Sentencia Social 1015/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 775/2024 de 08 de noviembre del 2024

PRIMERO.- I).-El trabajador dedujo demanda dirigida contra CONSULTORES Y ASESORES COLAVORO SL Y ESC SERVICIOS GENERALES SL por considerar se habría producido un despido improcedente de cuyas consecuencias debían responder solidariamente las mercantiles codemandadas.

II).-El conocimiento del asunto recayó en el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid que emitió sentencia el 9 de mayo de 2024, dictada en sus autos nº 129/2024, en la que estimando la demanda declaró la improcedencia del despido condenando de sus consecuencias legales y económicas a CONSULTORES Y ASESORES COLAVORO SL, absolviendo a ESC SERVICIOS GENERALES SL.

Fundamentó los pronunciamientos del fallo básicamente en que CONSULTORES Y ASESORES COLAVORO S, empresa contratista saliente para la que trabajaba el actor, no había entregado a la entrante ESC SERVICIOS GENERALES SL aval bancario o seguro de caución, por importe equivalente a seis meses de salario y cuota empresarial de las personas trabajadoras afectadas por la subrogación, lo que, en opinión del Magistrado que firma la sentencia, no se trata de un requisito superfluo o que pueda ser sustituido por otro tipo de documentación a voluntad de la empresa saliente, pues el Convenio es claro al respecto y las partes han de cumplir con lo previsto en aquella norma, con independencia de su propia interpretación; y el incumplimiento de tal requisito determina que la subrogación no pueda hacerse efectiva, precisamente por la conducta renuente de CONSULTORES Y ASESORES COLAVORO SL. Y ello con independencia de que, posteriormente, la empresa ESC SERVICIOS GENERALES SL hubiera procedido a la contratación del ahora demandante (con el reconocimiento de una antigüedad desde el 2 de diciembre de 2016 a los exclusivos efectos del devengo del complemento personal previsto en el Convenio).Si por lo expuesto, continúa diciendo, no se cumplieron las obligaciones convencionales por parte de la empresa saliente no existe obligación de subrogación, por lo que se ha de entender que CONSULTORES Y ASESORES COLAVORO SL ha puesto fin a la relación laboral sin una causa legalmente eficaz de despido. Por ello, la demanda de despido es estimada únicamente en relación a esta última (empresa saliente).

TERCERO.-Disconforme interpone recurso de suplicación la mercantil CONSULTORES Y ASESORES COLAVORO, S.L., cuyo primer motivo, por el cauce del apartado b) del artículo 193 LRJS, interesa la adición de un nuevo hecho declarado probado a la sentencia, a la vista de la prueba documental practicada y obrante a las actuaciones, ofreciendo esta redacción:

"NOVENO BIS.- Que el demandante, D. Jacobo a fecha de subrogación, 15 de diciembre de 2.023, había percibido de su empleadora CONSULTORES Y ASESORES COLAVORO S.L., la totalidad de las mensualidades devengadas durante la relación laboral, así como la preceptiva liquidación, no adeudándose cantidad alguna al trabajador derivada de la relación laboral. (Hecho no controvertido y expresamente reconocido por el demandante).

Aduce, para justificar la revisión, en fase de interrogatorio, expresó la parte demandante de forma clara y rotunda, que CONSULTORES Y ASESORES COLAVORO S.L., a la fecha de subrogación, no le adeudaba cantidad alguna derivada de la relación laboral, al haber percibido de su empleadora todas las nóminas, así como haber hecho efectiva la correspondiente liquidación, no adeudándole, en consecuencia, cantidad alguna deriva de la relación laboral. Que se trata de un hecho "no controvertido", al haber sido expresamente reconocido, siendo absolutamente relevante para la resolución del recurso.

El actor, en su escrito de impugnación, reconoce como hecho conforme que no se le adeudaba cantidad alguna al momento de la extinción de la relación laboral, pero que ello no quiere decir en un futuro, por ejemplo, con motivo de una revisión salarial con efectos retroactivos, le puedan ser adeudadas cantidades.

Tratándose de un hecho conforme entre las partes nada impide trasladarlo al apartado histórico de la sentencia, sin que, por lo demás, se trate de un dato irrelevante, antes bien merece ser incorporado por su trascendencia en orden a valorar e interpretar el cumplimiento de los requisitos exigidos por el Convenio de aplicación, prosperando con ello el motivo.

