A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estimó la petición subsidiaria de la demanda de la actora, y declaró que la relación laboral que vinculaba a ésta con la Comunidad de Madrid era una relación Laboral Indefinida No Fija con antigüedad de 1-03-05, se alza en suplicación dicha actora, articulando su recurso a través de cinco motivos de censura jurídica, amparados procesalmente en el apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; postulando la revocación de la sentencia recurrida y que se reconozca el carácter Fijo de la citada relación laboral.
Dicho recurso fue impugnado de contrario por la Comunidad de Madrid, oponiéndose a su estimación y postulando la confirmación de la sentencia recurrida.
SEGUNDO.-En el primerode los motivos se denuncia la inaplicación de lo establecido en la Directiva 1999/70/CE e invoca la STJUE de 22-02-24 (C-59/22, C-110/22 y C-159/22). Entiende que procede la declaración de fijeza de la relación laboral que ostenta la actora, por cuanto así lo dictamina la sentencia invocada. Sostiene que se produce aquí una doble vertiente de abuso, una concatenación de contratos fraudulentos, además del uso abusivo cuya duración es absolutamente injustificada, de contrato temporal de interinidad por cobertura de vacante como así ha quedado probado, temporales, que no corresponden a una justa causa; y en segundo lugar un nombramiento mediante contrato laboral de interino (que la justicia europea equipara al concepto de sucesión de contratos, además de la sucesión evidente desde el inicio de la relación laboral). Alega que es palmaria la falta de convocatoria de la plaza, que ha negado la administración a la actora, no permitiendo estabilidad en el empleo, incumpliendo la cláusula quinta de la Directiva 99/70 aplicable a este supuesto. Seguidamente hace una libre y subjetiva interpretación de la Sentencia del TJUE, y concluye que desde la publicación de la misma, de aplicación directa y de obligado cumplimiento por los órganos nacionales, procede declarar la fijeza.
-En un segundo motivode recurso, se denuncia nuevamente la infracción por inaplicación de la Directiva 1999/70 y del Auto de 30-09-20 del TJUE en el asunto C-135/20. Sostiene que la resolución aludida establece que cuando se produce un abuso de sucesivos contratos o de relaciones laborales de duración determinada es necesario aplicar garantías efectivas de protección del trabajador y eliminar las consecuencias de la violación del derecho de la UE. Y si se constata que no existen medidas efectivas en la legislación nacional tendentes a evitar y sancionar tales abusos, esta situación socavaría la Cláusula 5 del Acuerdo Marco. Por todo lo cual, entiende que la actora ha de ser declarada personal fija de la recurrida, no vulnerando tal declaración los artículos 9 y 103 CE.
-En el tercer motivode recurso, con idéntico amparo procesal, se denuncia la no aplicación del art. 15.2, 3 y 5 del ET, y la interpretación errónea del art. 23.2 y 103.3 CE. Señala que reconocido por la sentencia recurrida que la actora trabajó con contratos en fraude de ley, y en aplicación de los preceptos estatutarios invocados, debe declararse la condición de trabajadora fija, al haberse excedido los límites que regula la jurisprudencia.
-En el cuarto motivose denuncia la inaplicación de la Jurisprudencia del TS en sentencia 85/2022, rec 378172020, que aplica la doctrina Correia Moreira ( TJUE de 13-06-19, C-317/2018) en relación a la aplicación del art. 103 CE. Sostiene que nuestro Tribunal Supremo ha interpretado que conculca con el principio de legalidad, el hecho de que no se estabilice el empleo de trabajadores que vienen absorbidos por la administración previa activación del artículo 44 ET en proceso de subrogación tratándose de empresa privada la saliente y la administración como entrante. Añade que si mediando el artículo 44 por subrogación en la que opera la administración como empresa entrante, se le obliga a esta a respetar los efectos de las condiciones laborales previas a la subrogación, salvando las obligaciones de mérito, igualdad y capacidad que predica la constitución; análogamente a esta situación debe analizarse el caso de autos que entendemos debe adquirir la condición de fijeza ante un incumplimiento reiterado en la forma de la contratación por parte de la administración, y que habiendo mantenido desde años atrás un contrato del todo estructural en su objeto no cabe sino considerar al igual que en la sentencia referenciada el carácter de fijo, toda vez que han sido consolidadas en el acervo contractual aquellos efectos que implica la fijeza.
