A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO.-En el presente recurso se impugna la sentencia de fecha 18 de abril de 2024 del Juzgado Social nº 29 de Madrid, en la que se debatía el derecho de la actora a percibir los pluses de relevo, exceso de tiempo de relevo y festivos en la cuantía del 100%, dado que la empresa le viene abonando dichos pluses en proporción a la jornada realizada.
La parte actora venía prestando servicios para la empresa Repsol Química SA como oficial cualificada desde el 15 de abril de 2004, pero desde el 17 de enero de 2019 viene realizando una jornada reducida del 50% para cuidado de hijo, efectuando tres turnos rotativos de mañana, tarde y noche.
A partir de este momento la empresa le viene abonando los pluses de relevo, exceso de tiempo de relevo y festivos en proporción a la jornada reducida, entendiendo la actora que le corresponde percibir el 100% y reclamando la cantidad de 4.742,90 euros en concepto de diferencias salariales por dicho concepto devengadas en el periodo de marzo de 2022 a marzo de 2024.
El conocimiento del asunto se atribuyó al Juzgado Social nº 29 de Madrid, que por sentencia de fecha 18 de abril de 2024 (autos 392/23) estimó su pretensión condenando a la empresa a abonar dicha cantidad más el 10% de mora.
SEGUNDO.-Disconforme con el sentido del fallo, la parte actora se alza en suplicación articulando su rechazo a lo resuelto en dos motivos.
El primero de ellos, al amparo de la letra c) del art. 193 de la LRJS, alega la infracción de los artículos 35, 43,2,1, 43,2,2 y Anexo III del XIV Convenio colectivo de Repsol Química SA (BOE 30 de junio de 2018), así como los art. 26 y 37,6 ET y jurisprudencia interpretativa.
El artículo 35 del XIV Convenio colectivo de Repsol Química SA regula, entre otros, los siguientes complementos de puesto de trabajo.
1. Turnicidad-Relevos: El personal en régimen de trabajo a turnos como compensación por el tiempo empleado en el relevo y en su aseo personal, así como por el hecho de trabajar a turnos percibirá el siguiente complemento (valores año 2017): 229,49 € brutos mes, 2.753,82 € brutos anuales.
3. Plus festivos: Con efectos 1 de enero de 2017, el personal que trabaje a tres turnos y el que trabaje a dos turnos incluyendo sábados, domingos y festivos, percibirá 44,83 € brutos mes, 537,95 € brutos anuales
6. Exceso Tiempo Relevo: El personal que presta servicio en turnos rotativos de dos o tres turnos de ocho horas, percibirá anualmente en concepto de exceso tiempo relevo la siguiente cantidad (valor año 2017) 752,59 € brutos anuales.
El art. 43,2 del citado Convenio regula la reducción de jornada en los siguientes términos:
"La reducción de jornada contemplada en este artículo, constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, la Dirección podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.
43.2.1 Tipos de reducción de jornada para personal de jornada ordinaria, y personal a turnos:
a) Por motivos familiares:
Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o persona con discapacidad que no desempeñe actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de jornada de trabajo conforme a lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella.
Se amplía el derecho a la reducción de jornada por cuidado de hijos hasta que el menor cumpla la edad de catorce años.
En el caso de los empleados que trabajen en régimen de turnos, la ampliación desde los doce a los catorce años del menor estará condicionada a su acumulación desde el inicio de la reducción en los términos establecidos en el Protocolo de reducción de jornada para personal en régimen de 2/3 turnos de lunes a domingo en el Grupo Repsol, salvo que a juicio de la Compañía la acumulación no sea posible, debido a las dificultades organizativas que por las especiales características del régimen de trabajo implica la organización del trabajo. Los empleados en régimen de turnos que estuvieran en situación de reducción de jornada por esta causa a la entrada en vigor de este apartado, tendrán derecho a esta ampliación siempre que a dicha fecha ya vengan acumulando o soliciten la acumulación dentro de los treinta días siguientes a su entrada en vigor, y mantengan la misma hasta su finalización.