En el segundo motivo, con el mismo designio que el precedente, solicita dar nueva redacción al hecho probado segundo, que dice así:

"En fecha 14 de diciembre de 2023 la empresa CONSULTORES Y ASESORES COLAVORO SL entregó al trabajador una carta de renuncia voluntaria "al prestar servicio con la nueva adjudicataria del servicio" (documento ° 1 de los aportados junto con la demanda)".

Propone esta redacción alternativa:

"SEGUNDO.- En fecha 30 de noviembre de 2023 la empresa CONSULTORES Y ASESORES COLAVORO S.L. entregó al trabajador comunicación de subrogación con fecha de efectos 15 de diciembre de 2023, por la que se comunicaba la finalización de la prestación de los servicios auxiliares con fecha 15 de diciembre de 2023, siendo la nueva empresa adjudicataria PROSEGURO (ESC SERVICIOS GENERALES, SL - empresa SERVICIOS auxiliares del Grupo Prosegur), quien debía proceder a la subrogación (Documento nº 2 de los aportados por esta parte").

Sustenta dicha modificación del Hecho Probado Segundo de la Sentencia de instancia en el documento n° 2 de su ramo de prueba, consistente en comunicación de subrogación enviada al trabajador, de la cual consta justificante de entrega.

La Sala admite la revisión, pero no para suprimir el hecho probado segundo, el cual se infiere del documento ° 1 de los aportados junto con la demanda, sin que pueda ser sustituido el criterio objetivo e imparcial del Juez de instancia por el subjetivo y parcial propio, sino para adicionar a ese hecho el texto que ofrece, al así evidenciarse de manera clara, patente y directa, contundente e incuestionable, del documento 2 de su ramo de prueba, y que completa el relato con todos los elementos relevantes para que el órgano ad quem pueda tener la necesaria perspectiva enjuiciadora, y por tanto que la recurrente remitió a ESC SERVICIOS GENERALES, SL diversa documentación a los efectos de formalizar la subrogación del personal vinculado al servicio del Edificio Castellana 92 de Madrid, tal y como consta en el Hecho Probado Sexto, e igualmente remitió en fecha 30 de noviembre de 2023 al trabajador comunicación de subrogación con fecha de efectos 15 de diciembre de 2023, participándole que se comunicaba la finalización de la prestación de los servicios auxiliares con fecha 15 de diciembre de 2023, al objeto de que se procediera a la subrogación por la nueva empresa adjudicataria.

El tercer motivo insta la supresión del hecho probado quinto que dice así:

"En fecha 15 de diciembre Don Jacobo y la empresa ESC SERVICIOS GENERALES SL también suscribieron un acuerdo en virtud del cual la empresa reconocía al trabajador la antigüedad de 2 de diciembre de 2016 "a los exclusivos efectos del devengo del complemento personal regulado en el art.47.b) del Convenio Colectivo Estatal para las empresas de servicios auxiliares de información, recepción y control de accesos y comprobación de las instalaciones (documento n° 1 de los aportados por la demandante en el acto de la vista)".

No podemos aceptarla.

A diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989] lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización [ SS.TC 51/1982, 3/1983, 14/1983, 123/1983, 57/1985, 160/1993, entre muchas otras].

El recurso de suplicación no es por ello una segunda instancia sino un recurso extraordinario de "cognitio limitada", lo que se manifiesta especialmente en materia probatoria pues sólo puede combatirse el relato fáctico de la sentencia "a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas" [ art. 193 b) LRJS] lo que significa la indicación de una prueba documental indubitada o de una pericial objetiva y convincente que por sí misma, sin necesidad de hipótesis o conjeturas -ya que la prueba indiciaria no está citada en el precepto- y sin estar contradichos por otros medios probatorios -ya que el 193 b) de la L.R.J.S. , veda la técnica de apreciación global o conjunta- evidencien el error del juzgador.

No puede pretender pues el recurrente la supresión de un hecho probado por entenderlo huérfano de prueba -pues eso presupone la facultad de examinarla toda, lo que incluye los elementos de convicción formados en la propia inmediatividad del juicio oral, lo que no es posible- debe indicar el sentido de la corrección de modo individualizado -pues no es el Tribunal sino la parte la que recurre- y ésta debe tener transcendencia jurídica, aunque sea extraprocesal, pues de lo contrario no se tutelaría ningún "interés" con el recurso.

