Sentencia Social 247/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 1245/2024 de 06 de marzo del 2025

PRIMERO.-En el presente recurso se impugna la sentencia de fecha 17 de abril de 2024 del Juzgado Social nº 11 de Madrid, en la que se debatía la nulidad del despido del actor, que deriva de un despido colectivo finalizado con acuerdo entre empresa y trabajadores.

La parte actora venía prestando servicios como gestor de punto de venta para la empresa demandada.

En fecha 22 de diciembre de 2022 se firmó el Acuerdo de la Mesa de Diálogo para la Transformación (MDT) de PEPSICO y Acuerdo de ratificación de fecha 21 de febrero de 2023 sobre extinción colectiva de contratos de trabajo. El apartado 11 del Acuerdo dispone que en el Despido Colectivo "No se afectará a personas trabajadoras que se encuentren en alguno de los siguientes colectivos, salvo que se soliciten voluntariamente extinguir su contrato de trabajo y PepsiCo acepte su solicitud", siendo entre otras las siguientes: "b) personas con algún tipo de enfermedad grave".

En fecha 8 de marzo de 2023 se constituyó la Comisión de Seguimiento en el proceso de despido colectivo (constituida por dos representantes de la parte empresarial y nueve representantes de los trabajadores), quien resuelve no excluir al actor del despido colectivo, atendiendo a la siguiente fundamentación:

"Con la citada exclusión se pretendía proteger a personas trabajadoras que al momento de la ejecución de la medida de Despido Colectivo se encontraran en un estado de salud grave y/o inmersas en un proceso de tratamiento médico derivado de una enfermedad grave, en ambos casos, siempre que fuesen impeditivos para el trabajo y/o desempeño de su posición".-

"No excluye de la aplicación de la medida de Despido Colectivo a aquellas personas que, pese a encontrarse en tales situaciones (enfermedad grave y/o tratamiento médico derivado de enfermedad grave), pueden continuar prestado servicios y desempeñando su posición según lo establezca el Servicio de Prevención. Dichas circunstancias no concurren actualmente en el caso del Sr. Gabino."

La empresa comunica al actor su despido en fecha 31 de marzo de 2023 y con efectos del 1 de abril de 2023, abonándole una indemnización total de 104.121.000 euros, incluida una mejora de la indemnización).

El actor había sido intervenido por cirugía cardiaca el 13-1-20, con alta el 21-1-20, y posteriormente estuvo en situación de IT del 13-1-20 al 4-12-20 y del 26-4-21 al 18-6-21 por enfermedad común.

En el año 2018 se inició un expediente de IP, y por resolución del INSS de fecha 3-8-18 se le declara afecto a una IPT; pero habiendo recurrido el actor dicha resolución por no estar conforme, por resolución del INSS de fecha 23-11-18 se estimó la reclamación previa y se le declaró no afecto a una IPT.

En los años 2021 y 2022 el Servicio de Prevención de la empresa le había declarado APTO con limitaciones, consistentes en no realizar manipulación manual de cargas superiores a 10kg.

El actor interpuso demanda solicitando la nulidad del despido, por entender que la empresa ha incumplido el Acuerdo Marco de 22 de diciembre de 2022.

El conocimiento del asunto se atribuyó al Juzgado Social nº 11 de Madrid, que por sentencia de fecha 17 de abril de 2024 (autos 551/2023) estimó parcialmente la demanda declarando la improcedencia del despido, dando opción a la empresa entre la readmisión y la indemnización, si bien la indemnización devengada de 52.507, 53 euros ya ha sido percibida por el actor.

SEGUNDO.-Disconforme con el sentido del fallo, tanto la parte actora como la demandada se alzan en suplicación alegando diversos motivos, que se deben analizar.

Comenzando con el recurso de la parte actora, articula su rechazo a lo resuelto en un solo motivo, al amparo de la letra c) del art. 193 de la LRJS, alegando la infracción del art. 124,13,a) 4º LRJS y del art. 13,2 del RD 1483/2012, de 29 de octubre, así como de la jurisprudencia interpretativa, en concreto de la STS de 31 de mayo de 2017.

El art. 124,13,a) LRJS, que regula las causas de nulidad de los despidos colectivos impugnados individualmente señala que: " 4ª También será nula la extinción del contrato acordada por el empresario sin respetar las prioridades de permanencia que pudieran estar establecidas en las leyes, los convenios colectivos o el acuerdo alcanzado durante el período de consultas".

