Sentencia Social 900/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 685/2024 de 07 de octubre del 2024

PRIMERO.-La Sra. Elisenda solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 12 de julio de 2023, que se declarase la improcedencia del despido objetivo sufrido con efectos del anterior 1 de junio, por parte de Ilunión Outsourcing S.A. (Ilunión, en lo sucesivo), y de Repsol S.A (Repsol), con las consecuencias legales y económicas inherentes a esa declaración,

La sentencia del siguiente 29 de diciembre y del Juzgado de referencia, estimó parcialmente esa solicitud al asignarle la improcedencia reivindicada. Indicaba y tras rechazar la excepción de falta de legitimación pasiva formulada por Repsol, que a dicha mercantil no le era exigible responsabilidad alguna al no existir cesión ilegal; asimismo, que Ilunión había cumplido los requisitos formalmente exigidos para despedirle por causas organizativas y productivas, incluida la comunicación extintiva y el salario utilizado; sin embargo, concluyó, que la prueba desplegada sobre el fondo del asunto resultaba insuficiente.

SEGUNDO.-Como quiera que son dos los Recursos formalizados, empezaremos nuestro análisis por el articulado por Ilunión, ya que afecta a un aspecto nuclear del debate, cual es si debe o no convalidarse el despido objetivo que en un momento previo afectó a la actora.

No obstante, como quiera que la trabajadora propone una doble rectificación fáctica en su escrito impugnatorio, con cita del art. 197, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) y que, aunque no lo diga, debe ponerse en relación con el art. 193.b), de ese mismo Texto. Empezaremos por las mismas y en aras a discernir su viabilidad procesal.

La inicial involucra al tercer hecho probado y para completarlo. Cita a tal fin el documento num. 6, de los aportados por la empresa. El texto que propugna es el que sigue:

"..6. CONDICIONES ECONÓMICAS

...6.1. Repsol abonará al Proveedor, previa emisión por parte de éste de la correspondiente factura de conformidad con lo estipulado en la cláusula séptima, por la prestación de los Servicios, las siguientes cantidades anuales por cada una de las Oficinas de Repsol:

Por los Servicios a prestar en el Campus Repsol, CIENTO SESENTA Y CINCO MIL SESENTA Y SIETE EUROS CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (165.067,36€);

Por los Servicios a prestar en la Sede de Móstoles, SESENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO EUROS CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (65.384,19€);

Por los Servicios a prestar en la Sede de Tres Cantos, TREINTA Y TRES MIL CIENTO OCHENTA Y SEIS EUROS CON TRECE CÉNTIMOS (33.186,13€).

9. ENTRADA EN VIGOR Y DURACIÓN DEL CONTRATO

9.1. Este Contrato entrará en vigor con efectos retroactivos el día 1 de enero de 2021 y tendrá un periodo de duración de hasta el 31 de diciembre de 2024.

9.2. Llegada la terminación del Contrato, el mismo podrá prorrogarse previo acuerdo por escrito entre las Partes.

19. TERMINACIÓN

19.1. El presente Contrato podrá terminarse además de por cualesquiera causas previstas en la legislación vigente que resulten de aplicación, por las recogidas en el mismo y por las enunciadas a continuación:

(I) La expiración del término contractual pactado o de cualquiera de sus prórrogas, mediando el correspondiente preaviso que en su caso se haya pactado.

(...)

(XI) El incumplimiento por una parte de cualquiera de las obligaciones asumidas en este Contrato. Esta circunstancia, así como cualquiera de las circunstancias anteriores que deriven del incumplimiento de las obligaciones de cualquiera de las Partes, facultará a la Parte no incumplidora, a su opción, a exigir el cumplimiento íntegro del Contrato o a dar por resuelto el mismo, sin perjuicio de su derecho a reclamar en ambos casos la indemnización por los daños y perjuicios que se le hubieran causado y a los que pudiera tener derecho...".

No se admite. Como reconoce la proponente el texto original indica que el citado documento "se da por reproducido a efectos de integrar el hecho probado".La petición es pues redundante e innecesaria. A tal efecto, aquello que ya figura es inútil volver a incorporarlo - Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS), sentencia de 8-11-2016, rec. 259/2015-. Todo ello sin perjuicio de su toma en consideración desde una perspectiva esencialmente jurídica y de ser necesaria.

TERCERO.-El siguiente involucrado es un hecho que entendemos es nuevo. Reseña a tales efectos los documentos incorporados a los folios 113 a 144, y 291 a 345. La redacción que promueve es la que a continuación desglosamos:

"En la empresa ILUNON, S. A., son de aplicación el Convenio Colectivo de ILUNION OUTSOURCING, S. A., registrado y publicado por Resolución de 4 de octubre de 2021, de la Dirección General de Trabajo, («BOE» núm. 247, de 15 de octubre de 2021), y por remisión, el Convenio Colectivo Estatal de empresas de servicios auxiliares de información, recepción, control de accesos y comprobación de instalaciones, registrado y publicado por Resolución de 3 de septiembre de 2021, de la Dirección General de Trabajo («BOE» núm. 223, de 17 de septiembre de 2021)."

Misma suerte ha de tener que el anterior. Así y dado su carácter normativo, no pueden considerarse como documentos a efectos revisorios del relato fáctico. En consecuencia, no es adecuada su incorporación. Nos remitiremos de nuevo a la jurisprudencia del TS, resolución de 11-6-2019, rec. 132/2018.

CUARTO.-Es el momento ya de analizar el Recurso propiamente dicho de Ilunión. Se sirve de un primero y a la par único motivo de Suplicación. Toma como sustento el apartado c), del art. 193; de nuevo de la LRJS

Estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe lo dispuesto en los arts. 51.1 y 52.c), del Estatuto de los Trabajadores (ET); así como la jurisprudencia del TS, contenida en las sentencias nums. 3159/2010 y 1021/2020.

Defiende que el despido objetivo de la Sra. Elisenda acordado por causas organizativas y productivas se ajusta a derecho. Nos recuerda el tenor de los hechos probados cuarto y quinto para señalar, a continuación, que la resolución de instancia no es congruente en sus conclusiones respecto a lo allí consignado. Así, sigue indicando, quedó acreditado que la actora estaba adscrita un determinado centro de trabajo, y Repsol mencionaba expresamente la extinción de ese servicio en la comunicación efectuada.

Para solventar el debate que Ilunión nos propone, hemos de centrarnos en el sexto fundamento de derecho de instancia. Más concretamente cuando afirma y en orden a declarar la improcedencia del despido, que para convalidar judicialmente una decisión de estas características no basta la mera alegación de esas causas, sino que hay que tomar en consideración: "...otros datos, por cuanto que admitir, sin más, que el simple hecho de la perdida de una contrata es razón bastante para extinguir los contratos de trabajo del personal indefinido asignado últimamente a su despeño entrañaría un apriorismo inaceptable...".

Para continuar resaltando, que: "...El objeto de la contrata ahora parcialmente rescindida eran servicios de Recepción y Acreditación en tres sedes sin que se haya acreditado por la demandada empleadora que la actora realizara únicamente tareas de Recepción, ni que únicamente lo hubiera hecho en Méndez Alvaro.

La empresa ILUNION tampoco ha aportado prueba alguna para intentar probar otras circunstancias, limitándose únicamente a acreditar que se ha extinguido la contrata de forma parcial, sin aportar ningún otro elemento de juicio que permita valorar, como las propias dificultades organizativas que se invocan para justificar esa medida. Así, no se dice ni se acredita cuántos trabajadores estaban destinados a la ejecución de la contrata en su conjunto, ni cuántos empleados destinaba a cada centro de trabajo, ni cómo ni en cuanto existe un excedente de personal. Eso es, no ha acreditado la empresa demandada, como conforme a las normas reguladoras de la carga de la prueba que le competía, que la decisión adoptada haya comportado un sobredimensionamiento de plantilla o generado cualquier problema o dificultad de gestión con incidencia negativa en la actividad económica que desarrolla, que haga razonable la decisión extintiva acordada, no siendo suficiente a tal efecto la mera alegación de reducción parcial de la contratada por cuanto quedan aún actividades y tareas a realizar y no ha demostrado que para su ejecución la actora no sea apta o resulte ciertamente excedente...".

Muchos déficits probatorios se imputan a Ilunión en instancia. Sin embargo, ninguno los intenta subsanar acudiendo a la modificación del relato fáctico. Requisitos que, confluimos con la Juzgadora, resultan decisivos para apreciar la proporcionalidad y razonabilidad de una decisión extintiva de estas características; parámetros a su vez que devienen inexcusables para su convalidación. Tampoco afronta y/o argumenta en orden a rechazar de manera clara e individualizada la innecesariedad de tales factores. Por tanto y ya desde ahora, hemos de ratificar su criterio en cuanto a la presente discusión.

Enlazando con lo anterior y solo a efectos meramente dialecticos, destacar que la carta de despido reconoce que la contrata no se ha extinguido en su totalidad sino solo en "parte".No existen más datos a tal efecto. Todo es oscuro en este caso. Las propias comunicaciones de Repsol abundan en ese sentido. Lo que se acentúa, si tenemos en cuenta, que la duración inicialmente pactada era hasta el 31 de diciembre de 2024. Parcialidad que le obliga a la Magistrada a plantearse todos los interrogantes de los que nos hicimos eco en un párrafo anterior; y, reiteramos, ninguno de ellos ha obtenido respuesta; menos aun se han justificado probatoriamente. Es harto curioso en ese mismo sentido, que ni en el acto del juicio y ahora se perpetua, se aclare el número de trabajadores/as adscritos a la contrata. Incluso y es también significativo de lo que venimos resaltando, que examinado el contrato suscrito en su día entre los codemandados, falte el Anexo 1, que según la propia descripción que se incluye, corresponde al alcance de los servicios contratados; es decir, donde han de figurar el número de trabajadores que Repsol exigió para la correcta prestación del servicio contratado.

QUINTO.-Es el turno del Recurso formalizado por la trabajadora, el primero de sus motivos lo sustenta en el art. 193.b), siempre de la LRJS.

Pretende ampliar el primer ordinal del relato fáctico. Invoca en ese sentido los documentos incluidos en los folios 217, 218 y 219, 220, 221 y 223, 73 ,74 y "74", 233, "2436", 237 y 238, 61 y 62, 243 a 248. El tenor de su petición se concreta en:

"En el año 20219 en la empresa ESC SERVICIOS GENERALES, S. L., su salario era de 1.380,61 euros mensuales. Este salario sirvió de base reguladora diaria de 45,42 euros (1.362,60 euros mensuales) de la prestación de IT derivada del accidente laboral sufrido el 19 de enero de 2020.

En 2020 percibió la prestación de incapacidad temporal con arreglo a una base reguladora de 1.362,60 euros mensuales.

Entre el 1 de abril y 30 de octubre de 2021 percibió la prestación de desempleo con arreglo a la referida base reguladora de 1.362,60 euros mensuales.

La demandante ha presentado demanda reclamando las diferencias salariales entre el salario de 1.362 euros mensuales y el salario percibido durante los once últimos meses: desde el 1 de julio de 2022 al 31 de diciembre de 2022 y desde el 1 de enero al 1 de junio de 2.023, en que tuvo lugar la extinción del contrato. En total reclama la cantidad de 1.500,36 euros."

El primero de esos párrafos debe ser objeto de matizaciones. Invoca como primer sustento documental tres nóminas que corresponden a los meses de junio, julio y agosto de 2019, corresponden a cuando todavía prestaba servicios para la empresa que relaciona en su petición. Solo la del mes de junio es "útil" y en principio, a los fines que ahora diremos. Las dos restantes no se ven afectadas, al estar percibiendo parcial y totalmente, de forma respectiva, prestaciones de incapacidad temporal. Centrándonos pues, exclusivamente, en la primera de ellas aparecen cinco conceptos en sus retribuciones, salario base -900€-, complemento de puesto de trabajo -174,61€-, prorrateo de pagas extras -75€x2- y una ayuda por manutención -66€-. Sumados todos ellos el resultado es de 1.224,61€, sin manutención y 1.290,61, con ella. Igualmente se hace constar una base de cotización por accidente de trabajo de 1.380,61. La Sra. Elisenda también hace referencia a la existencia de un accidente de trabajo; no obstante figura que la contingencia es la de enfermedad en las nóminas que invoca.

Los tres párrafos restantes los asumimos. Presentan el necesario refrendo documental. A lo cual uniremos que tienen relación con el debate suscitado en el actual Recurso y por ende que son necesarios para tener todos los datos necesarios para solventar el litigio -TS, resoluciones de 25-2-2003, rec. 2580/2002 y 30-9-2010, rec. 186/2009-. E intentando preservar el derecho de defensa de la peticionaria desde la perspectiva de las tesis que articula jurídicamente con posterioridad. Y, claro está, sin perjuicio de la trascendencia final que pudiera tener esa solicitud.