En el supuesto de que el trabajador, hombre o mujer, se encuentre disfrutando de permiso de lactancia, podrá acumular la reducción de jornada de una hora de lactancia (retribuida) a la reducción de jornada aquí regulada.
Tendrá el mismo derecho a una reducción de, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de duración, quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad, no pueda valerse por sí mismo y no desempeñe actividad retribuida.
b) Por cuidado de menor afectado por cáncer o enfermedad grave:
La legislación vigente ha recogido el derecho a acceder a una reducción de jornada específica de aquellos progenitores, adoptantes, acogedores de carácter permanente o guardadores con fines de adopción por menor/es que estén a su cargo y se encuentren afectados por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por enfermedad grave que requiera ingreso hospitalario de larga duración, así como tratamiento continuado de la enfermedad y necesidad de cuidado directo, continuo y permanente, acreditado por el informe del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente.
El empleado-a que se encuentre en esta situación tendrá derecho a solicitar una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario de, al menos, la mitad de la duración de aquella, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del menor y, como máximo, hasta que el menor cumpla los 18 años.
c) Por tratamiento oncológico:
Los trabajadores que acrediten estar en tratamiento oncológico, para los periodos en que su tratamiento permita su reincorporación al trabajo, podrán solicitar una reducción de jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario, entre al menos un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella. Asimismo, para facilitar su progresiva incorporación a la jornada de trabajo a tiempo completo una vez finalizado el tratamiento, podrán solicitar una nueva reducción de iguales características durante un periodo adicional máximo de 6 meses.
d) Por enfermedad crónica que no determine la declaración de incapacidad:
Podrá concederse igualmente reducción de jornada diaria, con la disminución proporcional del salario, entre al menos un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella, siempre que las necesidades del servicio lo permitan, a los trabajadores que tengan algún tipo de enfermedad crónica no susceptible de incapacidad temporal con el informe favorable del servicio médico de empresa y en tanto en cuanto se sigan dando las circunstancias necesarias.
e) Por embarazo:
Las empleadas en estado de gestación, podrán reducir su jornada a cuatro horas a partir de la semana 32, sin reducción de su salario.
43.2.2 Protocolo de reducción de jornada para personal en régimen de 2/3 turnos de lunes a domingo en el grupo Repsol.
Dada la especificidad del trabajo a turnos, donde las circunstancias de la prestación laboral tienen lugar, en ciclos productivos habitualmente continuos, y dado el especial empeño de las partes firmantes en impulsar la conciliación de la vida laboral y personal de sus trabajadores/as, se acuerda por las partes firmantes, desarrollar un Protocolo específico de reducción de jornada para los trabajadores/ as que trabajan en régimen de turnos de lunes a domingo. Las partes dejan constancia de su intención de seguir trabajando con el espíritu de estudiar, analizar y aplicar en su caso, medidas de flexibilidad para los trabajadores/ as que se hallen en esta situación, siempre que dichas medidas no obstaculicen el normal desarrollo de la actividad organizativa que a las citadas Unidades de Negocio corresponde. La Dirección de la Empresa manifiesta su compromiso de impulsar y publicitar estas medidas, que se citan a continuación.
Medidas:
a. Elección de horario dentro de su turno de trabajo:
De acuerdo a la legislación y jurisprudencia el trabajador o trabajadora a turnos en reducción de jornada podrá elegir horario dentro de su régimen de turnos y su jornada laboral pactada, que se efectúa en circunstancias empresariales de trabajo en turnos rotativos. Ello no provoca alteraciones en su régimen de turnos pactado en su contrato laboral. El trabajador o trabajadora en reducción de jornada no podrá unilateralmente modificar su jornada laboral o el régimen de turnos que pactó con la empresa.
b. Solicitudes de acumulación de reducción de jornada de trabajadores o trabajadoras a turnos:
La persona en régimen de trabajo continuo de turnos, podrá optar voluntariamente por sustituir la reducción diaria del párrafo anterior por el sistema que se explicita a continuación.