La Ley encomienda la fijación de los hechos probados al Juez "a quo" ( art. 97.2 L.R.J.S. ) en coherencia con la circunstancia de que ante él se practican las pruebas y que en él se residencian competencias para indagar la verdad material sin sujeción o con sujeción relativa a la actividad de las partes ( art. 88, 92.1, 93.2, 95, etc. LRJS) .

CUARTO.-El cuarto motivo, canalizado por el apartado c) del artículo 193 LRJS, denuncia infracción por errónea interpretación de lo establecido en el art. 19 del Convenio Colectivo de Empresas de Servicios Auxiliares en cuanto a la subrogación se refiere.

Defiende, en esencia, que si el trabajador se encuentra al corriente del cobro de sus salarios, como expresamente reconoce y pone de manifiesta en el acto del juicio, habiendo percibido la totalidad de sus emolumentos, incluida la liquidación, manifestando que nada se le adeuda de la relación laboral, pierde sentido y relevancia el requisito de aportar unos avales o seguro de caución que se revela innecesario en el caso enjuiciado, citando a continuación la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Social, Sección 1ª, de 26 de julio de 2007, conforme a la cual la subrogación debe operar a pesar de que la documentación facilitada por la empresa saliente sea incompleta, ya que prima el principio de mantenimiento y estabilidad en el empleo y el trabajador no puede verse perjudicado. La subrogación no solo crea derechos para la empresa saliente (su facultad de extinguir el vínculo laboral con los trabajadores afectados), sino también para el trabajador (su derecho de incorporarse a la nueva adjudicataria). Por ello, continúa, si los hechos determinantes de la subrogación existen, el incumplimiento del deber de información por parte de la empresa saliente podrá proyectarse negativamente sobre la esfera jurídica del trabajador, haciéndole perder un derecho como consecuencia de un incumplimiento que no le es imputable, ni ha afectado a la existencia del supuesto que justifica la subrogación. Que, además, en el presente caso, se da la sorprendente circunstancia que la empresa ESC SERVICIOS GENERALES, SL subroga al trabajador, pues continúa prestando servicios en el mismo centro de trabajo, en exactamente las mismas condiciones y con la antigüedad de 2 de diciembre de 2016 reconocida en nómina, es decir, el trabajador ha continuado prestando servicio sin solución de continuidad en el mismo centro de trabajo y exactamente en las mismas condiciones, incluida en parte la antigüedad, y sin embargo la empresa entrante persiste en negar la subrogación que a todas luces se ha producido, y ello en aplicación del convenio colectivo, y en todo caso sucesión empresarial.

QUINTO.-La subrogación en los contratos de trabajo de la contratista o concesionaria saliente por parte de la contratista o concesionaria entrante puede ser establecida por vía de negociación colectiva, y, en aplicación de estas cláusulas convencionales la subrogación está condicionada al cumplimiento de los deberes instrumentales de comunicación y/o documentación establecidos en la negociación colectiva a cargo de la empresa saliente, de suerte que si no se remite tal documentación no se produce la transferencia de la relación de trabajo a la empresa entrante [ STS 19-12-12, rec.3962/2011)]. Si los hechos determinantes de la subrogación existen, el incumplimiento de su deber de información por parte de la empresa saliente no podrá proyectarse negativamente sobre la esfera jurídica del trabajador, haciéndole perder un derecho como consecuencia de un incumplimiento que ni le es imputable, ni ha afectado a la existencia del supuesto que justifica la subrogación. El trabajador podrá instar su incorporación a la nueva adjudicataria, aunque tendrá que acreditar los hechos que fundan su pretensión. Pero la empresa saliente no podrá por sí misma extinguir los contratos de los trabajadores y deberá responder de los perjuicios que su omisión haya producido tanto a la nueva adjudicataria, como a los trabajadores. De ahí que el incumplimiento del deber de información permita a los asalariados afectados mantener su relación con la empresa saliente o instar su incorporación a la nueva adjudicataria [ STS 26-2-2007, rec. 381/2006, en un supuesto de empresas de seguridad].

