Sentencia Social 695/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Quinta, Rec. 532/2024 de 11 de noviembre del 2024

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó la demanda del actor frente a ATENTO SPAIN HOLDCO 6 SLU y declaró NULA la modificación sustancial de condiciones de trabajo de aquel, realizada en virtud de comunicación de 4-07-22, por vulneradora de sus derechos fundamentales, condenando a la demandada a indemnizar al actor por tal vulneración en la cuantía de 35.000 euros.

Frente a dicha sentencia se alzan ambas partes en suplicación.

La empresa recurre,postulando la revocación de la sentencia recurrida, y estimando que la movilidad funcional comunicada al actor el 4-07-22, no constituyó una modificación sustancial de las condiciones de trabajo; subsidiariamente, y aún considerando que se tratase de una modificación sustancial, interesa que se declare que la misma no es constitutiva de una vulneración de derechos fundamentales; y subsidiario de todo lo anterior, que se reduzca la indemnización por daños morales a su tramo y grado inferior.

La parte actora recurre,postulando que el importe de la indemnización por vulneración de derechos fundamentales se fije en la cuantía de 225.000 euros, límite máximo de la LISOS para las infracciones muy graves, y subsidiariamente, en 200.010 euros, correspondientes al duplo de la indemnización inicialmente impuesta, o en 187.074,78 euros correspondientes al salario de dos años del actor.

Ambos recursos fueron impugnados por la contraparte; y se presentó Informe de disconformidad del Ministerio Fiscal respecto de ambos recursos.

SEGUNDO.-Con carácter previo al análisis de ambos recursos, debemos comenzar señalando que si bien la Sala IV del TS venía admitiendo (SSTS de 30-06-20, rcud 4093/2017; 7-07-21, rcud 3849/2019) que era posible recurrir en suplicación para invocar cuestiones de legalidad ordinaria, cuando el juzgado había declarado justificada o injustificada la modificación sustancial, tras haber descartado la vulneración de derechos fundamentales; sin embargo, un examen más detenido de la problemática, llevó al Alto Tribunal a clarificar dicha doctrina, y así, en la STS 840/22 de 19 de octubre, se afirma la recurribilidad de las sentencias dictadas en los procesos en los que se invoca la vulneración de derechos fundamentales, que en aplicación del art. 184 LRJS deben tramitarse necesariamente bajo la modalidad correspondiente que se encuentra excluida de acceso a la suplicación; si bien aclara que "Carece por lo tanto de toda lógica que esas mismas materias de legalidad ordinaria, que no tienen acceso a la suplicación, puedan tenerlo por haberse planteado de manera conjunta con la invocada vulneración de derechos fundamentales, una vez ya resueltas las pretensiones relativas a tales derechos fundamentales y cuando no guardan la más mínima relación con las materias de legalidad ordinaria pendientes de resolución.

Si el legislador ha dispuesto que esos aspectos de legalidad ordinaria queden firmes en la sentencia de instancia, no puede ofrecerse un distinto tratamiento jurídico en función de que hayan sido planteados aisladamente o de manera acumulada con la invocada vulneración de derechos fundamentales.

(...)Cabrá entonces recurso para resolver sobre los aspectos relacionados con los derechos fundamentalesque están en juego en el proceso- entre ellos, la posible indemnización asociada a su presunta vulneración-, pero no así sobre las materias de legalidad ordinaria que no tienen acceso a suplicación."

La doctrina sentada en la citada sentencia, así como en STS 556/2023, de 14 de septiembre (rcud 2589/2020), ha sido reiterada, con el precedente de la STS 987/2022, de 21 de diciembre (rcud 4317/2019), dictada en otra modalidad procesal, por la STS 991/2023, de 22 de noviembre (JUR 2023, 441693)(rcud 4644/2022 ).

Esta última sentencia reitera que, en estos casos de procesos de modificación sustancial de condiciones de trabajo en los que se alega lesión de derechos fundamentales, la sentencia de instancia es recurrible, si bien en sede de suplicación la cognitioqueda limitada al análisis de las anudadas o unidas a la eventual existencia de la invocada vulneración de derechos fundamentales, descartando la posibilidad de entrar a conocer de aquellas cuestiones de legalidad ordinaria excluidas de suplicación, y ajenas o separables de la tutela de aquellos derechos.

En definitiva, y siguiendo la doctrina jurisprudencial expuesta, habremos de admitir el presente recurso a todos los efectos, en el caso de estar estrechamente unidas las cuestiones de legalidad ordinaria y las atinentes a la alegada vulneración de derechos fundamentales, hasta el punto que resulte del todo imposible resolverlas separadamente; pero no así en lo que se refiere a cuestiones de legalidad ordinaria que por su menor relevancia han sido expresamente excluidas del recurso, siempre y cuando resulten perfectamente escindibles las unas de las otras.

TERCERO.-Sentado lo anterior, comenzamos analizando los motivos de revisión fáctica formulados por ambas partes, para fijar así de forma definitiva el relato de probanzas sobre el que habremos de aplicar el derecho, resolviendo seguidamente todos los motivos de censura jurídica.

Así, la parte actora formula cinco motivos de revisión fáctica, amparados en el art. 193.1 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, a saber:

-Postula la revisión del hecho probado primero,al que propone adicionar el salario del actor, en cuantía de 93.537,39 euros anuales con prorrata de pagas extras. Funda dicha revisión fáctica en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 16 ( 81/2019 de 26 de febrero), al que añade las revisiones salariales publicadas en los correspondientes Boletines oficiales de 20-02-2918, 21-02-19 y 9-06-23.

No procede la referida adición por cuanto, amén de no ser un hecho relevante en el presente procedimiento, lo cierto es que lo apoya en la sentencia 81/2019 del Juzgado de lo Social nº 16, a la que hacía referencia la sentencia recurrida, que fijaba el salario del actor en 87.581,83 euros, y a partir de ahí realiza una serie de actualizaciones y revisiones, aplicando los porcentajes del Convenio al salario total, incluyendo todos los conceptos, que serían discutibles. Además, no coincide siquiera dicho salario con el que consignaba en el hecho primero de su demanda, y no habiendo sido esta una cuestión planteada y discutida en la instancia, estamos ante una cuestión nueva, que no puede ser introducida en esta sede de recurso; por lo que el motivo fracasa.