Por su parte, el artículo 13 del RD 1483/2012 indica que:

"1.Conforme a lo establecido en el art. 51.5 y 68.b) del Estatuto de los Trabajadores y en el art. 10.3 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical , los representantes legales de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa respecto de los demás trabajadores afectados por el procedimiento de despido colectivo

2.Dicha prioridad de permanencia favorecerá igualmente a los trabajadores pertenecientes a otros colectivos cuando así se hubiera pactado en convenio colectivo o en el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas, tales como trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad (...)"

En interpretación de dichos preceptos, la STS de 31 de mayo de 2017, rec 3738/2015, señala que

"Esta Sala IV del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de analizar tangencialmente la cuestión al hilo de las impugnaciones de las extinciones individuales de la empresa a la que se refiere la sentencia de contraste. En las STS/4ª de 13 julio 2015 (rcud. 2691/2014 ), 25 noviembre 2016 (rcud. 3967/2014 ) y 8 febrero 2017 (rcud. 614/2015 ) -así como en el ATS/4ª de 17 febrero 2015 (rcud. 2261/2014 )- se trataba también de determinar si el incumplimiento por el empresario de los criterios de selección pactados durante el período de consultas sobre afectación del despido colectivo a los trabajadores es determinante de la nulidad o de la improcedencia de la extinción de un contrato de trabajo, puesta en juego para aplicar dicho despido colectivo.

En todas esas resoluciones se descarta la contradicción del art. 219.1 LRJS precisamente porque lo que se quiere comparar es la cuestión de los criterios de selección con la eventualidad de que el trabajador afectado pudiera gozar de prioridad de permanencia y, por ende, se tratara de un supuesto del apartado 13 del art. 124 LRJS . Rechazando la contradicción, claramente evidenciamos el distinto tratamiento de las dos situaciones.

4. La prioridad de permanencia se halla desarrollada en el art. 13 del RD 1483/2012 , según el cual: «1. Conforme a lo establecido en el art. 51.5 y 68.b) del Estatuto de los Trabajadores y en el art. 10.3 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical , los representantes legales de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa respecto de los demás trabajadores afectados por el procedimiento de despido colectivo.

2. Dicha prioridad de permanencia favorecerá igualmente a los trabajadores pertenecientes a otros colectivos cuando así se hubiera pactado en convenio colectivo o en el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas, tales como trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad.

3. La empresa deberá justificar en la decisión final de despido colectivo a que se refiere el art. 12, la afectación de los trabajadores con prioridad de permanencia en la empresa".

Podemos afirmar que «criterios de selección» y «prioridad de permanencia» no son conceptos homogéneos y que la nulidad del despido contemplada en la ley se limita a la segunda de tales características o circunstancias."

En el mismo sentido, la STS de 6 de febrero de 2018, rec 3031/2015, que reitera de nuevo que los criterios de selección y prioridad de permanencia no son conceptos homogéneos y que la nulidad del despido contemplada en la ley se limita a la segunda de tales características o circunstancias.

En relación con los criterios de selección la STS, Pleno de 18 de noviembre de 2020, nº 1020/2020, establece que ".... También hemos dicho en nuestra sentencia de 25 de junio de 2014 de Sala General, que "la valoración y enjuiciamiento sobre los criterios de selección de los trabajadores afectados por la decisión extintiva empresarial, que, obviamente, es una decisión con efectos directa y primordialmente colectivos, como lo evidencia la propia naturaleza del proceso judicial que puede revisarla, no puede referirse al análisis concreto y minucioso de cada una de las situaciones particulares de los trabajadores individualmente afectados........ Es doctrina de la Sala, que por reiterada y uniforme nos excusa de cita concreta, que no es materia propia del conflicto colectivo, y la demanda de despido colectivo participa de la misma condición o naturaleza, la exigencia de un examen pormenorizado e individualizado de la situación de cada uno de los afectados integrantes del grupo genérico de trabajadores, pues esa discusión sería ya de las sustanciables en el proceso de despido individual ex art. 124.13 de la LRJS ".

(...-)De esta manera, la exigencia legal -reiterada en SSTS 25-09-2018, rec. 45/2018 y 23-09-2020, rec. 36/2020 - se circunscribe a la aportación de los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados, y solo la ausencia de tal aportación de criterios daría lugar a la nulidad del despido; esto último tampoco acaece en este supuesto, en el que constan los criterios , con independencia de la valoración que pueda hacerse de los mismos, sin que a ello obste el derecho del trabajador a la impugnación individual de considerarse afectado si no se hubieren respetado las prioridades de permanencia y demás derechos a que se refiere el art 124 Lrjs en sus apartados 13 y sigs "

Como se indica en la sentencia recurrida, el control judicial sobre los criterios de selección de los trabajadores afectados queda reducido a aquellos casos en que el trabajador afectado aporte indicios de la concurrencia de discriminación o vulneración de cualquier derecho fundamental o de la concurrencia de arbitrariedad empresarial, fraude de ley o abuso de derecho-con la correlativa inversión de la carga de la prueba-, o a los casos en que no se han respetado las preferencias de permanencia en la empresa. Y ello en el presente caso no concurre por cuanto no se ha denunciado la vulneración de derecho fundamental, abuso o fraude de ley."