-En el quinto y último motivode censura jurídica, se denuncia la inaplicación del art. 11.3 del EBEP, señalando que la actora superó con creces un concurso de méritos para acceder a un puesto de carácter temporal a la administración pública, que dicho proceso ha tutelado los principios constitucionales y se ha regido por el principio de celeridad para responder a razones justificadas de necesidad y urgencia, por lo que en ningún caso podría entenderse tal y como refiere la sentencia de instancia, que los principios constitucionales no han sido tutelados.
Centrado así el objeto de debate, resolvemos conjuntamente los cinco motivos así formulados, anticipando su desestimación, por cuanto la doctrina establecida por la Sala IV del Tribunal Supremo determina que las consecuencias que acarrea en el contrato de trabajo las irregularidades cometidas por la Administración,bien en el momento de su celebración, bien a lo largo del desarrollo del mismo suponen que el trabajador adquiere la condición de indefinido no fijo, pero no la fijeza,porque ello supondría la vulneración de las normas con relevancia constitucional que garantizan los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad en el acceso al empleo público, siendo el reconocimiento de la condición de indefinido no fijo el que corresponde.
La figura del "indefinido no fijo"se creó jurisprudencialmente con la pretensión de establecer una reacción a favor del trabajador contra el fraude en su contratación y a su vez, proteger los intereses generales plasmados en los principios de acceso al empleo público, impidiendo que la relación así conseguida se consolidase como relación fija, al no haber superado el trabajador los procesos selectivos correspondientes, en igualdad, mérito y capacidad.
En este sentido, se pronunciaba la STS de 12-05-17 (RJ 2017(2771) diciendo: "aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en la Ley, el Estatuto Básico del Empleado Público (RCL 2015, 1695 y 1838) ( EBEP) , aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre, cuyos artículos 8 y 11-1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal.
... el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15, números 3 y 5, del ET ), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución (RCL 1978, 2836) y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad.".
Y en este mismo sentido se ha pronunciado más recientemente el Pleno de la Sala IV en sentencia 1163/2021 de 25 noviembre. RJ 2021\5808 (RCUD 2337/2020) (seguida por otras posteriores, como la de 1 de diciembre de 2021, rcud 4279/2020 (JUR 2021, 382653), 2 de diciembre de 2021, rcud 1723/2020 (JUR 2021, 382964, o la STS 21/2022 de 12 de enero, rcud 4915/2019)) resumiendo así la doctrina de la Sala:
"1.- La cláusula 5 del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, aplicado por la Directiva 1999/70/CE (LCEur 1999, 1692) , dispone: "A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas: a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales; b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada; c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales."
2.- El Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) (en adelante ET) estatuye:
a) Disposición adicional 15ª.1: "Lo dispuesto en el artículo 15.1.a) en materia de duración máxima del contrato por obra o servicio determinados y en el artículo 15.5 sobre límites al encadenamiento de contratos surtirá efectos en el ámbito de las Administraciones Públicas y sus organismos públicos vinculados o dependientes, sin perjuicio de la aplicación de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, por lo que no será obstáculo para la obligación de proceder a la cobertura de los puestos de trabajo de que se trate a través de los procedimientos ordinarios, de acuerdo con lo establecido en la normativa aplicable. En cumplimiento de esta previsión, el trabajador continuará desempeñando el puesto que venía ocupando hasta que se proceda a su cobertura por los procedimientos antes indicados, momento en el que se producirá la extinción de la relación laboral, salvo que el mencionado trabajador acceda a un empleo público, superando el correspondiente proceso selectivo."
b) Disposición adicional 16ª, párrafo 3º: "Tendrá prioridad de permanencia el personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto, cuando así lo establezcan los entes, organismos y entidades a que se refiere el párrafo anterior."
3.- El Estatuto Básico del Empleado Público (RCL 2015, 1695, 1838) (en adelante EBEP) acuerda:
a) Art. 8.2.c): "Los empleados públicos se clasifican en: ... c) Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal."
b) Art. 11.1: "Es personal laboral el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por temporal."
c) Aun cuando no es aplicable a la presente litis por razones temporales, resulta ilustrativo el apartado 3 del art. 11, añadido por el Real Decreto-ley 14/2021 (RCL 2021, 1304): "Los procedimientos de selección del personal laboral serán públicos, rigiéndose en todo caso por los principios de igualdad, mérito y capacidad. En el caso del personal laboral temporal se regirá igualmente por el principio de celeridad, teniendo por finalidad atender razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia."
d) Art. 55: "1. Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico. 2. Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados [...]".
e) Disposición adicional primera: "Los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica".