-En el segundo motivo, se interesa, con apoyo en la documental invocada, la adición de un párrafo nuevo en el hecho probado noveno,que sería relevante al objeto de incrementar el quantum indemnizatorio, dejando constancia de que la degradación del actor de Director-Gerente a Comercial-Sales executive se comunicó a todos los clientes de la Gerencia del actor y a todos los trabajadores de ATENTO.

Se ofrece la siguiente redacción para el párrafo a añadir:

"El cambio de Director-Gerente a Comercial fue notificado a los clientes por la Directora de Clientes, Dña. Florencia (folio 287) y a toda la plantilla de ATENTO a través del correo electrónico de 07 de julio de 2022 (folios 246, 270, 287, 288, 1.499 y 2.070)".

Como viene recordando la jurisprudencia de forma reiterada, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas"( STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746) , recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. Y no puede pretender el recurrente, que la Sala realice una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado.

A este respecto, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente"( STS de 6 de junio de 2012 (RJ 2012, 8332), rec. 166/2011, con cita de otras muchas). Y lo cierto es que en el presente supuesto, la documental aquí invocada fue ya valorada por la juzgadora de instancia, razonando debidamente en el Fundamento de derecho primero, que no se dejaba constancia en el relato fáctico de esa comunicación a los clientes y al resto de los trabajadores de la bajada de categoría del actor, ni de que este haría funciones de comercial porque "lo que se comunica a los clientes, a instancias del actor, es que este pasa al departamento comercial, no la categoría ni las funciones realizadas. Es lo mismo es lo que se comunica a los RRTT y a la plantilla, con independencia de lo que cada una de las personas entendiera que se producía con ese cambio".Con lo que debe desestimarse la pretendida adición.

-En el tercero de los motivos de revisión fáctica, se solicita la modificación del hecho probado DUODECIMO,al que con sustento en la documental invocada, pretende incorporar que la reposición del actor en su puesto de Director Gerente de Delivery Outbound fue notificada los 10.000 trabajadores de Atento el 9-03-23. Ofrece la siguiente redacción (en negrita, lo modificado):

"En fecha 23.12.2022, tras las reuniones mantenidas entre las partes iniciadas el 19.12.2022 y que se prolongaron hasta el 09 de Marzo 2023,se le asignan al actor las cuentas Outbound Multisector con responsabilidad de Delivery y SOW (share of wallet) y dependiendo del director de Delivery Multisector Rodolfo. En ese momento el puesto de trabajo de KDM que dejó de realizar el actor en el departamento de Balbino no consta que fuera cubierto por ninguna otra persona (folio 1027; confrontación de alegaciones de las partes)."

Adición que no procede, ya que del documento invocado en absoluto se infiere que fuera el 9-03-23 la fecha en que le fueran asignadas nuevamente al actor sus anteriores funciones; pues como bien se indica en el FJ 6º de la sentencia, con evidente valor fáctico, en diciembre de 2022 la empresa dejó sin efecto el cambio de puesto de trabajo y le asignó al actor el puesto de Outbound Multisector, como efectivamente se infiere del documento 29 de la empresa, folio 1692 de los autos.

-En el cuarto motivo de revisión fáctica, y como subsidiario al anterior, se solicita la revisión del hecho probado decimocuarto,insistiendo nuevamente, y con apoyo en la documental invocada que ATENTO informo de la restitución de D. Jesús Manuel en su puesto de Director Gerente de Delivery Outbound el día 09 de marzo de 2023, por lo que propone la siguiente al final del hecho probado 14º:

"En dicho comunicado, la empresa en fecha 09 de marzo 2023 informó al resto de los trabajadores la presentación de la nueva organización, donde consta la asignación del actor a su puesto anterior."

Nos reiteramos en lo afirmado en el motivo anterior, señalando que una cosa es que el 9-03-23 se comunicasen los cambios en el Comité de Dirección y se adjuntase el organigrama de la plantilla, y otra que la reposición del actor en ese puesto hubiera tenido lugar ese día, lo cual en absoluto se acredita con el documento invocado, que es contradicho con el alegado anteriormente (doc. 29 de la demandada). Por lo que el motivo fracasa.

-En el quinto y último motivo de revisión fáctica, se interesa la revisión del hecho probado VIGESIMO SEGUNDO,con el fin de añadir en el mismo que la demanda de cantidad tramitada ante el Juzgado de e lo Social nº 27 de Madrid, en Autos nº 23/2023, incluía la reclamación del incentivo ASTIP (del año 2021), que viene percibiendo desde el inicio de la relación laboral. Apoya tal revisión en la demanda presentada, doc 6 de la actora, y propone para dicho hecho, la siguiente redacción:

"En el Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid se han seguido autos de procedimiento ordinario 23/2023 en reclamación de cantidad por la realización de horas extras, y el ASTIP correspondiente al 2021, que representa un 30 % del salario del trabajador,que han finalizado en virtud de acuerdo de 17.04.2023 que obra al folio 1285 de las actuaciones y se da por reproducido en esta sede (folios 1285-1297"

Nula relevancia tiene la pretendida adición, ya que resulta intrascendente que se hiciera una reclamación de cantidad a la empresa por horas extras, o que en la misma demanda se reclamase además el ASTIP, máxime cuando la reclamación ni siquiera dio lugar a una sentencia firme estimatoria, sino que finalizó con acuerdo, sin entrar en el fondo del asunto. Con lo que el motivo debe desestimarse.

CUARTO.-Entramos en el análisis de los motivos de revisión fáctica de la empresa demandada, sin que sea preciso contestar a los alegatos y reflexiones contenidas en un primer apartado a modo de cuestiones previas, y contexto en que se sitúa la litis, toda vez que no se ajustan a la técnica procesal prevista en el art. 196 LRJS.

-En el primero de los motivos, se interesa la revisión del hecho probado sexto,con el fin de que conste que la reorganización en la que se produjo la MSCT del Trabajador el 4 de julio de 2022 afectó a varios departamentos, y personas, no solo al demandante. Se apoya en el doc. 14 de la empresa, folio 1499, y en el doc. 1, folio 1145. Esta última es la sentencia de la Sala, sección 4º, de 21-12-23, en la que se aceptó la revisión propuesta por la empresa en este sentido. Y además, interesa modificar este hecho, haciendo constar que el demandante tenía experiencia en la realización de funciones comerciales (folios 1347 y siguientes). Propone adicionar al hecho sexto, lo siguiente:

"La reorganización de julio de 2022 afectó a las direcciones Comercial, Multisector, Digital y también a la de Operaciones, Delivery, Multisector y Sucursales.