En este mismo sentido, nos hemos pronunciado en la STSJ Madrid, Sección 1ª, de fecha 14 de enero de 2022, rec 1025/2021, en la que la Sala considera que la empresa ha seguido en la elección de los trabajadores despedidos los criterios de selección pactados en los acuerdos,y en cuanto a la prioridad de permanencia de la actora por el hecho de encontrarse con reducción de jornada por cuidado de hijo, entiende la Sala que esta prioridad no existe y que la empresa ha probado que no había actuado con discriminación en la elección.

Centrado en debate en el caso que nos ocupa, el actor considera en su recurso que el hecho de padecer una enfermedad grave constituye un "criterio de permanencia" que ha de conducir a la nulidad del despido, no a la improcedencia. La empresa se opone en su escrito de impugnación legando que el actor manifestó en el acto del juicio que no se había vulnerado el principio de preferencia.

Varias razones nos llevan a desestimar dicho motivo de revisión:

En primer lugar, porque el actor iría contra sus propios actos, ya que en el acto del juicio (minuto 00,55) alegó expresamente que "no viene a discutir criterios de selección, ni prioridades de permanencia o de preferencia", por lo que no cabe en sede de suplicación alegar una cuestión nueva que no fue anteriormente solicitada.

En segundo lugar, en el Antecedente de Hecho Segundo de la sentencia recurrida se hace constar que con carácter previo al juicio la empresa había alegado la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario a fin de ampliar la demanda contra otros trabajadores afectados por el criterio de preferencia, y oponiéndose el actor por entender que el objeto del pleito versa sobre criterios de exclusión, no de preferencia.

Por este motivo la Magistrada desestimó dicha excepción en el acto del juicio y el actor no formuló protesta alguna ante dicha resolución.

En tercer lugar, el apartado 11 del citado Acuerdo de 22 de diciembre de 2022 dispone que en el Despido Colectivo "no se afectará"a personas trabajadoras que se encuentren en alguno de los siguientes colectivos, salvo que se soliciten voluntariamente extinguir su contrato de trabajo y PepsiCo acepte su solicitud", siendo entre otras las siguientes: "b) personas con algún tipo de enfermedad grave".

Por tanto, de la redacción literal del acuerdo no se recoge un criterio de preferencia o prioridad en la selección de unos trabajadores frente a los demás, sino un criterio de exclusión en la afectación de determinados trabajadores, que quedarían desafectados en el proceso de despido, sin llegar a concurrir con ningún otro trabajador.

En cuarto lugar, es la propia Comisión de Seguimiento en el proceso de despido colectivo (constituida por 2 representantes de la parte empresarial y 9 representantes de los trabajadores), la que examina el citado Acuerdo y resuelve no excluir al actor como trabajador afectado por el proceso de despido colectivo. En dicho análisis, la Comisión no realiza una comparación del actor con otros trabajadores,a fin de determinar su carácter preferente o no para ser afectado, sino que simplemente acuerda incluirlo en el colectivo de trabajadores afectados por el despido colectivo.

Tratándose por tanto de un criterio de exclusión, no de preferencia, la concurrencia del mismo no podría dar lugar a la nulidad del despido, por lo que no existe infracción del art. 124,13,a) 4º LRJS, del art. 13,2 del RD 1483/2012, de 29 de octubre y de la jurisprudencia interpretativa; y se debe desestimar el motivo alegado por la parte actora en su recurso.

TERCERO.-La empresa demandada se alza en suplicación alegando un solo motivo al amparo del art. 193,c) LRJS, alegando la infracción del art.51 ET, arts. 7 y 12 del RD 1483/2012, de 29 de octubre y art. 1282 del C. Civil, por considerar que el actor no se encuentra en la causa de exclusión de "enfermedad grave" del acuerdo alcanzado en el despido colectivo de fecha 22 de diciembre de 2022.