Otras sentencias del TS, como la de 18-9-2012, rec. 3299/2011, precisan más: si la empresa saliente no hubiera cumplimentado de manera suficiente "los deberes que le impone el convenio colectivo no se produce transferencia alguna hacia la empresa entrante",siendo la empresa incumplidora de esa obligación la responsable de las consecuencias perjudiciales que sobrevengan al trabajador afectado y más en concreto del despido en el caso de que se haya producido, no cabiendo invocar en contra de ello la vulneración del derecho del trabajador a la estabilidad en el empleo, porque "dicho derecho está asegurado en cuanto persiste, en estos supuestos, la vigencia del contrato de trabajo con la empresa saliente"[ SSTS 10-2-1997, rec. 164/97; 20-1-02, rec. 4749/00); 11/03/03, rec. 2252/02; 28/07/03, rec. 2618/02.

En otros casos se pone el acento para tener cumplido el deber de documentación en que la aportada por la empresa saliente a la entrante sea la documentación esencial, básica, imprescindible, necesaria y suficiente para entender cumplidos los deberes que la norma convencional impone para informar sobre las circunstancias de los trabajadores afectados y justificar que se han atendido sus obligaciones dinerarias y de la Seguridad Social. En cambio, si se incumple "absolutamente" con el deber de documentación por la saliente es esta la que debe responder de las consecuencias desfavorables para el trabajador ( STSJ Madrid 8-5-2015, rec. 145/2015).

Es doctrina acuñada por el órgano de casación social en sentencia nº 818/2020, de 30 de Septiembre de 2020, que pese al incumplimiento de la empresa saliente de la obligación de entregar la documentación de los trabajadores a la empresa entrante, la segunda (empresa entrante) mantiene el deber de subrogarse en las relaciones laborales de los trabajadores de aquélla, pues ha de valorarse si el incumplimiento de la contratista saliente lo ha sido doloso o negligente. Para la correcta aplicación de los criterios judiciales en la materia ( STS, de 31 de marzo de 2016, Rec. 2282/2014) se exige que la empresa saliente haya incurrido en un efectivo y relevante incumplimiento de las obligaciones del convenio colectivo, que le resulte imputable por haber desatendido injustificadamente, de manera dolosa o negligente, su obligación de facilitar a la entrante toda la documentación necesaria en tal sentido.

SEXTO.-La adecuada respuesta a la cuestión debatida pasa, y como punto de partida, por fijar los hechos probados relevantes, incluidos los añadidos en este trámite, para, en función de ellos, y en relación con el artículo 19 del Convenio de aplicación, analizar si estamos ante un verdadero despido por incumplimiento de los deberes documentales que pesan sobre la empresa contratista saliente, o ante una subrogación convencional.

Son los que a continuación desglosamos:

1.- Don Jacobo vino prestando servicios para la empresa CONSULTORES Y ASESORES COLAVORO SL con antigüedad reconocida de 2 de diciembre de 2016, categoría de Conserje, centro de trabajo situado en el Edificio Castellana n° 93 de Madrid y retribución mensual de 1.287,15 €, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias

2.- En fecha 30 de noviembre de 2023 la empresa CONSULTORES Y ASESORES COLAVORO S.L. entregó al trabajador comunicación de subrogación con fecha de efectos 15 de diciembre de 2023, por la que se comunicaba la finalización de la prestación de los servicios auxiliares el 15 de diciembre de 2023, siendo la nueva empresa adjudicataria PROSEGURO (ESC SERVICIOS GENERALES, SL - empresa SERVICIOS auxiliares del Grupo Prosegur), quien debía proceder a la subrogación.

En fecha 14 de diciembre de 2023 la empresa CONSULTORES Y ASESORES COLAVORO SL entregó al trabajador una carta de renuncia voluntaria "al prestar servicio con la nueva adjudicataria del servicio"La empresa ESC SERVICIOS GENERALES SL resultó adjudicataria del servicio de conserjería en el citado centro de trabajo desde el 15 de diciembre de 2023.

