Sentencia Social 232/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 699/2025 de 06 de marzo del 2026

PRIMERO.- I).-La actora en el procedimiento en curso, que lleva prestando servicios ininterrumpidamente desde el año 2003 para la Comunidad de Madrid con la categoría de Técnico Especialista III en virtud de diferentes contratos temporales, el último de 1 de enero de 2019, de interinidad por cobertura de vacante, que es el vigente, estando la plaza que ocupa incluida en el proceso selectivo de estabilización de empleo temporal del ejercicio 2018, no habiendo superado las pruebas selectivas del proceso extraordinario de estabilización de empleo temporal del personal laboral para plazas de Técnico Especialista III convocadas por órdenes 502/2021 y 2728/2022 de la Consejería de Economía, Hacienda y Empleo, presentó demanda dirigida contra la Comunidad Autónoma de Madrid en la que solicitaba se dictara sentencia que declarara su vínculo jurídico con el organismo demandado es de naturaleza fija o, subsidiariamente indefinida no fija, desde el inicio de la relación laboral, y asimismo se condenase a la parte demandada al abono de una indemnización de 10.000 € por abuso en la contratación.

II).-El conocimiento del asunto se atribuyó al Juzgado de lo Social nº 48 de Madrid, que dictó sentencia el 6 de marzo de 2025, en sus autos nº 588/2024, desestimatoria de la pretensión principal y estimatoria de la subsidiaria, declarando que la relación laboral que une a las partes es de naturaleza indefinida no fija, con efectos de 8 de octubre de 2003, argumentando para ello básicamente que no estamos ante el caso de haberse superado las pruebas selectivas para acceder a una plaza fija y que, simplemente, por haberse convocado un número reducido (ciertamente insuficiente a la vista de la prolongación de la temporalidad en el contrato del actor), no obtiene la fijeza pese a haber concurrido en igualdad de oportunidades con otros trabajadores y haber superado las pruebas que se le plantearon; sin que en aplicación de la STS de 14 de junio de 2023 (Recurso: 2527/2020), la mera superación de un proceso selectivo para la suscripción de un contrato de trabajo temporal garantice que se hayan cumplido los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público exigidos por el Derecho nacional.

SEGUNDO.- I).-Disconforme se alza en suplicación el letrado de la trabajadora mostrando su rechazo a lo resuelto a través de siete motivos, el primero por el cauce del apartado a) del artículo 193 LRJS, el segundo por el apartado b) y el resto por el apartado c) de ese mismo precepto adjetivo.

El recurso ha sido impugnado de contrario.

II).-Siguiendo el mismo orden del recurso interpuesto, el primero de los motivos, sin denunciar expresamente la norma infringida, hace valer que la actora participó en un proceso selectivo que le dio acceso a un puesto de trabajo en la Administración demandada, proceso del que la Comunidad de Madrid se ha servicio para cubrir durante 22 años un puesto de carácter estructural como así lo ha acreditado la cobertura del mismo por una duración injustificadamente larga; que, sin embargo, a pesar de estar identificado el proceso que le dio acceso a la actora al puesto objeto de fraude en el presente procedimiento, la Comunidad de Madrid no aporta el expediente administrativo completo, lo que, a su juicio, es crucial para la resolución de la presente litis, sesgando el expediente y generándole indefensión al aportar únicamente el último proceso no superado; que dicha prueba es absolutamente fundamental para el devenir del procedimiento, ya que no tuvo acceso a la misma con anterioridad al pleito; que se han obviado los procesos selectivos de la contratación temporal, sus bases y los resultados de los mismos, así como lo que denomina "jurisprudencia" de la Sección Primera del TSJ de Madrid en el recurso de suplicación 973/2021, sentencias 448/2024 y 466/2024 en el Recurso de Suplicación 1002/2023, ambas de 10 de mayo de 2024, por lo que termina por solicitar se retrotraigan las actuaciones para que se complete el expediente.

III).-Para obtener una declaración como la propugnada por la recurrente es necesario, y en otros requisitos que no traemos a colación por innecesarios en este supuesto, que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías de esa misma naturaleza explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24.1. Sin embargo, no basta con que el órgano judicial haya incurrido en alguna irregularidad; sino que además es imprescindible que tal infracción determine la indefensión de la afectada -sentencia del Tribunal Constitucional (TCo) 158/1989-. Indefensión no solo en un sentido puramente formal, sino también material -TCo, resoluciones 158/1989 y 124/1994-. Dicha situación, recordemos, supone impedir el ejercicio de la potestad de alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, se constituye en obstáculo insalvable para ejercitar el de defensa de la involucrada. Se le priva, de esa manera, el justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en la ejecución del indispensable principio de contradicción - TCo, sentencia 89/1986-.

Tampoco es suficiente para declarar la nulidad, la escueta fundamentación de la sentencia -TCo, resolución 154/1995-. En ese sentido, aunque desde la más pura técnica procesal resulte deseable que sea detallada y exprese el completo proceso lógico que condujo a la Juez a su decisión, e igualmente plausible una descripción exhaustiva de lo que se considera probado -TCo, resolución 27/1993-, la obligada tutela se satisface cuando simplemente se expresa con claridad el motivo que lleva a resolver la pretensión - Tco, sentencias 58/1994 y 192/1994-. Siendo así que el citado derecho fundamental no impone servilismo a las alegaciones de las partes -Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS), resolución de 5-5-2005, rec. 18/2005 -; ni hace exigible una respuesta pormenorizada a los argumentos de los litigantes. Porque la motivación no está necesariamente reñida con el laconismo - TCo, sentencias 154/1995; y TS 30-9-2003-. Por otro lado, no es necesaria la exhaustiva descripción del proceso intelectual, ni la pormenorizada respuesta a las alegaciones de las partes -resoluciones del TCo 36/1989; y del TS de 30-9-2003-.

A lo anterior uniremos que una solicitud de esa naturaleza es contraria a los principios de economía y rapidez procesal - art. 74.1, de la LRJS. Ello determina que únicamente pueda decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya ocasionado verdadera indefensión. Es decir, y por su carácter excepcional, debe ser el último remedo a adoptar y cuando no exista otra alternativa.

Respecto a la nulidad de actuaciones se ha pronunciado esta Sala con reiteración, en perfecta sintonía con la doctrina que sobre tal cuestión viene manteniendo el Tribunal Constitucional y lo ha hecho, entre otras en sentencia de 24 de septiembre de 2012, recurso 2328/2011, en el sentido siguiente:

" El mismo Tribunal Constitucional y esta Sala (entre otras, en sentencias de 30/1/04, Rcud. 3221/02 y de 3/10/06, Rcud. 146/05 ) han declarado que la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa. Como dice el Auto del TC 3/1996, de 15 de enero "Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible", es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 43/1989 ) pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales".

Pero para que esa indefensión de lugar a la nulidad de los actos procesales es necesario la concurrencia de diversos presupuestos complementarios que la doctrina judicial sintetiza del siguiente modo:

a) Que el defecto o la falta de garantía sea alegada por la parte que no la provocó, en aplicación del principio de que no puede alegar indefensión quien no ha actuado en el proceso con la diligencia exigida por la ley.

b) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, en aplicación del principio de que nadie puede invocar una infracción por él consentida, pues en definitiva, el recurso por quebrantamiento de forma exige un previo recurso ordinario que es la protesta previa en su momento, en aras de la efectiva subsanación del defecto cuando éste se cometió, siendo un requisito tradicionalmente exigido por la jurisprudencia constitucional y social.

c) Que la indefensión sea material y no meramente formal, es decir, que trascienda al fallo de la sentencia.

En el caso que nos ocupa no se ha producido indefensión que pueda conducir a declarar la nulidad de la sentencia.

La Sala ha comprobado la grabación audiovisual del juicio proponiendo las partes como medios de prueba la documental y el expediente administrativo. El Juez de instancia preguntó a la parte actora y a la parte demandada si tenían que formular alguna alegación respecto al expediente administrativo, sin que ninguna de ellas adujera objeción al mismo.

Es ahora en este trámite de suplicación, causando extrañeza a la Sala, cuando se plantea por primera vez por el letrado de la actora que el expediente no está completo, lo que es contrario a los actos propios procesales, además de novedoso puesto que bien pudo haber formulado su protesta por la indefensión que entiende le generaba, y no lo hizo.

Al respecto, constituye jurisprudencia reiterada, explicitada en la sentencia de 26 de septiembre de 2001 (Rec. 4847/2000), que "las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que, si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo".

Y ello, como puntualiza la Sala Cuarta en sentencias de 22 de noviembre de 2022 (Rec. 3318/2001) y 21 de febrero de 2023 (Rec. 2512/2019) entre las más recientes "con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba nuestra sentencia de 17-II-91, rec. 456/1991 , toda falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal. En definitiva, no cabe examinar todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas en el momento procesal oportuno".

Resta señalar que la inadmisibilidad de las cuestiones nuevas en suplicación no responde a una interpretación rigorista de las normas procesales lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva, sino a la naturaleza extraordinaria y revisora del recurso, que exige que su formulación obedezca a motivos tasados sobre cuestiones previamente propuestas en el proceso de instancia, sobre las que la contraparte estuvo en condiciones de evacuar las alegaciones pertinentes y proponer prueba, y el juzgador tuvo la oportunidad de analizar, sin que la suplicación constituya una suerte de "segunda oportunidad" para que las partes, ante el resultado cosechado en la instancia, introduzcan, para respaldar su posición, cuestiones que pudieron suscitar en el proceso y no plantearon.

A la luz de la doctrina expuesta, un motivo de suplicación basado en la infracción de normas del ordenamiento jurídico debe encontrar sustento en razones esencialmente coincidentes con las invocadas en el proceso, pues mal puede reprocharse a la sentencia de instancia que no se haya reclamado el expediente administrativo completo, cuando se tuvo oportunidad por el letrado de la actora en la instancia de alegar, ante la intervención del Magistrado, lo oportuno sobre el expediente, no haciéndolo.

En otro caso, se estaría introduciendo en fase de recurso una cuestión ajena al debate de la instancia, y, por tanto, "nueva", lo que no se ajusta a la naturaleza extraordinaria y a la función revisora propias del recurso de suplicación.

En armonía y concordancia con lo razonado el primer motivo se rechaza.

TERCERO.-El segundo motivo pretende adicionar este hecho probado:

"La actora superó los mínimos necesarios del proceso selectivo identificado en el documento 8 adjunto a la demanda, documento 15 del expediente digital, que le dio acceso al puesto por el que ha prestado servicio estructural en la misma categoría desde 8 de octubre de 2003".

El órgano de casación social ha venido reiterando que, para la estimación del motivo de impugnación del apartado b) del artículo 193 LRJS, se exige, en línea con sus sentencias de fecha 5 de junio de 2011 (Recurso: 158/2010), 24 de febrero de 2014 (Recurso: 268/2011), 25 de junio de 2014 (Recurso: 198/13), la concurrencia de una serie de requisitos:

"1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2°.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3°.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4°.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5°.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores."

El planteamiento efectuado carece de efecto útil de cara la resolución del recurso, decayendo el motivo, dado que de la documental referenciada no se deduce de modo fiel, indubitado y fehaciente el texto que se nos ofrece, y en este orden de ideas el documento nº 8 aportado junto a la demanda consiste en las normas de la convocatoria y funcionamiento de las bolsas de empleo para la contratación temporal, estableciendo un sistema selectivo y baremación profesional con base a la experiencia y los méritos académicos, no a que la actora superase los mínimos del proceso selectivo, amén de que aunque aceptáramos a los meros efectos dialécticos el texto que se nos ofrece, en el caso que nos ocupa, concurren otros elementos a valorar que los separan de las sentencias que señala de esta Sección 1ª de 10 de mayo de 2024, en los recursos 973/2021 y 1002/2023, en tanto y en cuanto en el caso que ahora hemos de resolver la plaza que ocupa la actora está incluida en el proceso selectivo de estabilización de empleo temporal del ejercicio 2018, no habiendo superado las pruebas selectivas del proceso extraordinario de estabilización de empleo temporal del personal laboral para plazas de Técnico Especialista III convocadas por órdenes 502/2021 y 2728/2022 de la Consejería de Economía, Hacienda y Empleo.

CUARTO.-En el resto de los motivos, sobre error iudicando, íntimamente conectados y que por ello serán analizados conjuntamente, se denuncia, y por las razones que minuciosamente expone, inaplicación de lo establecido en la Directiva 1999/70 /CE que debe ser corregida conforme a lo que establece la Sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2024 (C-59/22, C-110/22 y C-159/22); nuevamente de la Directiva 1999/70 /CE que debe ser corregida conforme a lo que establece el Auto de 30-9-2020 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto C-135/20, ya que la Comunidad de Madrid no ha convocado proceso selectivo alguno durante años, para cubrir la plaza de la actora con carácter fijo, utilizando de forma abusiva y excesiva la contratación temporal, infringiendo con ello la legalidad ordinaria sobre la duración de los contratos de carácter temporal, e impidiendo que se pueda cumplir el requisito que exige el Tribunal Supremo para adquirir la fijeza en plantilla, ya que no se da opción a participar con arreglo a la Constitución en un proceso en el que pueda demostrar sus méritos y su capacidad; a su juicio, la ausencia de mecanismos en la legislación española que pongan coto a tales comportamientos de las administraciones públicas hacen que deba ser declarada personal fijo de la recurrida a fin de sancionar la utilización abusiva de la contratación temporal. Tal declaración, y en su opinión, no supondría vulneración de los artículos 14, 23 y 103 de la CE, los cuales impone el respeto a los principios de mérito y capacidad en el acceso al empleo público, pues dichos principios y, por tanto, dichos preceptos constitucionales han de ser respetados por la Administración no en la actualidad sino cuando se accede, ya sea de modo temporal o definitivo a dichos puestos; que no solo se ha superado el plazo establecido en el artículo 70.1 del EBEP, sino que nos encontramos también ante la duración inusualmente larga del contrato temporal como indicio de su conversión en fijo (ap. 64 sentencia TJUE de 5 de junio 2018, Montero Mateos, C-677/16), señalando que el abuso de derecho en la contratación temporal ( art. 7.2 CC) deslegitima el contrato inicialmente válido, que se desdibuja al convertirse el objeto del contrato en una actividad que, por el extenso periodo del tiempo, necesariamente se ha incorporado al habitual quehacer cubriendo una necesidad estructural de la administración; infracción por inaplicación del art. 15.2 del ET, n° 3, 4 y n° 5 del mismo precepto y la interpretación errónea de los artículos. 23.2, 103.3 de la CE; infracción de la sentencia del TS 85/2022, rec. 3781/2020 , que aplica la doctrina Correia Moreira ( TJUE 13 de junio de 2019, C-317/18), en relación a la aplicación del artículo 103 de la CE; infracción por inaplicación del artículo 11. 3 del EBEP así como de la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, número 467, de 22 de mayo de 2024 (Rec. 413/2023) y las de la Sección 1ª números 585, de 13 de junio de 2024 (Rec. 68/2024) y 610, de 14 de junio de 2024 (Rec. 794/2023).

QUINTO.- I).-Para dar fundada respuesta a las censuras planteadas en el recurso constituyen obligado punto de partida los razonamientos desplegados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 22 de febrero de 2024 (C-59/22, C/110/22 y C-159/22), resolviendo las cuestiones prejudiciales formuladas por esta Sala con ocasión de los recursos de suplicación núm. 753/2021, 797/2021 y 830/2021, proferida con anterioridad a la resolución judicial impugnada.