Dos son las cuestiones que deben analizarse para resolver el motivo de revisión planteado por la empresa recurrente:

1-Si la decisión de la Comisión de Seguimiento del despido colectivo se halla dentro de sus límites competenciales

2-Si el actor padece en una "enfermedad grave" a los efectos de los motivos de exclusión del acuerdo colectivo.

En primer lugar, sobre las funciones y límites de las Comisiones de Seguimientoen los despidos colectivos, la sentencia del TS de 29 de septiembre de 2020 (rec. 36/2020, Pleno), aplicó la doctrina jurisprudencial relativa a las Comisiones aplicadoras de los convenios colectivos a la Comisión de seguimiento del acuerdo alcanzado en un despido colectivo, concluyendo que:

"Se trata, por lo tanto, de una Comisión con funciones aplicativas y de vigilancia del cumplimiento del Acuerdo y su adecuada ejecución, es decir, que carece de funciones negociadoras o modificativas del citado Acuerdo por lo que la exclusión del Sindicato CGT de dicha Comisión no constituye vulneración del derecho de libertad sindical, ni del derecho a la negociación colectiva."

La sentencia del TS de 7 de julio de 2021 (rec. 15/2020) reitera la doctrina establecida en la sentencia del TS de 5 de mayo de 2011, recurso 30/2010, que niega las delegaciones normativas en la comisión paritaria, lo que obliga a distinguir entre "las funciones que corresponden a la administración del convenio y aquellas cuyo ejercicio implica una acción normativa típica en la medida en que suponen "una modificación de las condiciones de trabajo pactado" o "el establecimiento de nuevas normas" una decisión tiene contenido normativo cuando introduce "una ordenación general que como tal innova el conjunto de reglas aplicables" en el ámbito de la unidad de negociación y es un mero acto de administración cuando "se aplica una regla ya existente o simplemente se prevén determinadas vías de colaboración sin asunción de competencias normativas" [...] la administración persigue la interpretación o aplicación de algunas de las cláusulas del convenio, la adaptación de las mismas a un problema no previsto o la adaptación de su contenido según datos objetivos y prefijados; se trata de una actuación interna del convenio destinada a actualizar la voluntad expresada en él; por el contrario, cuando se pretende modificar las condiciones de trabajo pactadas, estableciendo nuevas reglas -normas- para regir las relaciones laborales en el ámbito de aplicación del convenio se trata de una negociación, cualquiera que sea el nombre que se le dé"

En la sentencia recurrida, hay que analizar las funciones que tenía atribuida la Comisión de Seguimiento y la decisión adoptada respecto al actor.

En el Hecho Probado Cuarto consta:

"En fecha 08.03.2023, de conformidad con lo dispuesto en la Cláusula 13 del Acuerdo Marco de la Mesa de Diálogo para la Transformación en PepsiCo, integrada y ratificada en el Acta de Acuerdo de Finalización del Período de Consultas del expediente de regulación de empleo seguido en la Compañía, ambas partes convinieron la constitución de la Comisión de Seguimiento del procedimiento de Despido Colectivo acordado el pasado 21 de febrero de 2023.

La Comisión de Seguimiento, entre otras funciones, tiene encomendado el análisis y seguimiento de la implementación del procedimiento de despido colectivo y el análisis de las posibles cuestiones que pudieran surgir sobre la interpretación del Acuerdo de despido Colectivo".

En el Hecho Probado Sexto consta:

"(....)Por tanto, conforme a la valoración efectuada por los profesionales médicos del Servicio de Prevención Ajeno de PepsiCo, el empleado ha sido declarado APTO para su puesto de trabajo, con una limitación muy concreta revisable anualmente y no impeditiva para el desempeño de su posición de GPV y/o función comercial"-

"con la citada exclusión se pretendía proteger a personas trabajadoras que al momento de la ejecución de la medida de Despido Colectivo se encontraran en un estado de salud grave y/o inmersas en un proceso de tratamiento médico derivado de una enfermedad grave, en ambos casos, siempre que fuesen impeditivos para el trabajo y/o desempeño de su posición".-

"no excluye de la aplicación de la medida de Despido Colectivo a aquellas personas que, pese a encontrarse en tales situaciones (enfermedad grave y/o tratamiento médico derivado de enfermedad grave), pueden continuar prestado servicios y desempeñando su posición según lo establezca el Servicio de Prevención.