3.- Don Jacobo y la empresa ESC SERVICIOS GENERALES SL suscribieron un contrato de trabajo indefinido de fecha 15 de diciembre de 2023 para que aquel prestara servicios en el Grupo Profesional 5, en el centro de trabajo situado en el Edificio Castellana n° 93 de Madrid; en esa misma data el actor y ESC SERVICIOS GENERALES SL suscribieron un acuerdo en virtud del cual la empresa reconocía al trabajador la antigüedad de 2 de diciembre de 2016 "a los exclusivos efectos del devengo del complemento personal regulado en el art.47.b) del Convenio Colectivo Estatal para las empresas de servicios auxiliares de información, recepción y control de accesos y comprobación de las instalaciones".

4.- En fecha 24 de noviembre de 2023 la empresa CONSULTORES Y ASESORES COLAVORO SL remitió a ESC SERVICIOS GENERALES SL diversa documentación a los efectos de formalizar la subrogación del personal vinculado al servicio del Edificio Castellana 93 de Madrid. Mediante correo electrónico de fecha 24 de noviembre de 2024 la empresa ESC SERVICIOS GENERALES SL reclamó a CONSULTORES Y ASESORES COLAVORO SL la "aportación del aval o seguro de caución" exigido por el art.19 del convenio de aplicación. Tras diversos contactos entre las empresas ahora codemandadas, mediante correo electrónico de fecha 14 de diciembre de 2023, la empresa ESC SERVICIOS GENERALES SL rechazó la subrogación por la no aportación del aval o seguro de caución exigidos por el Convenio.

5.- La empresa CONSULTORES Y ASESORES COLAVORO SL se encuentra al corriente de sus obligaciones tributarias a fecha 14 de marzo de 2024 y también lo estaba en fecha 22 de noviembre de 2023. El actor, a la fecha de subrogación, 15 de diciembre de 2.023, había percibido de su empleadora CONSULTORES Y ASESORES COLAVORO S.L., la totalidad de las mensualidades devengadas durante la relación laboral, así como la preceptiva liquidación, no adeudándose cantidad alguna al trabajador derivada de la relación laboral.

6.- La empresa ESC SERVICIOS GENERALES SL procedió a efectuar la contratación de tres de los nueve empleados que inicialmente prestaban servicios como auxiliares en el contrato suscrito entre CONSULTORES Y ASESORES COLAVORO SL y el cliente MERLIN PROPERTIES SOCIMI S.

7.- La relación del actor se rige por el Convenio Colectivo Estatal para las empresas de servicios auxiliares de información, recepción y control de accesos y comprobación de las instalaciones (última versión publicada en BOE n° 79, de 30 de marzo de 2024).

Conforme dispone el artículo 19 del Convenio de aplicación:

"Cláusula 1. Requisitos:

Al objeto de contribuir a garantizar el principio de estabilidad en el empleo de las personas trabajadoras empleadas en cualquiera de las empresas descritas en el artículo 3 del presente Convenio que se sucedan, mediante cualquier modalidad contractual, en cualquier contrata cuyo objeto sea la prestación de cualquiera de las actividades reguladas en el apartado 2 del artículo 6 de la Ley 5/2014, de 4 de abril , se establece, con carácter exclusivo para tales actividades, la obligación de subrogación del personal entre las empresas saliente y entrante, que se llevará a cabo, única y exclusivamente, cuando se cumplan con los requisitos y condiciones que se detallan en los apartados siguientes:

1. Requisitos de la empresa cesante:

Deberá poner a disposición de la nueva adjudicataria, con antelación mínima de diez días hábiles antes de que ésta dé comienzo a la prestación del servicio, la siguiente documentación obligatoria. Si tuviese conocimiento de la adjudicación en un plazo inferior a los diez días hábiles antes del inicio del servicio, deberá entregar la documentación con carácter inmediato y siempre como un mínimo de cuarenta y ocho horas antes del inicio del servicio:

a) Certificado del organismo competente de estar al corriente de las obligaciones tributarias, así como declaración jurada por apoderado de la empresa cesante en este sentido.

b) Certificado del organismo competente de estar al corriente de pago de la seguridad social y primas de accidentes de trabajo, así como declaración jurada por apoderado de la empresa cesante en este sentido.

c) Declaración jurada suscrita por el apoderado de la empresa cesante, en la que se hagan constar, por separado, los siguientes datos, adjuntando la documentación acreditativa:

i. Aplicación integra del presente Convenio Colectivo al personal afectado por la subrogación.

ii. Inexistencia o relación de deudas liquidas, vencidas y exigibles, tanto salariales como extrasalariales o, indemnizaciones.

iii. Inexistencia o relación de aplazamientos o fraccionamientos de pago a la Seguridad Social o Hacienda.

