Sentencia Social 238/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 1142/2025 de 06 de marzo del 2026

PRIMERO.-La parte actora presentó demanda impugnando la decisión extintiva de su empresa fechada y con efectos de 26 de junio de 2.024.

Se señalaba que los hechos imputados no eran ciertos y que obedecía a un intento de la empresa de no hacer efectivos los objetivos fijados para ese año.

Se reclama, de forma acumulada, el pago de 174.533,00 € más un interés del 10% en concepto de Complemento por Objetivos (desde 27/06 hasta 31/12) y Complemento por Objetivos 2 sobre lo que, en demanda no da mayor razón que su denominación.

La sentencia del Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid desestimó la petición de deducida en la demanda con absolución de la demandada.

En síntesis, y tras establecer el salario en la suma que se indica en las nóminas, se viene a señalar que el actor concurrió de forma desleal con la que era su empleadora a través de una empresa de su propiedad, escamoteándole clientes y usando sus medios de búsqueda de talento en favor de su propia mercantil.

Se considera que son incumplimientos graves y culpables que hacen que el despido sea procedente.

Disconforme con el sentido del fallo, la parte actora se alza en suplicación mostrando su rechazo a lo resuelto a través de un total de 10 motivos que residencia en las letras a), b) y c) del artículo 193 de la LRJS

SEGUNDO.-Inicia el recurso solicitando la reposición de los autos al momento anterior a la práctica de la prueba, ya que se ha generado indefensión a esta parte.

Son tres los reproches que se efectúan sobre el devenir procesal de su reclamación.

1.- La magistrada rompió la unidad de acto al suspender el juicio para unirse a un concentración de jueces y magistrados en las puertas de la sede de los juzgados de lo social.

2.- La magistrada no actuó con ecuanimidad cuando la representación de la parte actora llevó a cabo el interrogatorio de la representante de la empresa al instarle en repetidas ocasiones para que fuese breve, lo que, al parecer, no hizo con la parte contraria.

3.-La prueba documental está desordenada y sin foliar lo que le ha dificultado extremadamente la redacción del recurso.

Debemos hacer dos consideraciones previas que van a tener una incidencia relevante a la hora de resolver el motivo planteado por el recurrente.

En primer lugar, en ningún momento se alega qué norma procesal se ha vulnerado, recordando que el apartado a) del precepto de referencia permite a) Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión.

Tampoco nos sitúa en el momento en el tiempo que se produce la hipotética restricción a su derecho a la defensa, entendiendo que no ha tenido problemas de acceso a la grabación del acta de la vista. Si ha habido interrupciones, nos tiene que indicar en qué momento y profundizar en la medida que las mismas le han generado indefensión (qué pregunta se estaba haciendo, su relación con el debate), recordando que es el magistrado quien marca el orden en la celebración de la vista por lo que, debe especificarse de forma clara cuando ha tenido lugar (minuto de la grabación).

Sobre el orden de la documental y la falta de numeración de la misma, compartimos la zozobra de la parte al sufrir también el "desorden" del expediente digital.

En diversas ocasiones hemos solicitado que la aplicación permita que se pueda numerar el mismo a fin de que los Letrados y los Magistrados podamos revisar las pruebas y actuaciones procesales sin necesidad de tener que examinar toda la prueba o el expediente desde el inicio.

Sentado lo anterior, la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter extremo y excepcional al que solo debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha venido declarando (por ejemplo, en sentencias SSTC 70/1984, 48/1986, 89/1986, 98/1987 y 140/1996) que el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos todavía puede equipararse la indefensión con dimensión constitucional con cualquier infracción de normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.2 CE se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones para que le sean reconocidas.

Por ello no existe indefensión cuando no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ni cuando ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, por lo que no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( STC 289/1993).

De lo expuesto se desprende que para dar una respuesta hemos de examinar no solo la infracción que se dice cometida, sino también si se ha producido indefensión a la parte que invoca la nulidad, entendida esta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, si se da una situación en la que el órgano judicial impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa privándola de su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el uso del indispensable principio de contradicción.

De esta forma, para apreciar tal vulneración y estimar la pretensión de nulidad es necesario:

a) Que se haya infringido una norma procesal;

b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia;

c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida;

d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y

e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE) .

O como ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Sección en nuestra Sentencia de 26 de mayo de 2.023 rec 1245/2022:

Es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional la relativa a que: a) la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión, por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal"; b) que "la indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos" ( Ss. TC 156/85 ; 64/86 ; 89/86 ; 12/87 ; 171/91 y ATC 190/83 ; c) que "el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos" ( Ss TC 215/89 y 15.2.93 ) y que "para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso" ( STC 124/94 ).

Como podemos apreciar, la parte actora no cita la norma infringida, ni tan siquiera se cita el artículo 24 de la CE en relación con la tutela judicial efectiva o la proscripción de la indefensión.

Esto sería suficiente para rechazar el motivo , sin embargo en aras a dar una tutela lo más extensa posible, y pese a la falta de definición de los momentos en los que la representación de la parte fue interrumpida, nos hemos visto abocados a ver la totalidad de la vista.

Se indica en el recurso: durante toda la vista forzó y presionó a este Letrado para que abreviara en su interrogatorio a la Representante Legal de la empresa demandada, con la única excusa y motivo, de que debía acudir a la convocatoria formulada por las distintas asociaciones de jueces y magistrados. Incluso nos vimos en la necesidad de tener que formular protesta ya que se estaba cercenando el derecho de esta parte a la práctica de una prueba, la cual no tiene límite de tiempo.

La parte actora alegó indefensión cuando la magistrada le señaló que solo examinase los documentos relativos al que iba a ser el interrogatorio de parte, pero ese momento no se denuncia en el recurso (minuto 27 del acta) como fuente de indefensión.

Se inicia en interrogatorio de la representante de la parte demandada en el minuto 0:37 y finaliza en el minuto 0:48. La magistrada únicamente interrumpe en cierto momento (0:41) para aclarar que la confesante ya ha dicho que no reconoce la facturación . Al minuto 45 se le insta para que sea breve (previamente había leído a la confesante una cláusula del contrato y había desconocido las nóminas). Comoquiera que el letrado de la parte demandada interrumpe para decir que reconoce él las nóminas, existe cierta confusión hablando de forma simultanea la representante de la empresa, su letrado, y el letrado de la parte actora que interrumpe a la magistrada y ésta a él.

En ese momento no se formula protesta y lo cierto es que no se aprecia que la magistrada haya podido cercenar el derecho a la defensa del actor siendo que más parece que la frustración deriva de que la representante de la empresa parece que no sabía nada del funcionamiento de la empresa. Pero esa forma de contestar tiene un cauce que empleó el letrado de la parte actora que dijo que la tendría por confesa. Evidentemente se trata de un lapsus linguae puesto que esa potestad recae sobre el magistrado que dirige la vista y no sobre el letrado.

Tampoco se desarrolla en qué forma esas dos interrupciones cercenaron su derecho a la defensa.

En cuanto a la ruptura de la unidad del acto, no se indica cuando (Hora y minuto) tiene lugar la misma y tampoco se expone en qué forma se le causó indefensión.

Por lo expuesto no podemos dar lugar a la nulidad solicitada.

TERCERO.-Con amparo en la letra b) del artículo 193 de la LRJS se postula la modificación y/ o de ocho hechos probados.

Se inicia proponiendo como redacción del hecho probado primero la siguiente:

Don Narciso ha prestado servicios para la mercantil demandada desde el 12 de marzo de 2018, con la categoría profesional de Director General, siendo el salario bruto anual de 347.000.-€ Desde el 11.06.2019 el actor es apoderado de BAOSS siendo sus funciones principales la contratación y gestión de los clientes y potenciales clientes"

Para ello se funda en los documentos 45 a 49 aportados por la parte actora.

El documento 45 es el contrato de trabajo en el que se fija un salario de 45.024 € por todos los conceptos.

El documento 46 es un acuerdo anexo al contrato de trabajo que aparece firmado por " Fátima" con el siguiente tenor literal:

1. Que en la fecha del presente acuerdo, las partes han acordado un modo de reparto de parte de aquellos beneficios que la empresa genere en su actividad. Dicho reparto será de aplicación para los ejercicios finalizados en diciembre de 2021 y 2022, teniendo vigencia desde el 1 de enero de 2021. De ahora en adelante esta cantidad a favor del empleado en adelante se denominará "bonus"

2. El bonus tendrá su origen única y exclusivamente en los datos económicos generados por la empresa en el desarrollo de su actividad actual y para la cual el trabajador fue contratado, quedando excluida del presente acuerdo cualquier otra actividad complementaria que la empresa pudiera desarrollar en un futuro. El trabajador realiza las funciones de director general y su actividad se circunscribe al control de la ejecución de servicios informáticos, y a la definición de la estrategia, comercialización y venta de los mismos.

3. La validez del presente acuerdo se extenderá exclusivamente para los dos ejercicios indicados en el apartado 1. Para ejercicios futuros se establece la obligatoriedad de firmar la renovación expresa del bonus, así como las condiciones del mismo, no practicándose renovación tácita en ningún caso.

4. A efecto de poder realizar los cálculos necesarios para la valoración del bonus y toda vez que el mismo será pagadero de forma anual, las partes aceptan la posibilidad de realizar avances mensuales que sin ser exhaustivos intenten reflejar la realidad del mes tratado y reunirse de forma trimestral para cerrar el mismo con los ajustes necesarios. A final del ejercicio y siempre antes de la finalización del primer trimestre las partes, con toda la información disponible, procederán a realizar el cierre definitivo del ejercicio previo. Si se diera la circunstancia de no poder contar con una información completa en alguno de los meses, se considerará como mejor aproximación las estimaciones de las partes realizadas en su seguimiento mensual, procediéndose con la máxima diligencia posible a realizar los ajustes necesarios, a efectos de no perjudicar a ninguna de las partes intervinientes.

5. Para el cálculo del bonus la empresa aportará aquella documentación que estime conveniente a efectos de realizar la correcta valoración del mismo, consistiendo ésta en todo caso en el libro de ventas e ingresos, y el libro de gastos. En caso de discrepancia superior a un 5%, se procederá a una valoración mas exahustiva en la que las partes aportarán las evidencias, con el fin de esclarecer y poder cerrar la misma de la forma mas rápida.

6. Aquellas cuantías pendientes de cobro por parte de los clientes serán descontadas de los importes de ventas siempre que se haya superado el periodo de cobro pactado con cada uno de ellos. Una vez cobrado el importe se realizará de nuevo el cálculo del bono complementando la cantidad que corresponda a favor del empleado tras considerar como venta atrasada las facturas ahora cobradas. Las cuantías correspondientes a facturas recibidas de proveedores, aún no habiendo sido abonadas por la empresa, se considerarán gastos.

7. Los posibles ingresos financieros obtenidos por la empresa, indistintamente de su procedencia no se computarán a efectos de la valoración del bonus. Todos aquellos gastos financieros que la empresa tenga por ser necesarios para el desarrollo de la actividad para la que el empleado fue contratado, se computarán como gastos, indistintamente del origen de los mismos.

8. Para el cálculo del bonus y antes de proceder al pago del mismo se debe deducir de él :

1- La cantidad que resulte de restar el salario bruto anual percibido por el empleado en el ejercicio a la base anual máxima de cotización a la seguridad social que esté establecida a día 1 de enero de cada ejercicio; cuantía , que en el momento de redactar este contrato es de 48,841,20 euros. No se considerarán dentro del salario bruto anual y para este cálculo otros gastos asociados y necesarios para la realización de la actividad del empleado, tales como el coche de empresa o los gastos comerciales. Estos gastos, no obstante sí computarán como gastos en los que incurre la empresa a todos los efectos para el cálculo del beneficio.

2- Adicionalmente a la cantidad anterior, las partes acuerdan dejar inicialmente fuera del reparto una cantidad denominada internamente como "fondo de maniobra". Dicho fondo tiene por objetivo la posibilidad de que la empresa pueda responder a una posible contingencia con fondos propios de la empresa. Ambas partes acuerdan que para el año 2021, esta cantidad corresponderá al pago de una nómina (mensual) de los empleados de la empresa a fecha 31 de diciembre de 2021. Dicho importe se considerará bruto, es decir añadiendo aquellos costes salariales que la empresa soporta, tales como los correspondientes a la seguridad social. También se añadirá a dicho fondo el coste de los profesionales independientes que prestando servicios a clientes de la empresa, facturan dicha prestación a ésta. Para el cálculo del mismo se considerará la tarifa diaria de cada profesional y se multiplicará por 20 días. No se añadirá el IVA a este cálculo. El denominado "fondo de maniobra" se actualizará para el ejercicio 2022, ampliándolo o disminuyéndolo con el objetivo de llegar al mismo objetivo definido en el punto anterior, no variando el método de cálculo y no siendo necesario, por tanto, dotarlo de nuevo sino tan solo complementarlo en la cantidad necesaria.

3- Sobre el beneficio ha de restarse también el impuesto de sociedades (al tipo que corresponda).

9.- Siendo de aplicación los puntos anteriores, la empresa se obliga a pagar al empleado un bonus equivalente al 50 % de la cuantía restante. Dicho pago ha de hacerse efectivo antes del 31 de marzo del ejercicio siguiente al finalizado, siendo por tanto, los periodos de pago, el 31 de marzo de 2022 para el ejercicio terminado a 31 de diciembre de 2021 y 31 de marzo de 2023 para el ejercicio terminado el 31 de diciembre de 2022.

10.- Llegado el plazo de pago y si la empresa se encontrara en dificultades de tesorería, la misma se compromete a establecer un plan de pagos pactado, con objeto de que la deuda generada quede satisfecha en el menor tiempo posible, siempre antes del 31 de diciembre del año en curso.

11.- Ambas partes acuerdan como condicionantes de obligado cumplimiento para que el trabajador tenga derecho al reconocimiento y prestación de cada uno de los bonus, los siguientes condicionantes, a) Que el empleado se encuentre de alta en la empresa a la finalización del periodo de devengo, esto es a 31 de diciembre de 2021 para el bono generado en el 2021 y a 31 de diciembre de 2022 para el bono generado en el 2022. b) Que no se haya producido una desvinculación por despido considerado o declarado disciplinario debido a incumplimientos del empleado. En ninguno de ambos supuestos el trabajador podrá reclamar cuantía alguna en concepto de bonus.

12.- En caso de despido voluntario por parte del trabajador una vez iniciado el ejercicio, éste pierde el derecho al bonus generado durante el ejercicio en curso.

13.- En caso de despido no disciplinario por parte de la empresa el empleado tendrá derecho al bono que corresponda en función del beneficio generado hasta el momento del año, una vez deducidas de modo proporcional al avance del año en curso las cantidades señaladas en el apartado 8 del presente contrato.

14.- En caso de deudas adquiridas por la empresa a favor de empleado correspondientes según lo estipulado en el apartado 10 se considerará de obligado cumplimiento por parte de la empresa en cualquier caso y por tanto no serán de aplicación los apartados 11, 12 y 13 del presente acuerdo.

15.- El pago del bono del año en curso quedaría interrumpido en caso de razones de fuerza mayor que pusieran en peligro la supervivencia de la compañía (con la misma necesidad de justificación, demostración y aviso). Estas razones de fuerza mayor serían las siguientes:

* Deuda consolidada de cliente o clientes por importe superior a 500.000 euros y con retraso en el pago superior a 120 días.