Los argumentos que emplea el Tribunal comunitario en la mencionada resolución se pueden sinterizar del modo siguiente.

A)En primer lugar, aclara que:

a) Un trabajador indefinido no fijo tiene el estatus de trabajador con contrato de duración determinada, a efectos de lo establecido en el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18?de?marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, y se encuentra comprendido dentro su ámbito de aplicación.

b) La?expresión «utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada», que figura en la cláusula 5 de dicho Acuerdo "comprende una situación en la que, al no haber convocado la Administración en cuestión, en el plazo establecido, un proceso selectivo para la cobertura definitiva de la plaza ocupada por un trabajador indefinido no fijo, el contrato de duración determinada que vincula a ese trabajador con dicha Administración ha sido prorrogado automáticamente".

B)Dicha cláusula debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que, como la española, no prevé ninguna de las medidas que contempla, referidas a razones objetivas que justifiquen la renovación de los contratos o relaciones laborales, a su duración máxima total y al número de sus renovaciones, ni «medida legal equivalente» alguna, para evitar la utilización abusiva de contratos indefinidos no fijos, y que "a falta de medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar, con arreglo a esta cláusula 5, los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales, incluidos los contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida".

C)Finalmente, el Tribunal advierte que "corresponde, en su caso, al tribunal nacional modificar la jurisprudencia nacional consolidada si esta se basa en una interpretación de las disposiciones nacionales, incluso constitucionales, incompatible con los objetivos de la Directiva 1999/70 y, en particular, de dicha cláusula?5".

Es importante hacer hincapié en que la sentencia glosada no impone a la autoridad del Estado español la obligación de transformar en fijos los contratos de todos los trabajadores indefinidos no fijos, aun en el supuesto de que el Derecho nacional no haya previsto una medida efectiva para sancionar el incumplimiento de la cláusula 5, y tampoco fuerza a los tribunales a pronunciarse en tal sentido de forma indiferenciada.

II.-Valorando lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el Pleno de esta Sala de lo Social del TSJ de Madrid, en sentencia de 10 de abril de 2024, desestimó la pretensión de fijeza deducida por los actores en los correspondientes procesos, bajo la consideración esencial de que la conversión automática, y en cualquier caso, de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente resultaba incompatible con el derecho fundamental de acceso al empleo público de carácter fijo conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad.

A igual conclusión llegó el órgano de casación social en las sentencias de 17 y 29 de abril de 2024 (Rec. 853/2021 y 4962/2022) al afirmar obiter dictum que de la sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2024 "no se deriva, en ningún caso, la necesidad de la conversión judicial automática de los trabajadores indefinidos no fijos en fijos, que como ya se ha visto es algo incompatible con el sistema español de autoorganización de su propia administración pública -que se basa en los principios de igualdad, capacidad y mérito en el acceso a la función pública- y que se aplica tanto a los funcionarios públicos como a los contratados laboralmente".

III.-Aunque formulado en otros términos, y a diferentes fines, y en un supuesto en que el trabajador no ostentaba formalmente la condición de indefinido no fijo, en la misma línea debe entenderse que se sitúa el auto de 30 de mayo de 2024, en el que el Pleno de la Sala de Social del Tribunal Supremo, al plantear una nueva cuestión prejudicial, fue más allá, cuando en el parágrafo 72 señaló que "la calificación de la relación laboral como indefinida no fija es la consecuencia jurídica derivada de la ilegítima o abusiva utilización de contratos de duración determinada. Constituye una garantía para los trabajadores y una sanción para la administración empleadora por dicha ilícita utilización, y, a juicio de este Tribunal, puede por lo tanto considerarse como una medida legal equivalente y adecuada para evitar y sancionar los abusos en la utilización de contratos temporales por parte de la Administración pública, que cumpliría con las exigencias de la cláusula 5 del Acuerdo Marco".

Y en el epígrafe nº 75 añadió que "si la calificación de la relación laboral como indefinida no fija es consecuencia de la utilización ilegítima o abusiva de la contratación temporal, y lleva aparejada el pago de la indemnización de veinte días por año de servicio, bien pudiere ser una medida legal equivalente a las previstas en la cláusula 5 del Acuerdo Marco. Lo que permitiría entonces la perfecta conciliación del derecho de la Unión Europea con la normativa nacional, que impide reconocer la condición de personal laboral fijo de los organismos del sector público al trabajador que accede al empleo sin que se haya celebrado el pertinente proceso de selección convocado conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad".

IV.-La sentencia de 13 de junio de 2024 (C-331/22 y C-332/22), en la que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea respondió a las cuestiones prejudiciales elevadas por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 17 de Barcelona, constituye uno de los hitos hermenéutico más recientes en la materia objeto de estudio.

Afirma el órgano comunitario que la cláusula 5 referenciada "se opone a una jurisprudencia y a una normativa nacionales que contemplan como medidas para sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada, respectivamente, el mantenimiento del empleado público afectado hasta la convocatoria y resolución de procesos selectivos por la Administración empleadora y la convocatoria de tales procesos y el abono de una compensación económica con un doble límite máximo en favor únicamente del empleado público que no supere dichos procesos, cuando esas medidas no sean medidas proporcionadas ni medidas suficientemente efectivas y disuasorias para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en virtud de dicha cláusula 5,y debe interpretarse en el sentido de que "a falta de medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar, conforme a la cláusula 5, los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada, la conversión de esos sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada en contratos o relaciones de empleo por tiempo indefinido puede constituir tal medida, siempre que esa conversión no implique una interpretación contra legem del Derecho nacional".

V).-Volviendo a las sentencias del Pleno de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 10 de abril 2024, en los recursos 317/2024, 317/2024 y 319/2024, han desestimado la pretensión de fijeza bajo la consideración esencial de que la transformación automática, y, en cualquier caso, de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente resulta incompatible con el derecho fundamental de acceso al empleo público conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad:

« (.....) resulta indudable, a la vista de lo que establece la sentencia del TJUE de 22-2-2024 , que se ha de partir, a la hora de resolver las cuestiones planteadas por el actor, de la utilización claramente abusiva y a todas luces injustificada de la contratación temporal».

Añadiendo:

«y es que la empleadora en estos supuestos viene obligada a convocar oportunamente el correspondiente proceso de selección o promoción para cobertura de vacantes a fin de incorporar a su plantilla de trabajadores fijos a quienes lo superen, cumpliendo así los principios de igualdad, mérito y capacidad, siendo de todo punto inadmisible tal demora en proceder a la cobertura de las plazas en la forma indicada, que supone asimismo contravenir frontalmente el principio de estabilidad en el empleo, y ello es así incluso en el caso de los trabajadores indefinidos no fijos, dado que también aquí se trataría en definitiva de contratos temporales. Y esto con independencia de que la prestación de servicios se produjera desde el comienzo de la vigencia del contrato sin solución de continuidad o con interrupciones sucesivas por suscribirse de forma más o menos inmediata un nuevo contrato de interinidad se f0rmalice la relación acudiendo a otra forma de contratación temporal.»

No obstante, las referidas sentencias hacen la salvedad de que "cuestión distinta sería que el trabajador que demanda esa relación laboral fija haya participado en el proceso de selección oportuno y lo haya superado aprobando la convocatoria aunque sin obtener plaza, pues en tal caso ese óbice desaparecería y no existiría impedimento alguno para que, incluso sin haber prestado servicios durante un período de tiempo tan inusitadamente largo (con lo que podría servir el de 5, 6 o 7 años, según las circunstancias), obtuviera la fijeza pretendida".Y en respuesta las dos pretensiones del actor (fijeza de la relación laboral o, con carácter subsidiario, que se le adjudique el puesto de trabajo mediante concurso de méritos), el TSJ las desestimará ambas.

En relación a la fijeza, la descarta porque «en un análisis reposado de esa sentencia, podemos observar que no se impone en ningún caso como medida que se acuerde la fijeza, ya que se dice simplemente que la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida».

Y agregando:

«La razón de ello es que, correspondiendo al juzgador únicamente la función de aplicar el derecho (y no la de crearlo), no existe amparo legal para reconocer al demandante esa condición de fijo de plantilla, pese a que consideramos totalmente inadmisible que después de tantos años de prestación de servicios siga teniendo, en definitiva, un contrato que sería de naturaleza temporal, lo que podría haberse evitado en su caso mediante la actuación de la Inspección de Trabajo a fin de evitar que se produjera esa contratación totalmente irregular, sancionándose oportunamente mediante las medidas adecuadas.

Así, en el supuesto de autos nos encontramos ante el insalvable obstáculo de que el acceso a esa situación de fijeza ha de hacerse necesariamente respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad recogidos en los artículo 23.2 y 103.3 de nuestra Constitución , por lo que se habría de rechazar esta primera petición del demandante, dado que de lo contrario se podría hacer de mejor derecho a quien obtiene la fijeza por esta vía frente al que accede a tal situación mediante los procesos de selección correspondientes. Sin que obste para nada a lo anterior el que, según indica el recurrente, fuese contratado tras una entrevista y una prueba práctica, y es que no cabe aceptar que un proceso de selección realizado con vistas a suscribir contratos temporales sea suficiente para adquirir la condición de fijeza ( STS 3066/2020 ).

Cuestión distinta sería que el trabajador que demanda esa relación laboral fija haya participado en el proceso de selección oportuno y lo haya superado aprobando la convocatoria aunque sin obtener plaza, pues en tal caso ese óbice desaparecería y no existida impedimento alguno para que, incluso sin haber prestado servicios durante un período de tiempo tan inusitadamente largo (con lo que podría servir el de 5, 6 ó 7 años, según las circunstancias), obtuviera la fijeza pretendida».

Desde que el pleno de la Sala dictó esas tres sentencias el 10 de abril de 2024 se han producido algunas novedades que no es posible ignorar, de manera que su impacto sobre lo resuelto debe ser analizado. La primera novedad es el planteamiento por el Pleno de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en auto de 30 de mayo de 2024, recurso 5544/2023, de cuestión prejudicial sobre la interpretación correcta de la cláusula quinta del acuerdo anexo a la Directiva 1999/70 /CE y la eventual obligación del órgano judicial, en caso de incumplimiento de la misma, de declarar la fijeza del trabajador. Por otra parte, se ha dictado la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de junio de 2024 en los asuntos acumulados C-331/22 y C-332/22 sobre la misma cuestión y, aunque se refiere a personal de Derecho Administrativo, sus criterios son aplicables al caso que nos ocupa relativo a personal laboral. Y tras esa sentencia se dictó también la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de junio de 2024, en el asunto C-41/23, Peigli, si bien las principales novedades de esta sentencia en el ámbito doctrinal se refieren a la aplicación de la cláusula cuarta del acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE, mientras que en relación con la cláusula quinta, que es la que aquí nos ocupa, se limita a reiterar doctrina anterior.

Significar que el Abogado General en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por el TS en auto de 30 de mayo de 2024, en sus conclusiones que se han hecho públicas, propone que el TJUE responda que la cláusula 5 del Acuerdo Marco no se opone a la jurisprudencia española que distingue entre personal fijo y trabajadores indefinidos no fijos siempre que el ordenamiento jurídico contenga al menos otra medida efectiva para prevenir y sancionar los abusos de contratos temporales.

El Abogado General propone al TJUE que, en su futura sentencia, responda al Tribunal Supremo español que, "en principio", el Acuerdo Marco contenido en la Directiva sobre el trabajo de duración determinada no se opone a una jurisprudencia nacional que, para garantizar una serie de principios de rango constitucional -los principios de igualdad, mérito, capacidad y no discriminación-, así como la libre circulación de trabajadores, no reconoce la condición de personal laboral fijo del sector público a los trabajadores indefinidos no fijos. Pero añade que esto sería a condición,no obstante, de que el ordenamiento jurídico interno contenga, en este sector, al menos otra medida efectiva que permita evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada.

El Abogado General (AG) examina las medidas españolas a la luz de tres criterios para que una sanción sea efectiva, disuasoria y proporcionada:

1.- Reparación íntegra del perjuicio: la indemnización debe compensar todo el daño provocado por el abuso, considerando la duración del mismo. La AG subraya que una indemnización con límites máximos (por ejemplo, 20 días por año de servicio con un tope de 12 meses) no garantiza la reparación plena ni es disuasoria.

2.- Acceso a la estabilidad en el empleo: la protección debe incluir la posibilidad real de acceder a un puesto fijo en un plazo razonable. La mera conversión a indefinido no fijo no basta si la Administración tarda muchos años en convocar procesos selectivos.

3.- Responsabilidad de la Administración: para que exista un efecto disuasorio, debe haber un mecanismo concreto y aplicable que responsabilice a la Administración o a sus autoridades por el uso abusivo de contratos temporales.

A mayor abundamiento, ya con anterioridad en el punto 3 del fallo de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de junio de 2022 en los asuntos acumulados C-331/22 y C-332/22, se incluyó un inciso final que nos dice que "la conversión de esos sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada en contratos o relaciones de empleo... (salto de línea) ...por tiempo indefinido puede constituir tal medida, siempre que esa conversión no implique una interpretación contra legem del Derecho nacional".

SEXTO.-Llegados a este punto los argumentos que esgrime la parte actora para respaldar la tesis que defiende resultan infundados por las consideraciones que pasamos a exponer:

1.- La demandante no sortea los obstáculos a que se refieren las sentencias del Pleno de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 10 de abril 2024, números 317/2024, 318/2024 y 319/2024, en el sentido de haber participado en el proceso de selección oportuno y lo haya superado, aprobando, la convocatoria aunque sin obtener plaza.

2.- Tampoco el supuesto en curso es parangonable con los que esta Sección ha contemplado en sus sentencias de 10-5-2024, rec. 973/2021 y 1002/2023, respectivamente de 31-5-2024, rec. 973/2021; de 7-6-2024, rec. 1622/2022; de 18-10-2024, recursos 362/2024 y 377/2024, y de 21-3-25, rec. 1118/2024, también respectivamente, matizando la resolución precitada.

No lo es ya que el personal trabajador allí recurrente, demostró que para acceder a su trabajo había superado ciertas pruebas a través de bolsas de empleo, o aprobado una convocatoria para obtener plaza fija sin que finalmente le fuera adjudicada, y/o un concurso de méritos regulado por las normas comunes de acceso público.

3.- A lo anterior se une que, aunque a los efectos meramente dialécticos, aceptáramos que la actora pasó a formar parte de bolsas de empleo de trabajo temporal superando un baremo de experiencia profesional y méritos académicos, concurren otros elementos a valorar que los separan de las sentencias que señala de esta Sección 1ª de 10 de mayo de 2024, en los recursos 973/2021 y 1002/2023, en tanto y en cuanto en el caso que ahora hemos de resolver la plaza que ocupa la actora ha sido incluida en el proceso selectivo de estabilización de empleo temporal del ejercicio 2018, no habiendo superado las pruebas selectivas del proceso extraordinario de estabilización de empleo temporal del personal laboral para plazas de Técnico Especialista III convocadas por órdenes 502/2021 y 2728/2022 de la Consejería de Economía, Hacienda y Empleo.