4.- El art. 91.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril (RCL 1985, 799, 1372) , Reguladora de las Bases del Régimen Local, establece: "La selección de todo el personal, sea funcionario o laboral, debe realizarse de acuerdo con la oferta de empleo público, mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición o concurso-oposición libre en los que se garanticen, en todo caso, los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad."
CUARTO.-
1.- La sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, Imidra, C-726/19 (TJCE 2021, 127) , compendia la doctrina del Alto Tribunal interpretativa de la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, aplicado por la Directiva 1999/70/CE (LCEur 1999, 1692) :
"49 [...] el Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada [...]
73 [...] la asimilación de dicho personal con relaciones de servicio de duración determinada a los "trabajadores indefinidos no fijos" podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción de lo dispuesto en el Acuerdo Marco [...]
79 [...] la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional [...]
80 Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria [...]
81 Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco [...]
82 Dicho esto, es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE (RCL 2009, 2300) , párrafo tercero".
(....)
La relación laboral indefinida no fija pretende solucionar el conflicto entre dos principios opuestos: la estabilidad en el empleo cuando se vulneran las normas que disciplinan el contrato temporal y el acceso al empleo público conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad.
El TJUE sostiene que dicha figura podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada ( sentencias del TJUE de 14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana López, C- 184/15 (TJCE 2016, 110 ) y C-197/15 , apartado 53 y 3 de junio de 2021 ( TJCE 2021, 127) , Imidra, C-726/19 , apartado 49) y que la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco carece de efecto directo, por lo que no puede excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria ( sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, Imidra, C-726/19 (TJCE 2021, 127) , apartado 80).
El derecho fundamental de los ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, reconocido en el art. 23.2 de la Constitución , no es aplicable en los supuestos de contratación de personal laboral ( sentencia del TC número 132/2005, de 23 mayo (RTC 2005, 132), F 2). Pero el acceso al empleo público conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad sí que está establecido en normas con rango de ley ( disposición adicional 15ª.1 del ET (RCL 2015, 1654) y art. 55 y disposición adicional primera del EBEP (RCL 2015, 1695, 1838) ).
2.- La mera superación de un proceso selectivo para la suscripción de un contrato de trabajo temporal no garantiza que se hayan cumplido dichos principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público exigidos por el Derecho nacional. En tal caso, la adquisición de la condición de trabajador fijo no dependería de que los méritos del empleado fueran superiores sino de la aleatoriedad de que en su relación laboral concurriera alguna de las causas determinantes de que la relación laboral sea por tiempo indefinido. La condición de trabajador con un contrato de duración indefinida no fija puede deberse a diferentes causas: contratación temporal ilícita, superación del plazo máximo de duración del contrato de trabajo previsto en los arts. 15.1.a ) y 15.5 del ET , duración inusualmente larga del contrato de interinidad por vacante...
Conforme a la tesis de la parte actora, podría suceder que una Administración pública convocase un proceso selectivo para cubrir varios puestos de trabajo vacantes mediante contratos temporales, que los contratos de los trabajadores que obtuvieron mayor puntuación en el proceso selectivo se extinguieran lícitamente por la cobertura reglamentaria de las plazas que ocupaban porque tenían naturaleza temporal; mientras que el trabajador que obtuvo peor puntuación en el proceso selectivo, al ser destinado a un puesto de carácter estructural, adquiriría la condición de trabajador fijo de la Administración pública.
3.- Cuando la convocatoria se dirige a la provisión temporal de un puesto de trabajo, cuya duración prevista puede ser muy breve, se vulnerarían los principios de igualdad, mérito y capacidad si el mentado trabajador adquiriese la condición de fijo.
En efecto, hay una gran diferencia entre la convocatoria de un proceso de selección para la cobertura de una plaza fija y de una plaza temporal, cuya duración prevista puede ser mínima. Ese elemento de temporalidad o fijeza de la convocatoria es determinante de la decisión de los ciudadanos en orden al ejercicio de su derecho a la libre concurrencia en el acceso al empleo público. Un gran número de ciudadanos están preparando las pruebas selectivas para la cobertura definitiva de esas mismas plazas. El carácter temporal de la convocatoria puede resultar decisivo a la hora de determinar si el ciudadano participa en el proceso. Si se hubiera convocado una plaza fija, los interesados potenciales en participar en el proceso selectivo serían muchos más que los que participaron en la cobertura de una plaza temporal.