* Pérdidas obtenidas en la compañía por razones derivadas de la actividad para la que el empleado fue contratado durante tres meses consecutivos.

Hemos querido dejar constancia del tenor literal del acuerdo a fin de que no pueda dudarse del contenido de sus cláusulas y el alcance de las mismas.

El siguiente documento es un anexo de renovación del año 2023 que no ha sido firmado por ninguna de las partes.

El documento 48 es el cálculo del bonus para 2.023 según un correo remitido desde una cuenta de "Gmail" por " Valeriano".

Finalmente, el documento 49 es una cadena de correos ele crónicos entre el actor y " Valeriano" den el que se hace una propuesta de abono de una cantidad pero sin indiciar cual es el concepto de la misma.

Dados los términos de la propuesta y de que el recurso es una enmienda a la totalidad dela versión judicial de los hechos (únicamente se omite discrepancia en cuanto al SMAC) se hace imprescindible recordar que, como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de marzo de 2.016 (recurso 153/2015), para que prospere el motivo por el que se busca la modificación del relato fáctico es preciso:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. No cabe apreciarlo si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgador de instancia.

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte» encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte.

Aplicando lo expuesto al motivo que ahora estamos examinando, la parte efectúa una redacción claramente predeterminante del fallo.

Efectivamente, fue objeto de discusión si en el salario regulador del despido debía incluirse o no el concepto de "bonus", por tanto, la afirmación de que el salario del actor es la suma de 347.000.-€ es una valoración que supone asumir tanto el devengo, como la inclusión del bonus (desconocemos si se refiere al bonus de 2.023, o a un hipotético bonus de 2.024 que se hubiese podido renovar), que no se ha incurrido en la causa de exclusión de que el trabajador no haya sido objeto de despido disciplinario en su devengo,...

La propuesta que hubiese podido ser valorable debía limitarse a datos simples y desnudos de cualquier tipo de valoración tales como, el tenor literal del acuerdo, facturación obtenida, acuerdo de renovación de cada año, pero no es esa la redacción propuesta lo que es una carga del recurrente según hemos podido establecer más arriba con referencia a la doctrina de nuestro Alto tribunal.

En atención a lo expuesto procede desestimar el primer motivo.

CUARTO.-El segundo motivo tiene por objeto la inclusión de un nuevo hecho probado bajo el ordinal octavo con el siguiente contenido:

El contrato de trabajo del actor en las cláusulas adiciones, en concreto en su cláusula tercera se regula el pacto de competencia. Y dice;

conforme al artículo 21 del Estatuto de los trabajadores y puesto que la actividad de la empresa y el trabajo que desarrolla, comporta para la empresa un efectivo interés industrial y comercial, ambas partes acuerdan como pacto de no competencia que el trabajador no podrá celebrar contrato de trabajo o de otra índole con empresas que sean clientes de la empresa actual durante la vigencia del presente contrato. La compensación económica de esta cláusula se acuerda que sea un 10% del salario bruto que se percibirá, según acuerdo de ambas partes, en el salario mensual del presente contrato. Si estando vigente dicho pacto, fuera incumplido por parte del trabajador, este vendrá obligado a devolver la cantidad que haya percibido hasta ese momento por este concepto. Y a indemnizar a la empresa por los daños y perjuicios ocasionados.

De la revisión de las nóminas aportadas por las partes se comprueba que no hay ningún concepto en dichas nominas vinculado al pacto de competencia"

Nuevamente se remite a los documentos 36 a 45de su ramo de prueba y 14 de la demandada consistentes en las nóminas y en el contrato de trabajo.

Debemos distinguir dos partes de la propuesta.

La primera que tendría como destino incorporar la cláusula de no competencia del contrato de trabajo en su tenor literal, a lo que se accede al encontrar el oportuno referendo en una documental como el contrato que no ha sido objeto de ninguna discrepancia.

Distinta suerte debe correr la petición de que se aluda a que en las nóminas no aparece ningún concepto vinculado de dicho pacto.

En primer lugar se trata de un hecho negativo que no se compadece con la naturaleza eminentemente positiva del relato fáctico (se indica lo que se ha probado, no lo no probado).

En segundo lugar , se hubiese podido admitido que se reflejasen los conceptos que se contienen en las nóminas sin mayor valoración sobre qué es lo que retribuyen más allá del propio tenor del recibo.

Por ello, admitimos incluir exclusivamente un nuevo hecho - octavo- en el que consta el tenor literal de la cláusula adicional tercera del contrato de trabajo.

QUINTO.-Bajo la misma cobertura que los motivos anteriores se solicita la modificación del hecho probado segundo proponiendo como alternativa la siguiente redacción:

"El 26 de junio de 2024 la empresa demandada entregó al actor carta de despido disciplinario con efectos desde ese mismo día, siendo los motivos de dicho despido:

Que es socio mayoritario y administrador de la mercantil Datatech Business Solutions SL

Que a través de Datatech ha contratado con Leroy Merlin, siendo ésta cliente de Baoss Que ha hecho una presentación en EBN Banco de Negocios

Contratar a dos personas en Datatech Calificar los hechos de fraude, la deslealtad y el abuso de confianza

No se indica el documento de apoyo, aunque se describe de forma indubitada el mismo: carta de despido.

No podemos acceder a la modificación solicitada puesto que el tenor literal de la carta ya consta en la versión judicial de los hechos por remisión.

Por otro lado, el resumen que del contenido de la comunicación extintiva pueda hacer una de las partes no puede tener ninguna incidencia a la hora de modificar el fallo cuando contamos con el contenido completo de la misma.

SEXTO.-Se propone la inclusión de un nuevo hecho probado bajo el ordinal noveno que mostraría como acreditado:

La empresa BAOSS, así como sus directivos, entre ellos el Sr. Valeriano y la Sra. Fátima, son conocedores desde al menos desde julio de 2023 de la existencia de la mercantil Datatech, ya que la mercantil Vettes&Mustangs Recreative Events SL de la que es Administradora Única la Sra. Fátima y apoderado el Sr. Valeriano, contrataron los servicios de la mercantil DATATECH"

Se remite a los documentos 64 y 65 de su ramo de prueba.

El documento 64 es un informe de "axesor" en relación con la empresa Vettes&Mustangs Recreative Events SL, en el que, entre otros datos , aparece Dª Fátima como Administradora Única y D. Valeriano como apoderado.

El documento 65 es una factura emitida por Datatech contra Vettes&Mustangs Recreative Events SL por el concepto de "Diseño aplicación móvil para cliente" por un total de 3630 € y fechada el 1 de julio de 2.023. No consta su pago.

Pues bien, nuevamente la redacción incurre en un exceso en lo que podría quedar probado por esos documentos puesto que se afirma que la demandada BAOSS y todos sus directivos conocía de la existencia de la empresa del actor puesto que DATATECH facturó a una empresa en la que la Administradora y el Director financiero de BAOSS son Administradora única y apoderado respectivamente.

Además de que la factura no consta ni enviada ni pagada, salvo que constase que el propio actor llevó a cabo los trabajos y los entregó personalmente a las personas que ocupaban cargos directivos en Vettes, no se puede dar por acreditado que las personas físicas conociesen que detrás de la empresa Datatech que factura a una mercantil que ni siquiera es parte de este procedimiento estaba el actor.

Por tanto no podemos dar lugar a la modificación propuesta.

SÉPTIMO.-Frente a la redacción del hecho probado quinto que consta en sentencia, la parte actora propone que quede fijado como sigue:

" Consta una cifra de negocio a favor de BAOSS en 2023 de 5.083.666,73.-€ y de 4.665.909,41.-€ en 2022.

El actor ha facturado a través de su empresa Datatech y mientras estaba en vigor su relación laboral con Baoss, a Leroy Merlin la cantidad de 13.496,34.-€ (dos facturas correspondientes a los meses de mayo y junio) y a EBN la cantidad de 14.834,60.-€ (dos facturas correspondientes a los meses de mayo y junio de 2024)"

Se apoya en los documentos 156 y 160 de la demandada pagina 728 en cuanto a la cifra de negocio y respecto a la facturación de mayo y junio a los documentos 26 a 32 de su ramo de prueba.

Como puede apreciarse el actor pretende que, en relación con los datos de BAOSS, modificar el concepto sobre el que se dan los datos pasando de la facturación que se recoge en sentencia a la cifra de negocio omitiendo el año 2024 para hacer constar los años 2022 y 2.023.

Se modifican también los datos de facturación de la empresa del actor a los clientes Letroy Merlin y ENB.

Comenzando por este ultimo apartado se puede apreciar que la magistrada ha tomado la totalidad de la facturación efectuada por Datatech a Letroy Merlin incluso facturas posteriores a la salida del actor de la empresa (26 de junio de 2.024), pero olvida la parte que, en la fundamentación se señala Y en fecha 7 de mayo de 2024 se firmó Contrato marco entre el actor y Leroy Merlín, iniciándose la relación laboral el día 13 de mayo de 2024, habiendo el actor facturado a través de su empresa, Datatech, a Leroy Merlin entre el 24.06.24 y el 31.12.2024 un total de 547.975,52 €, es decir, cuando todavía era cliente de BAOSS.

En definitiva, se asume el perjuicio presente pero también el futuro en tanto que lo que se está imputando al actor es haberse hecho con clientes que lo eran de la empresa BAOSS cuando el actor prestaba sus servicios como Director y siendo apoderado de la misma.

No hay inconveniente en añadir que mientras el actor permaneció unido a la BAOOS se facturó a Leroy Merlin la cantidad de 13.496,34.-€ (dos facturas correspondientes a los meses de mayo y junio) y a EBN la cantidad de 14.834,60.-€ (dos facturas correspondientes a los meses de mayo y junio de 2024.Pero no admitimos la eliminación de lo facturado al cliente durante todo el año 2.024.

En relación con el cambio de concepto (facturación / cifra de negocio), la parte debe explicar porque razón se modifica el tenido en cuenta por la magistrada más allá de que los números que señala le puedan parecer más adecuados para sus intereses.

Esa explicación no se lleva a cabo, por lo que no podemos admitir la modificación en la forma expuesta.

La carta de despido señala que, el perjuicio económico causado a BAOSS, el cual alcanza los 158.000 euros anualespor tanto, el fijar la facturación de los años 2.023 y 2024 en lugar de la cifra de negocio de los años 2022 y 2023 como pretende el actor , no muestra ningún error en la apreciación efectuada por la magistrada.

OCTAVO.-Con idéntico encaje se solicita la supresión del hecho probado sexto que figura con la siguiente redacción " La mercantil BAOSS se dedicaba a proporcionar todo tipo de servicios, incluidos los administrativos, desde aquellos de mayor a los de menor valor y nivel"

Alega la parte que la testifical del Sr. Valeriano dejó claro que esto no era así, sin embargo, como hemos anunciados en los fundamentos precedentes, no es posible la modificación de la relación de probanzas a través de la prueba testifical cuya valoración se encuentra vedada a este Tribunal .

NOVENO.-Se pide también la supresión del hecho probado octavo que indica:

" En fecha 14 de marzo de 2024, el actor envió un mail a través de su correo electrónico al agente de selección de Baoos ( Carlos Jesús) en el que el actor solicita, en su condición de Director de Baoos, dos perfiles, concretamente: (1) PM coordinación operaciones/producción y (2) Assistant de PMO y que de hecho, se le aportan por parte del agente de selección mediante correo de fecha 15.03.24"

Se alega que la convicción de la magistrada proviene de una cadena de correos que ha sido obtenida ilícitamente puesto que , como el agente de selección D. Carlos Jesús, no fue testigo , eso solo puede tener por consecuencia el considerar que la empresa a interferido en sus comunicaciones de forma ilegal.

Omite el recurrente el número del documento a fin de que podamos valorar si tal y como señalar, la única forma de acceder a su contenido era vulnerar sus derechos.

No consta si era el correo del puesto de trabajo, por ejemplo- director- o era personal (con su nombre), si la cadena aparece a nombre del agente y los del actor como contestación a éstos o al contrario.

Pero es que, según se señala en la fundamentación de la sentencia el documento fue corroborado por el testigo Don Valeriano quien además manifestó que Don Carlos Jesús remitió al actor, a petición de éste, nuevos perfiles, entre los que se encuentra el de D. Benedicto.

En definitiva, aun en el caso de que la parte hubiese identificado correctamente el documento, la eliminación del hecho probado supondría dejar sin efecto la valoración de la prueba testifical efectuada por la magistrada lo que no se encuentra entre nuestras facultades.

Finalmente, la supresión pura y simple de un hecho probado es seguramente la pretensión de mayor intensidad que se puede hacer en materia de revisión de hechos probados; y es al menos sumamente difícil, si no imposible, que una pretensión de tal índole pueda prosperar. Es así porque ello implica la más completa sustitución del criterio de la juzgadora por el del recurrente, solicitándose que se dejen de considerar probados los hechos cruciales del proceso para reemplazar la convicción judicial por la de la parte, en el sentido de que tales hechos no han quedado demostrados, despojando así a la juez a quode las facultades de valoración probatoria y fijación de hechos que forman parte esencial de la función judicial y que vienen a plasmarse en el art. 97.2 de la LRJS.

Es reiterada la jurisprudencia y doctrina de suplicación que niegan la posibilidad de revisión de hechos probados mediante la mera alegación de inexistencia de prueba que los sustenten, y así la sentencia del TS de 18-7-14 rec. 11/13 declara que " la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho en casación (así, SSTS 23/11/93 -rco 1780/91 ; 21/06/94 -rcud 3210/93 , 11/11/09 -rco 38/08 , 26/05/09 - rco 108/08 y 06/03/12 -rco 11/11 )"( SSTS/IV 23-abril-2012 -rco 52/2011 , 26-julio-2013 -rco 4/2013 , 9- diciembre-2013 -rco 71/2013 , 19-diciembre-2013 -rco 8/2010 ).

DÉCIMO.-Como última propuesta de modificación se pide la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor:

" BAOSS no ofertaba servicios para cubrir puestos de administrativos, por lo que Leroy Merlin contrato los servicios de Datatech".

Se basa en la prueba testifical aportada.

Dos son los motivos que nos llevan a tener que rechazar la propuesta:;

1.- Se basa en la prueba testifical reiterando las limitaciones del tribunal ad quem para su valoración.

2.- Se trata de un hecho negativo.

UNDÉCIMO.-Como último motivo y al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS se denuncia que la sentencia infringe el Art. 21 de Estatuto de los Trabajadores, los arts. 87, 90, 91, 92, 94, 95, 96 y 103 , 105, 105, 107, 108, de la LRJS y toda la jurisprudencia que desarrolla e interpreta dichos artículos.

Debemos hacer una serie de consideraciones previas antes de entrar a valorar los argumentos que se exponen en el recurso.

Esta Sección en la Sentencia de 16 de julio de 2.020 ha indicado en relación a la forma en la que deben hacerse valer las infracciones de derecho al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS:

Infracciones de derecho, art. 193.c) LJS.

El apartado c) del art. 193 de la LJS solo permite la denuncia de infracciones jurídicas cumpliendo una serie de rigurosos requisitos:

. -exponer con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Ello implica que el Tribunal de suplicación puede examinar aquellas infracciones legales que hayan sido aducidas por la parte o parte recurrente, no estándole permitido abordar las infracciones no denunciadas, debiendo además estas alegaciones, efectuarse con arreglo a las referidas formalidades, no siendo suficiente a tal fin la denuncia genérica sin especificación alguna de normativa o jurisprudencia pretendidamente vulnerada.