En su perfil de la red social LinkedIn, el trabajador se identifica como Gerente Delivery & KaM, "máximo responsable a nivel operativo y comercial de los servicios de Venta de Emisión de la Organización", indicando entre sus funciones la de ser "responsable de realización de propuestas comerciales. Además, en su curriculum vitae indica que "asume la responsabilidad comercial y operativa de la campaña" y que, como Responsable de Negocio del Grupo Santander, Banesto, Jazztel, entre sus funciones estuvo la de "realizar las acciones comerciales necesarias encaminadas a incrementar el volumen de negocio así como realizar el seguimiento de las propuestas vivas con el fin de contribuir a la consecución de los objetivos de negocio de la compañía

Tras el cambio comunicado, el trabajador mantuvo la asignación al grupo profesional A - Director nivel 1."

Se aceptan las revisiones interesadas, que resultan sin elucubraciones ni conjeturas, de los documentos invocados en apoyo de las mismas, señalando que en contra de lo afirmado por el actor en su escrito de impugnación, la modificación impugnada está íntimamente vinculada en este caso, con la alegada vulneración de derecho fundamental a la integridad moral y a la tutela judicial efectiva(indemnidad), con lo que no es un dato carente de relevancia.

-En el segundo de los motivos, se solicita la adición al hecho probado novenode un nuevo párrafo a fin de que conste que los Trabajadores Dª Sonia y D. Dimas ocupaban el puesto de Sales Executive, que es el mismo que ocupaban los trabajadores D. Adrian y D. Ángel Daniel. Con apoyo en el doc. 14 de la demandada, folio 1500. Y además propone que se haga constar que en el organigrama de julio de 2022 del Departamento Comercial, consta Dª Laura como Gerente Desarrollo Delivery, que realizaba tareas comerciales y pertenecía al grupo A. folios 1512 a 1517 (nóminas de dicha trabajadora y descripción del puesto de trabajo).

Propone la siguiente redacción para este hecho (en negrita, lo adicionado):

"NOVENO.- Como consecuencia de la carta de julio de 2022 el actor, bajo la denominación de KDM, pasó a realizar funciones de Sales executive. En el departamento de Balbino, en diciembre de 2021 y mayo de 2022 habían sido despedidos disciplinariamente en virtud de sendas cartas que, por motivos de forma, constituirían despidos improcedentes Adrian y Ángel Daniel (Sales executive, con categoría de jefe de departamento nivel 2). El actor pasó a realizar idénticas funciones que Sonia (KSM, categoría titulado superior, nivel 4) y Dimas (Gestor de negocio, categoría responsable de servicios, nivel 5) (1059-1062; 1943-1991; prueba de audio), que como los Sres. Adrian y Ángel Daniel, ocupan el puesto de Sales Executive.

En julio de 2022, en el Departamento Comercial también prestaba servicios Dña. Laura reportando directamente al Director del Departamento, D. Balbino. La Sra. Laura tenía la categoría Director nivel 1 y conforme a la descripción del puesto su misión principal "se centra en la apertura de nuevas oportunidades de negocio con nuevos clientes". Entre las funciones, se incluyen el "Crecimiento de la cartera de clientes, con foco en el sector multilingüe", "contribuir al equipo de ventas para la captura de nuevos clientes y desarrollo de negocio de clientes existentes para la venta de servicios CRM BPO", así como "realizar una venta consultiva, entendiendo las necesidades del cliente y ofreciendo soluciones ajustadas en las que podamos generar un alto valor añadido."

Procede la adición interesada, al inferirse los datos indicados, de la documental invocada, siendo relevantes a la hora de resolver la censura jurídica.

-En el motivo tercero, se interesa, con apoyo en la documental invocada- folios 256-259- la revisión del hecho probado décimo,con el fin de que se haga constar que el actor tenía una "buena orientación al cliente" y que la mención contenida en cuanto al cliente interno carece de relevancia aquí.

Propone la siguiente redacción:

"DÉCIMO.- Obra en autos -folios 256-259- y se da por reproducida en esta sede la evaluación anual del actor correspondiente a 2020, elaborada por Rodolfo, en la que se recoge "debe mejorar la comunicación, empatía y orientación al cliente interno para desarrollar más su potencial de aportación de valor". También se recoge, en la categoría "Orienta al cliente - Actúa con mentalidad comercial", que el trabajador tiene "Orientación al cliente buena", autoevaluándose como "Expert."

Como recuerdan, entre otras, las Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 16 de junio (Recurso de Casación 273/2014) o 28 de julio de 2015 (RCUD 1925/2014), "es doctrina reiterada de esta Sala que si en los hechos declarados probados se hace referencia a documentos que figuren a los folios que se detallen concretamente y que se han dado por reproducidos, no es necesaria su completa trascripción, posibilitándose su integración en los referidos hechos"y que "si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia"( SSTS/IV 13- noviembre-2007 (RJ 2008, 999-rco 77/2006, 14-mayo-2013 (RJ 2013, 6080)rco 285/2011, 5-junio-2013 -rco 2/2012, 18-junio-2013 (RJ 2013, 5738)-rco 99/2012, 16-septiembre-2014 (RJ 2014,5213) -rco 251/2013).

Habida cuenta que el ordinal décimo hace remisión a la evaluación anual del actor, folios 256 a 259, y la da por reproducida, puede la Sala contar con dicho documento, sin necesidad de introducir partes del mismo en el relato de probanzas, pudiendo valorarlo en su integridad; y no apreciándose por tanto error alguno. Por lo que el motivo se desestima.

-En el cuarto motivo, se interesa la revisión del hecho probado undécimo,para añadir que la formación comercial que recibió el trabajador fue a su propia iniciativa. Se apoya en el doc. 16 de la demandada, folio 1510, y se propone la siguiente redacción:

"UNDÉCIMO.- En el mes de septiembre de 2022 se inscribe al actor en un curso de "Técnicas, habilidades y estrategias de ventas" con el objetivo de que adquiriese herramientas y técnicas necesarias que le ayuden en su labor comercial (folio 280- 286), que él mismo había solicitado".