4.- El supuesto enjuiciado tampoco es encuadrable en la sentencia de 10 de mayo de 2024 (Rec. 1002/2023), de esta Sección 1ª, que calificó como fija la relación existente entre un trabajador indefinido no fijo y el Ayuntamiento de Madrid empleando los siguientes argumentos:

"A) Estamos ante un trabajador que: 1º) desde el año 2002 lleva prestando servicios en condiciones de temporalidad fraudulenta y abusiva apreciadas por esta Sala en sentencia firme; 2º) ha superado las pruebas selectivas para acceder a una plaza fijay que, simplemente, por haberse convocado un número reducido (ciertamente insuficiente a la vista de la prolongación de la temporalidad en el contrato del actor), no obtiene la fijeza pese a haber concurrido en igualdad de oportunidades con otros trabajadores y haber superado las pruebas que se le plantearon; 3º) desde que en el año 2007 superó tales pruebas acreditando su mérito y capacidad para el desempeño de la plaza que ocupa mantiene un estatus de temporalidad permanente e injustificada, sin visos de solución en el tiempo, sin que exista constancia que desde entonces se hayan efectuado nuevas convocatorias de plazas fijas de su categoría.

B)Esto nos permite entender que se ha satisfecho de forma holgada el principio de igualdad, dado el carácter abierto de la convocatoria, en la que participó el actor, para la cobertura de plazas fijas, a la que pudieron aspirar cuantas personas reunían los requisitos establecidos en las bases, y que se desarrolló con respeto a los principios de mérito y capacidad, valores que fueron evaluados positivamente en el caso del demandante. Recordamos nuevamente que el actor ha sido objeto del abuso en la contratación temporal como pone en evidencia su previo reconocimiento como trabajador indefinido no fijo sobre la que ya hemos reflexionado al resolver la excepción de cosa juzgada.

C)No podemos confundir lo que entiende como "aprobado" a los efectos de obtener la plaza con el hecho no controvertido de que el demandante ha probado su capacidad para el puesto de trabajo y que en ningún momento fracasó en la fase de concurso. Simplemente solo se consideró que se había superado el proceso por el número de trabajadores coincidente con las plazas convocadas".

5.- No cabe reconocer a la actora la condición de fijeza, pues como se señala en sentencia de esta Sección 1ª de 14 de abril de 2024, recurso nº 109/2022, deviene aplicable este marco normativo:

1ª) Art. 23.2 de la Constitución, en tanto dispone que los ciudadanos "tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes",y art. 103.3 de esa misma norma, en la medida que remite a la ley la regulación del acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, respecto de los cuales el Tribunal Constitucional tuvo oportunidad de afirmar en el auto 122/2009, de 28 de abril, reiterado en otros posteriores, que "en el sector público ha de apreciarse, además, la concurrencia de un interés general relevante y el riesgo de una posible colisión entre la Administración y el empleado, en cuanto que la creación de una situación de irregularidad puede ser una vía utilizada para dar lugar a un ingreso fraudulento en la Administración pública fuera de los cauces constitucional y legalmente correctos, sin respetar los principios de mérito y capacidad. Por esa razón los órganos judiciales han de tomar en consideración esos principios y evitar que el recurso a la defensa de la estabilidad en el empleo pueda ser utilizado para consolidar, en perjuicio de potenciales aspirantes legítimos, un acceso y una permanencia en la función pública desconocedores de la igualdad y vulneradores de los principios de mérito y capacidad. Pues bien, a evitar esos efectos se orienta precisamente la doctrina que el Tribunal Supremo ha sentado en estos temas. Y, por consiguiente, al margen de la hipótesis de una distinta interpretación de las normas cuestionadas, como por ejemplo la que propone el Juez de lo Social, la doctrina que éste discute toma en consideración los principios constitucionales, represente o no en casos como el que enjuicia el óptimo constitucional en su aseguramiento ( STC 47/2005, de 3 de marzo , FJ 10 in fine), ya que en todo caso impide que el recurso a la estabilidad en el empleo pueda ser utilizado para consolidar, en perjuicio de potenciales aspirantes legítimos, un acceso y una permanencia en el empleo público al margen de las exigencias derivadas de la Constitución"

2ª) Art. 11.3 del Estatuto Básico del Empleado Público, en la redacción dada por el Real Decreto Ley 14/2021, de 6 de julio, que establece que "los procedimientos de selección del personal laboral serán públicos, rigiéndose en todo caso por los principios de igualdad, mérito y capacidad."

3ª) Art. 55.1 de ese mismo Estatuto, que garantiza a los ciudadanos el derecho de poder acceder al empleo público, sea en régimen funcionarial o laboral, de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como ajustándose, entre otros principios, al de publicidad de las convocatorias y de sus bases, y art. 61 de dicho Texto Legal que en su apartado primero señala que "Los procesos selectivos tendrán carácter abierto y garantizarán la libre concurrencia, sin perjuicio de lo establecido para la promoción interna y de las medidas de discriminación positiva previstas en este Estatuto",y en su apartado séptimo que "Los sistemas selectivos de personal laboral fijo serán los de oposición, concurso-oposición, con las características establecidas en el apartado anterior, o concurso de valoración de méritos".

4ª) Art. 35.1 del convenio colectivo único para el personal laboral de la Administración de la Comunidad de Madrid para los años 2021 a 2024 (BOCM 12-5-21), al que están sujetos sus Organismos Autónomos, que en lo que aquí interesa preceptúa que

" El acceso al empleo público se regirá por los principios de transparencia, igualdad, mérito, capacidad y publicidad, así como por lo establecido en el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público y en el presente convenio. La condición de personal laboral fijo sólo se adquirirá por la superación de los correspondientes procesos selectivos que se convoquen a tal fin".

SÉPTIMO.-Una última precisión.

En el recurso no parece que mantenga, a diferencia de la demanda, la indemnización de 10.000 euros por abuso en la contratación temporal, sino solo la fijeza, pero en todo caso no cabría acceder a ello, ya que esta temática fue resuelta por las sentencias antes referidas de 10 de abril de 2024, del Pleno de esta Sala de lo Social del TSJ de Madrid:

" (...) al respecto se ha de tener en cuenta que, tratándose del abono de indemnizaciones, nuestro Código Civil diferencia claramente en el art. 1089 como fuente de las obligaciones los "actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia", de las otras fuentes, a saber: la ley, los contratos y los cuasicontratos. Sin embargo, aun cuando pueda parecer que hay una total separación entre las obligaciones que tienen su origen en los actos u omisiones culposos o negligentes, y las que surgen de la ley, de los contratos y de los cuasicontratos, está ya abandonada la doctrina que contraponía la responsabilidad contractual a la extracontractual debido a la distinta naturaleza del deber transgredido, reconociéndose en la actualidad que no hay más que diferencias de régimen entre ellas.

Pues bien, conforme al art. 1258 del Código Civil , los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley, debiendo subrayarse que lo que configura el contrato de trabajo como recíproco es la correspondencia que existe entre las prestaciones básicas del trabajador (prestar sus servicios bajo el poder de dirección de la empresa) y del empresario (remunerar el trabajo del empleado), debiendo cumplir uno y otro con todas las obligaciones que les son propias, bien entendido que la buena fe debe presidir todas las relaciones contractuales y especialmente la relación de trabajo.

Por lo demás, en nuestro Derecho rige como regla general - art. 1096 del Código Civil - la de la ejecución "in natura" para los supuestos de incumplimiento de la obligación, y sólo cuando dicha ejecución resultase imposible procede pedir - art. 1101 C.C .- la indemnización como sustitutiva de la prestación que no puede realizarse, en el bien entendido de que la norma de este artículo (que establece que "quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas") comprende cualquier medio o forma de incumplimiento ( Sª TS de 4-10-1985 ), incluyéndose en ella el cumplimiento tardío que supone la mora, que no es propiamente incumplimiento ( Sª TS de 28-9-2000 ), pero se ha de tener en cuenta en todo caso que son requisitos de la responsabilidad por culpa contractual la responsabilidad del sujeto, la conducta culposa o imprevista, el daño y la relación causal ( SSTS de 2-4-1986 y 10-7-2003 ), de forma que, salvo los supuestos excepcionales de daños "in re ipsa" ( SSTS de 10-6-2004 y 12-5-2005 ), es preciso probar la existencia de los daños y perjuicios cuya indemnización se reclama ( SSTS de 31-1-2001 , 29-3-2001 , 26-7-2001 , 30-4-2002 y 10-7-2003 ), de acuerdo con las normas que rigen para el "onus probandi", pues en principio el incumplimiento de la obligación no implica "per se" la producción del daño, y la indemnización se debe por éste y no por el incumplimiento mismo. Y así la parte que alega los daños debe aportar las bases fácticas de la cuantía de la indemnización que reclama, siendo el juzgador, que preside la práctica de la prueba y puede valorar todos los elementos concurrentes en la responsabilidad y en el daño, quien debe proceder discrecionalmente a los cálculos oportunos y a la fijación de la indemnización correspondiente ( Sª TS de 22-5-1995 , entre otras), debiendo tenerse en cuenta en todo caso a la hora de fijar la indemnización un tercer elemento, cual es la evitación del enriquecimiento injusto.

Todo ello debe tenerse presente en el supuesto de autos, en que no cabría adoptar la medida indemnizatoria con arreglo a dicha doctrina, lo que obliga a desestimar también la petición de la actora de que se condene a la demandada al abono de una indemnización en los términos indicados, bien entendido que en el presente caso, no acreditándose un daño concreto, se trata de intereses difusos, ya que, en definitiva, la actora no ha resultado perjudicada en la forma que indica. Debiendo subrayarse que está trabajando para la demandada, permaneciendo en su plaza mientras no se convoque el proceso selectivo correspondiente para la cobertura de vacantes y sea cubierta dicha plaza, y en tal sentido se habría visto beneficiada por las contrataciones realizadas, pues, en tanto no se efectúe tal convocatoria, la actora ha mantenido la plaza, mientras que cuando se convoque dicho proceso la actora puede o no superarlo, viéndose perjudicada si se convoca y no aprueba, siendo otros los que habrían sufrido el perjuicio de no tener durante este tiempo la oportunidad de ocupar la plaza de la demandante".

Cuanto se ha argumentado fuerza a concluir que la sentencia recurrida no ha infringido la normativa y jurisprudencia denunciada, imponiéndose la desestimación del recurso, sin que haya lugar a condena en costas ( art. 235 LRJS) :

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

PRIMERO.- I).-La actora en el procedimiento en curso, que lleva prestando servicios ininterrumpidamente desde el año 2003 para la Comunidad de Madrid con la categoría de Técnico Especialista III en virtud de diferentes contratos temporales, el último de 1 de enero de 2019, de interinidad por cobertura de vacante, que es el vigente, estando la plaza que ocupa incluida en el proceso selectivo de estabilización de empleo temporal del ejercicio 2018, no habiendo superado las pruebas selectivas del proceso extraordinario de estabilización de empleo temporal del personal laboral para plazas de Técnico Especialista III convocadas por órdenes 502/2021 y 2728/2022 de la Consejería de Economía, Hacienda y Empleo, presentó demanda dirigida contra la Comunidad Autónoma de Madrid en la que solicitaba se dictara sentencia que declarara su vínculo jurídico con el organismo demandado es de naturaleza fija o, subsidiariamente indefinida no fija, desde el inicio de la relación laboral, y asimismo se condenase a la parte demandada al abono de una indemnización de 10.000 € por abuso en la contratación.

II).-El conocimiento del asunto se atribuyó al Juzgado de lo Social nº 48 de Madrid, que dictó sentencia el 6 de marzo de 2025, en sus autos nº 588/2024, desestimatoria de la pretensión principal y estimatoria de la subsidiaria, declarando que la relación laboral que une a las partes es de naturaleza indefinida no fija, con efectos de 8 de octubre de 2003, argumentando para ello básicamente que no estamos ante el caso de haberse superado las pruebas selectivas para acceder a una plaza fija y que, simplemente, por haberse convocado un número reducido (ciertamente insuficiente a la vista de la prolongación de la temporalidad en el contrato del actor), no obtiene la fijeza pese a haber concurrido en igualdad de oportunidades con otros trabajadores y haber superado las pruebas que se le plantearon; sin que en aplicación de la STS de 14 de junio de 2023 (Recurso: 2527/2020), la mera superación de un proceso selectivo para la suscripción de un contrato de trabajo temporal garantice que se hayan cumplido los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público exigidos por el Derecho nacional.

SEGUNDO.- I).-Disconforme se alza en suplicación el letrado de la trabajadora mostrando su rechazo a lo resuelto a través de siete motivos, el primero por el cauce del apartado a) del artículo 193 LRJS, el segundo por el apartado b) y el resto por el apartado c) de ese mismo precepto adjetivo.

El recurso ha sido impugnado de contrario.

II).-Siguiendo el mismo orden del recurso interpuesto, el primero de los motivos, sin denunciar expresamente la norma infringida, hace valer que la actora participó en un proceso selectivo que le dio acceso a un puesto de trabajo en la Administración demandada, proceso del que la Comunidad de Madrid se ha servicio para cubrir durante 22 años un puesto de carácter estructural como así lo ha acreditado la cobertura del mismo por una duración injustificadamente larga; que, sin embargo, a pesar de estar identificado el proceso que le dio acceso a la actora al puesto objeto de fraude en el presente procedimiento, la Comunidad de Madrid no aporta el expediente administrativo completo, lo que, a su juicio, es crucial para la resolución de la presente litis, sesgando el expediente y generándole indefensión al aportar únicamente el último proceso no superado; que dicha prueba es absolutamente fundamental para el devenir del procedimiento, ya que no tuvo acceso a la misma con anterioridad al pleito; que se han obviado los procesos selectivos de la contratación temporal, sus bases y los resultados de los mismos, así como lo que denomina "jurisprudencia" de la Sección Primera del TSJ de Madrid en el recurso de suplicación 973/2021, sentencias 448/2024 y 466/2024 en el Recurso de Suplicación 1002/2023, ambas de 10 de mayo de 2024, por lo que termina por solicitar se retrotraigan las actuaciones para que se complete el expediente.

III).-Para obtener una declaración como la propugnada por la recurrente es necesario, y en otros requisitos que no traemos a colación por innecesarios en este supuesto, que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías de esa misma naturaleza explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24.1. Sin embargo, no basta con que el órgano judicial haya incurrido en alguna irregularidad; sino que además es imprescindible que tal infracción determine la indefensión de la afectada -sentencia del Tribunal Constitucional (TCo) 158/1989-. Indefensión no solo en un sentido puramente formal, sino también material -TCo, resoluciones 158/1989 y 124/1994-. Dicha situación, recordemos, supone impedir el ejercicio de la potestad de alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, se constituye en obstáculo insalvable para ejercitar el de defensa de la involucrada. Se le priva, de esa manera, el justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en la ejecución del indispensable principio de contradicción - TCo, sentencia 89/1986-.