4.- Asimismo, el nivel de exigencia de los principios de mérito y capacidad está condicionado por la naturaleza temporal o fija del puesto de trabajo objeto del proceso de selección. Aun cuando no sea aplicable por razones temporales, resulta ilustrativo el art. 11.3 del EBEP , que contiene dos menciones:
1) En la primera exige que la selección del personal laboral se realice mediante un procedimiento público sujeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad. Dichos principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad permiten que cualquier ciudadano pueda acceder al empleo público y redundan en la mejora del servicio público.
2) La segunda se refiere específicamente al personal temporal, mencionando el principio de celeridad por razones de necesidad y urgencia.
Esa norma revela la existencia de diferencias esenciales entre el acceso al empleo público fijo y el acceso al empleo temporal. La celeridad, necesidad y urgencia que caracterizan la cobertura temporal del empleo público, condicionan los requisitos de mérito y capacidad exigibles a los aspirantes. La sentencia de la Sala Contencioso-Administrativa del TS de fecha 23 de septiembre de 2002 (RJ 2003, 1189) , recurso 2738/1998 , explica que "las exigencias de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad [...] no pueden proyectarse con el mismo nivel de intensidad sobre el personal interino, cuya selección, como dice el precitado Auto de 12 de diciembre de 1999, "lógicamente exige menos rigor en la selección", habida cuenta de que a través de la misma se trata de cubrir necesidades sobrevenidas y perentorias, insusceptibles de una cobertura previamente planificada".
5.- En consecuencia, de conformidad con la citada doctrina jurisprudencial, este tribunal debe concluir que en la presente litis el proceso de selección pudo ser adecuado para la suscripción de contratos temporales pero no se ha acreditado que sea suficiente para que la actora adquiera la condición de trabajadora fija porque no se ha probado que cumpla los requisitos de igualdad, mérito y capacidad exigidos para el acceso con carácter de fijeza al empleo público."
Y si bien es cierto que en alguna ocasión se ha reconocido por el Alto Tribunal (véase la STS de fecha 16 de noviembre de 2021 (rcud. 3245/2019 (RJ 2021, 5238) ) fue porque en aquella ocasión la trabajadora había superado un proceso selectivo para la cobertura de plazas fijas, sin obtener plaza, pasando a la bolsa de candidatos con reserva; sin embargo, nada de eso ha sucedido en el presente caso, en el que no aparece dato fáctico alguno relativo a la superación de proceso selectivo por parte de la actora, para su contratación temporal como interina por vacante.
En lo que se refiere a la Sentencia del Pleno de la Sala IV, 85/2022, invocada por el recurrente, la misma resolvía un supuesto en el que la demandante había venido prestando servicios para una empresa privada, por tiempo indefinido (fijo), siendo posteriormente asumida la gestión por un Ayuntamiento; y en tales casos entendió el Tribunal Supremo que la "no fijeza", venía a empeorar su posición desde la óptica del tipo de relación que titularizaba. Sin embargo, ninguna similitud guarda dicho supuesto con el que actualmente analizamos, no constando que la actora hubiera ostentado la condición de trabajadora fija en una empresa privada y desde esta hubiera sido subrogada por la Comunidad de Madrid.
Y aún reconociéndose en la sentencia recurrida el fraude en la contratación por parte de la demandada, y la duración inusualmente larga de último de los contratos de interinidad por vacante, recordaba la STS 906/2021 de 16 de septiembre que: "La relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando.Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad.
c) Es cierto que el artículo 103 de la Constitución hace referencia al "acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad". Pero el hecho de que la Carta Magna solamente vincule el mérito y la capacidad con el acceso a la función pública no impide que normas con rango legal también puedan exigir el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a empleo público distinto de la función pública, como ha hecho la disposición adicional 1ª en relación con el artículo 55.1 del EBEP (RCL 2015, 1695, 1838) , ampliando el ámbito de aplicación de dichos principios a fin de evitar que la contratación temporal irregular permita el acceso a la condición de trabajador fijo de estas empresas del sector público. Se trata de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades."