A juicio de la Dirección, si la incidencia organizativa pudiera permitirlo, los trabajadores o trabajadoras con jornada reducida por motivos familiares, podrán solicitar para todo el período de 1 año, acumular de modo continuado la reducción de jornada anualmente en periodos concretos (verano, semana santa, navidad, etc.). Se estudiará por la Dirección de la Empresa cada solicitud. Dicha solicitud se responderá en el menor plazo posible, y de ser la respuesta de la Dirección de la Empresa positiva, se permitirá al trabajador o trabajadora acumular el equivalente al permiso diario anual en el periodo concreto, sustituyéndole en su ausencia por la contratación temporal oportuna.
El trabajador deberá comunicar a PyO su solicitud con el mayor plazo posible, y con un mínimo de 1 mes, antes de la fecha en que se produzca el inicio del período de acumulación, para facilitar así la contratación por su ausencia y no causar perjuicio a la incidencia organizativa de la empresa.
El régimen económico que será de aplicación en estos casos contempla la reducción solicitada en términos anuales dividida en doce mensualidades.
c. Formación y desarrollo profesional del trabajador o trabajadora en reducción de jornada:
En el caso del trabajador o trabajadora a turnos y en reducción de jornada, será obligatoria su convocatoria por la empresa y su asistencia a los cursos de formación correspondientes a su puesto de trabajo, para evitar el menoscabo en la carrera profesional del trabajador o trabajadora en esta situación, así como la desactualización en los conocimientos propios de su puesto de trabajo."
Finalmente, en el ANEXO III del Convenio se regulan las denominadas "Acciones de desarrollo profesional", cuyo objetivo es el siguiente: "Esta norma regula el sistema de promoción interna mediante Acciones de Desarrollo Profesional (en adelante, ADP), quedando derogada toda la normativa aplicable hasta la fecha a esta materia".
Por su parte, el art. 37,6 ET dispone que:
6. Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella.
Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo del cónyuge o pareja de hecho, o un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad y afinidad, incluido el familiar consanguíneo de la pareja de hecho, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida.
El progenitor, guardador con fines de adopción o acogedor permanente tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario de, al menos, la mitad de la duración de aquella, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente, acreditado por el informe del servicio público de salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma correspondiente y, como máximo, hasta que el hijo o persona que hubiere sido objeto de acogimiento permanente o de guarda con fines de adopción cumpla los veintitrés años.
En consecuencia, el mero cumplimiento de los dieciocho años de edad por el hijo o el menor sujeto a acogimiento permanente o a guarda con fines de adopción no será causa de extinción de la reducción de la jornada, si se mantiene la necesidad de cuidado directo, continuo y permanente.
No obstante, cumplidos los 18 años, se podrá reconocer el derecho a la reducción de jornada hasta que el causante cumpla 23 años en los supuestos en que el padecimiento de cáncer o enfermedad grave haya sido diagnosticado antes de alcanzar la mayoría de edad, siempre que en el momento de la solicitud se acrediten los requisitos establecidos en los párrafos anteriores, salvo la edad.
Asimismo, se mantendrá el derecho a esta reducción hasta que la persona cumpla 26 años si antes de alcanzar 23 años acreditara, además, un grado de discapacidad igual o superior al 65 por ciento.
Por convenio colectivo, se podrán establecer las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas.
En los supuestos de nulidad, separación, divorcio, extinción de la pareja de hecho o cuando se acredite ser víctima de violencia de género, el derecho a la reducción de jornada se reconocerá a favor del progenitor, guardador o acogedor con quien conviva la persona enferma, siempre que cumpla el resto de los requisitos exigidos.
Cuando la persona enferma que se encuentre en los supuestos previstos en los párrafos tercero y cuarto de este apartado contraiga matrimonio o constituya una pareja de hecho, tendrá derecho a la reducción de jornada quien sea su cónyuge o pareja de hecho, siempre que acredite las condiciones para acceder al derecho a la misma.