.-citar con precisión y claridad los preceptos (constitucionales, legales reglamentarios, convencionales o cláusulas contractuales) o jurisprudencia, que se estimen infringidos, argumentando suficientemente las razones que crea la recurrente le asisten para así afirmarlo, ya que caso contrario la Sala no puede conocer pues comportaría la ruptura del principio de igualdad entre los litigantes, de las violaciones jurídicas no acusadas por y en el recurso, aunque existan, con la única salvedad de que, por trascender al orden público y conculcarlo, el Tribunal debiera actuar de oficio.

.-indicar la forma en que se produce la infracción, en respeto al principio de igualdad y contradicción entre las partes, no siendo admisible que sea esta instancia la que termine definiendo el recurso, completando sus omisiones y corrigiendo sus deficiencias, pues su formulación es tarea sola y exclusiva de la parte disconforme, y sobre ella ha de versar la impugnación.

.-desarrollar el oportuno argumento o razonamiento explicando en que ha consistido la infracción legal acusada, si lo ha sido por no aplicación, por aplicación indebida que supone la aplicación efectiva pero inadecuada de la norma, o por interpretación errónea que implica un conocimiento equivocado en lo que atañe a su alcance y contenido, lo que no ha realizado el recurrente en el supuesto que nos ocupa...".

En segundo lugar, y aunque ya hemos señalado en los fundamentos que anteceden cuales son las facultades del Juez a quo y cuales las del Tribunal ad quem a la hora de valorar la prueba se impone recordar estos límites.

Partimos de que el recurso de suplicación no es una apelación sino un recurso extraordinario en un tipo de procedimiento, como el laboral, en el que el principio general es que sea de única instancia. Es por ello que las facultades revisoras del Tribunal están encorsetadas en tres motivos que se fijan en el artículo 193 de la LRJS y su formulación está sujeta a severos criterios técnicos.

La valoración de la prueba corresponde al magistrado de instancia y la apreciación que de ella efectúe resulta preferente, lo que ha sido avalado por TS entre otras en su Sentencia 157/2020 de 19 de febrero de 2020 dictada en Recurso 183/2018:

El motivo no puede prosperar en aplicación de nuestra reiterada doctrina sobre las revisiones fácticas. - Así, en las SSTS 11 de febrero de 2014, Rec. 27/2013 , 8 de noviembre de 2016 (Rec. 259/2015 ) y 17 de enero de 2017 (Rec. 2/2016 ), hemos señalado que para que pueda prosperar un error de hecho en casación es preciso, entre otras exigencias, que: 1º) la equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba, 2º) se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone, 3º) el error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones.

Por dichas razones, aunque se invoque prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 .de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).

Una tercera nota.

Si se consideran vulnerados preceptos de naturaleza procesal como son todos y cada uno que se listan en la segunda parte del motivo, el cauce para denunciar la infracción de los mismos es la letra a) del artículo 193 de la ley procesal laboral siempre que la infracción vaya anudada a auténtica indefensión para la parte, lo que se debe de alegar. La consecuencia de esta petición y para el caso de estimación, es la nulidad de la sentencia de instancia o de aquellas fases procesales en los que se haya incurrido en la denuncia vulnerada.

Si la denuncia no se encauza por esa vía, estamos en el ámbito de la valoración de la prueba con el espacio reducido en el que puede moverse el Tribunal según hemos podido ver.

Un último apunte. Se manifiesta que la sentencia vulnera "toda" la jurisprudencia que interpreta esos preceptos, pero no se referencia ni una sola resolución del alto Tribunal y esa cita es necesaria que sea dada por el recurrente.

En definitiva, todas las alusiones a las infracciones de la LRJS que tengan que ver con infracciones procesales no pueden sustentar un reproche por la letra c) del artículo 193 y en caso de no llevar implícita una nulidad, estamos en el ámbito de valoración.

En relación con la vulneración del artículo 21 del Estatuto

Artículo 21. Pacto de no concurrencia y de permanencia en la empresa.

1. No podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal o cuando se pacte la plena dedicación mediante compensación económica expresa, en los términos que al efecto se convengan.

2. El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, solo será válido si concurren los requisitos siguientes:

a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello.

b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada.

3. En el supuesto de compensación económica por la plena dedicación, el trabajador podrá rescindir el acuerdo y recuperar su libertad de trabajo en otro empleo, comunicándolo por escrito al empresario con un preaviso de treinta días, perdiéndose en este caso la compensación económica u otros derechos vinculados a la plena dedicación.

4. Cuando el trabajador haya recibido una especialización profesional con cargo al empresario para poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo específico, podrá pactarse entre ambos la permanencia en dicha empresa durante cierto tiempo. El acuerdo no será de duración superior a dos años y se formalizará siempre por escrito. Si el trabajador abandona el trabajo antes del plazo, el empresario tendrá derecho a una indemnización de daños y perjuicios.

Podemos apreciar el precepto no regula una sola figura sino tres:

1.-Compentencia desleal.

2.-Plena dedicación o exclusividad.

3.- No competencia post contractual.

De la redacción de la clausula tercera de contrato de trabajo - que se ha incorporado al relato de hechos probados a petición de la parte recurrente, apreciamos que no es un supuesto de pacto de no competencia post contractual.

Recordamos la dicción del mismo:

conforme al artículo 21 del Estatuto de los trabajadores y puesto que la actividad de la empresa y el trabajo que desarrolla, comporta para la empresa un efectivo interés industrial y comercial, ambas partes acuerdan como pacto de no competencia que el trabajador no podrá celebrar contrato de trabajo o de otra índole con empresas que sean clientes de la empresa actual durante la vigencia del presente contrato. La compensación económica de esta cláusula se acuerda que sea un 10% del salario bruto que se percibirá, según acuerdo de ambas partes, en el salario mensual del presente contrato. Si estando vigente dicho pacto, fuera incumplido por parte del trabajador, este vendrá obligado a devolver la cantidad que haya percibido hasta ese momento por este concepto. Y a indemnizar a la empresa por los daños y perjuicios ocasionados.

Se indica por la parte que no existe un desglose de la suma abonada por tal concepto en sus nóminas y que por tanto, tenía libertad de contratación ya fuera con Leroy Merlín ya fuese con ENB o con cualquier otra mercantil.

Pero es que la carta en ningún momento se alude al pacto puesto que lo que se está imputando al trabajador es competencia desleal de tal manera que nos movemos en el ámbito del incumplimiento del deber impuesto al trabajador n el artículo 5 del Estatuto de los Trabajadores: a) Cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia.

Esta lealtad inherente al contrato de trabajo no puede incluirse como parte de un pacto de exclusividad o de no concurrencia post contractual y del tenor de la cláusula, por supuesto, no se deduce la misma.

La derivación de clientes de la empresa en la que es director General y apoderado a su propia empresa desde luego no puede considerarse como una mera concurrencia en igualdad en el tráfico mercantil con su empleadora , sino un auténtico uso de sus facultades en un cargo relevante para distraer clientes en favor de sus intereses privados.

El TS define la competencia desleal en su Sentencia 309/2022 de 06 de abril de 2022 dictada en Recurso: 834/2019

Tal como ha recordado recientemente la STS de 12 de diciembre de 2021, Rcud. 1090/2019 , es constante la jurisprudencia de la Sala en definir la concurrencia desleal como "la actividad del trabajador encaminada a realizar tareas laborales de la misma naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando en virtud del contrato de trabajo, sin consentimiento de su empresario y siempre que se le cause un perjuicio real o potencial; entre cuyas actividades se encuentran la de fundar o constituir sociedad competitivas [...] sin que sea necesario incluso que se haya materializado la puesta en marcha y funcionamiento de la nueva empresa [...] ya que lo característico de esta falta es el elemento intencional revelador de una.". En definitiva, han de tratarse de actividades que se desarrollen dentro del mismo plano en que efectúa las suyas la empresa principal, por incidir sobre un mismo mercado y sobre un mismo círculo potencial de clientes.

Como señala el TSJ de la Comunidad Valenciana en sentencia 13/2026 de 07 de enero de 2026 dictada en Recurso: 2066/2025, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha delimitado tal supuesto señalando que " la concurrencia implica una actividad económica o profesional en satisfacción de un interés privado, por parte del trabajador, que entra en competencia económica con el empresario por incidir en un mismo ámbito de mercado en el que se disputa un mismo potencial de clientes", STS de 8 de marzo de 1991 , añadiendo en la STS de 22 de marzo de 1991 que " Lo característico de la falta laboral de competencia desleales el elemento intencional revelador de una premeditada conducta desleal del trabajador respecto de la empresa que no sólo remunera un trabajo, sino que también le facilita medios para adquirir experiencia y perfeccionamiento profesional que luego aquél pretende utilizar en su propio provecho y en desmérito o perjuicio para los intereses de su empresa"·Por lo tanto los requisitos para la existencia de la competencia deslealson :

1) La existencia por parte del trabajador de una actividad económica, tanto por cuenta ajena como propia.

2) Que el trabajador preste servicios habitualmente (no de forma esporádica) en dos empresas dedicadas a la misma actividad, entrando por lo tanto en competencia por incidir ambas dentro del mismo ámbito mercantil, de tal manera que la actividad va dirigida a potencial clientela idéntica, con ofrecimiento de bienes o servicios similares. ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1990 , 26 de julio de 1989 , 26 de enero y 16 de noviembre de 1988 , 14 de mayo y 15 de julio de 1987 y 4 de diciembre de 1986 ).

3) La utilización de la experiencia y perfeccionamiento profesional adquiridos en la empresa en beneficio propio.

4) Que tal utilización redunde en desmérito o perjuicio para los intereses de dicha empresa y

5) que tal actividad no haya sido consentida por el empresario.

En el presente caso concurren las notas esenciales que ponen en evidencia la deslealtad del actor para con su empleadora.

Es indiferente la cuantía que haya supuesto su trasgresión de la buena fe contractual, pero, saliendo al paso de lo facturado a Leroly Merlin y a EDBS mientras permaneció vigente el vínculo, el perjuicio no se limita a lo facturado entonces puesto que la derivación de los clientes se efectúa constante el contrato y el perjuicio es la facturación que se efectúa , no solo mientras el actor permanece en la disciplina de la empresa sino con posterioridad puesto que sencillamente se ha llevado al cliente.

En atención a lo expuesto, debemos desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

Sin costas ( artículo 235 LRJS) .

Vistos los preceptos citados,

PRIMERO.-La parte actora presentó demanda impugnando la decisión extintiva de su empresa fechada y con efectos de 26 de junio de 2.024.

Se señalaba que los hechos imputados no eran ciertos y que obedecía a un intento de la empresa de no hacer efectivos los objetivos fijados para ese año.

Se reclama, de forma acumulada, el pago de 174.533,00 € más un interés del 10% en concepto de Complemento por Objetivos (desde 27/06 hasta 31/12) y Complemento por Objetivos 2 sobre lo que, en demanda no da mayor razón que su denominación.

La sentencia del Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid desestimó la petición de deducida en la demanda con absolución de la demandada.

En síntesis, y tras establecer el salario en la suma que se indica en las nóminas, se viene a señalar que el actor concurrió de forma desleal con la que era su empleadora a través de una empresa de su propiedad, escamoteándole clientes y usando sus medios de búsqueda de talento en favor de su propia mercantil.

Se considera que son incumplimientos graves y culpables que hacen que el despido sea procedente.

Disconforme con el sentido del fallo, la parte actora se alza en suplicación mostrando su rechazo a lo resuelto a través de un total de 10 motivos que residencia en las letras a), b) y c) del artículo 193 de la LRJS

SEGUNDO.-Inicia el recurso solicitando la reposición de los autos al momento anterior a la práctica de la prueba, ya que se ha generado indefensión a esta parte.

Son tres los reproches que se efectúan sobre el devenir procesal de su reclamación.

1.- La magistrada rompió la unidad de acto al suspender el juicio para unirse a un concentración de jueces y magistrados en las puertas de la sede de los juzgados de lo social.

2.- La magistrada no actuó con ecuanimidad cuando la representación de la parte actora llevó a cabo el interrogatorio de la representante de la empresa al instarle en repetidas ocasiones para que fuese breve, lo que, al parecer, no hizo con la parte contraria.

3.-La prueba documental está desordenada y sin foliar lo que le ha dificultado extremadamente la redacción del recurso.

Debemos hacer dos consideraciones previas que van a tener una incidencia relevante a la hora de resolver el motivo planteado por el recurrente.

En primer lugar, en ningún momento se alega qué norma procesal se ha vulnerado, recordando que el apartado a) del precepto de referencia permite a) Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión.

Tampoco nos sitúa en el momento en el tiempo que se produce la hipotética restricción a su derecho a la defensa, entendiendo que no ha tenido problemas de acceso a la grabación del acta de la vista. Si ha habido interrupciones, nos tiene que indicar en qué momento y profundizar en la medida que las mismas le han generado indefensión (qué pregunta se estaba haciendo, su relación con el debate), recordando que es el magistrado quien marca el orden en la celebración de la vista por lo que, debe especificarse de forma clara cuando ha tenido lugar (minuto de la grabación).

Sobre el orden de la documental y la falta de numeración de la misma, compartimos la zozobra de la parte al sufrir también el "desorden" del expediente digital.

En diversas ocasiones hemos solicitado que la aplicación permita que se pueda numerar el mismo a fin de que los Letrados y los Magistrados podamos revisar las pruebas y actuaciones procesales sin necesidad de tener que examinar toda la prueba o el expediente desde el inicio.

Sentado lo anterior, la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter extremo y excepcional al que solo debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha venido declarando (por ejemplo, en sentencias SSTC 70/1984, 48/1986, 89/1986, 98/1987 y 140/1996) que el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos todavía puede equipararse la indefensión con dimensión constitucional con cualquier infracción de normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.2 CE se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones para que le sean reconocidas.

Por ello no existe indefensión cuando no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ni cuando ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, por lo que no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( STC 289/1993).

De lo expuesto se desprende que para dar una respuesta hemos de examinar no solo la infracción que se dice cometida, sino también si se ha producido indefensión a la parte que invoca la nulidad, entendida esta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, si se da una situación en la que el órgano judicial impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa privándola de su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el uso del indispensable principio de contradicción.

De esta forma, para apreciar tal vulneración y estimar la pretensión de nulidad es necesario:

a) Que se haya infringido una norma procesal;

b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia;

c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida;

d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y

e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE) .

O como ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Sección en nuestra Sentencia de 26 de mayo de 2.023 rec 1245/2022:

Es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional la relativa a que: a) la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión, por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal"; b) que "la indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos" ( Ss. TC 156/85 ; 64/86 ; 89/86 ; 12/87 ; 171/91 y ATC 190/83 ; c) que "el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos" ( Ss TC 215/89 y 15.2.93 ) y que "para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso" ( STC 124/94 ).

Como podemos apreciar, la parte actora no cita la norma infringida, ni tan siquiera se cita el artículo 24 de la CE en relación con la tutela judicial efectiva o la proscripción de la indefensión.

Esto sería suficiente para rechazar el motivo , sin embargo en aras a dar una tutela lo más extensa posible, y pese a la falta de definición de los momentos en los que la representación de la parte fue interrumpida, nos hemos visto abocados a ver la totalidad de la vista.