Las declaraciones juradas indicadas en los puntos a), b) y c) se realizarán conforme al modelo adjunto como Anexo I.

d) Aval bancario o seguro de caución, a favor de la empresa entrante, por importe equivalente a seis meses de salario y cuota empresarial de las personas trabajadoras afectadas por la subrogación. El citado aval o seguro se mantendrá vigente durante 48 meses desde el cese en la prestación de servicios por parte de la empresa saliente.

e) Listado de los procedimientos judiciales y/o administrativos, tanto individuales como colectivos, que puedan tener impacto en los costes laborales del servicio conforme al modelo adjunto como Anexo II.

(...).

SÉPTIMO.-A la vista de los antecedentes fácticos y jurídicos que anteceden son diversas las razones que justifican compartamos el planteamiento de la tesis del recurrente en este motivo, separándonos de los criterios de la sentencia recurrida.

A).- Es verdad que la empresa saliente ha dejado de cumplir con una de las obligaciones documentales exigidas por el Convenio de aplicación, en concreto por no poner el aval bancario o seguro de caución a disposición de la empresa entrante, por importe equivalente a seis meses de salario y cuota empresarial de las personas trabajadoras afectadas por la subrogación. Pero no es menos cierto que tal incumplimiento ha de relativizarse en el caso presente atendiendo a que el actor, a la fecha de la subrogación, 15 de diciembre de 2.023, había percibido de su empleadora CONSULTORES Y ASESORES COLAVORO S.L la totalidad de las mensualidades devengadas durante la relación laboral, así como la preceptiva liquidación, no adeudándose cantidad alguna al trabajador derivada de la relación laboral. Negar la subrogación de la empresa entrante con el pretexto de que se ha incumplido un solo presupuesto documental, cuando no se ha puesto en cuestión el cumplimiento del resto de los requisitos, y cuando además CONSULTORES Y ASESORES COLAVORO S.L había cumplido con todas sus obligaciones salariales respecto al actor, hace que, ponderando las circunstancias concurrentes, lleguemos a la conclusión de que soportar las consecuencias legales y económicas de un despido improcedente sobre la empresa saliente sería en este caso injusto, desproporcionado, desmedido y exhorbitante.

B).- Este incumplimiento documental en el contexto en que se produce no es propiamente una negligencia que devenga en omisión de entrega de un documento esencial, básico, relevante o imprescindible, que le resulte imputable a CONSULTORES Y ASESORES COLAVORO S.L por haber desatendido injustificadamente su obligación de facilitar a la entrante toda la documentación necesaria en tal sentido.

El requisito de entrega de estos avales/seguro de caución tiene una finalidad primordial: asegurarse que el trabajador subrogado se encuentra al corriente de pago de su salario; es por esta causa por la que se debe entregar a la empresa entrante, aval/seguro de caución por importe de seis mensualidades de salario. Y acontece que el trabajador se encuentra al corriente de pago de sus salarios en el momento de la subrogación, habiendo percibido la totalidad de sus emolumentos, incluida la liquidación, manifestando que nada se le adeuda de la relación laboral. Además, CONSULTORES Y ASESORES COLAVORO SL se encuentra al corriente de sus obligaciones tributarias a fecha 14 de marzo de 2024 y también lo estaba en fecha 22 de noviembre de 2023; y al corriente de pago en sus obligaciones en materia de Seguridad Social (documentos n° 13 y 18 del mismo ramo). Tal y como se desprende del Hecho Probado Noveno de la Sentencia. Es decir, ni tenía deudas en el momento de la subrogación, ni las tenía posteriormente a fecha de celebración del acto de juicio.