Dichas circunstancias no concurren actualmente en el caso del Sr. Gabino, por lo que, con independencia de las enfermedades que haya podido sufrir el empleado durante su trayectoria profesional en PepsiCo (...)"-

ACUERDAN: Que el Sr. Gabino no debe encuadrarse como colectivo excluido de afectación por la medida de Despido Colectivo y, por tanto, su situación actual no se encuentra amparada por lo dispuesto en la Cláusula 11 del Acuerdo Marco de la Mesa de Diálogo para la Transformación en PepsiCo, integrada y ratificada en el Acta de Acuerdo de Finalización del Período de Consultas del Despido Colectivo".

Hay que tener en cuenta que dicha Comisión de Seguimiento estaba constituida por 2 representantes de la empresa y 9 representantes de los trabajadores: 4 UGT, 4 CCOO y 1 de USO (documento nº 8 de la empresa), siendo precisamente los mismos representantes de los trabajadores que habían formado parte del Acuerdo Marcode 22 de diciembre de 2022 (documento nº 7 de la empresa), por lo que conocían perfectamente cuál fue la voluntad de las partes negociadoras en el acuerdo Marco del despido colectivo, y por tanto tenían capacidad suficiente para efectuar una interpretación de la norma pactada conforme a su finalidad.

La Comisión de Seguimiento interpreta el concepto de "enfermedad grave" atendiendo a que: "con la citada exclusión se pretendía proteger a personas trabajadoras que al momento de la ejecución de la medida de Despido Colectivo se encontraran en un estado de salud grave y/o inmersas en un proceso de tratamiento médico derivado de una enfermedad grave, en ambos casos, siempre que fuesen impeditivos para el trabajo y/o desempeño de su posición".

En esta decisión, no observamos ningún exceso de sus competencias interpretativas, por cuanto el concepto de "enfermedad grave" establecido en el Pacto colectivo era un concepto genérico que requería una interpretación adecuada a la voluntad de las partes negociadoras del despido colectivo.

En todo caso, no se aprecia ninguna interpretación arbitraria o irracional de la norma colectiva, sino que es conforme con el espíritu y finalidad del proceso de despido colectivo.

En consecuencia, del análisis de la decisión adoptada por la Comisión de Seguimiento respecto al concepto de "enfermedad grave" a los efectos de la exclusión de un trabajador en la afectación del despido colectivo, consideramos que forma parte de la función interpretativa de la Comisión de Seguimiento.

En segundo lugar, respecto a la posible enfermedad grave del actor, hay que tener en cuenta las siguientes consideraciones:

Primero.- La Comisión de Seguimiento, dentro de su labor interpretativa, concluye que: " ....no excluye de la aplicación de la medida de Despido Colectivo a aquellas personas que, pese a encontrarse en tales situaciones (enfermedad grave y/o tratamiento médico derivado de enfermedad grave), pueden continuar prestado servicios y desempeñando su posición según lo establezca el Servicio de Prevención.

Dichas circunstancias no concurren actualmente en el caso del Sr. Gabino".

Por tanto, fue la propia Comisión, no la empresa, la que determinó previamente que el actor no se hallaba excluido de la afectación del despido colectivo.

Segundo.-En relación a su cuadro patológico, consta probado que el actor había sido intervenido por cirugía cardiaca el 13-1-20, con alta el 21-1-20, y posteriormente estuvo en situación de IT del 13-1-20 al 4-12-20 y del 26-4-21 al 18-6-21 por enfermedad común.

Por ello, no consta ninguna baja médica reciente, anterior al despido, de la que se deduzca su impedimento para trabajar.

Tercero.-Llama poderosamente la atención que, habiéndose iniciado expediente de IP, por resolución del INSS de fecha 3-8-18 se le declaró afecto a una IPT; pero fue el actor quien recurri6ó dicha resolución por no estar conforme, y por resolución del INSS de fecha 23-11-18 se estimó la reclamación previa y se le declaró no afecto a una IPT.

Es decir, fue el propio actor el que consideraba que no se hallaba incapacitado para trabajar y que podía seguir desempeñando su profesión habitual.

Cuarto.- En los años 2021 y 2022 el Servicio de Prevención de la empresa le habían declarado al actor APTO con limitaciones, consistentes en no realizar manipulación manual de cargas superiores a 10kg.

Por tanto, el actor venía realizando sus funciones con normalidad, al no constar que la empresa hubiera acordado un cambio de puesto.

De todo lo expuesto, no cabe sino concluir que no concurre en el actor la causa de exclusión de "enfermedad grave" prevista en el citado Acuerdo Marco del despido colectivo, por lo que el despido objetivo comunicado al actor con efectos del 1 de abril del 2023 es conforme a derecho, debiéndose revocar la sentencia recurrida en el sentido de desestimar la nulidad y declarar la procedencia del despido.

CUARTO.-No ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes (art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados,