS de 16 de diciembre de 2021 (RJ 2021, 139) , recurso 210/2021 , explica que el criterio general de la inadmisibilidad de cuestiones nuevas "tiene su fundamento en el principio de justicia rogada [...] el recurso de casación [...] ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia".

La citada sentencia resolvió el recurso de casación ordinario interpuesto por un sindicato contra la sentencia que había desestimado la demanda de despido. En el recurso de casación se había alegado la existencia de una prohibición de despedir prevista en el artículo 2 del Real Decreto 9/2020 (RCL 2020, 498), argumentando que el despido colectivo supone un verdadero fraude de ley del art. 6.4 del Código Civil (LEG 1889, 27). Este sindicato solicitaba la declaración de la nulidad del despido. El TS rechazó dicho motivo porque se trataba de una cuestión nueva.

4.- La prohibición de alegar cuestiones nuevas no se aplica a las materias de orden público procesal (como la falta de competencia internacional, material, funcional o territorial o la caducidad de la acción). La sentencia de Pleno del TS de 2 de diciembre de 2021 (RJ 2021, 5771), recurso 165/2021 , explica:

"hay determinado tipo de materias respecto a las que no es aplicable el principio de justicia rogada, las cuales constituyen verdaderas excepciones al mismo, pues el Juez o Tribunal puede y debe proceder de oficio a su análisis y resolución, sin necesidad que hayan sido alegadas previamente por alguna de las partes. Obviamente, se trata de materias de derecho necesario que afectan de forma especialmente relevante al orden público del proceso, lo que obliga al Juez o Tribunal a velar específicamente por la observancia y cumplimiento del mismo. La más clásica y significativa de estas materias en las que el Tribunal ha de entrar a resolver, aunque las partes no hayan formulado alegación alguna al respecto, es la relativa a la propia competencia jurisdiccional del mismo (sea por razón de la materia, sea objetiva, sea funcional o territorial). Pero, también, en relación con otros temas o instituciones existen excepciones al comentado principio dispositivo, debiendo los Tribunales examinarlos de oficio. Uno de estos temas es, precisamente, el instituto de la caducidad que ahora se analiza. Desde mucho tiempo atrás, tanto la doctrina jurisprudencial como la científica mantienen que el instituto de la caducidad puede y debe ser apreciado de oficio por los Tribunales."

En sentido idéntico se pronuncia el TSJ de la Islas Baleares en Sentencia de 7 de octubre de 2.019 en un caso en el que se discutió la procedencia de una pensión de jubilación, señalando que no se pueden introducir argumentos jurídicos nuevos que no fueron objeto de discusión en la instancia: Respecto de las cuestiones que plantea relacionadas con el derecho transitorio aplicable, debe señalarse que resulta improcedente plantear en fase de recurso de suplicación cuestiones nuevas. Como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2000 , el recurso de suplicación es de carácter extraordinario, nítidamente diferenciado de una segunda instancia o de apelación. Tiene una naturaleza casacional como ha puesto de relieve repetidamente el Tribunal Constitucional en sentencias 3/1983, de 25 de enero , 79/1983, de 3 de julio y 117/1986, de 13 de octubre , al declarar que la naturaleza del recurso de suplicación no dista de la casación más que en lo relativo a la cuantía de la pretensión y en determinados aspectos procedimentales que no alteran aquella sustancial identidad. Como declaró el Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de septiembre 2001 el concepto de cuestión nueva, de diseño jurisprudencial, fue establecido para prohibir en sede del presente recurso extraordinario la introducción como objeto del proceso aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que, pudiendo ser discutidas sólo a instancia de parte no fueron sin embargo planteadas en la instancia ni resueltas consiguientemente en la sentencia recurrida. Y su fundamento está primero en la naturaleza extraordinaria y de índole revisora de este recurso, que requiere para evitar convertirlo en una segunda instancia que las infracciones alegadas guarden una debida conexión con las formuladas en la demanda y en la contestación, basado en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a rechazar la falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso subsiguiente, que produce indefensión a la parte procesal contraria.

En definitiva. Debemos desestimar el motivo, porque no se incardina de forma correcta en los apartados de la LRJS, además se aprecia que la sanción es adecuada a la falta cometida y, finalmente es una petición novedosa. Cualquiera de estos argumentos por sí solo genera la desestimación.