Las reducciones de jornada contempladas en este apartado constituyen un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones fundadas y objetivas de funcionamiento de la empresa, debidamente motivadas por escrito, debiendo en tal caso la empresa ofrecer un plan alternativo que asegure el disfrute de ambas personas trabajadoras y que posibilite el ejercicio de los derechos de conciliación.
En el ejercicio de este derecho se tendrá en cuenta el fomento de la corresponsabilidad entre mujeres y hombres y, asimismo, evitar la perpetuación de roles y estereotipos de género."
La recurrente considera que, conforme a las normas anteriormente referidas, la reducción de jornada implica una reducción del salario, y dicha reducción proporcional del salario es aplicable al trabajo a turnos cuando la trabajadora con jornada reducida sigue manteniendo los mismos turnos de trabajo, en este caso de mañana, tarde y noche. Y en concreto, dado que los pluses de relevo, exceso de tiempo de relevo y festivos forman parte del salario, propiamente dicho, deben también reducirse en proporción a la jornada efectivamente realizada.
Invoca la recurrente la jurisprudencia que considera aplicable, en concreto las sentencias del TS de 11 de septiembre de 2019 y 10 de noviembre de 2020, además de otras sentencias que no pueden ser tenidas en cuenta por no constituir jurisprudencia a los efectos del art. 1, 6 C. Civil.
La STS de 11 de septiembre de 2019 (rec 59/18) efectúa una interpretación del art. 142 del II Convenio Colectivo Profesional de Controladores de Tránsito Aéreo en la Entidad Pública Empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea, prevé la existencia de un complemento de productividad; en la que concluye que para determinar la masa salarial debe tenerse en cuenta el binomio jornada/salario, de forma que cuando se prestan servicios a jornada reducida, se aportará a la masa salarial los conceptos realmente percibidos.
La STS de 10 de noviembre de 2020 (rec 49/19) interpreta el art. 52 f) del III Convenio colectivo de la Agencia Pública Empresarial Hospital de Poniente de Almería, entendiendo que se excluye de la retribución de vacaciones el complemento de festivos especiales porque no se trata de una retribución ordinaria o habitual.
No cabe duda de que dichas sentencias interpretan normas colectivas que no son de aplicación al caso de autos, por lo que la sentencia recurrida no infringe la doctrina jurisprudencial que invoca la recurrente.
La cuestión controvertida, tal como refiere la sentencia recurrida ya ha sido objeto de análisis por nuestra sentencia del TSJ de Madrid, Sección 1ª, de fecha 8 de abril de 2022, rec 1133/21, en la que, en un supuesto prácticamente idéntico al de autos, estima la pretensión de la trabajadora en los siguientes términos:
"Ya en sede del Derecho aplicado, en el segundo motivo, con correcto amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS , denuncia infracción del artículo 37.6 del Real decreto legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores , en relación con los artículos 43 y 82.2.1 del convenio colectivo de REPSOL PETRÓLEO S.A. y jurisprudencia y doctrina judicial asociada sobre la materia.
Sostiene básicamente la empresa, en un alegato sólido, exhaustivo y bien desplegado técnicamente, el plus global de turnicidad se puede reducir de forma proporcional a la minoración de jornada, y ello con base a los siguientes argumentos:
1.- Por aplicación del art. 37.6 del ET , a cuyo tenor:
" Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salarioentre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella".
A su juicio, del tenor de este precepto el legislador ha mandatado que la reducción de jornada por guarda legal ha de implicar una reducción proporcional del salario, en consonancia a la jornada efectivamente realizada, exponiéndose así con términos lo suficientemente claros y precisos como para que no cupiera ningún tipo de interpretación, y sin que exceptuara de esta regla ningún concepto de naturaleza salarial.
2.- Porque el artículo 82.2.1 del Convenio colectivo de Repsol Petróleo SA dispone lo que sigue:
"Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o persona con discapacidad que no desempeñe actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de jornada de trabajo conforme a lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquélla".
3.- Porque a la vista de las reglas de interpretación de las normas y los contratos cuando los términos de la ley son claros, ha de estarse a su sentido literal y gramatical.
4.- Porque no se discutió por la parte actora que el plus global de turnicidad tiene naturaleza salarial, es más, ello fue expresamente reconocido por la misma en el acto del juicio por lo que, a todas luces, debe partirse, en el razonamiento que se realiza, de dicha consideración, esto es, que el plus global de turnicidad tiene naturaleza salarial.
5.- Porque la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 29 de enero de 2021, RS 378/2020 , en que se apoya la sentencia recurrida, resuelve el supuesto de un trabajador adscrito al convenio colectivo único para el personal laboral al Servicio de la Administración de la Comunidad de Madrid, y, en cualquier caso, la misma nada tiene que ver con el caso que nos ocupa, puesto que, en dicho supuesto, los trabajadores del servicio 112 no disfrutaban de su reducción de jornada de forma acumulada, sino que acudían cada día a su puesto de trabajo, solo que menos horas y por el cuidado de su madre.
6.- Porque en el supuesto de la referida sentencia del TSJ de Madrid de 29 de enero de 2021 , se está ante una reducción de jornada por cuidado de familiar (y no por cuidado de hijo como en el presente caso). De hecho, el artículo 48.h) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, dispone que:
" Por razones de guarda legal, cuando el funcionario tenga el cuidado directo de algún menor de doce años, de persona mayor que requiera especial dedicación, o de una persona con discapacidad que no desempeñe actividad retribuida, tendrá derecho a la reducción de su jornada de trabajo, con la disminución de sus retribuciones que corresponda".
7.- Porque la sentencia de 29 de enero de 2021 señala que el convenio colectivo de aplicación en dicho supuesto (Convenio Colectivo único para el personal laboral al Servicio de la Administración de la Comunidad de Madrid) no restringe ni excluye el devengo completo del plus de turnos rotativos a los trabajadores con jornada parcial o reducida, mientras que, sin embargo, como se ha señalado, sí debe entenderse que el Convenio Colectivo de Repsol Petróleo, SA, excluye el devengo completo de los pluses salariales a los trabajadores con jornada reducida, reduciéndolos en la proporción correspondiente a la reducción de jornada, por la literalidad de su artículo 82.2.1 .
8.- Porque a tenor del artículo 43 del Convenio Colectivo de aplicación, el de REPSOL PETRÓLEO S.A:
" En 2017 y con efecto de 1 de enero, las cuantías brutas de este complemento, que se percibirá en doce pagos, serán los siguientes:
1. Personal a turno rotativo de mañana, tarde y noche; y con turno rotativo de mañana y tarde de lunes a domingo: Las establecidas en el anexo 2 de este Convenio colectivo.
2. Personal con turno rotativo de mañana y tarde, de lunes a viernes: La cuantía del complemento será igual al 50 por 100 de la establecida para el personal de su nivel en el anexo citado en el número anterior.
Al personal que, en fecha 5 de julio de 1990, estuviese sujeto al régimen de turnos contemplado en el apartado 2, en tanto continúe en los mismos, le será respetada, a título personal y como condición más beneficiosa, la cuantía establecida para este complemento en 1990.
Cuando por necesidades del trabajo, exigencias del proceso u otra razón similar, la Empresa decida que el personal a turno pase transitoriamente a jornada ordinaria, seguirá percibiendo este plus.
En el caso de personal excluido de horas extraordinarias, este concepto queda incluido en la compensación establecida en el artículo 45".
Es decir, que el plus global del turno regulado en el Convenio Colectivo de Repsol Petróleo, S.A., es un plus que compensa la jornada efectiva de trabajo ejecutada mediante trabajo a turnos.
Cuando mayor es esta jornada, o cuantas más jornadas se realicen, mayor es la compensación por el esfuerzo adicional que supone trabajar a turnos; cuanto menor es la jornada o menos jornadas se realicen, menor es el perjuicio y, en consecuencia, el esfuerzo adicional que supone trabajar a turnos.
De este modo, en el caso que nos ocupa, el plus global del turno viene a compensar, exclusivamente, el hecho de prestar servicios efectivos en la modalidad del trabajo a turnos, y ese perjuicio, o ese esfuerzo adicional, si varía en función de la duración de la jornada de trabajo y del número de jornadas que se realicen, máxime en los supuestos en los que se acumule la reducción de jornada y por ende se trabajen menos jornadas a turnos.
9.- Porque de la jurisprudencia que resulta de aplicación [ SSTS de 19 de enero de 2021 y 11 septiembre de 2019 y Sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Social, Sección1ª) número 165/2017 de 20 noviembre ] la lógica que impera en la configuración de la masa salarial es la que deriva del principio de mantenimiento del binomio jornada/salario para no producir un enriquecimiento injusto.
10.- Porque como se infiere de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, (Sala de lo Social, Sección2ª) número 764/2020, de 16 septiembre :
"(..) la reducción de jornada del artículo 37, 6 y 7, ET conlleva la proporcional reducción del salario y dicha reducción abarca a todas las partidas retributivas que componen el salario incluso un complemento como el de turnicidad, aun cuando la actora siga prestando servicios en turnos y deba por ello ser compensada económicamente".
11.- Porque como se infiere de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sala de lo Social, Sección1ª) número 4798/, de 10 octubre, debe prevalecer el principio general de proporcionalidad y el salario ha de guardar la necesaria correspondencia con la duración de su jornada, por lo que deben reducirse en proporción a la reducción de su jornada los complementos que se perciben, entre ellos el complemento de turnicidad.
12.- Porque, en suma, el plus global del turno que se regula en el artículo 43 del Convenio Colectivo de Repsol Petróleo , S.A., en tanto concepto de naturaleza salarial que compensa el tiempo efectivo de trabajo en la modalidad de trabajo a turnos, debe ser reducido en la misma proporción que lo hace la jornada del trabajador, en tanto de lo contrario se produciría un enriquecimiento absolutamente injusto para el mismo y un sobrecoste para la empresa.
Por último, como criterios adicionales que refuerzan la necesidad de reducir el plus la empresa hace valer el sobrecoste empresarial y enriquecimiento injusto de los trabajadores, dado que, en aplicación del artículo 33 del Convenio de Repsol Petróleo las reducciones de jornada acumuladas en periodos, como la del actor, no se pueden cubrir mediante el disponible, por lo que habitualmente se recurre a contratación externa para suplir el porcentaje de jornada reducida.
Recapitulando:
Para la empresa recurrente el complemento de turnicidad es un concepto salarial y así fue expresamente reconocido por la parte actora en el acto de juicio.
El artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores expresa que el salario debe reducirse de manera proporcional a la reducción de jornada.
El artículo 43 del convenio colectivo de aplicación recoge el plus global de turnicidad y el trabajador venía disfrutando de la misma de manera acumulada.
Al tener la consideración de salario, independientemente del modo de disfrute de la reducción, el plus global de turnicidad debe ser reducido proporcionalmente.
En caso de no reducirse se estaría ante un supuesto de enriquecimiento injusto y obligando a la empresa a pasar por un sobrecoste, dado que se deben realizar nuevas contrataciones para cubrir las horas dejadas de trabajar por los trabajadores que disfrutan de una reducción de jornada acumulada.