Por tanto, la consecuencia de la irregularidad de la contratación temporal que hoy analizamos, tratándose de una Administración pública, a la vista de la jurisprudencia expuesta, no ha de ser la adquisición de la condición de fijo de plantilla, como se postulaba con carácter principal en la demanda, sino la adquisición de la condición de indefinido no fijo, con derecho, según declaró la STS de 20 de enero de 1998, a ocupar la plaza hasta su cobertura reglamentaria, momento en el que la contratación del trabajador fijo que ha superado las correspondientes pruebas selectivas es causa lícita de cese del trabajador con un contrato de duración indefinida pero no fijo.
La propia STS 649/21 del Pleno de la Sala IV de 28 de junio, recurso 3263/2019 precisando y rectificando su doctrina respecto de la calificación que había de darse a los trabajadores contratados como interinos por vacante, cuyo contrato hubiera superado el plazo de tres años (supuesto que es el aquí contemplado) decía:
"aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo."
TERCERO.-No obstante lo anterior, esta Sala de lo Social del TSJ de Madrid en 3 sentencias del Pleno de 10-04-24 (Recursos 797/21, 753/21 y 830/21) tras hacer un repaso por la evolución jurisprudencial existente, analiza la Sentencia del TJUE de 3-06-21, y las posteriores tanto del Tribunal Supremo ( STS de 28-06-21, rec. 3263/2019), como de la propia Sala de lo Social del TSJ de Madrid, y llega al análisis de la reciente Sentencia del TJUE de 22-02-24,invocada por el recurrente, en la que se resolvieron las cuestiones prejudiciales C-59/22 , C-110/22 y C-159/22, planteadas por la Sección 2ª de la Sala de Madrid, en la que se determina lo siguiente:
"1) Las cláusulas 2 y 3 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, deben interpretarse en el sentido de que un trabajador indefinido no fijo debe considerarse un trabajador con contrato de duración determinada, a efectos de dicho Acuerdo Marco, y, por lo tanto, está comprendido en el ámbito de aplicación de este último.
2) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que la expresión «utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada», que figura en dicha disposición, comprende una situación en la que, al no haber convocado la Administración en cuestión, en el plazo establecido, un proceso selectivo para la cobertura definitiva de la plaza ocupada por un trabajador indefinido no fijo, el contrato de duración determinada que vincula a ese trabajador con dicha Administración ha sido prorrogado automáticamente.
3) La cláusula 5, apartado 1, letras a) a c), del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que no prevé ninguna de las medidas contempladas en esta disposición ni «medida legal equivalente» alguna, a efectos de esta, para evitar la utilización abusiva de contratos indefinidos no fijos.
4) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece el pago de una indemnización tasada, igual a veinte días de salario por cada año trabajado, con el límite de una anualidad, a todo trabajador cuyo empleador haya recurrido a una utilización abusiva de contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, cuando el abono de dicha indemnización por extinción de contrato es independiente de cualquier consideración relativa al carácter legítimo o abusivo de la utilización de dichos contratos.
5) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a unas disposiciones nacionales según las cuales las «actuaciones irregulares» darán lugar a la exigencia de responsabilidades a las Administraciones Públicas «de conformidad con la normativa vigente en cada una de [dichas] Administraciones Públicas», cuando esas disposiciones nacionales no sean efectivas y disuasorias para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas conforme a la citada cláusula.
6) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece la convocatoria de procesos de consolidación del empleo temporal mediante convocatorias públicas para la cobertura de las plazas ocupadas por trabajadores temporales, entre ellos los trabajadores indefinidos no fijos, cuando dicha convocatoria es independiente de cualquier consideración relativa al carácter abusivo de la utilización de tales contratos de duración determinada.
7) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que, a falta de medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar, con arreglo a esta cláusula 5, los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales, incluidos los contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida. Corresponde, en su caso, al tribunal nacional modificar la jurisprudencia nacional consolidada si esta se basa en una interpretación de las disposiciones nacionales, incluso constitucionales, incompatible con los objetivos de la Directiva 1999/70 y, en particular, de dicha cláusula 5."
Y entiende esta Sala del TSJ de Madrid que constatado el incumplimiento por parte de la empleadora, Administración Pública, que ha utilizado en forma abusiva, injustificada e inusitadamente larga la contratación laboral, se impone analizar si procede o no la declaración de fijeza, adelantando que no concurren los elementos necesarios que integrarían el hecho constitutivo de la acción. Y razona así la Sala en su sentencia:
"a) Ante la primera petición formulada en la demanda presentada, esta Sala ha analizado in extenso si es posible reconocer a la actora la fijeza pedida en su demanda, teniendo en cuenta ese incumplimiento empresarial y atendiendo a las circunstancias concurrentes. De suerte que, en dicha tesitura, nuestro planteamiento inicial se ha centrado en determinar si la medida más acertada debe ser la declaración de que la relación laboral se ha convertido en fija.