La misma revisión se interesó ya por la empresa en el Recurso 603/2003, Sección 4ª, de 21-12-23 y fue desestimada, entendiendo la Sala que "la revisión se desestima porque del documento que cita únicamente se desprende que la empresa le remite correo indicando: "te informe que estamos en búsqueda de curso para darte la formación que requerías".Y en los mismos términos y por las mismas razones, desestimamos aquí la pretendida revisión fáctica.

-En el quinto de los motivos, se interesa la modificación del hecho probado decimoséptimo,al no desprenderse que el actor interpusiera denuncia sobre irregularidades en relación al Cliente Vodafone en el Area de Delivery, sino que fue el propio cliente el que lo trasladó a Atento. Se apoya en los documentos 7 a 11 del ramo del trabajador. Se propone el siguiente texto:

"DECIMOSÉPTIMO.- En enero de 2021 el actor puso en conocimiento del Gerente de Control Interno y Cumplimiento irregularidades con relación al servicio del el cliente Vodafone denunció una serie de irregularidades en el servicio prestado por Atentoque dieron origen a una investigación en el área de Delivery, que se extendió hasta el mes de julio de 2021. El mes de agosto se produjo el cierre de las campañas de vodafone SAC, OB y Lowy (folios 95-155)".

No procede la revisión interesada, ya que salvo en supuestos de error palmario, que aquí no se acreditan, no cabe fundar la revisión fáctica en los mismos documentos en que se basó la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, y en el supuesto que aquí se analiza, con apoyo en los documentos obrantes a los folios 95-155 (los mismos invocados por la recurrente) no se infiere error alguno en la valoración de tal documental, pues es obvio que el actor puso en conocimiento del Gerente de control interno y cumplimiento en enero de 2021, una serie de irregularidades, sin perjuicio de que tales irregularidades se hubieran puesto de manifiesto a través de una denuncia anónima, ni de quienes hubieran intervenido en la investigación de las mismas, ni de quienes pudieran verse afectados; cuestiones todas ellas que exigen una valoración, y exceden del contenido del relato fáctico. Por lo que el motivo fracasa.

-En el sexto y último motivo de revisión fáctica, se interesa la revisión del hecho probado decimoctavo,para hacer constar que salvo la de Iberdrola, las campañas asignadas al trabajador, finalizaron por decisión de los clientes. Se apoya en el documento 11 de la demandada, y propone la siguiente redacción:

"DECIMOCTAVO.- Con relación a las campañas atribuidas al actor en el acuerdo de 2020: el 31.03.2021 finalizó el servicio con Helvetia; el 30.06.2021 finalizó el servicio con el cliente Metlife/BBVA emisiones, Solar Profit en el mes de abril de 2022y en el mes de noviembre de 2021 se produce el cierre de la campaña Iberdrola (folios 93-94; 156). A excepción de la campaña de Iberdrola, todas las campañas mencionadas (incluida la de Vodafone) finalizaron a instancias de los clientes."

La revisión se acepta, en cuanto que siendo relevante a la hora de determinar si se había producido una reducción en el volumen de negocio que tenía asignado el actor, lo cierto es que las citadas campañas finalizaron por causas ajenas a la demandada, y así se acredita con la documental invocada.

QUINTO.-En sede de censura jurídica, con expreso sustento adjetivo en el apartado c) del art. 193 LRJS formula la empresa demandada cuatro motivos, en los que denuncia la infracción de las siguientes normas sustantivas:

1) En el primero, la infracción del art. 39 y 41 del ET, y art. 25 del Convenio colectivo de Contact center, sosteniendo la inexistencia de una Modificación sustancial de condiciones de trabajo.

2) De forma subsidiaria, denuncia la infracción del art. 17.1 ET y artículos 24 y 15 CE, en relación con el art. 138.7 LRJS, afirmando que no existieron indicios de vulneración de derechos fundamentales, máxime cuando había transcurrido un tiempo considerable desde el ejercicio de la acción por el demandante. Señala que habría transcurrido un tiempo considerable desde el ejercicio de la acción de despido, por lo que no podría activarse tal garantía.

Señala que la demanda por despido del actor se planteó en enero de 2018, que el actor fue readmitido, desde el 10-11-20 ocupó el puesto de Gerente de Delivery Outbound, por lo que cuando se le comunicó el cambio de puesto, el 4-07-22, llevaba ya un año y ocho meses desempeñando sus funciones con normalidad, y así lo consideró la Sentencia de esta Sala, de 21-12-23. La demanda de reclamación de cantidad ante el Juzgado Social 16 se interpuso el 29-05-19; y el correo remitido por el actor al Sr. Bartolomé no fue acompañado de ninguna actuación adicional por su parte. Con lo que el 4-07-22, las reclamaciones judiciales del actor, habrían tenido lugar, tres años antes de la movilidad funcional, existiendo una evidente desconexión temporal. Y el resto de reclamaciones mencionadas en la sentencia, se interpusieron con posterioridad a la movilidad funcional del 4-07-22, con lo que serían irrelevantes a la hora de atisbarse un ánimo de represalia.

3) Nuevamente, con carácter subsidiario del anterior, se reitera denuncia del art. 17.1 ET y art. 24 CE, en relación con el art. 138.7 LRJS. Razona que la juzgadora a quo mezcla dos cuestiones claramente diferenciadas en su razonamiento. Una cosa es que una MSCT (calificación que niega para la movilidad funcional de la que fue objeto el Demandante) tenga o no tenga causa a efectos de declarar justificada la decisión empresarial en los términos del 138.7 LRJS en relación con el art. 41 ET y/o que no se haya seguido el procedimiento legalmente establecido, y otra cosa distinta es que la inexistencia de causa y/o no seguir el procedimiento del artículo 41 del ET a esos efectos conlleve directamente que el cambio deba ser considerado una vulneración de la garantía de indemnidad y/o de la integridad moral. En otras palabras, la medida puede no reunir los requisitos del artículo 41 del ET y, al mismo tiempo, estar desvinculada de una supuesta vulneración de derechos fundamentales. Defiende que el cambio de puesto trajo causa de una reorganización global real, ajena al Trabajador, manteniéndose en todo caso el resto de sus condiciones de trabajo, por cuanto:

-La reorganización afectó a varios departamentos y personas, y no solo al actor.

-La actividad del actor se había venido reduciendo como consecuencia de la finalización de diversas campañas. Esa fue la razón, además de la necesidad de cubrir un puesto vacante en el Departamento Comercial en el que ya estaba al 50%, por la que dentro de la reorganización de julio de 2022, el actor fue objeto de la movilidad funcional en cuestión.

-el actor sí tenía competencias comerciales, autocalificándose él mismo como "expert".

-Otros trabajadores del Departamento comercial tienen la categoría de Director. Nivel 1, al igual que el actor, y realizan funciones comerciales; tal es el caso de Dª Laura; reforzándose tal consideración con el hecho de que otros dos trabajadores, (D. Adrian y D. Ángel Daniel), también pertenecieron al Departamento Comercial como Sales Executive hasta que fueron despedidos entre finales de 2021 y principios de 2022, y su categoría era la de Jefe de Departamento-nivel 2 (esto es, grupo A, el mismo que el demandante.

-Niega que la contratación de D. Pedro Francisco tuviera por objeto preconstituir la causa que justificaría la movilidad funcional de la que fue objeto el actor, no existiendo elemento fáctico alguno que sustente tal afirmación.

Añade además que si se pretendía vulnerar los derechos fundamentales del actor, carecería de sentido que tras el Auto de 25-11-22 que declaró irregular la readmisión, la empresa le repusiera en sus condiciones, sin esperar a la firmeza de tal Resolución. Además, concluye, el cambio no supuso reducción de su salario ni de su calificación de Director. Por tanto, y al margen de que el cambio de puesto comunicado el 4-07-22 tuviera la consideración de MSCT o fuera una simple movilidad funcional, el mismo no se hizo en vulneración de los derechos fundamentales del trabajador, y está desconectado de toda causa de discriminación, por lo que procede, estimando el motivo, revocar la sentencia en cuanto a la vulneración de tales derechos, y por tanto, en cuanto al abono de la indemnización.

4) En el cuarto y último de los motivos, y de modo subsidiario, se denuncia la infracción de los artículos 24 CE y art. 183 LRJS, afirmando que no existen los requisitos para apreciar la existencia de un daño moral resarcible. Sostiene que la medida fue efectiva y aplicada tan solo desde el 15-07-22 hasta el 21-12-22, cinco meses; sin perjuicio económico alguno, ya que el salario no se modificó, ni hubo daño público al no comunicarse nada dañino de la imagen del actor a los clientes, a los representantes de los trabajadores o a la plantilla.

En todo caso, tan solo cabría hablar de la vulneración de un derecho, el de la garantía de indemnidad, pues la vulneración de un DF ya presupone por sí, la existencia de un daño a la integridad moral, sin que sea acumulativo. Y no pueden volverse a sancionar por unos hechos ya resarcidos en su momento, máxime cuando ya la Sala afirmó en su sentencia de 21-12-23 que no se apreciaba que la empresa tratase de eludir el cumplimiento de la sentencia de despido, dictada en la instancia. Y finaliza señalando que en todo caso, y subsidiariamente, procedería una indemnización reducida a su tramo y grado inferior, previsto en la LISOS.

SEXTO.-Con el mismo amparo procesal, el único motivo de censura jurídica formulado por la parte actora, denuncia la infracción del art. 41.2 del Real decreto legislativo 5/2000 de 4 de agosto (LISOS) y la doctrina establecida en la Sentencia del Tribunal Supremo 356/2022, Sala Cuarta, Pleno, de 20 de abril de 2022, rec. 2391/2019, todo ello en relación con el 24.1 de la Constitución Española al haberse conculcado la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad, y con los arts. 10, 15 y 18 de la Constitución Española al haberse vulnerado el derecho a la integridad moral y la dignidad de D. Jesús Manuel.

Recuerda que se ha producido una reincidencia en la vulneración de derechos fundamentales del actor, con lo que la primera condena de 100.005 euros no cumplió con las funciones de proteger, de forma real y efectiva, los derechos fundamentales de la víctima, por lo que entiende que debe aplicarse el duplo de la indemnización establecida en el art. 41.2 LISOS para cumplir con el efecto disuasorio real que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea entendió debía ser de entidad suficiente para alcanzar el carácter disuasorio ( STJUE de 10 de abril de 1984, asunto Von Colson y Kamann, C14/83).

Afirma que en el Hecho Probado Segundo del Auto de 25 de noviembre de 2022, la Magistrada del Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid, consideró probado, en el reverso del folio 1.012, último párrafo que "La empresa vacia de contenido su puesto de trabajo de Director-Gerente y comunicó, tanto a los clientes como a los empleados, la degradación de Director-Gerente a Comercial",asimismo, se consideraba probado que "el puesto asignado es el de Sales Executive, puramente comercial y por debajo de su categoría de Director-Gerente, degradando nítidamente su posición en la empresa".

Por todo ello, considera errónea la sentencia recurrida, postulando su revocación, y la condena a la demandada a abonarle una indemnización adicional por vulneración de derechos fundamentales , en su grado máximo, en la cuantía de 225.018,00 euros, dada su categoría profesional, salario y antigüedad tanto en la empresa como en el sector o, subsidiariamente, en la cuantía de 200.010,00 euros, a tenor del art. 41 LISOS, y dada la reiteración, en el duplo de la indemnización inicialmente fijada en la Sentencia nº 81, de 27 de febrero de 2019, del Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid, o 187.074,78 euros correspondientes al duplo del salario de D. Jesús Manuel.

SÉPTIMO.-Centrado así el objeto de debate, y a la vista de los alegatos de ambas partes, hemos de admitir el presente recurso a todos los efectos, habida cuenta que están íntimamente unidas las cuestiones de legalidad ordinaria relativas a la modificación de condiciones impugnada, y las atinentes a la alegada vulneración de derechos fundamentales, resultando imposible resolverlas separadamente; con lo que entraremos en ambas cuestiones.

Dicho esto, resolvemos previamente y de forma conjunta, los motivos formulados por la empresa demandada, por cuanto tan solo en el caso de mantener la existencia de vulneración de derechos fundamentales, sería necesario analizar el recurso del actor.