CUARTO.- La parte actora en su escrito de impugnación, en un alegato también sólido y bien desplegado técnicamente, se opone haciendo valer, en esencia, el principio constitucional contenido en el artículo 39 de la CE que obliga a realizar una interpretación del resto del ordenamiento jurídico acorde con la protección de la familia y por ende en favor del menor, produciéndose un quebranto económico de los progenitores que optan por reducir su jornada por la reducción de sus ingresos, a los efectos de conciliar la vida familiar y laboral en beneficio del menor, lo cual ya supone un sacrificio para las familias. Añade que no todo plus salarial es divisible por horas, es decir, no todo plus a pesar de su naturaleza retribuye la forma en que se viene prestando el trabajo en todo momento, como podría ser un plus de toxicidad, plus de peligrosidad o plus de nocturnidad (basta remontarse a la numerosa jurisprudencia sobre los conceptos que se han de incluir en cálculo del valor de la hora extra). A su juicio el plus de turnicidad es evidente que lo que retribuye es la sujeción del trabajador al trabajo a turnos, y no la mayor duración de la jornada de trabajos, y el actor, tras la reducción de su jornada de trabajo, sigue realizando un trabajo a turnos.
QUINTO.- Son hechos probados de los que debemos partir los siguientes: El demandante solicitó reducción de jornada acumulada para el cuidado de hijos del 30,80 % de su jornada anual en el año 2019 y del 30,86 % en 2020. La empresa procedió a reducir proporcionalmente los conceptos salariales de su nómina en igual cuantía o porcentaje. Así, por el concepto salarial plus global del turno desde febrero 2019 a 31 agosto 2021 (30 meses), le correspondería la cantidad entre lo cobrado y lo debido cobrar el 100% (423,23 €) de 3.509,7 € (Diferencia 116,99 x 30 meses).
SEXTO.- El Juez de instancia, una vez fijado el marco normativo de aplicación y la jurisprudencia asociada, razona así para estimar la demanda:
"Así las cosas, ha de concluirse que aquellos conceptos salariales que dependen de circunstancias o exigencias de la prestación de servicios que no se vean afectadas por la reducción de jornada no deben ser minorados o reducidos proporcionalmente, sino que deben abonarse en su importe íntegro. Eso es lo que sucede en el presente caso, toda vez que la trabajadora demandante, pese a la situación reducción de jornada por cuidado de familiar en que se encuentra, sigue realizando su actividad laboral con sujeción a turnos rotatorios, y por tanto le asiste el derecho a percibir el concepto de "plus turnos rotativos" en su integridad".
SEPTIMO.- La Sala comparte los criterios de la empresa recurrente y no asume así los de la sentencia de instancia y del actor en su escrito de impugnación.
En efecto, y por de pronto, el trabajador disfruta de una reducción de jornada acumulada, lo que supone que el mismo acude menos días a su puesto de trabajo y, por lo tanto, realiza menos turnos que sus compañeros. Al hilo de lo anterior, aun cuando se entendiera a los meros efectos argumentativos que el plus global de turnos compensa o retribuye en el Convenio de Repsol Petróleo la mayor penosidad que supone para la persona trabajadora el rotar entre distintos turnos de trabajo, en el caso presente, y teniendo en cuenta que la reducción de jornada del actor es acumulada, existiendo días en que no trabaja y realizando por tanto menos turnos, la intensidad de las rotaciones es menor que la del resto de sus compañeros que no tienen esa reducción de jornada, por lo que la regla de la proporcionalidad o prorrata temporis en la reducción del salario viene justificada y es acorde la realidad y circunstancias en que se presta el trabajo. Si la reducción del tiempo de trabajo implica trabajar menos días, ello con toda obviedad reduce la penosidad producida por el trabajo a turnos, porque en tal caso se reduce el número de días afectados por la rotación y la aplicación del principio prorrata temporis resulta adecuada. Pero si la reducción se concreta en la realización del mismo número de días y turnos que a jornada completa, pero con menos horas de trabajo cada día o turno, la penosidad ocasionada por la turnicidad será idéntica ( STSJ de Madrid, Sección Segunda, de 20 de octubre de 2021, nº 874/2021, Recurso 743/2021 ).