Tampoco es suficiente para declarar la nulidad, la escueta fundamentación de la sentencia -TCo, resolución 154/1995-. En ese sentido, aunque desde la más pura técnica procesal resulte deseable que sea detallada y exprese el completo proceso lógico que condujo a la Juez a su decisión, e igualmente plausible una descripción exhaustiva de lo que se considera probado -TCo, resolución 27/1993-, la obligada tutela se satisface cuando simplemente se expresa con claridad el motivo que lleva a resolver la pretensión - Tco, sentencias 58/1994 y 192/1994-. Siendo así que el citado derecho fundamental no impone servilismo a las alegaciones de las partes -Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS), resolución de 5-5-2005, rec. 18/2005 -; ni hace exigible una respuesta pormenorizada a los argumentos de los litigantes. Porque la motivación no está necesariamente reñida con el laconismo - TCo, sentencias 154/1995; y TS 30-9-2003-. Por otro lado, no es necesaria la exhaustiva descripción del proceso intelectual, ni la pormenorizada respuesta a las alegaciones de las partes -resoluciones del TCo 36/1989; y del TS de 30-9-2003-.

A lo anterior uniremos que una solicitud de esa naturaleza es contraria a los principios de economía y rapidez procesal - art. 74.1, de la LRJS. Ello determina que únicamente pueda decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya ocasionado verdadera indefensión. Es decir, y por su carácter excepcional, debe ser el último remedo a adoptar y cuando no exista otra alternativa.

Respecto a la nulidad de actuaciones se ha pronunciado esta Sala con reiteración, en perfecta sintonía con la doctrina que sobre tal cuestión viene manteniendo el Tribunal Constitucional y lo ha hecho, entre otras en sentencia de 24 de septiembre de 2012, recurso 2328/2011, en el sentido siguiente:

" El mismo Tribunal Constitucional y esta Sala (entre otras, en sentencias de 30/1/04, Rcud. 3221/02 y de 3/10/06, Rcud. 146/05 ) han declarado que la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa. Como dice el Auto del TC 3/1996, de 15 de enero "Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible", es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 43/1989 ) pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales".

Pero para que esa indefensión de lugar a la nulidad de los actos procesales es necesario la concurrencia de diversos presupuestos complementarios que la doctrina judicial sintetiza del siguiente modo:

a) Que el defecto o la falta de garantía sea alegada por la parte que no la provocó, en aplicación del principio de que no puede alegar indefensión quien no ha actuado en el proceso con la diligencia exigida por la ley.

b) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, en aplicación del principio de que nadie puede invocar una infracción por él consentida, pues en definitiva, el recurso por quebrantamiento de forma exige un previo recurso ordinario que es la protesta previa en su momento, en aras de la efectiva subsanación del defecto cuando éste se cometió, siendo un requisito tradicionalmente exigido por la jurisprudencia constitucional y social.

c) Que la indefensión sea material y no meramente formal, es decir, que trascienda al fallo de la sentencia.

En el caso que nos ocupa no se ha producido indefensión que pueda conducir a declarar la nulidad de la sentencia.

La Sala ha comprobado la grabación audiovisual del juicio proponiendo las partes como medios de prueba la documental y el expediente administrativo. El Juez de instancia preguntó a la parte actora y a la parte demandada si tenían que formular alguna alegación respecto al expediente administrativo, sin que ninguna de ellas adujera objeción al mismo.

Es ahora en este trámite de suplicación, causando extrañeza a la Sala, cuando se plantea por primera vez por el letrado de la actora que el expediente no está completo, lo que es contrario a los actos propios procesales, además de novedoso puesto que bien pudo haber formulado su protesta por la indefensión que entiende le generaba, y no lo hizo.

Al respecto, constituye jurisprudencia reiterada, explicitada en la sentencia de 26 de septiembre de 2001 (Rec. 4847/2000), que "las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que, si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo".

Y ello, como puntualiza la Sala Cuarta en sentencias de 22 de noviembre de 2022 (Rec. 3318/2001) y 21 de febrero de 2023 (Rec. 2512/2019) entre las más recientes "con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba nuestra sentencia de 17-II-91, rec. 456/1991 , toda falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal. En definitiva, no cabe examinar todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas en el momento procesal oportuno".

Resta señalar que la inadmisibilidad de las cuestiones nuevas en suplicación no responde a una interpretación rigorista de las normas procesales lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva, sino a la naturaleza extraordinaria y revisora del recurso, que exige que su formulación obedezca a motivos tasados sobre cuestiones previamente propuestas en el proceso de instancia, sobre las que la contraparte estuvo en condiciones de evacuar las alegaciones pertinentes y proponer prueba, y el juzgador tuvo la oportunidad de analizar, sin que la suplicación constituya una suerte de "segunda oportunidad" para que las partes, ante el resultado cosechado en la instancia, introduzcan, para respaldar su posición, cuestiones que pudieron suscitar en el proceso y no plantearon.

A la luz de la doctrina expuesta, un motivo de suplicación basado en la infracción de normas del ordenamiento jurídico debe encontrar sustento en razones esencialmente coincidentes con las invocadas en el proceso, pues mal puede reprocharse a la sentencia de instancia que no se haya reclamado el expediente administrativo completo, cuando se tuvo oportunidad por el letrado de la actora en la instancia de alegar, ante la intervención del Magistrado, lo oportuno sobre el expediente, no haciéndolo.

En otro caso, se estaría introduciendo en fase de recurso una cuestión ajena al debate de la instancia, y, por tanto, "nueva", lo que no se ajusta a la naturaleza extraordinaria y a la función revisora propias del recurso de suplicación.

En armonía y concordancia con lo razonado el primer motivo se rechaza.

TERCERO.-El segundo motivo pretende adicionar este hecho probado:

"La actora superó los mínimos necesarios del proceso selectivo identificado en el documento 8 adjunto a la demanda, documento 15 del expediente digital, que le dio acceso al puesto por el que ha prestado servicio estructural en la misma categoría desde 8 de octubre de 2003".

El órgano de casación social ha venido reiterando que, para la estimación del motivo de impugnación del apartado b) del artículo 193 LRJS, se exige, en línea con sus sentencias de fecha 5 de junio de 2011 (Recurso: 158/2010), 24 de febrero de 2014 (Recurso: 268/2011), 25 de junio de 2014 (Recurso: 198/13), la concurrencia de una serie de requisitos:

"1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2°.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3°.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4°.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5°.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores."

El planteamiento efectuado carece de efecto útil de cara la resolución del recurso, decayendo el motivo, dado que de la documental referenciada no se deduce de modo fiel, indubitado y fehaciente el texto que se nos ofrece, y en este orden de ideas el documento nº 8 aportado junto a la demanda consiste en las normas de la convocatoria y funcionamiento de las bolsas de empleo para la contratación temporal, estableciendo un sistema selectivo y baremación profesional con base a la experiencia y los méritos académicos, no a que la actora superase los mínimos del proceso selectivo, amén de que aunque aceptáramos a los meros efectos dialécticos el texto que se nos ofrece, en el caso que nos ocupa, concurren otros elementos a valorar que los separan de las sentencias que señala de esta Sección 1ª de 10 de mayo de 2024, en los recursos 973/2021 y 1002/2023, en tanto y en cuanto en el caso que ahora hemos de resolver la plaza que ocupa la actora está incluida en el proceso selectivo de estabilización de empleo temporal del ejercicio 2018, no habiendo superado las pruebas selectivas del proceso extraordinario de estabilización de empleo temporal del personal laboral para plazas de Técnico Especialista III convocadas por órdenes 502/2021 y 2728/2022 de la Consejería de Economía, Hacienda y Empleo.

CUARTO.-En el resto de los motivos, sobre error iudicando, íntimamente conectados y que por ello serán analizados conjuntamente, se denuncia, y por las razones que minuciosamente expone, inaplicación de lo establecido en la Directiva 1999/70 /CE que debe ser corregida conforme a lo que establece la Sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2024 (C-59/22, C-110/22 y C-159/22); nuevamente de la Directiva 1999/70 /CE que debe ser corregida conforme a lo que establece el Auto de 30-9-2020 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto C-135/20, ya que la Comunidad de Madrid no ha convocado proceso selectivo alguno durante años, para cubrir la plaza de la actora con carácter fijo, utilizando de forma abusiva y excesiva la contratación temporal, infringiendo con ello la legalidad ordinaria sobre la duración de los contratos de carácter temporal, e impidiendo que se pueda cumplir el requisito que exige el Tribunal Supremo para adquirir la fijeza en plantilla, ya que no se da opción a participar con arreglo a la Constitución en un proceso en el que pueda demostrar sus méritos y su capacidad; a su juicio, la ausencia de mecanismos en la legislación española que pongan coto a tales comportamientos de las administraciones públicas hacen que deba ser declarada personal fijo de la recurrida a fin de sancionar la utilización abusiva de la contratación temporal. Tal declaración, y en su opinión, no supondría vulneración de los artículos 14, 23 y 103 de la CE, los cuales impone el respeto a los principios de mérito y capacidad en el acceso al empleo público, pues dichos principios y, por tanto, dichos preceptos constitucionales han de ser respetados por la Administración no en la actualidad sino cuando se accede, ya sea de modo temporal o definitivo a dichos puestos; que no solo se ha superado el plazo establecido en el artículo 70.1 del EBEP, sino que nos encontramos también ante la duración inusualmente larga del contrato temporal como indicio de su conversión en fijo (ap. 64 sentencia TJUE de 5 de junio 2018, Montero Mateos, C-677/16), señalando que el abuso de derecho en la contratación temporal ( art. 7.2 CC) deslegitima el contrato inicialmente válido, que se desdibuja al convertirse el objeto del contrato en una actividad que, por el extenso periodo del tiempo, necesariamente se ha incorporado al habitual quehacer cubriendo una necesidad estructural de la administración; infracción por inaplicación del art. 15.2 del ET, n° 3, 4 y n° 5 del mismo precepto y la interpretación errónea de los artículos. 23.2, 103.3 de la CE; infracción de la sentencia del TS 85/2022, rec. 3781/2020 , que aplica la doctrina Correia Moreira ( TJUE 13 de junio de 2019, C-317/18), en relación a la aplicación del artículo 103 de la CE; infracción por inaplicación del artículo 11. 3 del EBEP así como de la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, número 467, de 22 de mayo de 2024 (Rec. 413/2023) y las de la Sección 1ª números 585, de 13 de junio de 2024 (Rec. 68/2024) y 610, de 14 de junio de 2024 (Rec. 794/2023).

QUINTO.- I).-Para dar fundada respuesta a las censuras planteadas en el recurso constituyen obligado punto de partida los razonamientos desplegados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 22 de febrero de 2024 (C-59/22, C/110/22 y C-159/22), resolviendo las cuestiones prejudiciales formuladas por esta Sala con ocasión de los recursos de suplicación núm. 753/2021, 797/2021 y 830/2021, proferida con anterioridad a la resolución judicial impugnada.

Los argumentos que emplea el Tribunal comunitario en la mencionada resolución se pueden sinterizar del modo siguiente.

A)En primer lugar, aclara que:

a) Un trabajador indefinido no fijo tiene el estatus de trabajador con contrato de duración determinada, a efectos de lo establecido en el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18?de?marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, y se encuentra comprendido dentro su ámbito de aplicación.

b) La?expresión «utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada», que figura en la cláusula 5 de dicho Acuerdo "comprende una situación en la que, al no haber convocado la Administración en cuestión, en el plazo establecido, un proceso selectivo para la cobertura definitiva de la plaza ocupada por un trabajador indefinido no fijo, el contrato de duración determinada que vincula a ese trabajador con dicha Administración ha sido prorrogado automáticamente".

B)Dicha cláusula debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que, como la española, no prevé ninguna de las medidas que contempla, referidas a razones objetivas que justifiquen la renovación de los contratos o relaciones laborales, a su duración máxima total y al número de sus renovaciones, ni «medida legal equivalente» alguna, para evitar la utilización abusiva de contratos indefinidos no fijos, y que "a falta de medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar, con arreglo a esta cláusula 5, los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales, incluidos los contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida".

C)Finalmente, el Tribunal advierte que "corresponde, en su caso, al tribunal nacional modificar la jurisprudencia nacional consolidada si esta se basa en una interpretación de las disposiciones nacionales, incluso constitucionales, incompatible con los objetivos de la Directiva 1999/70 y, en particular, de dicha cláusula?5".

Es importante hacer hincapié en que la sentencia glosada no impone a la autoridad del Estado español la obligación de transformar en fijos los contratos de todos los trabajadores indefinidos no fijos, aun en el supuesto de que el Derecho nacional no haya previsto una medida efectiva para sancionar el incumplimiento de la cláusula 5, y tampoco fuerza a los tribunales a pronunciarse en tal sentido de forma indiferenciada.

II.-Valorando lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el Pleno de esta Sala de lo Social del TSJ de Madrid, en sentencia de 10 de abril de 2024, desestimó la pretensión de fijeza deducida por los actores en los correspondientes procesos, bajo la consideración esencial de que la conversión automática, y en cualquier caso, de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente resultaba incompatible con el derecho fundamental de acceso al empleo público de carácter fijo conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad.

A igual conclusión llegó el órgano de casación social en las sentencias de 17 y 29 de abril de 2024 (Rec. 853/2021 y 4962/2022) al afirmar obiter dictum que de la sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2024 "no se deriva, en ningún caso, la necesidad de la conversión judicial automática de los trabajadores indefinidos no fijos en fijos, que como ya se ha visto es algo incompatible con el sistema español de autoorganización de su propia administración pública -que se basa en los principios de igualdad, capacidad y mérito en el acceso a la función pública- y que se aplica tanto a los funcionarios públicos como a los contratados laboralmente".

III.-Aunque formulado en otros términos, y a diferentes fines, y en un supuesto en que el trabajador no ostentaba formalmente la condición de indefinido no fijo, en la misma línea debe entenderse que se sitúa el auto de 30 de mayo de 2024, en el que el Pleno de la Sala de Social del Tribunal Supremo, al plantear una nueva cuestión prejudicial, fue más allá, cuando en el parágrafo 72 señaló que "la calificación de la relación laboral como indefinida no fija es la consecuencia jurídica derivada de la ilegítima o abusiva utilización de contratos de duración determinada. Constituye una garantía para los trabajadores y una sanción para la administración empleadora por dicha ilícita utilización, y, a juicio de este Tribunal, puede por lo tanto considerarse como una medida legal equivalente y adecuada para evitar y sancionar los abusos en la utilización de contratos temporales por parte de la Administración pública, que cumpliría con las exigencias de la cláusula 5 del Acuerdo Marco".

Y en el epígrafe nº 75 añadió que "si la calificación de la relación laboral como indefinida no fija es consecuencia de la utilización ilegítima o abusiva de la contratación temporal, y lleva aparejada el pago de la indemnización de veinte días por año de servicio, bien pudiere ser una medida legal equivalente a las previstas en la cláusula 5 del Acuerdo Marco. Lo que permitiría entonces la perfecta conciliación del derecho de la Unión Europea con la normativa nacional, que impide reconocer la condición de personal laboral fijo de los organismos del sector público al trabajador que accede al empleo sin que se haya celebrado el pertinente proceso de selección convocado conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad".

IV.-La sentencia de 13 de junio de 2024 (C-331/22 y C-332/22), en la que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea respondió a las cuestiones prejudiciales elevadas por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 17 de Barcelona, constituye uno de los hitos hermenéutico más recientes en la materia objeto de estudio.