Tal medida sería acaso la de aplicación preferente siguiendo lo apuntado en la sentencia del TJUE de 22-2-2024 ,ya que se dice que, a falta de medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar, con arreglo a la cláusula 5 del Acuerdo Marco, "los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales, incluidos los contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida." Y se añade, poniendo de relieve ese amplísimo arbitrio judicial a que hemos hecho referencia, que "corresponde, en su caso, al tribunal nacional modificar la jurisprudencia nacional consolidada si esta se basa en una interpretación de las disposiciones nacionales, incluso constitucionales, incompatible con los objetivos de la Directiva 1999/70 y, en particular, de dicha cláusula 5."
Ahora bien, en un análisis reposado de esa sentencia, podemos observar que no se impone en ningún caso como medida que se acuerde la fijeza? ya que se dice simplemente que "la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida".
Y, según lo ya adelantado, la respuesta a esta petición de la actora ha de ser en el presente caso necesariamente negativa, según el criterio mayoritario de la Sala.
La razón de ello es que, correspondiendo al juzgador únicamente la función de aplicar el derecho (y no la de crearlo), no existe amparo legal para reconocer a la demandante esa condición de fija de plantilla, pese a que consideramos totalmente inadmisible que después de tantos años de prestación de servicios siga teniendo, en definitiva, un contrato que sería de naturaleza temporal, lo que podría haberse evitado en su caso mediante la actuación de la Inspección de Trabajo a fin de evitar que se produjera esa contratación totalmente irregular, sancionándose oportunamente mediante las medidas adecuadas.
Así, en el supuesto de autos nos encontramos ante el insalvable obstáculo de que el acceso a esa situación de fijeza ha de hacerse necesariamente respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad recogidos en los artículos 23.2 y 103.3 de nuestra Constitución ,por lo que se habría de rechazar esta primera petición de la demandante, dado que de lo contrario se podría hacer de mejor derecho a quien obtiene la fijeza por esta vía frente al que accede a tal situación mediante los procesos de selección correspondientes.
Cuestión distinta sería que el trabajador que demanda esa relación laboral fija haya participado en el proceso de selección oportuno y lo haya superado aprobando la convocatoria aunque sin obtener plaza, pues en tal caso ese óbice desaparecería y no existiría impedimento alguno para que, incluso sin haber prestado servicios durante un período de tiempo tan inusitadamente largo (con lo que podría servir el de 5, 6 ó 7 años, según las circunstancias), obtuviera la fijeza pretendida.
Pero no es este el caso que nos ocupa, en que, según la posición mayoritaria de esta Sala, nos estaría vetado acoger la pretensión de la demandante por la razón apuntada, pese a esa dilatada duración de su prestación de servicios para la demandada con carácter temporal, y en consecuencia habría de desestimarse en este punto la demanda presentada, si bien poniendo de relieve la llamada de atención que se hace en la sentencia del TJUE en el sentido de que han de adoptarse las medidas legislativas adecuadas para sancionar los abusos de referencia, así como que en la convocatoria de los procesos de consolidación no pueden obviarse, sino que han de considerarse en todo caso, los supuestos de utilización abusiva de los contratos temporales. Siendo sumamente importante que en casos como el presente se actúe conforme a lo establecido en la Disposición Adicional Decimoséptima del EBEP ,a la que hemos hecho referencia anteriormente y que ha de utilizarse en las Administraciones y entidades públicas con profusión y de manera generalizada y efectiva, actualizándose la correspondiente RPT con arreglo a las necesidades reales de la empleadora y con la vista puesta en la legislación laboral y en la que regula el empleo público, impidiendo que, en flagrante incumplimiento de la ley, haya un porcentaje desorbitado de trabajadores temporales por un uso abusivo de esta modalidad de contratación.".
En aplicación de la doctrina expuesta, que no ha sido desvirtuada por ninguna de las sentencias invocadas por el recurrente, acierta la sentencia recurrida, cuando desestima la pretensión de fijeza de la parte actora, declarando su relación con la Comunidad de Madrid como Indefinida no fija. Por lo que procede la desestimación del presente recurso, y la confirmación de la sentencia recurrida.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