C).- ESC SERVICIOS GENERALES SL-que por cierto no ha impugnado el recurso-, sin solución de continuidad, a partir del 15-12-23, se ha subrogado en los servicios del actor reconociéndole una antigüedad de 2 de diciembre de 2016 "a los exclusivos efectos del devengo del complemento personal regulado en el art.47.b) del Convenio Colectivo Estatal para las empresas de servicios auxiliares de información, recepción y control de accesos y comprobación de las instalaciones".Es decir, se ha aprovechado de la experiencia y condiciones profesionales concurrentes en el actor, pero sin respetar su antigüedad a los demás efectos legales, en una especie de subrogación a la "carta", cuando, en realidad, por mor del artículo 19 del Convenio, debió subrogar al actor respetando todos sus derechos en la empresa saliente, incluyendo, como no, la antigüedad desde el 2-12-2016, en sus distintas vertientes, sin que pueda quedar circunscrita al "devengo del complemento personal regulado en el art.47.b) del Convenio Colectivo Estatal para las empresas de servicios auxiliares de información".

D).- Corolario de cuanto antecede es que no estamos propiamente ante un despido, ya que continúa el actor prestando sus servicios en el mismo edificio de Paseo de la Castellana nº 93 sin solución de continuidad, sin producirse una novación contractual, sino ante un supuesto de subrogación convencional por ESC SERVICIOS GENERALES SL, quedando habilitada CONSULTORES Y ASESORES COLAVORO S.L para haber extinguido el contrato de trabajo de Don Jacobo, dado que se perdió la contrata con la empresa cliente.

OCTAVO.-En lo que no acompaña la razón a la mercantil recurrente es en el quinto motivo, en el que denuncia infracción del artículo 44 del ET, valiéndose, en síntesis, de esta argumentación: la empresa entrante ESC SERVICIOS GENERALES SL procedió a efectuar la contratación de tres de los nueve empleados que inicialmente prestaban servicios como auxiliares en el contrato suscrito entre CONSULTORES Y ASESORES COLAVORO SL y el cliente MERLIN PROPERTIES SOCIMI S.A, entre los que se encuentra el actor, tal y como se desprende del Hecho Probado Décimo de la sentencia de instancia.

A su juicio, con invocación de la doctrina del TJUE que cita, se dan todos los elementos del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores para entender que nos encontramos ante una sucesión empresarial, por sucesión de plantilla, debiendo la empresa entrante haberse hecho cargo de los trabajadores adscritos al servicio entre los que se encuentra el actor.

La sucesión empresarial legal puede darse también cuando, sin transmitirse elementos materiales, el empresario cesionario adquiere toda o gran parte de la plantilla de personal, porque algunas actividades y sectores productivos, pueden funcionar sin elementos significativos de activo material o inmaterial ( SSTJUE 6-9-11 C-108/10; 11-3-97, C-13/95). En tales supuestos, la mano de obra puede constituirse en elemento esencial, en términos de número y calidad; como sucede, por ejemplo, en las contratas de limpieza y de vigilancia y seguridad. Hay sucesión de plantilla cuando la empresa entrante ha asumido una parte cuantitativamente importante de la mano de obra de la anterior, siendo lo decisivo en la prestación de los servicios auxiliares objeto de transmisión -limpieza, vigilancia, información a los clientes de los centros comerciales, etcétera- la cualificación y experiencia en el trabajo de la mano de obra, y no los elementos materiales puestos a disposición de la misma para la realización de las funciones encomendadas.

Pues bien, si la empresa ESC SERVICIOS GENERALES SL procedió a efectuar la contratación de tres de los nueve empleados que inicialmente prestaban servicios como auxiliares en el contrato suscrito entre CONSULTORES Y ASESORES COLAVORO SL y el cliente MERLIN PROPERTIES SOCIMI S.A, ello no supone, en términos cuantitativos ni cualitativos, estemos ante una sucesión de plantilla que active el artículo 44 ET.

En suma, se ha producido una subrogación convencional y no un despido, con todos los efectos a ello inherentes, subrogación que no puede limitarse a un aspecto determinado como lo es la antigüedad, pronunciamiento este último que es coherente con los términos del debate, por lo que, con revocación de la sentencia recurrida, se impone absolver a la empresa recurrente CONSULTORES Y ASESORES COLAVORO de la condena por despido improcedente.

Sin costas, al no existir parte vencida en el recurso ( art. 235 LRJS) y con devolución del depósito para recurrir y las consignaciones a CONSULTORES Y ASESORES COLAVORO SL, dándoseles su destino legal firme que sea esta sentencia ( artículo 203.1 LRJS) .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,