Afirma el órgano comunitario que la cláusula 5 referenciada "se opone a una jurisprudencia y a una normativa nacionales que contemplan como medidas para sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada, respectivamente, el mantenimiento del empleado público afectado hasta la convocatoria y resolución de procesos selectivos por la Administración empleadora y la convocatoria de tales procesos y el abono de una compensación económica con un doble límite máximo en favor únicamente del empleado público que no supere dichos procesos, cuando esas medidas no sean medidas proporcionadas ni medidas suficientemente efectivas y disuasorias para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en virtud de dicha cláusula 5,y debe interpretarse en el sentido de que "a falta de medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar, conforme a la cláusula 5, los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada, la conversión de esos sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada en contratos o relaciones de empleo por tiempo indefinido puede constituir tal medida, siempre que esa conversión no implique una interpretación contra legem del Derecho nacional".

V).-Volviendo a las sentencias del Pleno de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 10 de abril 2024, en los recursos 317/2024, 317/2024 y 319/2024, han desestimado la pretensión de fijeza bajo la consideración esencial de que la transformación automática, y, en cualquier caso, de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente resulta incompatible con el derecho fundamental de acceso al empleo público conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad:

« (.....) resulta indudable, a la vista de lo que establece la sentencia del TJUE de 22-2-2024 , que se ha de partir, a la hora de resolver las cuestiones planteadas por el actor, de la utilización claramente abusiva y a todas luces injustificada de la contratación temporal».

Añadiendo:

«y es que la empleadora en estos supuestos viene obligada a convocar oportunamente el correspondiente proceso de selección o promoción para cobertura de vacantes a fin de incorporar a su plantilla de trabajadores fijos a quienes lo superen, cumpliendo así los principios de igualdad, mérito y capacidad, siendo de todo punto inadmisible tal demora en proceder a la cobertura de las plazas en la forma indicada, que supone asimismo contravenir frontalmente el principio de estabilidad en el empleo, y ello es así incluso en el caso de los trabajadores indefinidos no fijos, dado que también aquí se trataría en definitiva de contratos temporales. Y esto con independencia de que la prestación de servicios se produjera desde el comienzo de la vigencia del contrato sin solución de continuidad o con interrupciones sucesivas por suscribirse de forma más o menos inmediata un nuevo contrato de interinidad se f0rmalice la relación acudiendo a otra forma de contratación temporal.»

No obstante, las referidas sentencias hacen la salvedad de que "cuestión distinta sería que el trabajador que demanda esa relación laboral fija haya participado en el proceso de selección oportuno y lo haya superado aprobando la convocatoria aunque sin obtener plaza, pues en tal caso ese óbice desaparecería y no existiría impedimento alguno para que, incluso sin haber prestado servicios durante un período de tiempo tan inusitadamente largo (con lo que podría servir el de 5, 6 o 7 años, según las circunstancias), obtuviera la fijeza pretendida".Y en respuesta las dos pretensiones del actor (fijeza de la relación laboral o, con carácter subsidiario, que se le adjudique el puesto de trabajo mediante concurso de méritos), el TSJ las desestimará ambas.

En relación a la fijeza, la descarta porque «en un análisis reposado de esa sentencia, podemos observar que no se impone en ningún caso como medida que se acuerde la fijeza, ya que se dice simplemente que la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida».

Y agregando:

«La razón de ello es que, correspondiendo al juzgador únicamente la función de aplicar el derecho (y no la de crearlo), no existe amparo legal para reconocer al demandante esa condición de fijo de plantilla, pese a que consideramos totalmente inadmisible que después de tantos años de prestación de servicios siga teniendo, en definitiva, un contrato que sería de naturaleza temporal, lo que podría haberse evitado en su caso mediante la actuación de la Inspección de Trabajo a fin de evitar que se produjera esa contratación totalmente irregular, sancionándose oportunamente mediante las medidas adecuadas.

Así, en el supuesto de autos nos encontramos ante el insalvable obstáculo de que el acceso a esa situación de fijeza ha de hacerse necesariamente respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad recogidos en los artículo 23.2 y 103.3 de nuestra Constitución , por lo que se habría de rechazar esta primera petición del demandante, dado que de lo contrario se podría hacer de mejor derecho a quien obtiene la fijeza por esta vía frente al que accede a tal situación mediante los procesos de selección correspondientes. Sin que obste para nada a lo anterior el que, según indica el recurrente, fuese contratado tras una entrevista y una prueba práctica, y es que no cabe aceptar que un proceso de selección realizado con vistas a suscribir contratos temporales sea suficiente para adquirir la condición de fijeza ( STS 3066/2020 ).

Cuestión distinta sería que el trabajador que demanda esa relación laboral fija haya participado en el proceso de selección oportuno y lo haya superado aprobando la convocatoria aunque sin obtener plaza, pues en tal caso ese óbice desaparecería y no existida impedimento alguno para que, incluso sin haber prestado servicios durante un período de tiempo tan inusitadamente largo (con lo que podría servir el de 5, 6 ó 7 años, según las circunstancias), obtuviera la fijeza pretendida».

Desde que el pleno de la Sala dictó esas tres sentencias el 10 de abril de 2024 se han producido algunas novedades que no es posible ignorar, de manera que su impacto sobre lo resuelto debe ser analizado. La primera novedad es el planteamiento por el Pleno de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en auto de 30 de mayo de 2024, recurso 5544/2023, de cuestión prejudicial sobre la interpretación correcta de la cláusula quinta del acuerdo anexo a la Directiva 1999/70 /CE y la eventual obligación del órgano judicial, en caso de incumplimiento de la misma, de declarar la fijeza del trabajador. Por otra parte, se ha dictado la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de junio de 2024 en los asuntos acumulados C-331/22 y C-332/22 sobre la misma cuestión y, aunque se refiere a personal de Derecho Administrativo, sus criterios son aplicables al caso que nos ocupa relativo a personal laboral. Y tras esa sentencia se dictó también la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de junio de 2024, en el asunto C-41/23, Peigli, si bien las principales novedades de esta sentencia en el ámbito doctrinal se refieren a la aplicación de la cláusula cuarta del acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE, mientras que en relación con la cláusula quinta, que es la que aquí nos ocupa, se limita a reiterar doctrina anterior.

Significar que el Abogado General en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por el TS en auto de 30 de mayo de 2024, en sus conclusiones que se han hecho públicas, propone que el TJUE responda que la cláusula 5 del Acuerdo Marco no se opone a la jurisprudencia española que distingue entre personal fijo y trabajadores indefinidos no fijos siempre que el ordenamiento jurídico contenga al menos otra medida efectiva para prevenir y sancionar los abusos de contratos temporales.

El Abogado General propone al TJUE que, en su futura sentencia, responda al Tribunal Supremo español que, "en principio", el Acuerdo Marco contenido en la Directiva sobre el trabajo de duración determinada no se opone a una jurisprudencia nacional que, para garantizar una serie de principios de rango constitucional -los principios de igualdad, mérito, capacidad y no discriminación-, así como la libre circulación de trabajadores, no reconoce la condición de personal laboral fijo del sector público a los trabajadores indefinidos no fijos. Pero añade que esto sería a condición,no obstante, de que el ordenamiento jurídico interno contenga, en este sector, al menos otra medida efectiva que permita evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada.

El Abogado General (AG) examina las medidas españolas a la luz de tres criterios para que una sanción sea efectiva, disuasoria y proporcionada:

1.- Reparación íntegra del perjuicio: la indemnización debe compensar todo el daño provocado por el abuso, considerando la duración del mismo. La AG subraya que una indemnización con límites máximos (por ejemplo, 20 días por año de servicio con un tope de 12 meses) no garantiza la reparación plena ni es disuasoria.

2.- Acceso a la estabilidad en el empleo: la protección debe incluir la posibilidad real de acceder a un puesto fijo en un plazo razonable. La mera conversión a indefinido no fijo no basta si la Administración tarda muchos años en convocar procesos selectivos.

3.- Responsabilidad de la Administración: para que exista un efecto disuasorio, debe haber un mecanismo concreto y aplicable que responsabilice a la Administración o a sus autoridades por el uso abusivo de contratos temporales.

A mayor abundamiento, ya con anterioridad en el punto 3 del fallo de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de junio de 2022 en los asuntos acumulados C-331/22 y C-332/22, se incluyó un inciso final que nos dice que "la conversión de esos sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada en contratos o relaciones de empleo... (salto de línea) ...por tiempo indefinido puede constituir tal medida, siempre que esa conversión no implique una interpretación contra legem del Derecho nacional".

SEXTO.-Llegados a este punto los argumentos que esgrime la parte actora para respaldar la tesis que defiende resultan infundados por las consideraciones que pasamos a exponer:

1.- La demandante no sortea los obstáculos a que se refieren las sentencias del Pleno de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 10 de abril 2024, números 317/2024, 318/2024 y 319/2024, en el sentido de haber participado en el proceso de selección oportuno y lo haya superado, aprobando, la convocatoria aunque sin obtener plaza.

2.- Tampoco el supuesto en curso es parangonable con los que esta Sección ha contemplado en sus sentencias de 10-5-2024, rec. 973/2021 y 1002/2023, respectivamente de 31-5-2024, rec. 973/2021; de 7-6-2024, rec. 1622/2022; de 18-10-2024, recursos 362/2024 y 377/2024, y de 21-3-25, rec. 1118/2024, también respectivamente, matizando la resolución precitada.

No lo es ya que el personal trabajador allí recurrente, demostró que para acceder a su trabajo había superado ciertas pruebas a través de bolsas de empleo, o aprobado una convocatoria para obtener plaza fija sin que finalmente le fuera adjudicada, y/o un concurso de méritos regulado por las normas comunes de acceso público.

3.- A lo anterior se une que, aunque a los efectos meramente dialécticos, aceptáramos que la actora pasó a formar parte de bolsas de empleo de trabajo temporal superando un baremo de experiencia profesional y méritos académicos, concurren otros elementos a valorar que los separan de las sentencias que señala de esta Sección 1ª de 10 de mayo de 2024, en los recursos 973/2021 y 1002/2023, en tanto y en cuanto en el caso que ahora hemos de resolver la plaza que ocupa la actora ha sido incluida en el proceso selectivo de estabilización de empleo temporal del ejercicio 2018, no habiendo superado las pruebas selectivas del proceso extraordinario de estabilización de empleo temporal del personal laboral para plazas de Técnico Especialista III convocadas por órdenes 502/2021 y 2728/2022 de la Consejería de Economía, Hacienda y Empleo.

4.- El supuesto enjuiciado tampoco es encuadrable en la sentencia de 10 de mayo de 2024 (Rec. 1002/2023), de esta Sección 1ª, que calificó como fija la relación existente entre un trabajador indefinido no fijo y el Ayuntamiento de Madrid empleando los siguientes argumentos:

"A) Estamos ante un trabajador que: 1º) desde el año 2002 lleva prestando servicios en condiciones de temporalidad fraudulenta y abusiva apreciadas por esta Sala en sentencia firme; 2º) ha superado las pruebas selectivas para acceder a una plaza fijay que, simplemente, por haberse convocado un número reducido (ciertamente insuficiente a la vista de la prolongación de la temporalidad en el contrato del actor), no obtiene la fijeza pese a haber concurrido en igualdad de oportunidades con otros trabajadores y haber superado las pruebas que se le plantearon; 3º) desde que en el año 2007 superó tales pruebas acreditando su mérito y capacidad para el desempeño de la plaza que ocupa mantiene un estatus de temporalidad permanente e injustificada, sin visos de solución en el tiempo, sin que exista constancia que desde entonces se hayan efectuado nuevas convocatorias de plazas fijas de su categoría.

B)Esto nos permite entender que se ha satisfecho de forma holgada el principio de igualdad, dado el carácter abierto de la convocatoria, en la que participó el actor, para la cobertura de plazas fijas, a la que pudieron aspirar cuantas personas reunían los requisitos establecidos en las bases, y que se desarrolló con respeto a los principios de mérito y capacidad, valores que fueron evaluados positivamente en el caso del demandante. Recordamos nuevamente que el actor ha sido objeto del abuso en la contratación temporal como pone en evidencia su previo reconocimiento como trabajador indefinido no fijo sobre la que ya hemos reflexionado al resolver la excepción de cosa juzgada.

C)No podemos confundir lo que entiende como "aprobado" a los efectos de obtener la plaza con el hecho no controvertido de que el demandante ha probado su capacidad para el puesto de trabajo y que en ningún momento fracasó en la fase de concurso. Simplemente solo se consideró que se había superado el proceso por el número de trabajadores coincidente con las plazas convocadas".

5.- No cabe reconocer a la actora la condición de fijeza, pues como se señala en sentencia de esta Sección 1ª de 14 de abril de 2024, recurso nº 109/2022, deviene aplicable este marco normativo:

1ª) Art. 23.2 de la Constitución, en tanto dispone que los ciudadanos "tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes",y art. 103.3 de esa misma norma, en la medida que remite a la ley la regulación del acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, respecto de los cuales el Tribunal Constitucional tuvo oportunidad de afirmar en el auto 122/2009, de 28 de abril, reiterado en otros posteriores, que "en el sector público ha de apreciarse, además, la concurrencia de un interés general relevante y el riesgo de una posible colisión entre la Administración y el empleado, en cuanto que la creación de una situación de irregularidad puede ser una vía utilizada para dar lugar a un ingreso fraudulento en la Administración pública fuera de los cauces constitucional y legalmente correctos, sin respetar los principios de mérito y capacidad. Por esa razón los órganos judiciales han de tomar en consideración esos principios y evitar que el recurso a la defensa de la estabilidad en el empleo pueda ser utilizado para consolidar, en perjuicio de potenciales aspirantes legítimos, un acceso y una permanencia en la función pública desconocedores de la igualdad y vulneradores de los principios de mérito y capacidad. Pues bien, a evitar esos efectos se orienta precisamente la doctrina que el Tribunal Supremo ha sentado en estos temas. Y, por consiguiente, al margen de la hipótesis de una distinta interpretación de las normas cuestionadas, como por ejemplo la que propone el Juez de lo Social, la doctrina que éste discute toma en consideración los principios constitucionales, represente o no en casos como el que enjuicia el óptimo constitucional en su aseguramiento ( STC 47/2005, de 3 de marzo , FJ 10 in fine), ya que en todo caso impide que el recurso a la estabilidad en el empleo pueda ser utilizado para consolidar, en perjuicio de potenciales aspirantes legítimos, un acceso y una permanencia en el empleo público al margen de las exigencias derivadas de la Constitución"

2ª) Art. 11.3 del Estatuto Básico del Empleado Público, en la redacción dada por el Real Decreto Ley 14/2021, de 6 de julio, que establece que "los procedimientos de selección del personal laboral serán públicos, rigiéndose en todo caso por los principios de igualdad, mérito y capacidad."

3ª) Art. 55.1 de ese mismo Estatuto, que garantiza a los ciudadanos el derecho de poder acceder al empleo público, sea en régimen funcionarial o laboral, de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como ajustándose, entre otros principios, al de publicidad de las convocatorias y de sus bases, y art. 61 de dicho Texto Legal que en su apartado primero señala que "Los procesos selectivos tendrán carácter abierto y garantizarán la libre concurrencia, sin perjuicio de lo establecido para la promoción interna y de las medidas de discriminación positiva previstas en este Estatuto",y en su apartado séptimo que "Los sistemas selectivos de personal laboral fijo serán los de oposición, concurso-oposición, con las características establecidas en el apartado anterior, o concurso de valoración de méritos".