Debemos recordar al respecto, que alegándose la vulneración de un derecho fundamental como es el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de Garantía de indemnidad, el trabajador ha de aportar indicios racionales de tal vulneración, y con tales indicios se produce la inversión de la carga de la prueba; ahora bien, tal indicio no consiste en la mera alegación de vulneración, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso. Y acreditados estos, corresponderá al empleador probar que la medida adoptada (en el presente caso, la modificación sustancial) fue totalmente ajena a la vulneración alegada.

Recordaba la STC 183/15 de 10 de septiembre que "..la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero (RTC 2006, 16) - o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril (RTC 2004, 55) - no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (por todas, SSTC 14/1993, de 18 de enero (RTC 1993, 14) FJ 2 ; 125/2008, de 20 de octubre (RTC 2008, 125) FJ 3 , o 6/2011, de 14 de febrero (RTC 2011, 6) FJ 2).

Por consiguiente, en el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos (por ejemplo, SSTC 14/1993, de 18 de enero (RTC 1993, 14) FJ 2 , y 3/2006, de 16 de enero (RTC 2006, 3) FJ 2), de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) de la Ley del estatuto de los trabajadores (RCL 1995, 997) ."

Y a propósito de tales indiciosde la pretendida vulneración, aclaraba el Auto del Tribunal Constitucional 350/2004 de 20 de septiembre que "Lo único que constituiría un indicio de la pretendida vulneración sería la existencia de una reclamación judicial anterior a la decisión extintiva, o bien de un acto preparatorio o previo a la misma, o incluso, como hemos señalado recientemente, de una «actuación tendente a la evitación del proceso» ( STC 55/2004, de 19 de abril [ RTC 2004, 55] , F. 5), aun cuando no se trate de uno «de los actos preparatorios o previos "necesarios" para el acceso a la jurisdicción» ( STC 55/2004, de 19 de abril , F. 3).

Finalmente, y por lo que se refiere a la prueba de indicios y a la distribución de la carga probatoria,los artículos 96.1 y 182.1 LRJS disponen que, ante la concurrencia de "indicios" de que se ha producido la vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, "corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

En definitiva, el derecho a la garantía de indemnidad, como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero (RTC 2006, 16)) - o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril (RTC 2004, 55))- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para el trabajador.

OCTAVO.-Dicho esto, hemos de realizar una serie de precisiones, con el fin de aclarar el objeto del presente recurso:

-Por un lado, que el despido del actor se produjo el 4-12-17,y fue declarado nulopor sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid de 26-02-19, que además condenó a la empresa al abono de una indemnización por vulneración de derechos fundamentales de 100.005 euros. Sentencia ratificada por la Sala, Sección 4ª, de 18-12-19.

Tras iniciarse la ejecuciónde dicha sentencia, se alcanzó un acuerdoentre las partes el 16-10-20,en cuya virtud, el actor pasaba a desempeñar el puesto de Gerente de Negocio Outbound con categoría de Director, con las funciones que se relatan en el hecho probado segundo de la sentencia.

-En ese puesto, de Gerente de negocio Outbound, el actor tenía responsabilidades tanto sobre el área Comercial como sobre el área de Delivery, por lo que dependía tanto de la Dirección Comercial como de la Dirección de Delivery. Y en la evaluación anual de 2020, se indicaba que el actor "actua con mentalidad comercial". Y El mismo se evaluaba en dicha competencia como "expert".

-En fecha 7-06-19, el actor había presentado demanda por reclamación de cantidad (devengo de objetivos) frente a la empresa, dictándose sentencia el 18-05-22, notificada a la empresa el 8-06-22, condenando a la empresa al abono de una cantidad de 38.594,18 euros. Recurrida dicha sentencia por la empresa, se estimó el recurso por la Sala, sección 6ª, en sentencia de 27-02-23 (recurso 906/22) fijándose la condena en 37.296,47 euros.

-En diciembre de 2021, se informó a la plantilla de la nueva composición del Comité de Dirección.

-Durante el año 2022 se incorporaron diversas personas a varios de los Departamentos de la Empresa, y también salieron del Departamento Comercial, en diciembre de 2021 y mayo de 2022, Ángel Daniel y Adrian, ambos con categoría de Jefe de Departamento, nivel 2. Grupo Profesional A (Sales Executive).

Eran igualmente Sales Executive, en el Departamento Comercial, Sonia (KSM con nivel 4) y Dimas (Gestor de negocio, nivel 5).

-En julio de 2022se produjo una reorganización que afectó varias Direcciones,como Comercial, Multisector, Digital, de Operaciones, Delivery, Multisector y Sucursales. Ese mismo mes, el 4 de juliose le comunica al actor que dado que dentro de la organización de la empresa, su caso es el único en el que se concentran las funciones de Gerente Delivery y Key Acount Manager, dependiendo de ambas Direcciones (Comercial y de Delivery) y existiendo una vacante como Key Development Manager que ha de cubrirse en interno, se ha analizado su perfil, y su currículo, y se ha decidido que es la persona idónea para cubrir tal vacante, distribuyendo sus funciones actuales entre las distintas personas pertenecientes tanto a Delivery como a Cuentas. Por lo que le nombran Key Development Manager (KDM) con efectos del 15 de julio. Le indican que se trata de una movilidad funcional dentro del mismo grupo profesional, encuadrada en el art. 39 ET y art. 21 del Convenio de Contact Center, y no implica modificación de su retribución, jornada u otras condiciones laborales, que se mantendrán iguales a las actuales.

-En esa fecha, también prestaba servicios en el Departamento Comercial Laura, con categoría de Director, nivel 1.

-Días después de tal comunicación, el actor presenta escrito en el Juzgado nº 16 de Madrid, solicitando la ejecución por readmisión irregular derivada de la Sentencia de 26-02-19. Se dicta Auto por dicho Juzgado el 25-11-22, declarando la obligación de la empresa de readmitir al actor "en las mismas condiciones en que venía realizando su trabajo antes del despido, y en el puesto de trabajo de Director y Gerente de Negocio Outbound, y en las mismas e idénticas condiciones que regían con anterioridad al despido". Dicho Auto, invocado por la parte actora en apoyo de sus pretensiones, fue ratificado por el posterior de 29-03-23, pero formulado recurso de suplicación frente al mismo por la empresa ATENTO, se dicta Sentencia por la Sección 4ª de la Sala, nº 850/23, de 21-12-23, rec. 603/23 estimando dicho recurso, "revocando el mismo al entender que no hubo readmisión irregular, declarando la inadecuación del incidente de no readmisión para conocer de la controversia existente entre las partes.".

En dicha sentencia se deja constancia por la Sala del escrito presentado por la propia representación letrada de la parte actora, el 12-07-21, a requerimiento del juzgado, para que manifestase si se había dado cumplimiento a la ejecución de la sentencia de despido, y entiende que del mismo se desprende que el 21-07-21, el actor "llevaba varios meses prestando servicios en las mismas condiciones que cuando fue despedido y son diversas circunstancias las que le lleva a considerar, posteriormente, que la readmisión no se ha producido en las mismas condiciones, pero esas circunstancias no desvirtúan que la readmisión ha sido regular, no desprendiéndose que la empresa trate de eludir el cumplimiento de la sentencia de instancia que ha adquirido firmeza. Las modificaciones que se han producido debe ser objeto de un procedimiento donde se analice si son sustanciales o no y si proceden las mismas, lo que lleva a estimar el motivo y el recurso y a declarar la inadecuación del trámite de readmisión irregular."

-Existe además, en fecha posterior, constancia de un procedimiento ordinario en el Juzgado de lo social nº 27, en reclamación de cantidad, presentado por el actor el 27-12-22, habiéndose llegado a acuerdo conciliatorio el 17-04-23.

-Y existe finalmente un procedimiento de vulneración de derechos fundamentales, habiendo formulado demanda el actor frente a ATENTO, el 27-02-23, que recayó en el Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid, de la que finalmente desistió el 10-04-23, dictándose Decreto de desistimiento en la misma fecha.

Así las cosas, lo impugnado en el presente procedimiento es la modificación sustancial de condiciones de trabajo producida el 4-07-22, considerando la parte actora, que se produjo con vulneración de derechos fundamentales y como represalia. Y entendió la juzgadora de instancia que al margen de la calificación de la modificación y de la justificación de esta, existe un indicio de la vulneración, y lo basa en las reclamaciones judiciales del actor, como la reclamación por objetivos, que fue resuelta en sentido estimatorio, en sentencia del juzgado de 18-05-22, notificada a la empresa el 8-06-22. Razona la sentencia de instancia que "la reclamación por parte del actor de sus derechos laborales con posterioridadal acuerdo de reamisión es suficiente para constituir, desde luego, el indicio vulnerador alegado".

Mas lo cierto es que no comparte esta Sala tal criterio, por la siguiente suerte de consideraciones:

-en primer lugar, y en contra de lo razonado en la instancia, no estamos ante una reclamación del actor posterior al acuerdo de readmisión, pues dicha reclamación ya se había presentado el 7-06-19, la empresa lo conocía por tanto, y aún así las partes llegaron al acuerdo de readmisión el 16-10-20, con lo que la empresa le reubicó en el citado puesto, pese a estar pendiente ya la reclamación del abono de objetivos, y no parece por tanto lógico que, tras esta actuación empresarial ajena a toda vulneración de derechos fundamentales, se llevase a cabo posteriormente una represalia, tras el dictado de la sentencia. De hecho, recurre la empresa dicha sentencia por considerar excesiva la reclamación, y le es estimado el recurso, rebajando la cantidad objeto de condena.

Hace referencia además, la sentencia recurrida, a la reclamación efectuada por el actor en la ejecución de su despido señalando que el 5-04-22, el juzgado de lo Social 16 había condenado a la empresa al abono por la diferencia del importe de las vacaciones de los salarios de tramitación, de 5.510,95 euros. Ciertamente no se niega la existencia de ese Auto de 5-04-22, ratificado por Auto de 3-06-22, si bien la empresa formuló recurso de suplicación frente a dicha Resolución el 21-07-22, no siendo por tanto firme la misma en la fecha en que le fue comunicada la modificación al actor.

Por otra parte, lo cierto es que el actor estuvo conforme con la readmisión tras el acuerdo de octubre de 2020, sin que conste oposición al respecto, y no es hasta que se produjo la modificación de funciones el 4-07-22 cuando insta nuevamente la ejecución por readmisión irregular, dictándose Auto por la Sección 4ª de la Sala donde se indica que la readmisión fue regular, y que es inadecuado el trámite del incidente para impugnar las modificaciones.

Respecto a las comunicaciones referidas por la sentencia de instancia, como indicios de vulneración de derechos fundamentales, debemos señalar lo siguiente: por lo que se refiere a la reclamación de enero de 2021, lo cierto es que ni se acreditaba que el actor tuviera responsabilidad alguna en las irregularidades denunciadas, y lo que es más evidente, según afirma la sentencia recurrida, esas denuncias dieron lugar a una investigación que se extendió hasta julio de 2021, existiendo ya tanto un lapso temporal de un año cuando se produjo la modificación.

Y lo mismo cabría decir respecto a las actitudes que el actor denunció en junio de 2021, y por las que ninguna denuncia expresa formuló, dado que se habrían producido en junio de 2001 y la modificación analizada es de julio de 2022.

Son estos los indicios que considera suficientes la juzgadora de instancia, para alterar la carga de la prueba, haciendo expresa referencia al carácter combativo del actor, y a los procedimientos que se estaban sustanciando a instancia de aquel.

NOVENO.-Reiteramos que no compartimos la existencia de tales indicios de vulneración. Pero es que aún entendiendo que se hubiera alcanzado el resultado probatorio por el demandante de tales indicios, recaía sobre la parte demandada la carga de probar que la modificación de condiciones laborales fue totalmente ajena a la vulneración alegada, y estimamos que se produjo dicha prueba.

No se trata con ello, de situar al empresario ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( STC 266/1993, fundamento jurídico 2º), sino que ha de exigírsele la carga de probar, sin que le baste el intentarlo ( STC 114/1989, fundamento jurídico 6º), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( STC 90/1997 , fundamento jurídico 5º).

Así las cosas, entiende esta Sala que se habrían acreditado dichos extremos. Y nos explicamos.

-Por un lado, tras el Acuerdo de 16-10-20, y antes del 4-07-22, era de Gerente de negocio Outbound, y en el mismo tenía responsabilidades tanto en el Area comercial, como en el Area de Delivery, por lo que dependía de ambas direcciones; y ese es uno de los motivos que se le indican en la carta de 4-07-22 para justificar su elección; autoevaluándose el actor en la materia comercial como "expert".

-Además de lo anterior, lo cierto es que en relación con las campañas asignadas al actor en el acuerdo de octubre de 2020, el 31.03.2021 finalizó el servicio con Helvetia; el 30.06.2021 finalizó el servicio con el cliente Metlife/BBVA emisiones, Solar Profit finalizó en el mes de abril de 2022 y en el mes de noviembre de 2021 se produce el cierre de la campaña Iberdrola (folios 93-94; 156). Y a excepción de la campaña de Iberdrola, el resto de campañas finalizaron a instancias de los clientes y por causas ajenas a la demandada. Con lo que disminuido el volumen de trabajo del actor.

-Por otra parte, resultó acreditado que durante el año 2022, en concreto el 31-05-22 fue despedido D, Adrian, Sales Executive, con categoría de Jefe de Departamento Nivel 2, Grupo profesional A.; quedando por tanto vacante dicho puesto, y por tal motivo, ya el 7 de junio de 2022 (cuando aún no le había sido notificada a la empresa la Sentencia de 18-05-22, de reclamación de objetivos del actor) D Balbino, que lideraba la Dirección Comercial, había pedido a Estrella, una persona para cubrir el puesto de KDM (Comercial) que había quedado vacante tras la salida de Adrian; con lo que la decisión de cubrir dicho puesto no podría vincularse a la notificación de la sentencia de 18-05-22.

-Además resultó acreditado que en el mes de julio de 2022 se produjo una reorganización que afectó a varias Direcciones, como fueron Comercial, Multisector, Digital, de Operaciones, Delivery, y Sucursales; y por tanto, no cabe hablar de una modificación exclusiva en el puesto del actor.

Consecuentemente, existieron esas causas reales, extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales y con entidad suficiente para adoptar la decisión organizativa aquí impugnada.

No puede negarse que el actor, desde la impugnación de su despido, el 4-12-17, ha formulado reclamaciones frente a la empresa, tanto antes como después de la modificación ahora impugnada de 4-07-22. Unas, relacionadas con la ejecución de aquella sentencia de despido, y otras, en reclamación de retribución variable, horas extras, vacaciones o derechos fundamentales; pero ello no puede blindar en todo caso, y ante cualquier circunstancia, a dicho trabajador. Y si se produce una reorganización en la empresa en julio de 2022, que afectó a varias Direcciones, entre otras la de Delivery y la Comercial, lo cierto es que el actor puede verse afectado por las mismas, pese a haber accionado previamente frente a la empresa, sin que ello suponga automáticamente, una vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Dicho esto, lo cierto es que no puede negarse que el actor tras el acuerdo de octubre de 2020 venía cubriendo un puesto en el que se concentraban funciones correspondientes tanto al Departamento Comercial como al de Delivery; Tampoco puede obviarse que en mayo de 2022, fue despedido D. Adrian, Sales Executive, con categoría profesional de Jefe de Departamento nivel 2, Grupo profesional A. Y finalmente, que en julio de 2022, se produjo una reorganización que afectó a varias Direcciones, con lo que la comunicación de 4-07-22 al actor, no fue una actuación individual y aislada, sino que se enmarca en la reorganización que se llevaba a cabo en la demandada.

Si a ello unimos, que en dicha modificación, en la que se le nombra KEY DEVELOPMENT MANAGER, con efectos de 15 de julio, se le respecta la categoría y el Grupo profesional,y obviamente sus retribuciones, hemos de concluir, en contra de lo resuelto en la instancia, que no estaríamos por tanto ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo sino ante una movilidad funcional que no traspasa los límites del art. 39 del Estatuto de los trabajadores.

DÉCIMO.-Recordamos a este respecto, la doctrina de la Sala IV sobre cuando existe una modificación sustancial de las condiciones es trabajo del art. 41 del ET ,pues no toda modificación merece el calificativo de esencial, ya que depende de la entidad del cambio y no de la materia a la que se refiera. Se resume la doctrina en la STS de 12-09-16, recurso 246/2014 en la que se afirma:

«En SSTS como las de 11 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 9163)(rec. 1281/1997 ), 22 de septiembre de 2003 (RJ 2003, 7308)(rec. 122/2002 ), 10 de octubre de 2005 (RJ 2005, 7877)(rec. 183/2004 ), 26 de abril de 2006 (RJ 2006, 3105)(rec. 2076/2005 ), 17 abril 2012 (RJ 2012, 5715)(rec. 156/2011 ) o 25 noviembre 2015 (RJ 2015, 5805)(rec. 229/2014 ), entre otras muchas, se sienta doctrina de alcance general sobre qué significa que un cambio sea sustancial. Con arreglo a ella:

Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista "ad exemplum» del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "iusvariandi» empresarial.

Ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes.

Se destaca la imposibilidad de trazar una noción dogmática de "modificación sustancial» y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador.

Para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones.

Para calificar una modificación como sustancial tendrá el intérprete que estudiar caso por caso, y su juicio deberá tener en cuenta siempre los elementos contextuales, así como "el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados".»..En atención a lo expuesto, no podría predicarse de la modificación analizada, la sustancialidad exigida por el precepto cuya infracción se denuncia, sino que estaríamos ante una modificación accidentalde las condiciones de trabajo que se encuadra dentro de la potestad organizativa del empresario; quedando amparados tales cambios por el ordinario poder de dirección de aquel,, tal y como aparece reglado en los arts. 5.1 c) y 20 ET; de lo que se extrae, por tanto, que no se hallan sujetos a procedimiento o justificación algunos.

Por todo lo expuesto, sostenemos que la comunicación de 4-07-22 no constituyó una Modificación sustancial de condiciones de trabajo, sino una movilidad funcional, y que la misma es totalmente ajena a la pretendida vulneración de derechos fundamentales; por lo que procede la estimación del recurso de empresa ATENTO SPAIN HOLDCO6 S.L. y con revocación de la sentencia recurrida, desestimamos íntegramente la demanda inicial, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

No resulta necesario analizar el recurso de la parte actora, centrado únicamente en el incremento de la indemnización reconocida en la instancia, habida cuenta que descartada la vulneración de derechos fundamentales, ninguna indemnización cabe imponer a la demandada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,