Se indica en el recurso: durante toda la vista forzó y presionó a este Letrado para que abreviara en su interrogatorio a la Representante Legal de la empresa demandada, con la única excusa y motivo, de que debía acudir a la convocatoria formulada por las distintas asociaciones de jueces y magistrados. Incluso nos vimos en la necesidad de tener que formular protesta ya que se estaba cercenando el derecho de esta parte a la práctica de una prueba, la cual no tiene límite de tiempo.

La parte actora alegó indefensión cuando la magistrada le señaló que solo examinase los documentos relativos al que iba a ser el interrogatorio de parte, pero ese momento no se denuncia en el recurso (minuto 27 del acta) como fuente de indefensión.

Se inicia en interrogatorio de la representante de la parte demandada en el minuto 0:37 y finaliza en el minuto 0:48. La magistrada únicamente interrumpe en cierto momento (0:41) para aclarar que la confesante ya ha dicho que no reconoce la facturación . Al minuto 45 se le insta para que sea breve (previamente había leído a la confesante una cláusula del contrato y había desconocido las nóminas). Comoquiera que el letrado de la parte demandada interrumpe para decir que reconoce él las nóminas, existe cierta confusión hablando de forma simultanea la representante de la empresa, su letrado, y el letrado de la parte actora que interrumpe a la magistrada y ésta a él.

En ese momento no se formula protesta y lo cierto es que no se aprecia que la magistrada haya podido cercenar el derecho a la defensa del actor siendo que más parece que la frustración deriva de que la representante de la empresa parece que no sabía nada del funcionamiento de la empresa. Pero esa forma de contestar tiene un cauce que empleó el letrado de la parte actora que dijo que la tendría por confesa. Evidentemente se trata de un lapsus linguae puesto que esa potestad recae sobre el magistrado que dirige la vista y no sobre el letrado.

Tampoco se desarrolla en qué forma esas dos interrupciones cercenaron su derecho a la defensa.

En cuanto a la ruptura de la unidad del acto, no se indica cuando (Hora y minuto) tiene lugar la misma y tampoco se expone en qué forma se le causó indefensión.

Por lo expuesto no podemos dar lugar a la nulidad solicitada.

TERCERO.-Con amparo en la letra b) del artículo 193 de la LRJS se postula la modificación y/ o de ocho hechos probados.

Se inicia proponiendo como redacción del hecho probado primero la siguiente:

Don Narciso ha prestado servicios para la mercantil demandada desde el 12 de marzo de 2018, con la categoría profesional de Director General, siendo el salario bruto anual de 347.000.-€ Desde el 11.06.2019 el actor es apoderado de BAOSS siendo sus funciones principales la contratación y gestión de los clientes y potenciales clientes"

Para ello se funda en los documentos 45 a 49 aportados por la parte actora.

El documento 45 es el contrato de trabajo en el que se fija un salario de 45.024 € por todos los conceptos.

El documento 46 es un acuerdo anexo al contrato de trabajo que aparece firmado por " Fátima" con el siguiente tenor literal:

1. Que en la fecha del presente acuerdo, las partes han acordado un modo de reparto de parte de aquellos beneficios que la empresa genere en su actividad. Dicho reparto será de aplicación para los ejercicios finalizados en diciembre de 2021 y 2022, teniendo vigencia desde el 1 de enero de 2021. De ahora en adelante esta cantidad a favor del empleado en adelante se denominará "bonus"

2. El bonus tendrá su origen única y exclusivamente en los datos económicos generados por la empresa en el desarrollo de su actividad actual y para la cual el trabajador fue contratado, quedando excluida del presente acuerdo cualquier otra actividad complementaria que la empresa pudiera desarrollar en un futuro. El trabajador realiza las funciones de director general y su actividad se circunscribe al control de la ejecución de servicios informáticos, y a la definición de la estrategia, comercialización y venta de los mismos.

3. La validez del presente acuerdo se extenderá exclusivamente para los dos ejercicios indicados en el apartado 1. Para ejercicios futuros se establece la obligatoriedad de firmar la renovación expresa del bonus, así como las condiciones del mismo, no practicándose renovación tácita en ningún caso.

4. A efecto de poder realizar los cálculos necesarios para la valoración del bonus y toda vez que el mismo será pagadero de forma anual, las partes aceptan la posibilidad de realizar avances mensuales que sin ser exhaustivos intenten reflejar la realidad del mes tratado y reunirse de forma trimestral para cerrar el mismo con los ajustes necesarios. A final del ejercicio y siempre antes de la finalización del primer trimestre las partes, con toda la información disponible, procederán a realizar el cierre definitivo del ejercicio previo. Si se diera la circunstancia de no poder contar con una información completa en alguno de los meses, se considerará como mejor aproximación las estimaciones de las partes realizadas en su seguimiento mensual, procediéndose con la máxima diligencia posible a realizar los ajustes necesarios, a efectos de no perjudicar a ninguna de las partes intervinientes.

5. Para el cálculo del bonus la empresa aportará aquella documentación que estime conveniente a efectos de realizar la correcta valoración del mismo, consistiendo ésta en todo caso en el libro de ventas e ingresos, y el libro de gastos. En caso de discrepancia superior a un 5%, se procederá a una valoración mas exahustiva en la que las partes aportarán las evidencias, con el fin de esclarecer y poder cerrar la misma de la forma mas rápida.

6. Aquellas cuantías pendientes de cobro por parte de los clientes serán descontadas de los importes de ventas siempre que se haya superado el periodo de cobro pactado con cada uno de ellos. Una vez cobrado el importe se realizará de nuevo el cálculo del bono complementando la cantidad que corresponda a favor del empleado tras considerar como venta atrasada las facturas ahora cobradas. Las cuantías correspondientes a facturas recibidas de proveedores, aún no habiendo sido abonadas por la empresa, se considerarán gastos.

7. Los posibles ingresos financieros obtenidos por la empresa, indistintamente de su procedencia no se computarán a efectos de la valoración del bonus. Todos aquellos gastos financieros que la empresa tenga por ser necesarios para el desarrollo de la actividad para la que el empleado fue contratado, se computarán como gastos, indistintamente del origen de los mismos.

8. Para el cálculo del bonus y antes de proceder al pago del mismo se debe deducir de él :

1- La cantidad que resulte de restar el salario bruto anual percibido por el empleado en el ejercicio a la base anual máxima de cotización a la seguridad social que esté establecida a día 1 de enero de cada ejercicio; cuantía , que en el momento de redactar este contrato es de 48,841,20 euros. No se considerarán dentro del salario bruto anual y para este cálculo otros gastos asociados y necesarios para la realización de la actividad del empleado, tales como el coche de empresa o los gastos comerciales. Estos gastos, no obstante sí computarán como gastos en los que incurre la empresa a todos los efectos para el cálculo del beneficio.

2- Adicionalmente a la cantidad anterior, las partes acuerdan dejar inicialmente fuera del reparto una cantidad denominada internamente como "fondo de maniobra". Dicho fondo tiene por objetivo la posibilidad de que la empresa pueda responder a una posible contingencia con fondos propios de la empresa. Ambas partes acuerdan que para el año 2021, esta cantidad corresponderá al pago de una nómina (mensual) de los empleados de la empresa a fecha 31 de diciembre de 2021. Dicho importe se considerará bruto, es decir añadiendo aquellos costes salariales que la empresa soporta, tales como los correspondientes a la seguridad social. También se añadirá a dicho fondo el coste de los profesionales independientes que prestando servicios a clientes de la empresa, facturan dicha prestación a ésta. Para el cálculo del mismo se considerará la tarifa diaria de cada profesional y se multiplicará por 20 días. No se añadirá el IVA a este cálculo. El denominado "fondo de maniobra" se actualizará para el ejercicio 2022, ampliándolo o disminuyéndolo con el objetivo de llegar al mismo objetivo definido en el punto anterior, no variando el método de cálculo y no siendo necesario, por tanto, dotarlo de nuevo sino tan solo complementarlo en la cantidad necesaria.

3- Sobre el beneficio ha de restarse también el impuesto de sociedades (al tipo que corresponda).

9.- Siendo de aplicación los puntos anteriores, la empresa se obliga a pagar al empleado un bonus equivalente al 50 % de la cuantía restante. Dicho pago ha de hacerse efectivo antes del 31 de marzo del ejercicio siguiente al finalizado, siendo por tanto, los periodos de pago, el 31 de marzo de 2022 para el ejercicio terminado a 31 de diciembre de 2021 y 31 de marzo de 2023 para el ejercicio terminado el 31 de diciembre de 2022.

10.- Llegado el plazo de pago y si la empresa se encontrara en dificultades de tesorería, la misma se compromete a establecer un plan de pagos pactado, con objeto de que la deuda generada quede satisfecha en el menor tiempo posible, siempre antes del 31 de diciembre del año en curso.

11.- Ambas partes acuerdan como condicionantes de obligado cumplimiento para que el trabajador tenga derecho al reconocimiento y prestación de cada uno de los bonus, los siguientes condicionantes, a) Que el empleado se encuentre de alta en la empresa a la finalización del periodo de devengo, esto es a 31 de diciembre de 2021 para el bono generado en el 2021 y a 31 de diciembre de 2022 para el bono generado en el 2022. b) Que no se haya producido una desvinculación por despido considerado o declarado disciplinario debido a incumplimientos del empleado. En ninguno de ambos supuestos el trabajador podrá reclamar cuantía alguna en concepto de bonus.

12.- En caso de despido voluntario por parte del trabajador una vez iniciado el ejercicio, éste pierde el derecho al bonus generado durante el ejercicio en curso.

13.- En caso de despido no disciplinario por parte de la empresa el empleado tendrá derecho al bono que corresponda en función del beneficio generado hasta el momento del año, una vez deducidas de modo proporcional al avance del año en curso las cantidades señaladas en el apartado 8 del presente contrato.

14.- En caso de deudas adquiridas por la empresa a favor de empleado correspondientes según lo estipulado en el apartado 10 se considerará de obligado cumplimiento por parte de la empresa en cualquier caso y por tanto no serán de aplicación los apartados 11, 12 y 13 del presente acuerdo.

15.- El pago del bono del año en curso quedaría interrumpido en caso de razones de fuerza mayor que pusieran en peligro la supervivencia de la compañía (con la misma necesidad de justificación, demostración y aviso). Estas razones de fuerza mayor serían las siguientes:

* Deuda consolidada de cliente o clientes por importe superior a 500.000 euros y con retraso en el pago superior a 120 días.

* Pérdidas obtenidas en la compañía por razones derivadas de la actividad para la que el empleado fue contratado durante tres meses consecutivos.

Hemos querido dejar constancia del tenor literal del acuerdo a fin de que no pueda dudarse del contenido de sus cláusulas y el alcance de las mismas.

El siguiente documento es un anexo de renovación del año 2023 que no ha sido firmado por ninguna de las partes.

El documento 48 es el cálculo del bonus para 2.023 según un correo remitido desde una cuenta de "Gmail" por " Valeriano".

Finalmente, el documento 49 es una cadena de correos ele crónicos entre el actor y " Valeriano" den el que se hace una propuesta de abono de una cantidad pero sin indiciar cual es el concepto de la misma.

Dados los términos de la propuesta y de que el recurso es una enmienda a la totalidad dela versión judicial de los hechos (únicamente se omite discrepancia en cuanto al SMAC) se hace imprescindible recordar que, como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de marzo de 2.016 (recurso 153/2015), para que prospere el motivo por el que se busca la modificación del relato fáctico es preciso:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. No cabe apreciarlo si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgador de instancia.

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte» encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte.

Aplicando lo expuesto al motivo que ahora estamos examinando, la parte efectúa una redacción claramente predeterminante del fallo.

Efectivamente, fue objeto de discusión si en el salario regulador del despido debía incluirse o no el concepto de "bonus", por tanto, la afirmación de que el salario del actor es la suma de 347.000.-€ es una valoración que supone asumir tanto el devengo, como la inclusión del bonus (desconocemos si se refiere al bonus de 2.023, o a un hipotético bonus de 2.024 que se hubiese podido renovar), que no se ha incurrido en la causa de exclusión de que el trabajador no haya sido objeto de despido disciplinario en su devengo,...

La propuesta que hubiese podido ser valorable debía limitarse a datos simples y desnudos de cualquier tipo de valoración tales como, el tenor literal del acuerdo, facturación obtenida, acuerdo de renovación de cada año, pero no es esa la redacción propuesta lo que es una carga del recurrente según hemos podido establecer más arriba con referencia a la doctrina de nuestro Alto tribunal.

En atención a lo expuesto procede desestimar el primer motivo.

CUARTO.-El segundo motivo tiene por objeto la inclusión de un nuevo hecho probado bajo el ordinal octavo con el siguiente contenido:

El contrato de trabajo del actor en las cláusulas adiciones, en concreto en su cláusula tercera se regula el pacto de competencia. Y dice;

conforme al artículo 21 del Estatuto de los trabajadores y puesto que la actividad de la empresa y el trabajo que desarrolla, comporta para la empresa un efectivo interés industrial y comercial, ambas partes acuerdan como pacto de no competencia que el trabajador no podrá celebrar contrato de trabajo o de otra índole con empresas que sean clientes de la empresa actual durante la vigencia del presente contrato. La compensación económica de esta cláusula se acuerda que sea un 10% del salario bruto que se percibirá, según acuerdo de ambas partes, en el salario mensual del presente contrato. Si estando vigente dicho pacto, fuera incumplido por parte del trabajador, este vendrá obligado a devolver la cantidad que haya percibido hasta ese momento por este concepto. Y a indemnizar a la empresa por los daños y perjuicios ocasionados.

De la revisión de las nóminas aportadas por las partes se comprueba que no hay ningún concepto en dichas nominas vinculado al pacto de competencia"

Nuevamente se remite a los documentos 36 a 45de su ramo de prueba y 14 de la demandada consistentes en las nóminas y en el contrato de trabajo.

Debemos distinguir dos partes de la propuesta.

La primera que tendría como destino incorporar la cláusula de no competencia del contrato de trabajo en su tenor literal, a lo que se accede al encontrar el oportuno referendo en una documental como el contrato que no ha sido objeto de ninguna discrepancia.

Distinta suerte debe correr la petición de que se aluda a que en las nóminas no aparece ningún concepto vinculado de dicho pacto.

En primer lugar se trata de un hecho negativo que no se compadece con la naturaleza eminentemente positiva del relato fáctico (se indica lo que se ha probado, no lo no probado).

En segundo lugar , se hubiese podido admitido que se reflejasen los conceptos que se contienen en las nóminas sin mayor valoración sobre qué es lo que retribuyen más allá del propio tenor del recibo.

Por ello, admitimos incluir exclusivamente un nuevo hecho - octavo- en el que consta el tenor literal de la cláusula adicional tercera del contrato de trabajo.

QUINTO.-Bajo la misma cobertura que los motivos anteriores se solicita la modificación del hecho probado segundo proponiendo como alternativa la siguiente redacción:

"El 26 de junio de 2024 la empresa demandada entregó al actor carta de despido disciplinario con efectos desde ese mismo día, siendo los motivos de dicho despido:

Que es socio mayoritario y administrador de la mercantil Datatech Business Solutions SL

Que a través de Datatech ha contratado con Leroy Merlin, siendo ésta cliente de Baoss Que ha hecho una presentación en EBN Banco de Negocios

Contratar a dos personas en Datatech Calificar los hechos de fraude, la deslealtad y el abuso de confianza

No se indica el documento de apoyo, aunque se describe de forma indubitada el mismo: carta de despido.

No podemos acceder a la modificación solicitada puesto que el tenor literal de la carta ya consta en la versión judicial de los hechos por remisión.

Por otro lado, el resumen que del contenido de la comunicación extintiva pueda hacer una de las partes no puede tener ninguna incidencia a la hora de modificar el fallo cuando contamos con el contenido completo de la misma.

SEXTO.-Se propone la inclusión de un nuevo hecho probado bajo el ordinal noveno que mostraría como acreditado:

La empresa BAOSS, así como sus directivos, entre ellos el Sr. Valeriano y la Sra. Fátima, son conocedores desde al menos desde julio de 2023 de la existencia de la mercantil Datatech, ya que la mercantil Vettes&Mustangs Recreative Events SL de la que es Administradora Única la Sra. Fátima y apoderado el Sr. Valeriano, contrataron los servicios de la mercantil DATATECH"

Se remite a los documentos 64 y 65 de su ramo de prueba.

El documento 64 es un informe de "axesor" en relación con la empresa Vettes&Mustangs Recreative Events SL, en el que, entre otros datos , aparece Dª Fátima como Administradora Única y D. Valeriano como apoderado.

El documento 65 es una factura emitida por Datatech contra Vettes&Mustangs Recreative Events SL por el concepto de "Diseño aplicación móvil para cliente" por un total de 3630 € y fechada el 1 de julio de 2.023. No consta su pago.

Pues bien, nuevamente la redacción incurre en un exceso en lo que podría quedar probado por esos documentos puesto que se afirma que la demandada BAOSS y todos sus directivos conocía de la existencia de la empresa del actor puesto que DATATECH facturó a una empresa en la que la Administradora y el Director financiero de BAOSS son Administradora única y apoderado respectivamente.

Además de que la factura no consta ni enviada ni pagada, salvo que constase que el propio actor llevó a cabo los trabajos y los entregó personalmente a las personas que ocupaban cargos directivos en Vettes, no se puede dar por acreditado que las personas físicas conociesen que detrás de la empresa Datatech que factura a una mercantil que ni siquiera es parte de este procedimiento estaba el actor.

Por tanto no podemos dar lugar a la modificación propuesta.

SÉPTIMO.-Frente a la redacción del hecho probado quinto que consta en sentencia, la parte actora propone que quede fijado como sigue:

" Consta una cifra de negocio a favor de BAOSS en 2023 de 5.083.666,73.-€ y de 4.665.909,41.-€ en 2022.

El actor ha facturado a través de su empresa Datatech y mientras estaba en vigor su relación laboral con Baoss, a Leroy Merlin la cantidad de 13.496,34.-€ (dos facturas correspondientes a los meses de mayo y junio) y a EBN la cantidad de 14.834,60.-€ (dos facturas correspondientes a los meses de mayo y junio de 2024)"

Se apoya en los documentos 156 y 160 de la demandada pagina 728 en cuanto a la cifra de negocio y respecto a la facturación de mayo y junio a los documentos 26 a 32 de su ramo de prueba.

Como puede apreciarse el actor pretende que, en relación con los datos de BAOSS, modificar el concepto sobre el que se dan los datos pasando de la facturación que se recoge en sentencia a la cifra de negocio omitiendo el año 2024 para hacer constar los años 2022 y 2.023.

Se modifican también los datos de facturación de la empresa del actor a los clientes Letroy Merlin y ENB.

Comenzando por este ultimo apartado se puede apreciar que la magistrada ha tomado la totalidad de la facturación efectuada por Datatech a Letroy Merlin incluso facturas posteriores a la salida del actor de la empresa (26 de junio de 2.024), pero olvida la parte que, en la fundamentación se señala Y en fecha 7 de mayo de 2024 se firmó Contrato marco entre el actor y Leroy Merlín, iniciándose la relación laboral el día 13 de mayo de 2024, habiendo el actor facturado a través de su empresa, Datatech, a Leroy Merlin entre el 24.06.24 y el 31.12.2024 un total de 547.975,52 €, es decir, cuando todavía era cliente de BAOSS.

En definitiva, se asume el perjuicio presente pero también el futuro en tanto que lo que se está imputando al actor es haberse hecho con clientes que lo eran de la empresa BAOSS cuando el actor prestaba sus servicios como Director y siendo apoderado de la misma.

No hay inconveniente en añadir que mientras el actor permaneció unido a la BAOOS se facturó a Leroy Merlin la cantidad de 13.496,34.-€ (dos facturas correspondientes a los meses de mayo y junio) y a EBN la cantidad de 14.834,60.-€ (dos facturas correspondientes a los meses de mayo y junio de 2024.Pero no admitimos la eliminación de lo facturado al cliente durante todo el año 2.024.

En relación con el cambio de concepto (facturación / cifra de negocio), la parte debe explicar porque razón se modifica el tenido en cuenta por la magistrada más allá de que los números que señala le puedan parecer más adecuados para sus intereses.

Esa explicación no se lleva a cabo, por lo que no podemos admitir la modificación en la forma expuesta.

La carta de despido señala que, el perjuicio económico causado a BAOSS, el cual alcanza los 158.000 euros anualespor tanto, el fijar la facturación de los años 2.023 y 2024 en lugar de la cifra de negocio de los años 2022 y 2023 como pretende el actor , no muestra ningún error en la apreciación efectuada por la magistrada.

OCTAVO.-Con idéntico encaje se solicita la supresión del hecho probado sexto que figura con la siguiente redacción " La mercantil BAOSS se dedicaba a proporcionar todo tipo de servicios, incluidos los administrativos, desde aquellos de mayor a los de menor valor y nivel"

Alega la parte que la testifical del Sr. Valeriano dejó claro que esto no era así, sin embargo, como hemos anunciados en los fundamentos precedentes, no es posible la modificación de la relación de probanzas a través de la prueba testifical cuya valoración se encuentra vedada a este Tribunal .

NOVENO.-Se pide también la supresión del hecho probado octavo que indica:

" En fecha 14 de marzo de 2024, el actor envió un mail a través de su correo electrónico al agente de selección de Baoos ( Carlos Jesús) en el que el actor solicita, en su condición de Director de Baoos, dos perfiles, concretamente: (1) PM coordinación operaciones/producción y (2) Assistant de PMO y que de hecho, se le aportan por parte del agente de selección mediante correo de fecha 15.03.24"

Se alega que la convicción de la magistrada proviene de una cadena de correos que ha sido obtenida ilícitamente puesto que , como el agente de selección D. Carlos Jesús, no fue testigo , eso solo puede tener por consecuencia el considerar que la empresa a interferido en sus comunicaciones de forma ilegal.

Omite el recurrente el número del documento a fin de que podamos valorar si tal y como señalar, la única forma de acceder a su contenido era vulnerar sus derechos.

No consta si era el correo del puesto de trabajo, por ejemplo- director- o era personal (con su nombre), si la cadena aparece a nombre del agente y los del actor como contestación a éstos o al contrario.

Pero es que, según se señala en la fundamentación de la sentencia el documento fue corroborado por el testigo Don Valeriano quien además manifestó que Don Carlos Jesús remitió al actor, a petición de éste, nuevos perfiles, entre los que se encuentra el de D. Benedicto.

En definitiva, aun en el caso de que la parte hubiese identificado correctamente el documento, la eliminación del hecho probado supondría dejar sin efecto la valoración de la prueba testifical efectuada por la magistrada lo que no se encuentra entre nuestras facultades.

Finalmente, la supresión pura y simple de un hecho probado es seguramente la pretensión de mayor intensidad que se puede hacer en materia de revisión de hechos probados; y es al menos sumamente difícil, si no imposible, que una pretensión de tal índole pueda prosperar. Es así porque ello implica la más completa sustitución del criterio de la juzgadora por el del recurrente, solicitándose que se dejen de considerar probados los hechos cruciales del proceso para reemplazar la convicción judicial por la de la parte, en el sentido de que tales hechos no han quedado demostrados, despojando así a la juez a quode las facultades de valoración probatoria y fijación de hechos que forman parte esencial de la función judicial y que vienen a plasmarse en el art. 97.2 de la LRJS.

Es reiterada la jurisprudencia y doctrina de suplicación que niegan la posibilidad de revisión de hechos probados mediante la mera alegación de inexistencia de prueba que los sustenten, y así la sentencia del TS de 18-7-14 rec. 11/13 declara que " la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho en casación (así, SSTS 23/11/93 -rco 1780/91 ; 21/06/94 -rcud 3210/93 , 11/11/09 -rco 38/08 , 26/05/09 - rco 108/08 y 06/03/12 -rco 11/11 )"( SSTS/IV 23-abril-2012 -rco 52/2011 , 26-julio-2013 -rco 4/2013 , 9- diciembre-2013 -rco 71/2013 , 19-diciembre-2013 -rco 8/2010 ).

DÉCIMO.-Como última propuesta de modificación se pide la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor:

" BAOSS no ofertaba servicios para cubrir puestos de administrativos, por lo que Leroy Merlin contrato los servicios de Datatech".

Se basa en la prueba testifical aportada.

Dos son los motivos que nos llevan a tener que rechazar la propuesta:;

1.- Se basa en la prueba testifical reiterando las limitaciones del tribunal ad quem para su valoración.

2.- Se trata de un hecho negativo.

UNDÉCIMO.-Como último motivo y al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS se denuncia que la sentencia infringe el Art. 21 de Estatuto de los Trabajadores, los arts. 87, 90, 91, 92, 94, 95, 96 y 103 , 105, 105, 107, 108, de la LRJS y toda la jurisprudencia que desarrolla e interpreta dichos artículos.

Debemos hacer una serie de consideraciones previas antes de entrar a valorar los argumentos que se exponen en el recurso.

Esta Sección en la Sentencia de 16 de julio de 2.020 ha indicado en relación a la forma en la que deben hacerse valer las infracciones de derecho al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS:

Infracciones de derecho, art. 193.c) LJS.

El apartado c) del art. 193 de la LJS solo permite la denuncia de infracciones jurídicas cumpliendo una serie de rigurosos requisitos:

. -exponer con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Ello implica que el Tribunal de suplicación puede examinar aquellas infracciones legales que hayan sido aducidas por la parte o parte recurrente, no estándole permitido abordar las infracciones no denunciadas, debiendo además estas alegaciones, efectuarse con arreglo a las referidas formalidades, no siendo suficiente a tal fin la denuncia genérica sin especificación alguna de normativa o jurisprudencia pretendidamente vulnerada.

.-citar con precisión y claridad los preceptos (constitucionales, legales reglamentarios, convencionales o cláusulas contractuales) o jurisprudencia, que se estimen infringidos, argumentando suficientemente las razones que crea la recurrente le asisten para así afirmarlo, ya que caso contrario la Sala no puede conocer pues comportaría la ruptura del principio de igualdad entre los litigantes, de las violaciones jurídicas no acusadas por y en el recurso, aunque existan, con la única salvedad de que, por trascender al orden público y conculcarlo, el Tribunal debiera actuar de oficio.

.-indicar la forma en que se produce la infracción, en respeto al principio de igualdad y contradicción entre las partes, no siendo admisible que sea esta instancia la que termine definiendo el recurso, completando sus omisiones y corrigiendo sus deficiencias, pues su formulación es tarea sola y exclusiva de la parte disconforme, y sobre ella ha de versar la impugnación.

.-desarrollar el oportuno argumento o razonamiento explicando en que ha consistido la infracción legal acusada, si lo ha sido por no aplicación, por aplicación indebida que supone la aplicación efectiva pero inadecuada de la norma, o por interpretación errónea que implica un conocimiento equivocado en lo que atañe a su alcance y contenido, lo que no ha realizado el recurrente en el supuesto que nos ocupa...".

En segundo lugar, y aunque ya hemos señalado en los fundamentos que anteceden cuales son las facultades del Juez a quo y cuales las del Tribunal ad quem a la hora de valorar la prueba se impone recordar estos límites.

Partimos de que el recurso de suplicación no es una apelación sino un recurso extraordinario en un tipo de procedimiento, como el laboral, en el que el principio general es que sea de única instancia. Es por ello que las facultades revisoras del Tribunal están encorsetadas en tres motivos que se fijan en el artículo 193 de la LRJS y su formulación está sujeta a severos criterios técnicos.

La valoración de la prueba corresponde al magistrado de instancia y la apreciación que de ella efectúe resulta preferente, lo que ha sido avalado por TS entre otras en su Sentencia 157/2020 de 19 de febrero de 2020 dictada en Recurso 183/2018:

El motivo no puede prosperar en aplicación de nuestra reiterada doctrina sobre las revisiones fácticas. - Así, en las SSTS 11 de febrero de 2014, Rec. 27/2013 , 8 de noviembre de 2016 (Rec. 259/2015 ) y 17 de enero de 2017 (Rec. 2/2016 ), hemos señalado que para que pueda prosperar un error de hecho en casación es preciso, entre otras exigencias, que: 1º) la equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba, 2º) se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone, 3º) el error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones.

Por dichas razones, aunque se invoque prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 .de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).

Una tercera nota.

Si se consideran vulnerados preceptos de naturaleza procesal como son todos y cada uno que se listan en la segunda parte del motivo, el cauce para denunciar la infracción de los mismos es la letra a) del artículo 193 de la ley procesal laboral siempre que la infracción vaya anudada a auténtica indefensión para la parte, lo que se debe de alegar. La consecuencia de esta petición y para el caso de estimación, es la nulidad de la sentencia de instancia o de aquellas fases procesales en los que se haya incurrido en la denuncia vulnerada.

Si la denuncia no se encauza por esa vía, estamos en el ámbito de la valoración de la prueba con el espacio reducido en el que puede moverse el Tribunal según hemos podido ver.

Un último apunte. Se manifiesta que la sentencia vulnera "toda" la jurisprudencia que interpreta esos preceptos, pero no se referencia ni una sola resolución del alto Tribunal y esa cita es necesaria que sea dada por el recurrente.

En definitiva, todas las alusiones a las infracciones de la LRJS que tengan que ver con infracciones procesales no pueden sustentar un reproche por la letra c) del artículo 193 y en caso de no llevar implícita una nulidad, estamos en el ámbito de valoración.

En relación con la vulneración del artículo 21 del Estatuto

Artículo 21. Pacto de no concurrencia y de permanencia en la empresa.

1. No podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal o cuando se pacte la plena dedicación mediante compensación económica expresa, en los términos que al efecto se convengan.

2. El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, solo será válido si concurren los requisitos siguientes:

a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello.

b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada.

3. En el supuesto de compensación económica por la plena dedicación, el trabajador podrá rescindir el acuerdo y recuperar su libertad de trabajo en otro empleo, comunicándolo por escrito al empresario con un preaviso de treinta días, perdiéndose en este caso la compensación económica u otros derechos vinculados a la plena dedicación.

4. Cuando el trabajador haya recibido una especialización profesional con cargo al empresario para poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo específico, podrá pactarse entre ambos la permanencia en dicha empresa durante cierto tiempo. El acuerdo no será de duración superior a dos años y se formalizará siempre por escrito. Si el trabajador abandona el trabajo antes del plazo, el empresario tendrá derecho a una indemnización de daños y perjuicios.

Podemos apreciar el precepto no regula una sola figura sino tres:

1.-Compentencia desleal.

2.-Plena dedicación o exclusividad.

3.- No competencia post contractual.

De la redacción de la clausula tercera de contrato de trabajo - que se ha incorporado al relato de hechos probados a petición de la parte recurrente, apreciamos que no es un supuesto de pacto de no competencia post contractual.

Recordamos la dicción del mismo:

conforme al artículo 21 del Estatuto de los trabajadores y puesto que la actividad de la empresa y el trabajo que desarrolla, comporta para la empresa un efectivo interés industrial y comercial, ambas partes acuerdan como pacto de no competencia que el trabajador no podrá celebrar contrato de trabajo o de otra índole con empresas que sean clientes de la empresa actual durante la vigencia del presente contrato. La compensación económica de esta cláusula se acuerda que sea un 10% del salario bruto que se percibirá, según acuerdo de ambas partes, en el salario mensual del presente contrato. Si estando vigente dicho pacto, fuera incumplido por parte del trabajador, este vendrá obligado a devolver la cantidad que haya percibido hasta ese momento por este concepto. Y a indemnizar a la empresa por los daños y perjuicios ocasionados.

Se indica por la parte que no existe un desglose de la suma abonada por tal concepto en sus nóminas y que por tanto, tenía libertad de contratación ya fuera con Leroy Merlín ya fuese con ENB o con cualquier otra mercantil.

Pero es que la carta en ningún momento se alude al pacto puesto que lo que se está imputando al trabajador es competencia desleal de tal manera que nos movemos en el ámbito del incumplimiento del deber impuesto al trabajador n el artículo 5 del Estatuto de los Trabajadores: a) Cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia.

Esta lealtad inherente al contrato de trabajo no puede incluirse como parte de un pacto de exclusividad o de no concurrencia post contractual y del tenor de la cláusula, por supuesto, no se deduce la misma.

La derivación de clientes de la empresa en la que es director General y apoderado a su propia empresa desde luego no puede considerarse como una mera concurrencia en igualdad en el tráfico mercantil con su empleadora , sino un auténtico uso de sus facultades en un cargo relevante para distraer clientes en favor de sus intereses privados.

El TS define la competencia desleal en su Sentencia 309/2022 de 06 de abril de 2022 dictada en Recurso: 834/2019

Tal como ha recordado recientemente la STS de 12 de diciembre de 2021, Rcud. 1090/2019 , es constante la jurisprudencia de la Sala en definir la concurrencia desleal como "la actividad del trabajador encaminada a realizar tareas laborales de la misma naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando en virtud del contrato de trabajo, sin consentimiento de su empresario y siempre que se le cause un perjuicio real o potencial; entre cuyas actividades se encuentran la de fundar o constituir sociedad competitivas [...] sin que sea necesario incluso que se haya materializado la puesta en marcha y funcionamiento de la nueva empresa [...] ya que lo característico de esta falta es el elemento intencional revelador de una.". En definitiva, han de tratarse de actividades que se desarrollen dentro del mismo plano en que efectúa las suyas la empresa principal, por incidir sobre un mismo mercado y sobre un mismo círculo potencial de clientes.

Como señala el TSJ de la Comunidad Valenciana en sentencia 13/2026 de 07 de enero de 2026 dictada en Recurso: 2066/2025, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha delimitado tal supuesto señalando que " la concurrencia implica una actividad económica o profesional en satisfacción de un interés privado, por parte del trabajador, que entra en competencia económica con el empresario por incidir en un mismo ámbito de mercado en el que se disputa un mismo potencial de clientes", STS de 8 de marzo de 1991 , añadiendo en la STS de 22 de marzo de 1991 que " Lo característico de la falta laboral de competencia desleales el elemento intencional revelador de una premeditada conducta desleal del trabajador respecto de la empresa que no sólo remunera un trabajo, sino que también le facilita medios para adquirir experiencia y perfeccionamiento profesional que luego aquél pretende utilizar en su propio provecho y en desmérito o perjuicio para los intereses de su empresa"·Por lo tanto los requisitos para la existencia de la competencia deslealson :

1) La existencia por parte del trabajador de una actividad económica, tanto por cuenta ajena como propia.

2) Que el trabajador preste servicios habitualmente (no de forma esporádica) en dos empresas dedicadas a la misma actividad, entrando por lo tanto en competencia por incidir ambas dentro del mismo ámbito mercantil, de tal manera que la actividad va dirigida a potencial clientela idéntica, con ofrecimiento de bienes o servicios similares. ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1990 , 26 de julio de 1989 , 26 de enero y 16 de noviembre de 1988 , 14 de mayo y 15 de julio de 1987 y 4 de diciembre de 1986 ).

3) La utilización de la experiencia y perfeccionamiento profesional adquiridos en la empresa en beneficio propio.

4) Que tal utilización redunde en desmérito o perjuicio para los intereses de dicha empresa y

5) que tal actividad no haya sido consentida por el empresario.

En el presente caso concurren las notas esenciales que ponen en evidencia la deslealtad del actor para con su empleadora.

Es indiferente la cuantía que haya supuesto su trasgresión de la buena fe contractual, pero, saliendo al paso de lo facturado a Leroly Merlin y a EDBS mientras permaneció vigente el vínculo, el perjuicio no se limita a lo facturado entonces puesto que la derivación de los clientes se efectúa constante el contrato y el perjuicio es la facturación que se efectúa , no solo mientras el actor permanece en la disciplina de la empresa sino con posterioridad puesto que sencillamente se ha llevado al cliente.

En atención a lo expuesto, debemos desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

Sin costas ( artículo 235 LRJS) .

Vistos los preceptos citados,

PRIMERO.-La parte actora presentó demanda impugnando la decisión extintiva de su empresa fechada y con efectos de 26 de junio de 2.024.

Se señalaba que los hechos imputados no eran ciertos y que obedecía a un intento de la empresa de no hacer efectivos los objetivos fijados para ese año.

Se reclama, de forma acumulada, el pago de 174.533,00 € más un interés del 10% en concepto de Complemento por Objetivos (desde 27/06 hasta 31/12) y Complemento por Objetivos 2 sobre lo que, en demanda no da mayor razón que su denominación.

La sentencia del Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid desestimó la petición de deducida en la demanda con absolución de la demandada.

En síntesis, y tras establecer el salario en la suma que se indica en las nóminas, se viene a señalar que el actor concurrió de forma desleal con la que era su empleadora a través de una empresa de su propiedad, escamoteándole clientes y usando sus medios de búsqueda de talento en favor de su propia mercantil.

Se considera que son incumplimientos graves y culpables que hacen que el despido sea procedente.

Disconforme con el sentido del fallo, la parte actora se alza en suplicación mostrando su rechazo a lo resuelto a través de un total de 10 motivos que residencia en las letras a), b) y c) del artículo 193 de la LRJS

SEGUNDO.-Inicia el recurso solicitando la reposición de los autos al momento anterior a la práctica de la prueba, ya que se ha generado indefensión a esta parte.

Son tres los reproches que se efectúan sobre el devenir procesal de su reclamación.

1.- La magistrada rompió la unidad de acto al suspender el juicio para unirse a un concentración de jueces y magistrados en las puertas de la sede de los juzgados de lo social.

2.- La magistrada no actuó con ecuanimidad cuando la representación de la parte actora llevó a cabo el interrogatorio de la representante de la empresa al instarle en repetidas ocasiones para que fuese breve, lo que, al parecer, no hizo con la parte contraria.

3.-La prueba documental está desordenada y sin foliar lo que le ha dificultado extremadamente la redacción del recurso.

Debemos hacer dos consideraciones previas que van a tener una incidencia relevante a la hora de resolver el motivo planteado por el recurrente.

En primer lugar, en ningún momento se alega qué norma procesal se ha vulnerado, recordando que el apartado a) del precepto de referencia permite a) Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión.

Tampoco nos sitúa en el momento en el tiempo que se produce la hipotética restricción a su derecho a la defensa, entendiendo que no ha tenido problemas de acceso a la grabación del acta de la vista. Si ha habido interrupciones, nos tiene que indicar en qué momento y profundizar en la medida que las mismas le han generado indefensión (qué pregunta se estaba haciendo, su relación con el debate), recordando que es el magistrado quien marca el orden en la celebración de la vista por lo que, debe especificarse de forma clara cuando ha tenido lugar (minuto de la grabación).

Sobre el orden de la documental y la falta de numeración de la misma, compartimos la zozobra de la parte al sufrir también el "desorden" del expediente digital.

En diversas ocasiones hemos solicitado que la aplicación permita que se pueda numerar el mismo a fin de que los Letrados y los Magistrados podamos revisar las pruebas y actuaciones procesales sin necesidad de tener que examinar toda la prueba o el expediente desde el inicio.

Sentado lo anterior, la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter extremo y excepcional al que solo debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha venido declarando (por ejemplo, en sentencias SSTC 70/1984, 48/1986, 89/1986, 98/1987 y 140/1996) que el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos todavía puede equipararse la indefensión con dimensión constitucional con cualquier infracción de normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.2 CE se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones para que le sean reconocidas.

Por ello no existe indefensión cuando no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ni cuando ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, por lo que no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( STC 289/1993).

De lo expuesto se desprende que para dar una respuesta hemos de examinar no solo la infracción que se dice cometida, sino también si se ha producido indefensión a la parte que invoca la nulidad, entendida esta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, si se da una situación en la que el órgano judicial impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa privándola de su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el uso del indispensable principio de contradicción.

De esta forma, para apreciar tal vulneración y estimar la pretensión de nulidad es necesario:

a) Que se haya infringido una norma procesal;

b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia;

c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida;

d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y

e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE) .

O como ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Sección en nuestra Sentencia de 26 de mayo de 2.023 rec 1245/2022:

Es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional la relativa a que: a) la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión, por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal"; b) que "la indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos" ( Ss. TC 156/85 ; 64/86 ; 89/86 ; 12/87 ; 171/91 y ATC 190/83 ; c) que "el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos" ( Ss TC 215/89 y 15.2.93 ) y que "para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso" ( STC 124/94 ).

Como podemos apreciar, la parte actora no cita la norma infringida, ni tan siquiera se cita el artículo 24 de la CE en relación con la tutela judicial efectiva o la proscripción de la indefensión.

Esto sería suficiente para rechazar el motivo , sin embargo en aras a dar una tutela lo más extensa posible, y pese a la falta de definición de los momentos en los que la representación de la parte fue interrumpida, nos hemos visto abocados a ver la totalidad de la vista.

Se indica en el recurso: durante toda la vista forzó y presionó a este Letrado para que abreviara en su interrogatorio a la Representante Legal de la empresa demandada, con la única excusa y motivo, de que debía acudir a la convocatoria formulada por las distintas asociaciones de jueces y magistrados. Incluso nos vimos en la necesidad de tener que formular protesta ya que se estaba cercenando el derecho de esta parte a la práctica de una prueba, la cual no tiene límite de tiempo.

La parte actora alegó indefensión cuando la magistrada le señaló que solo examinase los documentos relativos al que iba a ser el interrogatorio de parte, pero ese momento no se denuncia en el recurso (minuto 27 del acta) como fuente de indefensión.

Se inicia en interrogatorio de la representante de la parte demandada en el minuto 0:37 y finaliza en el minuto 0:48. La magistrada únicamente interrumpe en cierto momento (0:41) para aclarar que la confesante ya ha dicho que no reconoce la facturación . Al minuto 45 se le insta para que sea breve (previamente había leído a la confesante una cláusula del contrato y había desconocido las nóminas). Comoquiera que el letrado de la parte demandada interrumpe para decir que reconoce él las nóminas, existe cierta confusión hablando de forma simultanea la representante de la empresa, su letrado, y el letrado de la parte actora que interrumpe a la magistrada y ésta a él.

En ese momento no se formula protesta y lo cierto es que no se aprecia que la magistrada haya podido cercenar el derecho a la defensa del actor siendo que más parece que la frustración deriva de que la representante de la empresa parece que no sabía nada del funcionamiento de la empresa. Pero esa forma de contestar tiene un cauce que empleó el letrado de la parte actora que dijo que la tendría por confesa. Evidentemente se trata de un lapsus linguae puesto que esa potestad recae sobre el magistrado que dirige la vista y no sobre el letrado.

Tampoco se desarrolla en qué forma esas dos interrupciones cercenaron su derecho a la defensa.

En cuanto a la ruptura de la unidad del acto, no se indica cuando (Hora y minuto) tiene lugar la misma y tampoco se expone en qué forma se le causó indefensión.

Por lo expuesto no podemos dar lugar a la nulidad solicitada.

TERCERO.-Con amparo en la letra b) del artículo 193 de la LRJS se postula la modificación y/ o de ocho hechos probados.

Se inicia proponiendo como redacción del hecho probado primero la siguiente:

Don Narciso ha prestado servicios para la mercantil demandada desde el 12 de marzo de 2018, con la categoría profesional de Director General, siendo el salario bruto anual de 347.000.-€ Desde el 11.06.2019 el actor es apoderado de BAOSS siendo sus funciones principales la contratación y gestión de los clientes y potenciales clientes"

Para ello se funda en los documentos 45 a 49 aportados por la parte actora.

El documento 45 es el contrato de trabajo en el que se fija un salario de 45.024 € por todos los conceptos.

El documento 46 es un acuerdo anexo al contrato de trabajo que aparece firmado por " Fátima" con el siguiente tenor literal:

1. Que en la fecha del presente acuerdo, las partes han acordado un modo de reparto de parte de aquellos beneficios que la empresa genere en su actividad. Dicho reparto será de aplicación para los ejercicios finalizados en diciembre de 2021 y 2022, teniendo vigencia desde el 1 de enero de 2021. De ahora en adelante esta cantidad a favor del empleado en adelante se denominará "bonus"

2. El bonus tendrá su origen única y exclusivamente en los datos económicos generados por la empresa en el desarrollo de su actividad actual y para la cual el trabajador fue contratado, quedando excluida del presente acuerdo cualquier otra actividad complementaria que la empresa pudiera desarrollar en un futuro. El trabajador realiza las funciones de director general y su actividad se circunscribe al control de la ejecución de servicios informáticos, y a la definición de la estrategia, comercialización y venta de los mismos.

3. La validez del presente acuerdo se extenderá exclusivamente para los dos ejercicios indicados en el apartado 1. Para ejercicios futuros se establece la obligatoriedad de firmar la renovación expresa del bonus, así como las condiciones del mismo, no practicándose renovación tácita en ningún caso.

4. A efecto de poder realizar los cálculos necesarios para la valoración del bonus y toda vez que el mismo será pagadero de forma anual, las partes aceptan la posibilidad de realizar avances mensuales que sin ser exhaustivos intenten reflejar la realidad del mes tratado y reunirse de forma trimestral para cerrar el mismo con los ajustes necesarios. A final del ejercicio y siempre antes de la finalización del primer trimestre las partes, con toda la información disponible, procederán a realizar el cierre definitivo del ejercicio previo. Si se diera la circunstancia de no poder contar con una información completa en alguno de los meses, se considerará como mejor aproximación las estimaciones de las partes realizadas en su seguimiento mensual, procediéndose con la máxima diligencia posible a realizar los ajustes necesarios, a efectos de no perjudicar a ninguna de las partes intervinientes.

5. Para el cálculo del bonus la empresa aportará aquella documentación que estime conveniente a efectos de realizar la correcta valoración del mismo, consistiendo ésta en todo caso en el libro de ventas e ingresos, y el libro de gastos. En caso de discrepancia superior a un 5%, se procederá a una valoración mas exahustiva en la que las partes aportarán las evidencias, con el fin de esclarecer y poder cerrar la misma de la forma mas rápida.

6. Aquellas cuantías pendientes de cobro por parte de los clientes serán descontadas de los importes de ventas siempre que se haya superado el periodo de cobro pactado con cada uno de ellos. Una vez cobrado el importe se realizará de nuevo el cálculo del bono complementando la cantidad que corresponda a favor del empleado tras considerar como venta atrasada las facturas ahora cobradas. Las cuantías correspondientes a facturas recibidas de proveedores, aún no habiendo sido abonadas por la empresa, se considerarán gastos.

7. Los posibles ingresos financieros obtenidos por la empresa, indistintamente de su procedencia no se computarán a efectos de la valoración del bonus. Todos aquellos gastos financieros que la empresa tenga por ser necesarios para el desarrollo de la actividad para la que el empleado fue contratado, se computarán como gastos, indistintamente del origen de los mismos.

8. Para el cálculo del bonus y antes de proceder al pago del mismo se debe deducir de él :

1- La cantidad que resulte de restar el salario bruto anual percibido por el empleado en el ejercicio a la base anual máxima de cotización a la seguridad social que esté establecida a día 1 de enero de cada ejercicio; cuantía , que en el momento de redactar este contrato es de 48,841,20 euros. No se considerarán dentro del salario bruto anual y para este cálculo otros gastos asociados y necesarios para la realización de la actividad del empleado, tales como el coche de empresa o los gastos comerciales. Estos gastos, no obstante sí computarán como gastos en los que incurre la empresa a todos los efectos para el cálculo del beneficio.

2- Adicionalmente a la cantidad anterior, las partes acuerdan dejar inicialmente fuera del reparto una cantidad denominada internamente como "fondo de maniobra". Dicho fondo tiene por objetivo la posibilidad de que la empresa pueda responder a una posible contingencia con fondos propios de la empresa. Ambas partes acuerdan que para el año 2021, esta cantidad corresponderá al pago de una nómina (mensual) de los empleados de la empresa a fecha 31 de diciembre de 2021. Dicho importe se considerará bruto, es decir añadiendo aquellos costes salariales que la empresa soporta, tales como los correspondientes a la seguridad social. También se añadirá a dicho fondo el coste de los profesionales independientes que prestando servicios a clientes de la empresa, facturan dicha prestación a ésta. Para el cálculo del mismo se considerará la tarifa diaria de cada profesional y se multiplicará por 20 días. No se añadirá el IVA a este cálculo. El denominado "fondo de maniobra" se actualizará para el ejercicio 2022, ampliándolo o disminuyéndolo con el objetivo de llegar al mismo objetivo definido en el punto anterior, no variando el método de cálculo y no siendo necesario, por tanto, dotarlo de nuevo sino tan solo complementarlo en la cantidad necesaria.

3- Sobre el beneficio ha de restarse también el impuesto de sociedades (al tipo que corresponda).

9.- Siendo de aplicación los puntos anteriores, la empresa se obliga a pagar al empleado un bonus equivalente al 50 % de la cuantía restante. Dicho pago ha de hacerse efectivo antes del 31 de marzo del ejercicio siguiente al finalizado, siendo por tanto, los periodos de pago, el 31 de marzo de 2022 para el ejercicio terminado a 31 de diciembre de 2021 y 31 de marzo de 2023 para el ejercicio terminado el 31 de diciembre de 2022.

10.- Llegado el plazo de pago y si la empresa se encontrara en dificultades de tesorería, la misma se compromete a establecer un plan de pagos pactado, con objeto de que la deuda generada quede satisfecha en el menor tiempo posible, siempre antes del 31 de diciembre del año en curso.

11.- Ambas partes acuerdan como condicionantes de obligado cumplimiento para que el trabajador tenga derecho al reconocimiento y prestación de cada uno de los bonus, los siguientes condicionantes, a) Que el empleado se encuentre de alta en la empresa a la finalización del periodo de devengo, esto es a 31 de diciembre de 2021 para el bono generado en el 2021 y a 31 de diciembre de 2022 para el bono generado en el 2022. b) Que no se haya producido una desvinculación por despido considerado o declarado disciplinario debido a incumplimientos del empleado. En ninguno de ambos supuestos el trabajador podrá reclamar cuantía alguna en concepto de bonus.

12.- En caso de despido voluntario por parte del trabajador una vez iniciado el ejercicio, éste pierde el derecho al bonus generado durante el ejercicio en curso.

13.- En caso de despido no disciplinario por parte de la empresa el empleado tendrá derecho al bono que corresponda en función del beneficio generado hasta el momento del año, una vez deducidas de modo proporcional al avance del año en curso las cantidades señaladas en el apartado 8 del presente contrato.

14.- En caso de deudas adquiridas por la empresa a favor de empleado correspondientes según lo estipulado en el apartado 10 se considerará de obligado cumplimiento por parte de la empresa en cualquier caso y por tanto no serán de aplicación los apartados 11, 12 y 13 del presente acuerdo.

15.- El pago del bono del año en curso quedaría interrumpido en caso de razones de fuerza mayor que pusieran en peligro la supervivencia de la compañía (con la misma necesidad de justificación, demostración y aviso). Estas razones de fuerza mayor serían las siguientes:

* Deuda consolidada de cliente o clientes por importe superior a 500.000 euros y con retraso en el pago superior a 120 días.

* Pérdidas obtenidas en la compañía por razones derivadas de la actividad para la que el empleado fue contratado durante tres meses consecutivos.

Hemos querido dejar constancia del tenor literal del acuerdo a fin de que no pueda dudarse del contenido de sus cláusulas y el alcance de las mismas.

El siguiente documento es un anexo de renovación del año 2023 que no ha sido firmado por ninguna de las partes.

El documento 48 es el cálculo del bonus para 2.023 según un correo remitido desde una cuenta de "Gmail" por " Valeriano".

Finalmente, el documento 49 es una cadena de correos ele crónicos entre el actor y " Valeriano" den el que se hace una propuesta de abono de una cantidad pero sin indiciar cual es el concepto de la misma.

Dados los términos de la propuesta y de que el recurso es una enmienda a la totalidad dela versión judicial de los hechos (únicamente se omite discrepancia en cuanto al SMAC) se hace imprescindible recordar que, como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de marzo de 2.016 (recurso 153/2015), para que prospere el motivo por el que se busca la modificación del relato fáctico es preciso:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. No cabe apreciarlo si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgador de instancia.

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte» encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte.

Aplicando lo expuesto al motivo que ahora estamos examinando, la parte efectúa una redacción claramente predeterminante del fallo.

Efectivamente, fue objeto de discusión si en el salario regulador del despido debía incluirse o no el concepto de "bonus", por tanto, la afirmación de que el salario del actor es la suma de 347.000.-€ es una valoración que supone asumir tanto el devengo, como la inclusión del bonus (desconocemos si se refiere al bonus de 2.023, o a un hipotético bonus de 2.024 que se hubiese podido renovar), que no se ha incurrido en la causa de exclusión de que el trabajador no haya sido objeto de despido disciplinario en su devengo,...

La propuesta que hubiese podido ser valorable debía limitarse a datos simples y desnudos de cualquier tipo de valoración tales como, el tenor literal del acuerdo, facturación obtenida, acuerdo de renovación de cada año, pero no es esa la redacción propuesta lo que es una carga del recurrente según hemos podido establecer más arriba con referencia a la doctrina de nuestro Alto tribunal.

En atención a lo expuesto procede desestimar el primer motivo.

CUARTO.-El segundo motivo tiene por objeto la inclusión de un nuevo hecho probado bajo el ordinal octavo con el siguiente contenido:

El contrato de trabajo del actor en las cláusulas adiciones, en concreto en su cláusula tercera se regula el pacto de competencia. Y dice;

conforme al artículo 21 del Estatuto de los trabajadores y puesto que la actividad de la empresa y el trabajo que desarrolla, comporta para la empresa un efectivo interés industrial y comercial, ambas partes acuerdan como pacto de no competencia que el trabajador no podrá celebrar contrato de trabajo o de otra índole con empresas que sean clientes de la empresa actual durante la vigencia del presente contrato. La compensación económica de esta cláusula se acuerda que sea un 10% del salario bruto que se percibirá, según acuerdo de ambas partes, en el salario mensual del presente contrato. Si estando vigente dicho pacto, fuera incumplido por parte del trabajador, este vendrá obligado a devolver la cantidad que haya percibido hasta ese momento por este concepto. Y a indemnizar a la empresa por los daños y perjuicios ocasionados.

De la revisión de las nóminas aportadas por las partes se comprueba que no hay ningún concepto en dichas nominas vinculado al pacto de competencia"

Nuevamente se remite a los documentos 36 a 45de su ramo de prueba y 14 de la demandada consistentes en las nóminas y en el contrato de trabajo.

Debemos distinguir dos partes de la propuesta.

La primera que tendría como destino incorporar la cláusula de no competencia del contrato de trabajo en su tenor literal, a lo que se accede al encontrar el oportuno referendo en una documental como el contrato que no ha sido objeto de ninguna discrepancia.

Distinta suerte debe correr la petición de que se aluda a que en las nóminas no aparece ningún concepto vinculado de dicho pacto.

En primer lugar se trata de un hecho negativo que no se compadece con la naturaleza eminentemente positiva del relato fáctico (se indica lo que se ha probado, no lo no probado).

En segundo lugar , se hubiese podido admitido que se reflejasen los conceptos que se contienen en las nóminas sin mayor valoración sobre qué es lo que retribuyen más allá del propio tenor del recibo.

Por ello, admitimos incluir exclusivamente un nuevo hecho - octavo- en el que consta el tenor literal de la cláusula adicional tercera del contrato de trabajo.

QUINTO.-Bajo la misma cobertura que los motivos anteriores se solicita la modificación del hecho probado segundo proponiendo como alternativa la siguiente redacción:

"El 26 de junio de 2024 la empresa demandada entregó al actor carta de despido disciplinario con efectos desde ese mismo día, siendo los motivos de dicho despido:

Que es socio mayoritario y administrador de la mercantil Datatech Business Solutions SL

Que a través de Datatech ha contratado con Leroy Merlin, siendo ésta cliente de Baoss Que ha hecho una presentación en EBN Banco de Negocios

Contratar a dos personas en Datatech Calificar los hechos de fraude, la deslealtad y el abuso de confianza

No se indica el documento de apoyo, aunque se describe de forma indubitada el mismo: carta de despido.

No podemos acceder a la modificación solicitada puesto que el tenor literal de la carta ya consta en la versión judicial de los hechos por remisión.

Por otro lado, el resumen que del contenido de la comunicación extintiva pueda hacer una de las partes no puede tener ninguna incidencia a la hora de modificar el fallo cuando contamos con el contenido completo de la misma.

SEXTO.-Se propone la inclusión de un nuevo hecho probado bajo el ordinal noveno que mostraría como acreditado:

La empresa BAOSS, así como sus directivos, entre ellos el Sr. Valeriano y la Sra. Fátima, son conocedores desde al menos desde julio de 2023 de la existencia de la mercantil Datatech, ya que la mercantil Vettes&Mustangs Recreative Events SL de la que es Administradora Única la Sra. Fátima y apoderado el Sr. Valeriano, contrataron los servicios de la mercantil DATATECH"

Se remite a los documentos 64 y 65 de su ramo de prueba.

El documento 64 es un informe de "axesor" en relación con la empresa Vettes&Mustangs Recreative Events SL, en el que, entre otros datos , aparece Dª Fátima como Administradora Única y D. Valeriano como apoderado.

El documento 65 es una factura emitida por Datatech contra Vettes&Mustangs Recreative Events SL por el concepto de "Diseño aplicación móvil para cliente" por un total de 3630 € y fechada el 1 de julio de 2.023. No consta su pago.

Pues bien, nuevamente la redacción incurre en un exceso en lo que podría quedar probado por esos documentos puesto que se afirma que la demandada BAOSS y todos sus directivos conocía de la existencia de la empresa del actor puesto que DATATECH facturó a una empresa en la que la Administradora y el Director financiero de BAOSS son Administradora única y apoderado respectivamente.

Además de que la factura no consta ni enviada ni pagada, salvo que constase que el propio actor llevó a cabo los trabajos y los entregó personalmente a las personas que ocupaban cargos directivos en Vettes, no se puede dar por acreditado que las personas físicas conociesen que detrás de la empresa Datatech que factura a una mercantil que ni siquiera es parte de este procedimiento estaba el actor.

Por tanto no podemos dar lugar a la modificación propuesta.

SÉPTIMO.-Frente a la redacción del hecho probado quinto que consta en sentencia, la parte actora propone que quede fijado como sigue:

" Consta una cifra de negocio a favor de BAOSS en 2023 de 5.083.666,73.-€ y de 4.665.909,41.-€ en 2022.

El actor ha facturado a través de su empresa Datatech y mientras estaba en vigor su relación laboral con Baoss, a Leroy Merlin la cantidad de 13.496,34.-€ (dos facturas correspondientes a los meses de mayo y junio) y a EBN la cantidad de 14.834,60.-€ (dos facturas correspondientes a los meses de mayo y junio de 2024)"

Se apoya en los documentos 156 y 160 de la demandada pagina 728 en cuanto a la cifra de negocio y respecto a la facturación de mayo y junio a los documentos 26 a 32 de su ramo de prueba.

Como puede apreciarse el actor pretende que, en relación con los datos de BAOSS, modificar el concepto sobre el que se dan los datos pasando de la facturación que se recoge en sentencia a la cifra de negocio omitiendo el año 2024 para hacer constar los años 2022 y 2.023.

Se modifican también los datos de facturación de la empresa del actor a los clientes Letroy Merlin y ENB.

Comenzando por este ultimo apartado se puede apreciar que la magistrada ha tomado la totalidad de la facturación efectuada por Datatech a Letroy Merlin incluso facturas posteriores a la salida del actor de la empresa (26 de junio de 2.024), pero olvida la parte que, en la fundamentación se señala Y en fecha 7 de mayo de 2024 se firmó Contrato marco entre el actor y Leroy Merlín, iniciándose la relación laboral el día 13 de mayo de 2024, habiendo el actor facturado a través de su empresa, Datatech, a Leroy Merlin entre el 24.06.24 y el 31.12.2024 un total de 547.975,52 €, es decir, cuando todavía era cliente de BAOSS.

En definitiva, se asume el perjuicio presente pero también el futuro en tanto que lo que se está imputando al actor es haberse hecho con clientes que lo eran de la empresa BAOSS cuando el actor prestaba sus servicios como Director y siendo apoderado de la misma.

No hay inconveniente en añadir que mientras el actor permaneció unido a la BAOOS se facturó a Leroy Merlin la cantidad de 13.496,34.-€ (dos facturas correspondientes a los meses de mayo y junio) y a EBN la cantidad de 14.834,60.-€ (dos facturas correspondientes a los meses de mayo y junio de 2024.Pero no admitimos la eliminación de lo facturado al cliente durante todo el año 2.024.

En relación con el cambio de concepto (facturación / cifra de negocio), la parte debe explicar porque razón se modifica el tenido en cuenta por la magistrada más allá de que los números que señala le puedan parecer más adecuados para sus intereses.

Esa explicación no se lleva a cabo, por lo que no podemos admitir la modificación en la forma expuesta.

La carta de despido señala que, el perjuicio económico causado a BAOSS, el cual alcanza los 158.000 euros anualespor tanto, el fijar la facturación de los años 2.023 y 2024 en lugar de la cifra de negocio de los años 2022 y 2023 como pretende el actor , no muestra ningún error en la apreciación efectuada por la magistrada.

OCTAVO.-Con idéntico encaje se solicita la supresión del hecho probado sexto que figura con la siguiente redacción " La mercantil BAOSS se dedicaba a proporcionar todo tipo de servicios, incluidos los administrativos, desde aquellos de mayor a los de menor valor y nivel"

Alega la parte que la testifical del Sr. Valeriano dejó claro que esto no era así, sin embargo, como hemos anunciados en los fundamentos precedentes, no es posible la modificación de la relación de probanzas a través de la prueba testifical cuya valoración se encuentra vedada a este Tribunal .

NOVENO.-Se pide también la supresión del hecho probado octavo que indica:

" En fecha 14 de marzo de 2024, el actor envió un mail a través de su correo electrónico al agente de selección de Baoos ( Carlos Jesús) en el que el actor solicita, en su condición de Director de Baoos, dos perfiles, concretamente: (1) PM coordinación operaciones/producción y (2) Assistant de PMO y que de hecho, se le aportan por parte del agente de selección mediante correo de fecha 15.03.24"

Se alega que la convicción de la magistrada proviene de una cadena de correos que ha sido obtenida ilícitamente puesto que , como el agente de selección D. Carlos Jesús, no fue testigo , eso solo puede tener por consecuencia el considerar que la empresa a interferido en sus comunicaciones de forma ilegal.

Omite el recurrente el número del documento a fin de que podamos valorar si tal y como señalar, la única forma de acceder a su contenido era vulnerar sus derechos.

No consta si era el correo del puesto de trabajo, por ejemplo- director- o era personal (con su nombre), si la cadena aparece a nombre del agente y los del actor como contestación a éstos o al contrario.

Pero es que, según se señala en la fundamentación de la sentencia el documento fue corroborado por el testigo Don Valeriano quien además manifestó que Don Carlos Jesús remitió al actor, a petición de éste, nuevos perfiles, entre los que se encuentra el de D. Benedicto.

En definitiva, aun en el caso de que la parte hubiese identificado correctamente el documento, la eliminación del hecho probado supondría dejar sin efecto la valoración de la prueba testifical efectuada por la magistrada lo que no se encuentra entre nuestras facultades.

Finalmente, la supresión pura y simple de un hecho probado es seguramente la pretensión de mayor intensidad que se puede hacer en materia de revisión de hechos probados; y es al menos sumamente difícil, si no imposible, que una pretensión de tal índole pueda prosperar. Es así porque ello implica la más completa sustitución del criterio de la juzgadora por el del recurrente, solicitándose que se dejen de considerar probados los hechos cruciales del proceso para reemplazar la convicción judicial por la de la parte, en el sentido de que tales hechos no han quedado demostrados, despojando así a la juez a quode las facultades de valoración probatoria y fijación de hechos que forman parte esencial de la función judicial y que vienen a plasmarse en el art. 97.2 de la LRJS.

Es reiterada la jurisprudencia y doctrina de suplicación que niegan la posibilidad de revisión de hechos probados mediante la mera alegación de inexistencia de prueba que los sustenten, y así la sentencia del TS de 18-7-14 rec. 11/13 declara que " la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho en casación (así, SSTS 23/11/93 -rco 1780/91 ; 21/06/94 -rcud 3210/93 , 11/11/09 -rco 38/08 , 26/05/09 - rco 108/08 y 06/03/12 -rco 11/11 )"( SSTS/IV 23-abril-2012 -rco 52/2011 , 26-julio-2013 -rco 4/2013 , 9- diciembre-2013 -rco 71/2013 , 19-diciembre-2013 -rco 8/2010 ).

DÉCIMO.-Como última propuesta de modificación se pide la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor:

" BAOSS no ofertaba servicios para cubrir puestos de administrativos, por lo que Leroy Merlin contrato los servicios de Datatech".

Se basa en la prueba testifical aportada.

Dos son los motivos que nos llevan a tener que rechazar la propuesta:;

1.- Se basa en la prueba testifical reiterando las limitaciones del tribunal ad quem para su valoración.

2.- Se trata de un hecho negativo.

UNDÉCIMO.-Como último motivo y al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS se denuncia que la sentencia infringe el Art. 21 de Estatuto de los Trabajadores, los arts. 87, 90, 91, 92, 94, 95, 96 y 103 , 105, 105, 107, 108, de la LRJS y toda la jurisprudencia que desarrolla e interpreta dichos artículos.

Debemos hacer una serie de consideraciones previas antes de entrar a valorar los argumentos que se exponen en el recurso.

Esta Sección en la Sentencia de 16 de julio de 2.020 ha indicado en relación a la forma en la que deben hacerse valer las infracciones de derecho al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS:

Infracciones de derecho, art. 193.c) LJS.

El apartado c) del art. 193 de la LJS solo permite la denuncia de infracciones jurídicas cumpliendo una serie de rigurosos requisitos:

. -exponer con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Ello implica que el Tribunal de suplicación puede examinar aquellas infracciones legales que hayan sido aducidas por la parte o parte recurrente, no estándole permitido abordar las infracciones no denunciadas, debiendo además estas alegaciones, efectuarse con arreglo a las referidas formalidades, no siendo suficiente a tal fin la denuncia genérica sin especificación alguna de normativa o jurisprudencia pretendidamente vulnerada.

.-citar con precisión y claridad los preceptos (constitucionales, legales reglamentarios, convencionales o cláusulas contractuales) o jurisprudencia, que se estimen infringidos, argumentando suficientemente las razones que crea la recurrente le asisten para así afirmarlo, ya que caso contrario la Sala no puede conocer pues comportaría la ruptura del principio de igualdad entre los litigantes, de las violaciones jurídicas no acusadas por y en el recurso, aunque existan, con la única salvedad de que, por trascender al orden público y conculcarlo, el Tribunal debiera actuar de oficio.

.-indicar la forma en que se produce la infracción, en respeto al principio de igualdad y contradicción entre las partes, no siendo admisible que sea esta instancia la que termine definiendo el recurso, completando sus omisiones y corrigiendo sus deficiencias, pues su formulación es tarea sola y exclusiva de la parte disconforme, y sobre ella ha de versar la impugnación.

.-desarrollar el oportuno argumento o razonamiento explicando en que ha consistido la infracción legal acusada, si lo ha sido por no aplicación, por aplicación indebida que supone la aplicación efectiva pero inadecuada de la norma, o por interpretación errónea que implica un conocimiento equivocado en lo que atañe a su alcance y contenido, lo que no ha realizado el recurrente en el supuesto que nos ocupa...".

En segundo lugar, y aunque ya hemos señalado en los fundamentos que anteceden cuales son las facultades del Juez a quo y cuales las del Tribunal ad quem a la hora de valorar la prueba se impone recordar estos límites.

Partimos de que el recurso de suplicación no es una apelación sino un recurso extraordinario en un tipo de procedimiento, como el laboral, en el que el principio general es que sea de única instancia. Es por ello que las facultades revisoras del Tribunal están encorsetadas en tres motivos que se fijan en el artículo 193 de la LRJS y su formulación está sujeta a severos criterios técnicos.

La valoración de la prueba corresponde al magistrado de instancia y la apreciación que de ella efectúe resulta preferente, lo que ha sido avalado por TS entre otras en su Sentencia 157/2020 de 19 de febrero de 2020 dictada en Recurso 183/2018:

El motivo no puede prosperar en aplicación de nuestra reiterada doctrina sobre las revisiones fácticas. - Así, en las SSTS 11 de febrero de 2014, Rec. 27/2013 , 8 de noviembre de 2016 (Rec. 259/2015 ) y 17 de enero de 2017 (Rec. 2/2016 ), hemos señalado que para que pueda prosperar un error de hecho en casación es preciso, entre otras exigencias, que: 1º) la equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba, 2º) se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone, 3º) el error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones.

Por dichas razones, aunque se invoque prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 .de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).

Una tercera nota.

Si se consideran vulnerados preceptos de naturaleza procesal como son todos y cada uno que se listan en la segunda parte del motivo, el cauce para denunciar la infracción de los mismos es la letra a) del artículo 193 de la ley procesal laboral siempre que la infracción vaya anudada a auténtica indefensión para la parte, lo que se debe de alegar. La consecuencia de esta petición y para el caso de estimación, es la nulidad de la sentencia de instancia o de aquellas fases procesales en los que se haya incurrido en la denuncia vulnerada.

Si la denuncia no se encauza por esa vía, estamos en el ámbito de la valoración de la prueba con el espacio reducido en el que puede moverse el Tribunal según hemos podido ver.

Un último apunte. Se manifiesta que la sentencia vulnera "toda" la jurisprudencia que interpreta esos preceptos, pero no se referencia ni una sola resolución del alto Tribunal y esa cita es necesaria que sea dada por el recurrente.

En definitiva, todas las alusiones a las infracciones de la LRJS que tengan que ver con infracciones procesales no pueden sustentar un reproche por la letra c) del artículo 193 y en caso de no llevar implícita una nulidad, estamos en el ámbito de valoración.

En relación con la vulneración del artículo 21 del Estatuto

Artículo 21. Pacto de no concurrencia y de permanencia en la empresa.

1. No podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal o cuando se pacte la plena dedicación mediante compensación económica expresa, en los términos que al efecto se convengan.

2. El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, solo será válido si concurren los requisitos siguientes:

a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello.

b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada.

3. En el supuesto de compensación económica por la plena dedicación, el trabajador podrá rescindir el acuerdo y recuperar su libertad de trabajo en otro empleo, comunicándolo por escrito al empresario con un preaviso de treinta días, perdiéndose en este caso la compensación económica u otros derechos vinculados a la plena dedicación.

4. Cuando el trabajador haya recibido una especialización profesional con cargo al empresario para poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo específico, podrá pactarse entre ambos la permanencia en dicha empresa durante cierto tiempo. El acuerdo no será de duración superior a dos años y se formalizará siempre por escrito. Si el trabajador abandona el trabajo antes del plazo, el empresario tendrá derecho a una indemnización de daños y perjuicios.

Podemos apreciar el precepto no regula una sola figura sino tres:

1.-Compentencia desleal.

2.-Plena dedicación o exclusividad.

3.- No competencia post contractual.

De la redacción de la clausula tercera de contrato de trabajo - que se ha incorporado al relato de hechos probados a petición de la parte recurrente, apreciamos que no es un supuesto de pacto de no competencia post contractual.

Recordamos la dicción del mismo:

conforme al artículo 21 del Estatuto de los trabajadores y puesto que la actividad de la empresa y el trabajo que desarrolla, comporta para la empresa un efectivo interés industrial y comercial, ambas partes acuerdan como pacto de no competencia que el trabajador no podrá celebrar contrato de trabajo o de otra índole con empresas que sean clientes de la empresa actual durante la vigencia del presente contrato. La compensación económica de esta cláusula se acuerda que sea un 10% del salario bruto que se percibirá, según acuerdo de ambas partes, en el salario mensual del presente contrato. Si estando vigente dicho pacto, fuera incumplido por parte del trabajador, este vendrá obligado a devolver la cantidad que haya percibido hasta ese momento por este concepto. Y a indemnizar a la empresa por los daños y perjuicios ocasionados.

Se indica por la parte que no existe un desglose de la suma abonada por tal concepto en sus nóminas y que por tanto, tenía libertad de contratación ya fuera con Leroy Merlín ya fuese con ENB o con cualquier otra mercantil.

Pero es que la carta en ningún momento se alude al pacto puesto que lo que se está imputando al trabajador es competencia desleal de tal manera que nos movemos en el ámbito del incumplimiento del deber impuesto al trabajador n el artículo 5 del Estatuto de los Trabajadores: a) Cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia.

Esta lealtad inherente al contrato de trabajo no puede incluirse como parte de un pacto de exclusividad o de no concurrencia post contractual y del tenor de la cláusula, por supuesto, no se deduce la misma.

La derivación de clientes de la empresa en la que es director General y apoderado a su propia empresa desde luego no puede considerarse como una mera concurrencia en igualdad en el tráfico mercantil con su empleadora , sino un auténtico uso de sus facultades en un cargo relevante para distraer clientes en favor de sus intereses privados.

El TS define la competencia desleal en su Sentencia 309/2022 de 06 de abril de 2022 dictada en Recurso: 834/2019

Tal como ha recordado recientemente la STS de 12 de diciembre de 2021, Rcud. 1090/2019 , es constante la jurisprudencia de la Sala en definir la concurrencia desleal como "la actividad del trabajador encaminada a realizar tareas laborales de la misma naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando en virtud del contrato de trabajo, sin consentimiento de su empresario y siempre que se le cause un perjuicio real o potencial; entre cuyas actividades se encuentran la de fundar o constituir sociedad competitivas [...] sin que sea necesario incluso que se haya materializado la puesta en marcha y funcionamiento de la nueva empresa [...] ya que lo característico de esta falta es el elemento intencional revelador de una.". En definitiva, han de tratarse de actividades que se desarrollen dentro del mismo plano en que efectúa las suyas la empresa principal, por incidir sobre un mismo mercado y sobre un mismo círculo potencial de clientes.

Como señala el TSJ de la Comunidad Valenciana en sentencia 13/2026 de 07 de enero de 2026 dictada en Recurso: 2066/2025, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha delimitado tal supuesto señalando que " la concurrencia implica una actividad económica o profesional en satisfacción de un interés privado, por parte del trabajador, que entra en competencia económica con el empresario por incidir en un mismo ámbito de mercado en el que se disputa un mismo potencial de clientes", STS de 8 de marzo de 1991 , añadiendo en la STS de 22 de marzo de 1991 que " Lo característico de la falta laboral de competencia desleales el elemento intencional revelador de una premeditada conducta desleal del trabajador respecto de la empresa que no sólo remunera un trabajo, sino que también le facilita medios para adquirir experiencia y perfeccionamiento profesional que luego aquél pretende utilizar en su propio provecho y en desmérito o perjuicio para los intereses de su empresa"·Por lo tanto los requisitos para la existencia de la competencia deslealson :

1) La existencia por parte del trabajador de una actividad económica, tanto por cuenta ajena como propia.

2) Que el trabajador preste servicios habitualmente (no de forma esporádica) en dos empresas dedicadas a la misma actividad, entrando por lo tanto en competencia por incidir ambas dentro del mismo ámbito mercantil, de tal manera que la actividad va dirigida a potencial clientela idéntica, con ofrecimiento de bienes o servicios similares. ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1990 , 26 de julio de 1989 , 26 de enero y 16 de noviembre de 1988 , 14 de mayo y 15 de julio de 1987 y 4 de diciembre de 1986 ).

3) La utilización de la experiencia y perfeccionamiento profesional adquiridos en la empresa en beneficio propio.

4) Que tal utilización redunde en desmérito o perjuicio para los intereses de dicha empresa y

5) que tal actividad no haya sido consentida por el empresario.

En el presente caso concurren las notas esenciales que ponen en evidencia la deslealtad del actor para con su empleadora.

Es indiferente la cuantía que haya supuesto su trasgresión de la buena fe contractual, pero, saliendo al paso de lo facturado a Leroly Merlin y a EDBS mientras permaneció vigente el vínculo, el perjuicio no se limita a lo facturado entonces puesto que la derivación de los clientes se efectúa constante el contrato y el perjuicio es la facturación que se efectúa , no solo mientras el actor permanece en la disciplina de la empresa sino con posterioridad puesto que sencillamente se ha llevado al cliente.

En atención a lo expuesto, debemos desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

Sin costas ( artículo 235 LRJS) .

Vistos los preceptos citados,