4ª) Art. 35.1 del convenio colectivo único para el personal laboral de la Administración de la Comunidad de Madrid para los años 2021 a 2024 (BOCM 12-5-21), al que están sujetos sus Organismos Autónomos, que en lo que aquí interesa preceptúa que

" El acceso al empleo público se regirá por los principios de transparencia, igualdad, mérito, capacidad y publicidad, así como por lo establecido en el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público y en el presente convenio. La condición de personal laboral fijo sólo se adquirirá por la superación de los correspondientes procesos selectivos que se convoquen a tal fin".

SÉPTIMO.-Una última precisión.

En el recurso no parece que mantenga, a diferencia de la demanda, la indemnización de 10.000 euros por abuso en la contratación temporal, sino solo la fijeza, pero en todo caso no cabría acceder a ello, ya que esta temática fue resuelta por las sentencias antes referidas de 10 de abril de 2024, del Pleno de esta Sala de lo Social del TSJ de Madrid:

" (...) al respecto se ha de tener en cuenta que, tratándose del abono de indemnizaciones, nuestro Código Civil diferencia claramente en el art. 1089 como fuente de las obligaciones los "actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia", de las otras fuentes, a saber: la ley, los contratos y los cuasicontratos. Sin embargo, aun cuando pueda parecer que hay una total separación entre las obligaciones que tienen su origen en los actos u omisiones culposos o negligentes, y las que surgen de la ley, de los contratos y de los cuasicontratos, está ya abandonada la doctrina que contraponía la responsabilidad contractual a la extracontractual debido a la distinta naturaleza del deber transgredido, reconociéndose en la actualidad que no hay más que diferencias de régimen entre ellas.

Pues bien, conforme al art. 1258 del Código Civil , los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley, debiendo subrayarse que lo que configura el contrato de trabajo como recíproco es la correspondencia que existe entre las prestaciones básicas del trabajador (prestar sus servicios bajo el poder de dirección de la empresa) y del empresario (remunerar el trabajo del empleado), debiendo cumplir uno y otro con todas las obligaciones que les son propias, bien entendido que la buena fe debe presidir todas las relaciones contractuales y especialmente la relación de trabajo.

Por lo demás, en nuestro Derecho rige como regla general - art. 1096 del Código Civil - la de la ejecución "in natura" para los supuestos de incumplimiento de la obligación, y sólo cuando dicha ejecución resultase imposible procede pedir - art. 1101 C.C .- la indemnización como sustitutiva de la prestación que no puede realizarse, en el bien entendido de que la norma de este artículo (que establece que "quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas") comprende cualquier medio o forma de incumplimiento ( Sª TS de 4-10-1985 ), incluyéndose en ella el cumplimiento tardío que supone la mora, que no es propiamente incumplimiento ( Sª TS de 28-9-2000 ), pero se ha de tener en cuenta en todo caso que son requisitos de la responsabilidad por culpa contractual la responsabilidad del sujeto, la conducta culposa o imprevista, el daño y la relación causal ( SSTS de 2-4-1986 y 10-7-2003 ), de forma que, salvo los supuestos excepcionales de daños "in re ipsa" ( SSTS de 10-6-2004 y 12-5-2005 ), es preciso probar la existencia de los daños y perjuicios cuya indemnización se reclama ( SSTS de 31-1-2001 , 29-3-2001 , 26-7-2001 , 30-4-2002 y 10-7-2003 ), de acuerdo con las normas que rigen para el "onus probandi", pues en principio el incumplimiento de la obligación no implica "per se" la producción del daño, y la indemnización se debe por éste y no por el incumplimiento mismo. Y así la parte que alega los daños debe aportar las bases fácticas de la cuantía de la indemnización que reclama, siendo el juzgador, que preside la práctica de la prueba y puede valorar todos los elementos concurrentes en la responsabilidad y en el daño, quien debe proceder discrecionalmente a los cálculos oportunos y a la fijación de la indemnización correspondiente ( Sª TS de 22-5-1995 , entre otras), debiendo tenerse en cuenta en todo caso a la hora de fijar la indemnización un tercer elemento, cual es la evitación del enriquecimiento injusto.

Todo ello debe tenerse presente en el supuesto de autos, en que no cabría adoptar la medida indemnizatoria con arreglo a dicha doctrina, lo que obliga a desestimar también la petición de la actora de que se condene a la demandada al abono de una indemnización en los términos indicados, bien entendido que en el presente caso, no acreditándose un daño concreto, se trata de intereses difusos, ya que, en definitiva, la actora no ha resultado perjudicada en la forma que indica. Debiendo subrayarse que está trabajando para la demandada, permaneciendo en su plaza mientras no se convoque el proceso selectivo correspondiente para la cobertura de vacantes y sea cubierta dicha plaza, y en tal sentido se habría visto beneficiada por las contrataciones realizadas, pues, en tanto no se efectúe tal convocatoria, la actora ha mantenido la plaza, mientras que cuando se convoque dicho proceso la actora puede o no superarlo, viéndose perjudicada si se convoca y no aprueba, siendo otros los que habrían sufrido el perjuicio de no tener durante este tiempo la oportunidad de ocupar la plaza de la demandante".

Cuanto se ha argumentado fuerza a concluir que la sentencia recurrida no ha infringido la normativa y jurisprudencia denunciada, imponiéndose la desestimación del recurso, sin que haya lugar a condena en costas ( art. 235 LRJS) :

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

PRIMERO.- I).-La actora en el procedimiento en curso, que lleva prestando servicios ininterrumpidamente desde el año 2003 para la Comunidad de Madrid con la categoría de Técnico Especialista III en virtud de diferentes contratos temporales, el último de 1 de enero de 2019, de interinidad por cobertura de vacante, que es el vigente, estando la plaza que ocupa incluida en el proceso selectivo de estabilización de empleo temporal del ejercicio 2018, no habiendo superado las pruebas selectivas del proceso extraordinario de estabilización de empleo temporal del personal laboral para plazas de Técnico Especialista III convocadas por órdenes 502/2021 y 2728/2022 de la Consejería de Economía, Hacienda y Empleo, presentó demanda dirigida contra la Comunidad Autónoma de Madrid en la que solicitaba se dictara sentencia que declarara su vínculo jurídico con el organismo demandado es de naturaleza fija o, subsidiariamente indefinida no fija, desde el inicio de la relación laboral, y asimismo se condenase a la parte demandada al abono de una indemnización de 10.000 € por abuso en la contratación.

II).-El conocimiento del asunto se atribuyó al Juzgado de lo Social nº 48 de Madrid, que dictó sentencia el 6 de marzo de 2025, en sus autos nº 588/2024, desestimatoria de la pretensión principal y estimatoria de la subsidiaria, declarando que la relación laboral que une a las partes es de naturaleza indefinida no fija, con efectos de 8 de octubre de 2003, argumentando para ello básicamente que no estamos ante el caso de haberse superado las pruebas selectivas para acceder a una plaza fija y que, simplemente, por haberse convocado un número reducido (ciertamente insuficiente a la vista de la prolongación de la temporalidad en el contrato del actor), no obtiene la fijeza pese a haber concurrido en igualdad de oportunidades con otros trabajadores y haber superado las pruebas que se le plantearon; sin que en aplicación de la STS de 14 de junio de 2023 (Recurso: 2527/2020), la mera superación de un proceso selectivo para la suscripción de un contrato de trabajo temporal garantice que se hayan cumplido los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público exigidos por el Derecho nacional.

SEGUNDO.- I).-Disconforme se alza en suplicación el letrado de la trabajadora mostrando su rechazo a lo resuelto a través de siete motivos, el primero por el cauce del apartado a) del artículo 193 LRJS, el segundo por el apartado b) y el resto por el apartado c) de ese mismo precepto adjetivo.

El recurso ha sido impugnado de contrario.

II).-Siguiendo el mismo orden del recurso interpuesto, el primero de los motivos, sin denunciar expresamente la norma infringida, hace valer que la actora participó en un proceso selectivo que le dio acceso a un puesto de trabajo en la Administración demandada, proceso del que la Comunidad de Madrid se ha servicio para cubrir durante 22 años un puesto de carácter estructural como así lo ha acreditado la cobertura del mismo por una duración injustificadamente larga; que, sin embargo, a pesar de estar identificado el proceso que le dio acceso a la actora al puesto objeto de fraude en el presente procedimiento, la Comunidad de Madrid no aporta el expediente administrativo completo, lo que, a su juicio, es crucial para la resolución de la presente litis, sesgando el expediente y generándole indefensión al aportar únicamente el último proceso no superado; que dicha prueba es absolutamente fundamental para el devenir del procedimiento, ya que no tuvo acceso a la misma con anterioridad al pleito; que se han obviado los procesos selectivos de la contratación temporal, sus bases y los resultados de los mismos, así como lo que denomina "jurisprudencia" de la Sección Primera del TSJ de Madrid en el recurso de suplicación 973/2021, sentencias 448/2024 y 466/2024 en el Recurso de Suplicación 1002/2023, ambas de 10 de mayo de 2024, por lo que termina por solicitar se retrotraigan las actuaciones para que se complete el expediente.

III).-Para obtener una declaración como la propugnada por la recurrente es necesario, y en otros requisitos que no traemos a colación por innecesarios en este supuesto, que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías de esa misma naturaleza explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24.1. Sin embargo, no basta con que el órgano judicial haya incurrido en alguna irregularidad; sino que además es imprescindible que tal infracción determine la indefensión de la afectada -sentencia del Tribunal Constitucional (TCo) 158/1989-. Indefensión no solo en un sentido puramente formal, sino también material -TCo, resoluciones 158/1989 y 124/1994-. Dicha situación, recordemos, supone impedir el ejercicio de la potestad de alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, se constituye en obstáculo insalvable para ejercitar el de defensa de la involucrada. Se le priva, de esa manera, el justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en la ejecución del indispensable principio de contradicción - TCo, sentencia 89/1986-.

Tampoco es suficiente para declarar la nulidad, la escueta fundamentación de la sentencia -TCo, resolución 154/1995-. En ese sentido, aunque desde la más pura técnica procesal resulte deseable que sea detallada y exprese el completo proceso lógico que condujo a la Juez a su decisión, e igualmente plausible una descripción exhaustiva de lo que se considera probado -TCo, resolución 27/1993-, la obligada tutela se satisface cuando simplemente se expresa con claridad el motivo que lleva a resolver la pretensión - Tco, sentencias 58/1994 y 192/1994-. Siendo así que el citado derecho fundamental no impone servilismo a las alegaciones de las partes -Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS), resolución de 5-5-2005, rec. 18/2005 -; ni hace exigible una respuesta pormenorizada a los argumentos de los litigantes. Porque la motivación no está necesariamente reñida con el laconismo - TCo, sentencias 154/1995; y TS 30-9-2003-. Por otro lado, no es necesaria la exhaustiva descripción del proceso intelectual, ni la pormenorizada respuesta a las alegaciones de las partes -resoluciones del TCo 36/1989; y del TS de 30-9-2003-.

A lo anterior uniremos que una solicitud de esa naturaleza es contraria a los principios de economía y rapidez procesal - art. 74.1, de la LRJS. Ello determina que únicamente pueda decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya ocasionado verdadera indefensión. Es decir, y por su carácter excepcional, debe ser el último remedo a adoptar y cuando no exista otra alternativa.

Respecto a la nulidad de actuaciones se ha pronunciado esta Sala con reiteración, en perfecta sintonía con la doctrina que sobre tal cuestión viene manteniendo el Tribunal Constitucional y lo ha hecho, entre otras en sentencia de 24 de septiembre de 2012, recurso 2328/2011, en el sentido siguiente:

" El mismo Tribunal Constitucional y esta Sala (entre otras, en sentencias de 30/1/04, Rcud. 3221/02 y de 3/10/06, Rcud. 146/05 ) han declarado que la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa. Como dice el Auto del TC 3/1996, de 15 de enero "Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible", es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 43/1989 ) pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales".

Pero para que esa indefensión de lugar a la nulidad de los actos procesales es necesario la concurrencia de diversos presupuestos complementarios que la doctrina judicial sintetiza del siguiente modo:

a) Que el defecto o la falta de garantía sea alegada por la parte que no la provocó, en aplicación del principio de que no puede alegar indefensión quien no ha actuado en el proceso con la diligencia exigida por la ley.

b) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, en aplicación del principio de que nadie puede invocar una infracción por él consentida, pues en definitiva, el recurso por quebrantamiento de forma exige un previo recurso ordinario que es la protesta previa en su momento, en aras de la efectiva subsanación del defecto cuando éste se cometió, siendo un requisito tradicionalmente exigido por la jurisprudencia constitucional y social.

c) Que la indefensión sea material y no meramente formal, es decir, que trascienda al fallo de la sentencia.

En el caso que nos ocupa no se ha producido indefensión que pueda conducir a declarar la nulidad de la sentencia.

La Sala ha comprobado la grabación audiovisual del juicio proponiendo las partes como medios de prueba la documental y el expediente administrativo. El Juez de instancia preguntó a la parte actora y a la parte demandada si tenían que formular alguna alegación respecto al expediente administrativo, sin que ninguna de ellas adujera objeción al mismo.

Es ahora en este trámite de suplicación, causando extrañeza a la Sala, cuando se plantea por primera vez por el letrado de la actora que el expediente no está completo, lo que es contrario a los actos propios procesales, además de novedoso puesto que bien pudo haber formulado su protesta por la indefensión que entiende le generaba, y no lo hizo.

Al respecto, constituye jurisprudencia reiterada, explicitada en la sentencia de 26 de septiembre de 2001 (Rec. 4847/2000), que "las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que, si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo".

Y ello, como puntualiza la Sala Cuarta en sentencias de 22 de noviembre de 2022 (Rec. 3318/2001) y 21 de febrero de 2023 (Rec. 2512/2019) entre las más recientes "con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba nuestra sentencia de 17-II-91, rec. 456/1991 , toda falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal. En definitiva, no cabe examinar todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas en el momento procesal oportuno".

Resta señalar que la inadmisibilidad de las cuestiones nuevas en suplicación no responde a una interpretación rigorista de las normas procesales lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva, sino a la naturaleza extraordinaria y revisora del recurso, que exige que su formulación obedezca a motivos tasados sobre cuestiones previamente propuestas en el proceso de instancia, sobre las que la contraparte estuvo en condiciones de evacuar las alegaciones pertinentes y proponer prueba, y el juzgador tuvo la oportunidad de analizar, sin que la suplicación constituya una suerte de "segunda oportunidad" para que las partes, ante el resultado cosechado en la instancia, introduzcan, para respaldar su posición, cuestiones que pudieron suscitar en el proceso y no plantearon.

A la luz de la doctrina expuesta, un motivo de suplicación basado en la infracción de normas del ordenamiento jurídico debe encontrar sustento en razones esencialmente coincidentes con las invocadas en el proceso, pues mal puede reprocharse a la sentencia de instancia que no se haya reclamado el expediente administrativo completo, cuando se tuvo oportunidad por el letrado de la actora en la instancia de alegar, ante la intervención del Magistrado, lo oportuno sobre el expediente, no haciéndolo.

En otro caso, se estaría introduciendo en fase de recurso una cuestión ajena al debate de la instancia, y, por tanto, "nueva", lo que no se ajusta a la naturaleza extraordinaria y a la función revisora propias del recurso de suplicación.

En armonía y concordancia con lo razonado el primer motivo se rechaza.