Pero es que, además, y esto es lo sustancial, de los artículos 43 y 82.2.1 del convenio colectivo de REPSOL PETRÓLEO, que es el aplicable al caso presente, en relación con el 37.6 del ET , se deduce que el plus global turnicidad tiene naturaleza salarial y compensa la jornada efectiva de trabajo ejecutada mediante trabajo a turnos. Cuando mayor es esta jornada, o cuantas más jornadas se realicen, mayor es la compensación por el esfuerzo adicional que supone trabajar a turnos; cuanto menor es la jornada o menos jornadas se realicen, menor es el perjuicio y, en consecuencia, el esfuerzo adicional que supone trabajar a turnos.
Este marco normativo debe interpretarse en consonancia con la normativa europea, esto es, con la cláusula 4, números 1 y 2, del acuerdo anexo a la Directiva 97/81/CE del Consejo de 15 de diciembre de 1997 relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial concluido por la UNICE, el CEEP y la CES:
"Cláusula 4: Principio de no discriminación
1. Por lo que respecta a las condiciones de empleo, no podrá tratarse a los trabajadores a tiempo parcial de una manera menos favorable que a los trabajadores a tiempo completo comparables por el simple motivo de que trabajen a tiempo parcial, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.
2. Cuando resulte adecuado, se aplicará el principio de pro rata temporis".
Por tanto, de lo que se trata en este caso es si resulta adecuado, en atención a la naturaleza del complemento salarial debatido, la aplicación del principio prorrata temporis cuando la jornada del trabajador sea a tiempo parcial, sea por reducción de jornada por guarda legal, sea por contrato a tiempo parcial o causas análogas.
La lógica que impera en la configuración de la masa salarial es la que deriva del principio de mantenimiento del binomio jornada/salario para no producir un enriquecimiento injusto. Ha de prevalecer el principio general de proporcionalidad y el salario ha de guardar la necesaria correspondencia con la duración de su jornada, por lo que deben reducirse en proporción a la reducción de su jornada los complementos que se perciben, entre ellos el complemento de turnicidad. De no reducirse el plus de turnicidad se estaría ante un supuesto de enriquecimiento injusto y obligando a la empresa a pasar por un sobrecoste, dado que se deben realizar nuevas contrataciones para cubrir las horas dejadas de trabajar por los trabajadores que disfrutan de una reducción de jornada acumulada.
Por último, la solución que a la cuestión aquí suscitada propugna esta Sección 1ª se alinea con las sentencias de esta Sala de 20 de octubre de 2021, Sección 2ª, nº 874/2021, recurso nº 743/2021 , y la más reciente de la Sección 3ª de 14 de marzo de 2022, nº 211/2022, recurso nº 939/2021 ."
Dicha sentencia resulta de aplicación al caso presente, por cuanto examina el derecho de una trabajadora del grupo Repsol que tiene jornada reducida y realiza turnos rotativos de mañana, tarde y noche, considerando la Sala que tiene derecho a percibir en su integridad los pluses que se reclaman en los presentes autos.
Hacemos nuestra la doctrina contenida en dicha sentencia, por razones de seguridad jurídica y por entenderla ajustada a derecho, por lo que el primer motivo debe desestimarse.
TERCERO.-En el segundo motivo de revisión, amparado en el ar. 193, c LRJS, se alega la infracción de la jurisprudencia, por entender infringido el "principio de prorrata temporis" o en proporción del tiempo, recogido en la STSJ Cataluña de fecha 10 de octubre de 2019, rec 3790/2019, entre otras.
Dichas sentencias, no solo no constituyen jurisprudencia del art. 1, 6 C. Civil, a los efectos revisorios, sino que además la recurrente articula un nuevo motivo, pero reitera los mismos argumentos e idéntica jurisprudencia y normativa que el motivo anterior, por lo que el motivo debe rechazarse totalmente por las razones ya expuestas.
CUARTO.Se imponen las costas del recurso consistentes en el pago de los honorarios del letrado de la parte actora a la empresa recurrente en una cuantía de 800 € más IVA. ( artículo 235 LRJS) .
Vistos los preceptos citados,