SEXTO.-El segundo y a la par último motivo de Suplicación de la trabajadora, lo basa en el apartado c), del art. 193; nuevamente de la LRJS.

La parte actora denuncia como vulnerados los arts. 41,1 y 44, del ET; puestos en relación con el art. 8, del Convenio Colectivo de la Empresa Ilunión.

Alega que el salario a tener en cuenta a efectos de este proceso por despido asciende a 1.362,6€/mes, o sea 44.80€/día. Consecuencia de ese parámetro la indemnización a la que tiene derecho, sigue diciendo, asciende a 22.846,88, frente a los 21.669,90, siempre euros, acogida judicialmente Refiere en ese sentido que el ahora defendido corresponde al que venía percibiendo en el año 2019; el cual, a su vez y sigue diciendo, dio lugar a una base reguladora de 1.362,60€/mes para calcular las posteriores prestaciones de IT en el año 2020 y desempleo en el 2021. Por tanto, continúa, no existe justificación para que Ilunion abonara un salario inferior durante los años 2022 y 2023, sin haber procedido a una modificación sustancial de las condiciones de trabajo; ni haber aportado razón alguna.

Una primera cuestión. La empresa argumenta que un debate como el que nos propone no es factible en este litigio, al ser un procedimiento por despido y por ende no ser acumulable una reclamación de esta naturaleza. Sin embargo, no es aceptable. La posibilidad de discutir un salario distinto en un proceso de estas características, normalmente arguyendo otro superior al que el personal trabajador venía percibiendo, está convalidado por reiterada jurisprudencia del TS; por tanto, consideramos ociosa su cita más detallada. Sin perjuicio de lo anterior y a mayor abundamiento, también es factible acumular una reclamación de cantidad a un despido en los términos que establece el art. 27.3, de la LRJS; aunque no sea este el caso.

Sentadas estas bases, diremos que la pretensión de la actora no es acogible en este litigio, luego tampoco es factible asumir diferencias en el importe de la indemnización propugnadas. Destaquemos a tal efecto que:

Toda su teoría está elaborada, en la práctica, sirviéndose de una sola nomina, la correspondiente al mes de junio de 2019. Así y como dijimos en el fundamento de derecho que precede, las dos siguientes se ven afectadas por una IT, y, por ende, lo cobrado tiene una naturaleza jurídica distinta, salario frente a una prestación de seguridad social; no nos sirven pues a esos efectos. Consecuencia de ello, no podemos evaluar correctamente cuales eran las retribuciones que venía recibiendo de manera normalizada. Destaquemos y en ese mismo orden de cosas, que de los cinco conceptos que incluye, dos merecerían un análisis más específico en orden a dirimir su origen y condiciones de devengo. Nos estamos refiriendo a los denominados complemento de puesto de trabajo y la ayuda por manutención; pero no podemos hacerlo por deficiencias probatorias: tan siquiera se demuestra su regularidad ante la ausencia de anteriores recibos de salarios.

A lo anterior añadimos otra cuestión y dotada de autonomía propia a los fines que nos ocupan. Lo que nos interesa es dirimir su salario. Lo que cotizara a la Seguridad Social, incluso su base reguladora para determinadas prestaciones, no es decisivo. No existe un trasvase conceptual automático. El art. 53.1.b), puesto en relación con el art. 56.1, ambos del ET, se refieren exclusivamente al primero de esos conceptos. Lo destacamos puesto que el salario resultante en esa mensualidad no coincide con la base de cotización, por demás la de accidente de trabajo. Atendiendo a la propia nómina que invoca y vistos los cálculos que avanzábamos en el fundamento de derecho que precede, resultan 1.224,61€, sin incluir la manutención y 1.290,61€, haciéndolo; en ambos casos con carácter mensual. El resultado sería de 40,26€ y 42,43€/día, respectivamente. Inferior en ambos supuestos respecto a los 42,49€/día, de los que ha partido la empleadora.

SÉPTIMO.-El rechazo de la Suplicación presentada por Ilunión conlleva la condena al pago de las costas causadas en la presente instancia; incluidos los honorarios del Letrado de la parte actora y que debemos cifrar en 800 euros, atendiendo a la complejidad del asunto y al trabajo desarrollado; todo ello en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS. Asimismo, la mencionada perderá las cantidades consignadas y el depósito efectuado con tal fin; en este caso de acuerdo al art. 204, nums. 1 y 4, de ese mismo Texto procesal.

A su vez, la falta de asunción del articulado por la actora carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,