TERCERO.-El segundo motivo pretende adicionar este hecho probado:

"La actora superó los mínimos necesarios del proceso selectivo identificado en el documento 8 adjunto a la demanda, documento 15 del expediente digital, que le dio acceso al puesto por el que ha prestado servicio estructural en la misma categoría desde 8 de octubre de 2003".

El órgano de casación social ha venido reiterando que, para la estimación del motivo de impugnación del apartado b) del artículo 193 LRJS, se exige, en línea con sus sentencias de fecha 5 de junio de 2011 (Recurso: 158/2010), 24 de febrero de 2014 (Recurso: 268/2011), 25 de junio de 2014 (Recurso: 198/13), la concurrencia de una serie de requisitos:

"1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2°.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3°.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4°.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5°.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores."

El planteamiento efectuado carece de efecto útil de cara la resolución del recurso, decayendo el motivo, dado que de la documental referenciada no se deduce de modo fiel, indubitado y fehaciente el texto que se nos ofrece, y en este orden de ideas el documento nº 8 aportado junto a la demanda consiste en las normas de la convocatoria y funcionamiento de las bolsas de empleo para la contratación temporal, estableciendo un sistema selectivo y baremación profesional con base a la experiencia y los méritos académicos, no a que la actora superase los mínimos del proceso selectivo, amén de que aunque aceptáramos a los meros efectos dialécticos el texto que se nos ofrece, en el caso que nos ocupa, concurren otros elementos a valorar que los separan de las sentencias que señala de esta Sección 1ª de 10 de mayo de 2024, en los recursos 973/2021 y 1002/2023, en tanto y en cuanto en el caso que ahora hemos de resolver la plaza que ocupa la actora está incluida en el proceso selectivo de estabilización de empleo temporal del ejercicio 2018, no habiendo superado las pruebas selectivas del proceso extraordinario de estabilización de empleo temporal del personal laboral para plazas de Técnico Especialista III convocadas por órdenes 502/2021 y 2728/2022 de la Consejería de Economía, Hacienda y Empleo.

CUARTO.-En el resto de los motivos, sobre error iudicando, íntimamente conectados y que por ello serán analizados conjuntamente, se denuncia, y por las razones que minuciosamente expone, inaplicación de lo establecido en la Directiva 1999/70 /CE que debe ser corregida conforme a lo que establece la Sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2024 (C-59/22, C-110/22 y C-159/22); nuevamente de la Directiva 1999/70 /CE que debe ser corregida conforme a lo que establece el Auto de 30-9-2020 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto C-135/20, ya que la Comunidad de Madrid no ha convocado proceso selectivo alguno durante años, para cubrir la plaza de la actora con carácter fijo, utilizando de forma abusiva y excesiva la contratación temporal, infringiendo con ello la legalidad ordinaria sobre la duración de los contratos de carácter temporal, e impidiendo que se pueda cumplir el requisito que exige el Tribunal Supremo para adquirir la fijeza en plantilla, ya que no se da opción a participar con arreglo a la Constitución en un proceso en el que pueda demostrar sus méritos y su capacidad; a su juicio, la ausencia de mecanismos en la legislación española que pongan coto a tales comportamientos de las administraciones públicas hacen que deba ser declarada personal fijo de la recurrida a fin de sancionar la utilización abusiva de la contratación temporal. Tal declaración, y en su opinión, no supondría vulneración de los artículos 14, 23 y 103 de la CE, los cuales impone el respeto a los principios de mérito y capacidad en el acceso al empleo público, pues dichos principios y, por tanto, dichos preceptos constitucionales han de ser respetados por la Administración no en la actualidad sino cuando se accede, ya sea de modo temporal o definitivo a dichos puestos; que no solo se ha superado el plazo establecido en el artículo 70.1 del EBEP, sino que nos encontramos también ante la duración inusualmente larga del contrato temporal como indicio de su conversión en fijo (ap. 64 sentencia TJUE de 5 de junio 2018, Montero Mateos, C-677/16), señalando que el abuso de derecho en la contratación temporal ( art. 7.2 CC) deslegitima el contrato inicialmente válido, que se desdibuja al convertirse el objeto del contrato en una actividad que, por el extenso periodo del tiempo, necesariamente se ha incorporado al habitual quehacer cubriendo una necesidad estructural de la administración; infracción por inaplicación del art. 15.2 del ET, n° 3, 4 y n° 5 del mismo precepto y la interpretación errónea de los artículos. 23.2, 103.3 de la CE; infracción de la sentencia del TS 85/2022, rec. 3781/2020 , que aplica la doctrina Correia Moreira ( TJUE 13 de junio de 2019, C-317/18), en relación a la aplicación del artículo 103 de la CE; infracción por inaplicación del artículo 11. 3 del EBEP así como de la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, número 467, de 22 de mayo de 2024 (Rec. 413/2023) y las de la Sección 1ª números 585, de 13 de junio de 2024 (Rec. 68/2024) y 610, de 14 de junio de 2024 (Rec. 794/2023).

QUINTO.- I).-Para dar fundada respuesta a las censuras planteadas en el recurso constituyen obligado punto de partida los razonamientos desplegados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 22 de febrero de 2024 (C-59/22, C/110/22 y C-159/22), resolviendo las cuestiones prejudiciales formuladas por esta Sala con ocasión de los recursos de suplicación núm. 753/2021, 797/2021 y 830/2021, proferida con anterioridad a la resolución judicial impugnada.

Los argumentos que emplea el Tribunal comunitario en la mencionada resolución se pueden sinterizar del modo siguiente.

A)En primer lugar, aclara que:

a) Un trabajador indefinido no fijo tiene el estatus de trabajador con contrato de duración determinada, a efectos de lo establecido en el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18?de?marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, y se encuentra comprendido dentro su ámbito de aplicación.

b) La?expresión «utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada», que figura en la cláusula 5 de dicho Acuerdo "comprende una situación en la que, al no haber convocado la Administración en cuestión, en el plazo establecido, un proceso selectivo para la cobertura definitiva de la plaza ocupada por un trabajador indefinido no fijo, el contrato de duración determinada que vincula a ese trabajador con dicha Administración ha sido prorrogado automáticamente".

B)Dicha cláusula debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que, como la española, no prevé ninguna de las medidas que contempla, referidas a razones objetivas que justifiquen la renovación de los contratos o relaciones laborales, a su duración máxima total y al número de sus renovaciones, ni «medida legal equivalente» alguna, para evitar la utilización abusiva de contratos indefinidos no fijos, y que "a falta de medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar, con arreglo a esta cláusula 5, los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales, incluidos los contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida".

C)Finalmente, el Tribunal advierte que "corresponde, en su caso, al tribunal nacional modificar la jurisprudencia nacional consolidada si esta se basa en una interpretación de las disposiciones nacionales, incluso constitucionales, incompatible con los objetivos de la Directiva 1999/70 y, en particular, de dicha cláusula?5".

Es importante hacer hincapié en que la sentencia glosada no impone a la autoridad del Estado español la obligación de transformar en fijos los contratos de todos los trabajadores indefinidos no fijos, aun en el supuesto de que el Derecho nacional no haya previsto una medida efectiva para sancionar el incumplimiento de la cláusula 5, y tampoco fuerza a los tribunales a pronunciarse en tal sentido de forma indiferenciada.

II.-Valorando lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el Pleno de esta Sala de lo Social del TSJ de Madrid, en sentencia de 10 de abril de 2024, desestimó la pretensión de fijeza deducida por los actores en los correspondientes procesos, bajo la consideración esencial de que la conversión automática, y en cualquier caso, de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente resultaba incompatible con el derecho fundamental de acceso al empleo público de carácter fijo conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad.

A igual conclusión llegó el órgano de casación social en las sentencias de 17 y 29 de abril de 2024 (Rec. 853/2021 y 4962/2022) al afirmar obiter dictum que de la sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2024 "no se deriva, en ningún caso, la necesidad de la conversión judicial automática de los trabajadores indefinidos no fijos en fijos, que como ya se ha visto es algo incompatible con el sistema español de autoorganización de su propia administración pública -que se basa en los principios de igualdad, capacidad y mérito en el acceso a la función pública- y que se aplica tanto a los funcionarios públicos como a los contratados laboralmente".

III.-Aunque formulado en otros términos, y a diferentes fines, y en un supuesto en que el trabajador no ostentaba formalmente la condición de indefinido no fijo, en la misma línea debe entenderse que se sitúa el auto de 30 de mayo de 2024, en el que el Pleno de la Sala de Social del Tribunal Supremo, al plantear una nueva cuestión prejudicial, fue más allá, cuando en el parágrafo 72 señaló que "la calificación de la relación laboral como indefinida no fija es la consecuencia jurídica derivada de la ilegítima o abusiva utilización de contratos de duración determinada. Constituye una garantía para los trabajadores y una sanción para la administración empleadora por dicha ilícita utilización, y, a juicio de este Tribunal, puede por lo tanto considerarse como una medida legal equivalente y adecuada para evitar y sancionar los abusos en la utilización de contratos temporales por parte de la Administración pública, que cumpliría con las exigencias de la cláusula 5 del Acuerdo Marco".

Y en el epígrafe nº 75 añadió que "si la calificación de la relación laboral como indefinida no fija es consecuencia de la utilización ilegítima o abusiva de la contratación temporal, y lleva aparejada el pago de la indemnización de veinte días por año de servicio, bien pudiere ser una medida legal equivalente a las previstas en la cláusula 5 del Acuerdo Marco. Lo que permitiría entonces la perfecta conciliación del derecho de la Unión Europea con la normativa nacional, que impide reconocer la condición de personal laboral fijo de los organismos del sector público al trabajador que accede al empleo sin que se haya celebrado el pertinente proceso de selección convocado conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad".

IV.-La sentencia de 13 de junio de 2024 (C-331/22 y C-332/22), en la que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea respondió a las cuestiones prejudiciales elevadas por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 17 de Barcelona, constituye uno de los hitos hermenéutico más recientes en la materia objeto de estudio.

Afirma el órgano comunitario que la cláusula 5 referenciada "se opone a una jurisprudencia y a una normativa nacionales que contemplan como medidas para sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada, respectivamente, el mantenimiento del empleado público afectado hasta la convocatoria y resolución de procesos selectivos por la Administración empleadora y la convocatoria de tales procesos y el abono de una compensación económica con un doble límite máximo en favor únicamente del empleado público que no supere dichos procesos, cuando esas medidas no sean medidas proporcionadas ni medidas suficientemente efectivas y disuasorias para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en virtud de dicha cláusula 5,y debe interpretarse en el sentido de que "a falta de medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar, conforme a la cláusula 5, los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada, la conversión de esos sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada en contratos o relaciones de empleo por tiempo indefinido puede constituir tal medida, siempre que esa conversión no implique una interpretación contra legem del Derecho nacional".

V).-Volviendo a las sentencias del Pleno de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 10 de abril 2024, en los recursos 317/2024, 317/2024 y 319/2024, han desestimado la pretensión de fijeza bajo la consideración esencial de que la transformación automática, y, en cualquier caso, de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente resulta incompatible con el derecho fundamental de acceso al empleo público conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad:

« (.....) resulta indudable, a la vista de lo que establece la sentencia del TJUE de 22-2-2024 , que se ha de partir, a la hora de resolver las cuestiones planteadas por el actor, de la utilización claramente abusiva y a todas luces injustificada de la contratación temporal».

Añadiendo:

«y es que la empleadora en estos supuestos viene obligada a convocar oportunamente el correspondiente proceso de selección o promoción para cobertura de vacantes a fin de incorporar a su plantilla de trabajadores fijos a quienes lo superen, cumpliendo así los principios de igualdad, mérito y capacidad, siendo de todo punto inadmisible tal demora en proceder a la cobertura de las plazas en la forma indicada, que supone asimismo contravenir frontalmente el principio de estabilidad en el empleo, y ello es así incluso en el caso de los trabajadores indefinidos no fijos, dado que también aquí se trataría en definitiva de contratos temporales. Y esto con independencia de que la prestación de servicios se produjera desde el comienzo de la vigencia del contrato sin solución de continuidad o con interrupciones sucesivas por suscribirse de forma más o menos inmediata un nuevo contrato de interinidad se f0rmalice la relación acudiendo a otra forma de contratación temporal.»

No obstante, las referidas sentencias hacen la salvedad de que "cuestión distinta sería que el trabajador que demanda esa relación laboral fija haya participado en el proceso de selección oportuno y lo haya superado aprobando la convocatoria aunque sin obtener plaza, pues en tal caso ese óbice desaparecería y no existiría impedimento alguno para que, incluso sin haber prestado servicios durante un período de tiempo tan inusitadamente largo (con lo que podría servir el de 5, 6 o 7 años, según las circunstancias), obtuviera la fijeza pretendida".Y en respuesta las dos pretensiones del actor (fijeza de la relación laboral o, con carácter subsidiario, que se le adjudique el puesto de trabajo mediante concurso de méritos), el TSJ las desestimará ambas.

En relación a la fijeza, la descarta porque «en un análisis reposado de esa sentencia, podemos observar que no se impone en ningún caso como medida que se acuerde la fijeza, ya que se dice simplemente que la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida».

Y agregando:

«La razón de ello es que, correspondiendo al juzgador únicamente la función de aplicar el derecho (y no la de crearlo), no existe amparo legal para reconocer al demandante esa condición de fijo de plantilla, pese a que consideramos totalmente inadmisible que después de tantos años de prestación de servicios siga teniendo, en definitiva, un contrato que sería de naturaleza temporal, lo que podría haberse evitado en su caso mediante la actuación de la Inspección de Trabajo a fin de evitar que se produjera esa contratación totalmente irregular, sancionándose oportunamente mediante las medidas adecuadas.

Así, en el supuesto de autos nos encontramos ante el insalvable obstáculo de que el acceso a esa situación de fijeza ha de hacerse necesariamente respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad recogidos en los artículo 23.2 y 103.3 de nuestra Constitución , por lo que se habría de rechazar esta primera petición del demandante, dado que de lo contrario se podría hacer de mejor derecho a quien obtiene la fijeza por esta vía frente al que accede a tal situación mediante los procesos de selección correspondientes. Sin que obste para nada a lo anterior el que, según indica el recurrente, fuese contratado tras una entrevista y una prueba práctica, y es que no cabe aceptar que un proceso de selección realizado con vistas a suscribir contratos temporales sea suficiente para adquirir la condición de fijeza ( STS 3066/2020 ).

Cuestión distinta sería que el trabajador que demanda esa relación laboral fija haya participado en el proceso de selección oportuno y lo haya superado aprobando la convocatoria aunque sin obtener plaza, pues en tal caso ese óbice desaparecería y no existida impedimento alguno para que, incluso sin haber prestado servicios durante un período de tiempo tan inusitadamente largo (con lo que podría servir el de 5, 6 ó 7 años, según las circunstancias), obtuviera la fijeza pretendida».