QUINTO.-Finalmente la parte solicita que este Tribunal tenga por instado cuestión de inconstitucionalidad por infracción del Principio-Derecho Fundamental de Igualdad que se implementa en el artículo 37 Procedimiento sancionador del VI Acuerdo Laboral para el sector de la Hostelería que es de aplicación directa en el Convenio colectivo sectorial estatal de marcas de restauración moderna, ex su artículo 4, por ser discriminatorio.

El artículo 163 de la CE señala:

Artículo 163

Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la forma y con los efectos que establezca la ley, que en ningún caso serán suspensivos.

Resaltamos dos requisitos que prevé nuestra Constitución.

La legitimación activa para la interposición recae en el órgano judicial no en las partes del proceso y, en segundo lugar, el órgano tiene que considerar que la norma, entendemos que se refiere al Estatuto de los Trabajadores, es contraria a la CE puesto que exige audiencia previa en los casos de representantes legales de los trabajadores y afiliados a sindicatos.

En primer lugar negamos que la parte tenga legitimación para instar una cuestión de constitucionalidad o para forzar a este Tribunal a hacerlo ( artículo 35 de la LOTC)

En segundo lugar, este Tribunal no considera que exista ningun trato discriminatorio en la norma puesto que la protección que se pretende en dicho precepto es la libertad sindical tanto por el hecho de ser RLT como por el hecho de afiliarse a un sindicato. No se protege más a otros trabajadores lo que se hace es tutelar la libertad sindical.

Pero es que, además, como hemos visto, el TS ha interpretado el artículo 7 del convenio 158 de la OIT de forma que es de aplicación directa por los Tribunales españoles sin necesidad de transposición entendiendo que concurre en supuesto excepcional en los casos previos al cambio jurisprudencial que se recoge en la sentencia ya examinada.

Cuestión diferente será si el actor considera que debe solicitar el amparo del Tribunal de Garantías a través del procedimiento correcto.

SEXTO.-Sin costas ( artículo 235 LRJS) .

Vistos los preceptos citados,

PRIMERO.-La parte actora presentó demanda frente a su empleador impugnando el despido efectuado el 19 de julio de 2.024 y acumulando a dicha petición la relativa a vulneración de derechos fundamentales con petición de una indemnización por los daños ocasionados que fija en 15.000 €.

La sentencia del Juzgado de lo social nº 40 de los de Madrid, a quien se atribuyó el conocimiento del asunto, desestimó en su integridad las peticiones deducidas en demanda.

Rechaza en primer lugar que se pueda aplicar al actor la obligatoriedad de darle audiencia previa a la ejecución de la decisión extintiva por mor de la jurisprudencia del TS en relación con el artículo 7 del Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo.

En cuanto a la calificación del despido, da por acreditados los incumplimientos relatados en la carta de despido poniendo de manifiesto que los mismos suponen una vulneración de las normas de prevención de riesgos laborales así como de seguridad alimentaria.

Dado que se ha declarado la procedencia del despido, no se estima vulneración de derechos fundamentales.

Disconforme con el sentido del fallo, la parte actora se alza en suplicación mostrando su rechazo a lo resuelto a través de tres motivos más un ordinal dedicado al planteamiento de cuestión de constitucionalidad.

SEGUNDO.-Se inicia el recurso con un apartado que califica como motivo "previo" en el que se dice que se va a dar contexto a lo considera que será el objeto de debate.

Se trata de un motivo desconocido en el ordenamiento jurídico estando ausente en la regulación relativa a los que pueden hacerse valer en el recurso de suplicación de acuerdo con la LRJS. Ninguna respuesta puede darse a lo que no es sino un resumen de los hitos que el recurrente entiende más relevantes para resolver sus peticiones.

El primer motivo, con amparo en la letra a) del artículo 193 de la LRJS se titula por el actor:

FALTA DE TRÁMITE DE ALEGACIONES PREVIO AL DESPIDO INFRACCIÓN DEL CONVENIO OIT 158 ART. 7 ( ART. 193.A LRJS )

Se reprocha que la empresa no adoptó el trámite de audiencia previa y que la sentencia ha aplicado la jurisprudencia del TS en relación con el artículo 7 del convenio 158 de la OIT y no directamente la norma internacional en la interpretación que de la misma hace la propia parte actora.