Desde que el pleno de la Sala dictó esas tres sentencias el 10 de abril de 2024 se han producido algunas novedades que no es posible ignorar, de manera que su impacto sobre lo resuelto debe ser analizado. La primera novedad es el planteamiento por el Pleno de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en auto de 30 de mayo de 2024, recurso 5544/2023, de cuestión prejudicial sobre la interpretación correcta de la cláusula quinta del acuerdo anexo a la Directiva 1999/70 /CE y la eventual obligación del órgano judicial, en caso de incumplimiento de la misma, de declarar la fijeza del trabajador. Por otra parte, se ha dictado la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de junio de 2024 en los asuntos acumulados C-331/22 y C-332/22 sobre la misma cuestión y, aunque se refiere a personal de Derecho Administrativo, sus criterios son aplicables al caso que nos ocupa relativo a personal laboral. Y tras esa sentencia se dictó también la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de junio de 2024, en el asunto C-41/23, Peigli, si bien las principales novedades de esta sentencia en el ámbito doctrinal se refieren a la aplicación de la cláusula cuarta del acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE, mientras que en relación con la cláusula quinta, que es la que aquí nos ocupa, se limita a reiterar doctrina anterior.

Significar que el Abogado General en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por el TS en auto de 30 de mayo de 2024, en sus conclusiones que se han hecho públicas, propone que el TJUE responda que la cláusula 5 del Acuerdo Marco no se opone a la jurisprudencia española que distingue entre personal fijo y trabajadores indefinidos no fijos siempre que el ordenamiento jurídico contenga al menos otra medida efectiva para prevenir y sancionar los abusos de contratos temporales.

El Abogado General propone al TJUE que, en su futura sentencia, responda al Tribunal Supremo español que, "en principio", el Acuerdo Marco contenido en la Directiva sobre el trabajo de duración determinada no se opone a una jurisprudencia nacional que, para garantizar una serie de principios de rango constitucional -los principios de igualdad, mérito, capacidad y no discriminación-, así como la libre circulación de trabajadores, no reconoce la condición de personal laboral fijo del sector público a los trabajadores indefinidos no fijos. Pero añade que esto sería a condición,no obstante, de que el ordenamiento jurídico interno contenga, en este sector, al menos otra medida efectiva que permita evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada.

El Abogado General (AG) examina las medidas españolas a la luz de tres criterios para que una sanción sea efectiva, disuasoria y proporcionada:

1.- Reparación íntegra del perjuicio: la indemnización debe compensar todo el daño provocado por el abuso, considerando la duración del mismo. La AG subraya que una indemnización con límites máximos (por ejemplo, 20 días por año de servicio con un tope de 12 meses) no garantiza la reparación plena ni es disuasoria.

2.- Acceso a la estabilidad en el empleo: la protección debe incluir la posibilidad real de acceder a un puesto fijo en un plazo razonable. La mera conversión a indefinido no fijo no basta si la Administración tarda muchos años en convocar procesos selectivos.

3.- Responsabilidad de la Administración: para que exista un efecto disuasorio, debe haber un mecanismo concreto y aplicable que responsabilice a la Administración o a sus autoridades por el uso abusivo de contratos temporales.

A mayor abundamiento, ya con anterioridad en el punto 3 del fallo de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de junio de 2022 en los asuntos acumulados C-331/22 y C-332/22, se incluyó un inciso final que nos dice que "la conversión de esos sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada en contratos o relaciones de empleo... (salto de línea) ...por tiempo indefinido puede constituir tal medida, siempre que esa conversión no implique una interpretación contra legem del Derecho nacional".

SEXTO.-Llegados a este punto los argumentos que esgrime la parte actora para respaldar la tesis que defiende resultan infundados por las consideraciones que pasamos a exponer:

1.- La demandante no sortea los obstáculos a que se refieren las sentencias del Pleno de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 10 de abril 2024, números 317/2024, 318/2024 y 319/2024, en el sentido de haber participado en el proceso de selección oportuno y lo haya superado, aprobando, la convocatoria aunque sin obtener plaza.

2.- Tampoco el supuesto en curso es parangonable con los que esta Sección ha contemplado en sus sentencias de 10-5-2024, rec. 973/2021 y 1002/2023, respectivamente de 31-5-2024, rec. 973/2021; de 7-6-2024, rec. 1622/2022; de 18-10-2024, recursos 362/2024 y 377/2024, y de 21-3-25, rec. 1118/2024, también respectivamente, matizando la resolución precitada.

No lo es ya que el personal trabajador allí recurrente, demostró que para acceder a su trabajo había superado ciertas pruebas a través de bolsas de empleo, o aprobado una convocatoria para obtener plaza fija sin que finalmente le fuera adjudicada, y/o un concurso de méritos regulado por las normas comunes de acceso público.

3.- A lo anterior se une que, aunque a los efectos meramente dialécticos, aceptáramos que la actora pasó a formar parte de bolsas de empleo de trabajo temporal superando un baremo de experiencia profesional y méritos académicos, concurren otros elementos a valorar que los separan de las sentencias que señala de esta Sección 1ª de 10 de mayo de 2024, en los recursos 973/2021 y 1002/2023, en tanto y en cuanto en el caso que ahora hemos de resolver la plaza que ocupa la actora ha sido incluida en el proceso selectivo de estabilización de empleo temporal del ejercicio 2018, no habiendo superado las pruebas selectivas del proceso extraordinario de estabilización de empleo temporal del personal laboral para plazas de Técnico Especialista III convocadas por órdenes 502/2021 y 2728/2022 de la Consejería de Economía, Hacienda y Empleo.

4.- El supuesto enjuiciado tampoco es encuadrable en la sentencia de 10 de mayo de 2024 (Rec. 1002/2023), de esta Sección 1ª, que calificó como fija la relación existente entre un trabajador indefinido no fijo y el Ayuntamiento de Madrid empleando los siguientes argumentos:

"A) Estamos ante un trabajador que: 1º) desde el año 2002 lleva prestando servicios en condiciones de temporalidad fraudulenta y abusiva apreciadas por esta Sala en sentencia firme; 2º) ha superado las pruebas selectivas para acceder a una plaza fijay que, simplemente, por haberse convocado un número reducido (ciertamente insuficiente a la vista de la prolongación de la temporalidad en el contrato del actor), no obtiene la fijeza pese a haber concurrido en igualdad de oportunidades con otros trabajadores y haber superado las pruebas que se le plantearon; 3º) desde que en el año 2007 superó tales pruebas acreditando su mérito y capacidad para el desempeño de la plaza que ocupa mantiene un estatus de temporalidad permanente e injustificada, sin visos de solución en el tiempo, sin que exista constancia que desde entonces se hayan efectuado nuevas convocatorias de plazas fijas de su categoría.

B)Esto nos permite entender que se ha satisfecho de forma holgada el principio de igualdad, dado el carácter abierto de la convocatoria, en la que participó el actor, para la cobertura de plazas fijas, a la que pudieron aspirar cuantas personas reunían los requisitos establecidos en las bases, y que se desarrolló con respeto a los principios de mérito y capacidad, valores que fueron evaluados positivamente en el caso del demandante. Recordamos nuevamente que el actor ha sido objeto del abuso en la contratación temporal como pone en evidencia su previo reconocimiento como trabajador indefinido no fijo sobre la que ya hemos reflexionado al resolver la excepción de cosa juzgada.

C)No podemos confundir lo que entiende como "aprobado" a los efectos de obtener la plaza con el hecho no controvertido de que el demandante ha probado su capacidad para el puesto de trabajo y que en ningún momento fracasó en la fase de concurso. Simplemente solo se consideró que se había superado el proceso por el número de trabajadores coincidente con las plazas convocadas".

5.- No cabe reconocer a la actora la condición de fijeza, pues como se señala en sentencia de esta Sección 1ª de 14 de abril de 2024, recurso nº 109/2022, deviene aplicable este marco normativo:

1ª) Art. 23.2 de la Constitución, en tanto dispone que los ciudadanos "tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes",y art. 103.3 de esa misma norma, en la medida que remite a la ley la regulación del acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, respecto de los cuales el Tribunal Constitucional tuvo oportunidad de afirmar en el auto 122/2009, de 28 de abril, reiterado en otros posteriores, que "en el sector público ha de apreciarse, además, la concurrencia de un interés general relevante y el riesgo de una posible colisión entre la Administración y el empleado, en cuanto que la creación de una situación de irregularidad puede ser una vía utilizada para dar lugar a un ingreso fraudulento en la Administración pública fuera de los cauces constitucional y legalmente correctos, sin respetar los principios de mérito y capacidad. Por esa razón los órganos judiciales han de tomar en consideración esos principios y evitar que el recurso a la defensa de la estabilidad en el empleo pueda ser utilizado para consolidar, en perjuicio de potenciales aspirantes legítimos, un acceso y una permanencia en la función pública desconocedores de la igualdad y vulneradores de los principios de mérito y capacidad. Pues bien, a evitar esos efectos se orienta precisamente la doctrina que el Tribunal Supremo ha sentado en estos temas. Y, por consiguiente, al margen de la hipótesis de una distinta interpretación de las normas cuestionadas, como por ejemplo la que propone el Juez de lo Social, la doctrina que éste discute toma en consideración los principios constitucionales, represente o no en casos como el que enjuicia el óptimo constitucional en su aseguramiento ( STC 47/2005, de 3 de marzo , FJ 10 in fine), ya que en todo caso impide que el recurso a la estabilidad en el empleo pueda ser utilizado para consolidar, en perjuicio de potenciales aspirantes legítimos, un acceso y una permanencia en el empleo público al margen de las exigencias derivadas de la Constitución"

2ª) Art. 11.3 del Estatuto Básico del Empleado Público, en la redacción dada por el Real Decreto Ley 14/2021, de 6 de julio, que establece que "los procedimientos de selección del personal laboral serán públicos, rigiéndose en todo caso por los principios de igualdad, mérito y capacidad."

3ª) Art. 55.1 de ese mismo Estatuto, que garantiza a los ciudadanos el derecho de poder acceder al empleo público, sea en régimen funcionarial o laboral, de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como ajustándose, entre otros principios, al de publicidad de las convocatorias y de sus bases, y art. 61 de dicho Texto Legal que en su apartado primero señala que "Los procesos selectivos tendrán carácter abierto y garantizarán la libre concurrencia, sin perjuicio de lo establecido para la promoción interna y de las medidas de discriminación positiva previstas en este Estatuto",y en su apartado séptimo que "Los sistemas selectivos de personal laboral fijo serán los de oposición, concurso-oposición, con las características establecidas en el apartado anterior, o concurso de valoración de méritos".

4ª) Art. 35.1 del convenio colectivo único para el personal laboral de la Administración de la Comunidad de Madrid para los años 2021 a 2024 (BOCM 12-5-21), al que están sujetos sus Organismos Autónomos, que en lo que aquí interesa preceptúa que

" El acceso al empleo público se regirá por los principios de transparencia, igualdad, mérito, capacidad y publicidad, así como por lo establecido en el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público y en el presente convenio. La condición de personal laboral fijo sólo se adquirirá por la superación de los correspondientes procesos selectivos que se convoquen a tal fin".

SÉPTIMO.-Una última precisión.

En el recurso no parece que mantenga, a diferencia de la demanda, la indemnización de 10.000 euros por abuso en la contratación temporal, sino solo la fijeza, pero en todo caso no cabría acceder a ello, ya que esta temática fue resuelta por las sentencias antes referidas de 10 de abril de 2024, del Pleno de esta Sala de lo Social del TSJ de Madrid:

" (...) al respecto se ha de tener en cuenta que, tratándose del abono de indemnizaciones, nuestro Código Civil diferencia claramente en el art. 1089 como fuente de las obligaciones los "actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia", de las otras fuentes, a saber: la ley, los contratos y los cuasicontratos. Sin embargo, aun cuando pueda parecer que hay una total separación entre las obligaciones que tienen su origen en los actos u omisiones culposos o negligentes, y las que surgen de la ley, de los contratos y de los cuasicontratos, está ya abandonada la doctrina que contraponía la responsabilidad contractual a la extracontractual debido a la distinta naturaleza del deber transgredido, reconociéndose en la actualidad que no hay más que diferencias de régimen entre ellas.

Pues bien, conforme al art. 1258 del Código Civil , los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley, debiendo subrayarse que lo que configura el contrato de trabajo como recíproco es la correspondencia que existe entre las prestaciones básicas del trabajador (prestar sus servicios bajo el poder de dirección de la empresa) y del empresario (remunerar el trabajo del empleado), debiendo cumplir uno y otro con todas las obligaciones que les son propias, bien entendido que la buena fe debe presidir todas las relaciones contractuales y especialmente la relación de trabajo.

Por lo demás, en nuestro Derecho rige como regla general - art. 1096 del Código Civil - la de la ejecución "in natura" para los supuestos de incumplimiento de la obligación, y sólo cuando dicha ejecución resultase imposible procede pedir - art. 1101 C.C .- la indemnización como sustitutiva de la prestación que no puede realizarse, en el bien entendido de que la norma de este artículo (que establece que "quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas") comprende cualquier medio o forma de incumplimiento ( Sª TS de 4-10-1985 ), incluyéndose en ella el cumplimiento tardío que supone la mora, que no es propiamente incumplimiento ( Sª TS de 28-9-2000 ), pero se ha de tener en cuenta en todo caso que son requisitos de la responsabilidad por culpa contractual la responsabilidad del sujeto, la conducta culposa o imprevista, el daño y la relación causal ( SSTS de 2-4-1986 y 10-7-2003 ), de forma que, salvo los supuestos excepcionales de daños "in re ipsa" ( SSTS de 10-6-2004 y 12-5-2005 ), es preciso probar la existencia de los daños y perjuicios cuya indemnización se reclama ( SSTS de 31-1-2001 , 29-3-2001 , 26-7-2001 , 30-4-2002 y 10-7-2003 ), de acuerdo con las normas que rigen para el "onus probandi", pues en principio el incumplimiento de la obligación no implica "per se" la producción del daño, y la indemnización se debe por éste y no por el incumplimiento mismo. Y así la parte que alega los daños debe aportar las bases fácticas de la cuantía de la indemnización que reclama, siendo el juzgador, que preside la práctica de la prueba y puede valorar todos los elementos concurrentes en la responsabilidad y en el daño, quien debe proceder discrecionalmente a los cálculos oportunos y a la fijación de la indemnización correspondiente ( Sª TS de 22-5-1995 , entre otras), debiendo tenerse en cuenta en todo caso a la hora de fijar la indemnización un tercer elemento, cual es la evitación del enriquecimiento injusto.

Todo ello debe tenerse presente en el supuesto de autos, en que no cabría adoptar la medida indemnizatoria con arreglo a dicha doctrina, lo que obliga a desestimar también la petición de la actora de que se condene a la demandada al abono de una indemnización en los términos indicados, bien entendido que en el presente caso, no acreditándose un daño concreto, se trata de intereses difusos, ya que, en definitiva, la actora no ha resultado perjudicada en la forma que indica. Debiendo subrayarse que está trabajando para la demandada, permaneciendo en su plaza mientras no se convoque el proceso selectivo correspondiente para la cobertura de vacantes y sea cubierta dicha plaza, y en tal sentido se habría visto beneficiada por las contrataciones realizadas, pues, en tanto no se efectúe tal convocatoria, la actora ha mantenido la plaza, mientras que cuando se convoque dicho proceso la actora puede o no superarlo, viéndose perjudicada si se convoca y no aprueba, siendo otros los que habrían sufrido el perjuicio de no tener durante este tiempo la oportunidad de ocupar la plaza de la demandante".

Cuanto se ha argumentado fuerza a concluir que la sentencia recurrida no ha infringido la normativa y jurisprudencia denunciada, imponiéndose la desestimación del recurso, sin que haya lugar a condena en costas ( art. 235 LRJS) :

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,