No anuda a su alegato ninguna consecuencia, cuando la propia naturaleza del cauce elegido (apartado a) del artículo 193) impone la petición de nulidad de todo lo actuado desde que tuvo lugar la infracción procesal denunciada.

Tampoco se solicita que, para el caso de estimación, se declarase, por ejemplo, la improcedencia del despido al haberse incumplido un requisito formal relevante. No sería una petición procesalmente correcta pero quizás nos permitiría reconducir el alegato al apartado adecuado.

Intentaremos dar respuesta a lo señalado por el actor en la medida que nos lo permita la técnica procesal del recurso de suplicación, muy diferente a la del recurso de apelación como más adelante tendremos la oportunidad de aclarar.

Comoquiera que el argumento se residencia en el apartado a) del artículo 193 entendemos que la parte solicita la nulidad puesto que eso es lo que se señala en el repetido apartado: a) Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión

Y es que, la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter extremo y excepcional al que solo debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha venido declarando (por ejemplo, en sentencias SSTC 70/1984, 48/1986, 89/1986, 98/1987 y 140/1996) que el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos todavía puede equipararse la indefensión con dimensión constitucional con cualquier infracción de normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.2 CE se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones para que le sean reconocidas.

Por ello no existe indefensión cuando no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ni cuando ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, por lo que no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( STC 289/1993).

De lo expuesto se desprende que para dar una respuesta hemos de examinar no solo la infracción que se dice cometida, sino también si se ha producido una indefensión de la parte que invoca la nulidad, entendida esta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, si se da una situación en la que el órgano judicial impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa privándola de su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el uso del indispensable principio de contradicción.

De esta forma, para apreciar tal vulneración y estimar la pretensión de nulidad es necesario:

a) Que se haya infringido una norma procesal;

b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia;

c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida;

d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y

e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE) .

O como ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Sección en nuestra Sentencia de 26 de mayo de 2.023 rec 1245/2022:

Es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional la relativa a que: a) la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión, por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal"; b) que "la indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos" ( Ss. TC 156/85 ; 64/86 ; 89/86 ; 12/87 ; 171/91 y ATC 190/83 ; c) que "el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos" ( Ss TC 215/89 y 15.2.93 ) y que "para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso" ( STC 124/94 ).

La aplicación de los principios que hemos expuesto tiene dos consecuencias.

La primera es que el artículo 7 del convenio 158 no es una norma procesal, como lo pueda ser la necesidad de apertura del pleito a prueba o la citación de las partes, por lo que su infracción solo puede hacerse valer a través de la letra c) ya que se trata de una norma sustantiva que la parte entiende que la sentencia ha vulnerado.

No explica la parte qué indefensión se le causa cuando precisamente el régimen de recursos le permite volver hacer valer , en este caso ante este Tribunal, su visión sobre la forma que tiene que aplicarse el precepto indicado.

No obstante, por si se tratase de un lapsus calami de la parte que quería decir c) pero finalmente reflejó a), pasamos a examinar si la sentencia ha infringido el precepto indicado.

Pese a que la decisión judicial con toda claridad se ampara en la Sentencia del Tribunal Supremo que abordó la cuestión que ahora se trae a nuestra consideración y, en su función integradora del ordenamiento jurídico, mostró cual era la interpretación correcta de la norma internacional que, como tal y tras la ratificación de la misma se ve incorporada al ordenamiento interno, la parte considera que ninguna relevancia puede tener la decisión del Alto Tribunal si, según entiende la parte, la misma se aparta de lo que señala el precepto que interpreta.

Creemos que es importante recordar lo que estableció el Supremo en la sentencia 1250/2024 de 18 de noviembre de 2024 dictada en el Recurso: 4735/2023.

Tras exponer la doctrina establecida en resoluciones previas en relación a la interpretación que debía darse al artículo 7 del repetido convenio, anuncia un cambio de dirección que pasa a explicar.

Se parte del tenor literal del precepto controvertido que indica: " No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad".

Se afirma que el convenio puede y debe ser aplicado directamente sin que sea necesario trasladar su contenido a la legislación nacional y ello dado que:

El requisito que establece es muy concreto y de alcance general, ya que, atendiendo a su contenido y la propia finalidad que con su texto se persigue, se extiende a toda situación en la que el empresario pretenda imponer al trabajador la extinción del contrato de trabajo por despido disciplinario, por lo que no precisa de mayor desarrollo normativo para su cumplimiento ya que basta, simplemente, con permitir al trabajador que se defienda de los cargos sobre su conducta o trabajo. Por tanto, no se puede decir que tal disposición requiera de un desarrollo legislativo.

Es cierto que las técnicas de flexibilidad a las que se refiere el art. 1 del Convenio núm. 158, como se ha indicado, pueden permitir diferentes modelos por los que hacer efectivo ese derecho. No solo la vía legislativa, que en nuestro derecho interno la ha atendido a través de específicas reglas, en algunos casos, como en el propio ET - para los representantes de los trabajadores, e incluso para un afiliado sindical mediante la audiencia a su sindicato-, sino también en otras normas como el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, o RRDD que regulan determinadas relaciones especiales -RD 1146/2006 y 1331/2006, imponiendo incluso mayos exigencias, como las de incoar expedientes contradictorios- o por la vía de convenios colectivos en los que, en algunos de ellos, se contempla un procedimiento disciplinario previo que atiende al respeto de los derechos y garantías de defensa del presunto responsable, cumpliendo así la negociación colectiva el papel importante que le otorga nuestra Constitución. Ahora bien, esa flexibilidad no altera el hecho de que estemos ante una norma de directa aplicación, y pueda en el proceso judicial ser analizado su cumplimiento, como sucede con el resto de requisitos formales que rodean la decisión de despedir disciplinariamente.

Y para ello y en orden a su aplicación interna no es obstáculo las excepciones que puedan darse a esa exigencia, desde el ámbito subjetivo, ex art. 2 del Convenio, como entendió nuestra doctrina anterior. Ninguna consideración al respecto fue dada por el Estado español al ratificarlo, ni en especial con la disposición que estamos tratando.

Tampoco la previsión que contiene la citada disposición, referida a que el empresario pueda liberarse de dicha obligación, ya que en este caso nos encontramos con el criterio de razonabilidad de la negativa empresarial a dar la audiencia que, como excepción que es, vendrá determinada por las concretas circunstancias que rodeen cada caso y que permitan justificar que el empleador no podía o tenía que conceder esa posibilidad que no es lo mismo que eludirla.

En definitiva, el art. 7 del Convenio impone un derecho de audiencia del trabajador previa a la extinción por despido disciplinario que pueda adoptar el empleador y ello es exigible y debe ser cumplido.

Con esta aseveración se produce el cambio de la doctrina jurisprudencial que determina la aplicabilidad directa del convenio de la OIT.

Sin embargo se señala que esta exigencia solo es admisible a partir del momento en el que se publique este cambio de rumbo del a jurisprudencia. No es una decisión basada en la equidad sino en la propia redacción del artículo 7.

Llegados a este punto, en el que concluimos que, para la extinción de la relación laboral por despido disciplinario, que es lo que aquí se esta debatiendo, es exigible la audiencia previadel trabajador, constando que en el caso presente no ha sido cumplida, no podemos olvidar que ese requisito va acompañado de una excepción ("a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad") por lo que también debe ser examinada.

Y sobre este extremo y con ese amparo normativo, debemos indicar que, en el caso que nos ocupa es aplicable dicha excepción ya que no podía razonablemente pedirse al empleador que tuviera que conceder tal audiencia al trabajador en tanto que en el momento en que activó el despido no se le podía exigir ese requisito, tal y como precisamente se viene a decir en su escrito de interposición del recurso, cuando expresamente nuestra propia jurisprudencia venía manteniendo lo contrario de lo que aquí concluimos en los años ochenta, y que pacíficamente se ha venido manteniendo hasta la actualidad, generando un principio de seguridad jurídica en la materia que amparaba su modo de proceder, al no tomar en consideración lo que expresamente no se estaba exigiendo entonces y los beneficiados por ello ni tan siquiera venían demandando en vía judicial, permaneciendo dicho criterio pacífico en el tiempo hasta la actualidad que ha vuelto a resurgir y que por vía de la presente resolución y en este momento aquella doctrina se está modificando.

Con esta importante advertencia, sin duda válida para los despidos acaecidos antes de que se publique la presente sentencia, no estamos alterando la doctrina en relación con el alcance del cambio de jurisprudencia, estableciendo cánones de irretroactividad, propio de las leyes, sino, simplemente, aplicando la excepción de la propia norma objeto de análisis, que permite valorar la razón por la que el empleador no ha dado audiencia previaal trabajador y que, en estos casos, se encuentra razonablemente justificada en los términos que hemos expuesto.

Y este es el caso del actor.

Efectivamente el convenio de la OIT estaba vigente previamente, pero en su propia redacción permite excepciones en los casos en los que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad.

No es razonable exigir que se cumpla adopte una posición atendiendo a una interpretación que ha sido realizada posteriormente cuando los actos se compadecían con la previa interpretación.

Eso es lo que dice el Tribunal Supremo y eso es lo que aplica la sentencia.

En cualquier caso, como señalábamos más arriba, el actor se limita a encuadrar incorrectamente el motivo de suplicación y sin dar una consecuencia a su alegato jurídico.

En ningún caso podemos admitir el motivo planteado.

TERCERO.-El segundo motivo se encabeza: ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL Infracción Tutela judicial efectiva (CE artículo 24.1; LRJS artículo 97)

La totalidad del motivo se dedica a valorar dos documentos o auditorias efectuadas por la empresa y que fueron la base, junto con la prueba testifical, para declarar la procedencia del despido.

No se ampara en ninguno de los apartados del artículo 193 de la ley de ritos y simplemente pone en duda la valoración que el juez ha realizado de dicha documental.

Sin duda esta falta de referencia al apartado legal bajo cuyos auspicios se efectúa el motivo se debe a una confusión entre la naturaleza del recurso de suplicación y apelación como se desprende con toda claridad de la siguiente frase que intenta hacer valer el recurrente: La documental en la que se pretende fundamentar el despido -y que si puede ser valorada por esta sede de apelación- la constituyen dos (2) auditorías realizadas el 24 y el 28 de junio 2024 que se analizan separadamente.

Como hemos avanzado más arriba, el recurso de suplicación es un recurso de cognición limitada en un proceso como el laboral que de forma ordinaria es de única instancia y solo excepcionalmente se admite el acceso al tribunal ad quem pero limitando las posibilidades de revisión de la sentencia a los tres motivos que aparecen explicitados en el tantas veces repetido artículo 193 de la ley procesal laboral y con las exigencias que la jurisprudencia ha ido fijando dependiendo del motivo de que se trate.

Desconocemos si la parte quiere introducir un nuevo hecho probado o si desea eliminar alguno. En el primer caso debería proponer una redacción alternativa,. En el segundo, tratándose de algo excepcional , fijar con toda claridad las causas que se alegan para que sea expulsado del conjunto de las probanzas.

Como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de marzo de 2.016 (recurso 153/2015), para que prospere el motivo por el que se busca la modificación del relato fáctico es preciso:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. No cabe apreciarlo si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgador de instancia.

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte» encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte.

No se cumplen ninguno de los requisitos.

Para el caso de que el actor lo que esté alegando es que una infracción procesal le genera indefensión, debemos dar por reproducidos los argumentos vertidos en el fundamento que antecede en relación a los motivos formulados bajo la cobertura de la letra a) del artículo 193 de la LRJS.

En cualquier caso, la valoración de la prueba corresponde al magistrado de instancia y la apreciación que de ella efectúe resulta preferente sobre la parcial e interesada de la parte, lo que ha sido avalado por TS entre otras en su Sentencia 157/2020 de 19 de febrero de 2020 dictada en Recurso 183/2018:

El motivo no puede prosperar en aplicación de nuestra reiterada doctrina sobre las revisiones fácticas. - Así, en las SSTS 11 de febrero de 2014, Rec. 27/2013 , 8 de noviembre de 2016 (Rec. 259/2015 ) y 17 de enero de 2017 (Rec. 2/2016 ), hemos señalado que para que pueda prosperar un error de hecho en casación es preciso, entre otras exigencias, que: 1º) la equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba, 2º) se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone, 3º) el error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones.

Por dichas razones, aunque se invoque prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 .de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).

Corolario de lo expuesto es la desestimación del segundo motivo.

CUARTO.-El tercer motivo se enuncia: VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD COMO MANIFESTACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL TRABAJO art. 35 CE INFRACCIÓN ART. 97.2 LRJS - MOTIVACIÓN INSUFICIENTE SOBRE PROPORCIONALIDAD ( art. 193.b LRJS )

Nuevamente yerra la parte a la hora de encuadrar su alegato en los motivos legales de suplicación y nuevamente pretende que se haga una valoración de la prueba diferente y sesgada en relación con la que hizo el iudex a quo. Reiteramos lo ya expuesto al respecto

No se está solicitando la modificación de los hechos probados (apartado b) sino que, se alega que se ha vulnerado el Derecho Fundamental al trabajo art. 35 CE (sic).

Una precisión de peso. El artículo 35 de la CE no contiene ni regula , ni garantiza ningún derecho fundamental, porque el derecho al trabajo no está considerado en nuestra Carta Magna como tal.

Es el Titulo I de la Constitución el que contiene la regulación de los derechos y deberes fundamentales teniendo tal consideración únicamente los recogidos con tal carácter desde el artículo 10 hasta el artículo 29, siendo estos los que contienen una protección reforzada al encontrarse dentro de la sección 1.

El derecho al trabajo está en la sección 2 que no goza de esa especial protección conteniendo derecho y deberes, pero no con la naturaleza de fundamentales.

Después de una pausada lectura podríamos considerar que quizá, por un lado, lo que se está reprochando a la sentencia es incongruencia omisiva puesto que no se pronuncia sobre la proporcionalidad de la medida, lo que debería encuadrarse en la letra a) del artículo 193, no en la letra b), o que se aplique esa proporcionalidad que vendría representada por la teoría gradualista

Intentando dar tutela pese a la incorrecta formulación del recurso, la teoría gradualista de las faltas y sanciones se desarrolla a partir de la exigencia del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores que permite la extinción del contrato de trabajo en los casos de incumplimientos graves y culpables del trabajador.

Por lo tanto, no basta que una conducta pueda subsumirse en un tipo fijado ya sea en el propio Estatuto o en el convenio de aplicación, sino que es preciso que los hechos supongan una alteración grave en el desarrollo de la prestación de servicios afectando al núcleo de la misma y a la buena fe que debe presidir el desenvolvimiento del vínculo laboral y, por otro lado, debe poner en evidencia la intencionalidad ya sea dolosa o culposa del trabajador.

La apreciación de la conducta que se imputa al trabajador exige poner la misma en contexto bajando a las especificas circunstancias que han confluido en cada caso, dando al abordaje del supuesto un matiz claramente subjetivista.

Como ha tenido la oportunidad de señalar esta sección en la Sentencia de 10 de noviembre de 2023 Recurso: 724/2023:

Teoría gradualista que, como señaló el órgano de casación en la sentencia de 19 de julio de 2010 (Rec. 2643/2009 ), resulta asimismo aplicable a comportamientos que entrañan una transgresión de la buena fe contractual, de manera que el mero hecho de que el incumplimiento afecte a ese principio básico no basta para amparar la máxima sanción que prevé el ordenamiento jurídico laboral, debiendo verificarse, al igual que respecto de las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, si concurre la nota de la gravedad objetiva de la conducta así como ponderar las circunstancias susceptibles de atenuarla o agravarla, lo que implica que no sea forzoso convalidar el despido cuando la menor gravedad de los hechos y dichas circunstancias hagan procedente una sanción inferior.

No todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es causa de despido, sino que la resolución unilateral del contrato sólo puede operar como reacción a un incumplimiento cualificado, o, como se deduce del artículo 54 del ET , de incumplimiento contractual grave y culpable. El Juez deberá realizar un juicio de adecuación de los hechos declarados probados a la tipicidad de la falta prevista en la norma legal o convencional, comprobando si, en atención a todas las circunstancias concurrentes, subjetivas y objetivas, anteriores y coetáneas, con especial valoración del factor humano, y de los requisitos de forma, el trabajador es merecedor o no de la sanción impuesta. El empresario es libre de elegir cuál de las varias sanciones tipificadas para un determinado tipo de infracción corresponde imponer, mientras que al órgano judicial corresponde valorar la tipicidad, culpabilidad, proporcionalidad y gravedad de la falta, acudiendo a los parámetros de la teoría gradualista.

En definitiva, es necesario que quede evidenciado se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido, por ser la sanción más grave en el Derecho Laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, y en su caso, imponerse otras sanciones distintas de la del despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido - sentencias del TS de 21 de enero y 22 de mayo de 1986 , y 26 de enero de 1987 -.

La conducta acreditada supone un desprecio absoluto por las mínimas normas de higiene alimentaria generando un peligro para los clientes y en idéntica proporción para la empresa que sería responsable de las consecuencias de una inadecuada conservación de los alimentos.

Atender a la falta de sanciones cuando la antigüedad es de 2.021 y el despido tiene lugar en 2.024 tampoco nos pone ante una larga carrera profesional sin mácula sino ante una escasa antigüedad.

Se incurre en el vicio de hacer supuesto de la cuestión dando por acreditados hechos que no aparecen en la versión judicial y sobre ellos construir un contexto que justifique una reducción de la infracción.

Los hechos son graves y culpables supone una trasgresión de la buena fe contractual y como tal y por tanto la sanción impuesta se ajusta a derecho.

Por otro lado, se trata de una alegación novedosa puesto que, de la demanda y tras escuchar el acto de la vista, es en recurso cuando por primera vez se alega que la sanción impuesta no es proporcionada a la falta cometida.

Como señala el TS en su Sentencia de 22 de febrero de 2.022 (recurso 4633/2018) Como regla general, en los recursos extraordinarios de suplicación y casación no pueden examinarse las denominadas "cuestiones nuevas" porque el objeto de los citados recursos no consiste en volver a enjuiciar la cuestión de fondo sino en examinar la corrección de la sentencia de instancia a la vista de los motivos previstos en la LRJS (RCL 2011, 1845) , lo que excluye que puedan suscitarse cuestiones que no fueron alegadas ni examinadas por el órgano judicial de instancia.

En relación con el recurso de casación, la sentencia de Pleno del TS de 16 de diciembre de 2021 (RJ 2021, 139) , recurso 210/2021 , explica que el criterio general de la inadmisibilidad de cuestiones nuevas "tiene su fundamento en el principio de justicia rogada [...] el recurso de casación [...] ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia".

La citada sentencia resolvió el recurso de casación ordinario interpuesto por un sindicato contra la sentencia que había desestimado la demanda de despido. En el recurso de casación se había alegado la existencia de una prohibición de despedir prevista en el artículo 2 del Real Decreto 9/2020 (RCL 2020, 498), argumentando que el despido colectivo supone un verdadero fraude de ley del art. 6.4 del Código Civil (LEG 1889, 27). Este sindicato solicitaba la declaración de la nulidad del despido. El TS rechazó dicho motivo porque se trataba de una cuestión nueva.

4.- La prohibición de alegar cuestiones nuevas no se aplica a las materias de orden público procesal (como la falta de competencia internacional, material, funcional o territorial o la caducidad de la acción). La sentencia de Pleno del TS de 2 de diciembre de 2021 (RJ 2021, 5771), recurso 165/2021 , explica:

"hay determinado tipo de materias respecto a las que no es aplicable el principio de justicia rogada, las cuales constituyen verdaderas excepciones al mismo, pues el Juez o Tribunal puede y debe proceder de oficio a su análisis y resolución, sin necesidad que hayan sido alegadas previamente por alguna de las partes. Obviamente, se trata de materias de derecho necesario que afectan de forma especialmente relevante al orden público del proceso, lo que obliga al Juez o Tribunal a velar específicamente por la observancia y cumplimiento del mismo. La más clásica y significativa de estas materias en las que el Tribunal ha de entrar a resolver, aunque las partes no hayan formulado alegación alguna al respecto, es la relativa a la propia competencia jurisdiccional del mismo (sea por razón de la materia, sea objetiva, sea funcional o territorial). Pero, también, en relación con otros temas o instituciones existen excepciones al comentado principio dispositivo, debiendo los Tribunales examinarlos de oficio. Uno de estos temas es, precisamente, el instituto de la caducidad que ahora se analiza. Desde mucho tiempo atrás, tanto la doctrina jurisprudencial como la científica mantienen que el instituto de la caducidad puede y debe ser apreciado de oficio por los Tribunales."

En sentido idéntico se pronuncia el TSJ de la Islas Baleares en Sentencia de 7 de octubre de 2.019 en un caso en el que se discutió la procedencia de una pensión de jubilación, señalando que no se pueden introducir argumentos jurídicos nuevos que no fueron objeto de discusión en la instancia: Respecto de las cuestiones que plantea relacionadas con el derecho transitorio aplicable, debe señalarse que resulta improcedente plantear en fase de recurso de suplicación cuestiones nuevas. Como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2000 , el recurso de suplicación es de carácter extraordinario, nítidamente diferenciado de una segunda instancia o de apelación. Tiene una naturaleza casacional como ha puesto de relieve repetidamente el Tribunal Constitucional en sentencias 3/1983, de 25 de enero , 79/1983, de 3 de julio y 117/1986, de 13 de octubre , al declarar que la naturaleza del recurso de suplicación no dista de la casación más que en lo relativo a la cuantía de la pretensión y en determinados aspectos procedimentales que no alteran aquella sustancial identidad. Como declaró el Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de septiembre 2001 el concepto de cuestión nueva, de diseño jurisprudencial, fue establecido para prohibir en sede del presente recurso extraordinario la introducción como objeto del proceso aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que, pudiendo ser discutidas sólo a instancia de parte no fueron sin embargo planteadas en la instancia ni resueltas consiguientemente en la sentencia recurrida. Y su fundamento está primero en la naturaleza extraordinaria y de índole revisora de este recurso, que requiere para evitar convertirlo en una segunda instancia que las infracciones alegadas guarden una debida conexión con las formuladas en la demanda y en la contestación, basado en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a rechazar la falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso subsiguiente, que produce indefensión a la parte procesal contraria.

En definitiva. Debemos desestimar el motivo, porque no se incardina de forma correcta en los apartados de la LRJS, además se aprecia que la sanción es adecuada a la falta cometida y, finalmente es una petición novedosa. Cualquiera de estos argumentos por sí solo genera la desestimación.

QUINTO.-Finalmente la parte solicita que este Tribunal tenga por instado cuestión de inconstitucionalidad por infracción del Principio-Derecho Fundamental de Igualdad que se implementa en el artículo 37 Procedimiento sancionador del VI Acuerdo Laboral para el sector de la Hostelería que es de aplicación directa en el Convenio colectivo sectorial estatal de marcas de restauración moderna, ex su artículo 4, por ser discriminatorio.

El artículo 163 de la CE señala:

Artículo 163

Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la forma y con los efectos que establezca la ley, que en ningún caso serán suspensivos.

Resaltamos dos requisitos que prevé nuestra Constitución.

La legitimación activa para la interposición recae en el órgano judicial no en las partes del proceso y, en segundo lugar, el órgano tiene que considerar que la norma, entendemos que se refiere al Estatuto de los Trabajadores, es contraria a la CE puesto que exige audiencia previa en los casos de representantes legales de los trabajadores y afiliados a sindicatos.

En primer lugar negamos que la parte tenga legitimación para instar una cuestión de constitucionalidad o para forzar a este Tribunal a hacerlo ( artículo 35 de la LOTC)

En segundo lugar, este Tribunal no considera que exista ningun trato discriminatorio en la norma puesto que la protección que se pretende en dicho precepto es la libertad sindical tanto por el hecho de ser RLT como por el hecho de afiliarse a un sindicato. No se protege más a otros trabajadores lo que se hace es tutelar la libertad sindical.

Pero es que, además, como hemos visto, el TS ha interpretado el artículo 7 del convenio 158 de la OIT de forma que es de aplicación directa por los Tribunales españoles sin necesidad de transposición entendiendo que concurre en supuesto excepcional en los casos previos al cambio jurisprudencial que se recoge en la sentencia ya examinada.

Cuestión diferente será si el actor considera que debe solicitar el amparo del Tribunal de Garantías a través del procedimiento correcto.

SEXTO.-Sin costas ( artículo 235 LRJS) .

Vistos los preceptos citados,