Sentencia Social 1/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Quinta, Rec. 621/2025 de 14 de enero del 2026

PRIMERO.-La sentencia de instancia declara "el derecho del actor a que se les aplique el procedimiento SEDA, así como a percibir los incentivos de 2021, 2022 y 2023, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a abonarle la cantidad de 29.352,03 euros más el interés por mora del 10% anual".

Frente a dicho fallo, la representación letrada de la empresa interpone recurso de suplicación formulando un motivo con destino a censurar jurídicamente la sentencia.

El recurso ha sido impugnado.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, denuncia que se han infringido las siguientes disposiciones:

- artículo 14 Constitución Española ( CE).

-Orden HAP/1057/2013, de 10 de junio, reguladora de la masa salarial.

- RDL 2/2020, de 21 de enero de medidas urgentes en materia de retribuciones en el ámbito del sector público.

-las Leyes de Presupuestos Generales del Estado (LPGE) dictadas sucesivamente respecto a los incrementos máximos de los gastos de personal de los empleados del sector público, que cita.

-el art 35 de la LPGE 2022 sobre la competencia del Ministerio de Hacienda y Función Pública en materia de costes y condiciones de trabajo del personal al servicio del sector público estatal en el ámbito de la negociación colectiva.

-Orden HAP/583/2012, de 20 de marzo, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de marzo de 2012, que aprueba el plan de reestructuración y racionalización del sector público empresarial y fundacional estatal (en el que se ordena la fusión por absorción de Idee de la empresa Insa).

- artículo 44 del ET.

-XX Convenio Colectivo del sector de Empresas de Ingeniería y Oficinas de Estudios Técnicos (en adelante, Convenio Colectivo de ingeniería).

Todo ello en relación con la jurisprudencia que cita en el recurso.

Indica que las mencionadas Leyes, desde el año 2013, vienen estableciendo en el Capítulo 1 "De los gastos de personal al servicio del sector público"que, a afectos de lo dispuesto en dicho capítulo, constituyen el sector público: "f) Las sociedades mercantiles públicas, entendiendo por tales aquellas en las que la participación, directa o indirecta, en su capital social de las Administraciones y entidades enumeradas en este artículo sea superior al 50%".Isdefe es una sociedad mercantil estatal, medio propio de la Administración General del Estado (AGE), en la que todas las acciones son titularidad del Instituto Nacional de Técnica Aeroespacial (INTA), siendo el INTA un Organismo Autónomo de la Administración General del Estado, perteneciente al Ministerio de Defensa.

En esencia, expone que en ISDEFE, conviven dos colectivos diferenciados de trabajadores (colectivo INSA y colectivo ISDEFE) cada uno con su masa salarial específica, autorizada anualmente por la Dirección General de Costes de Personal del Ministerio de Hacienda. Todo ello fruto de la fusión por absorción ordenada por Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de marzo de 2012 (BOE 24 de marzo de 2012) (Anexo V de la Orden HAP/583/2012, de 20 de marzo, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de marzo de 2012, que aprueba el plan de reestructuración y racionalización del sector público empresarial y fundacional estatal). Esta disposición legal ordena la extinción de la sociedad pública INSA, que es absorbida por la también sociedad pública ISDEFE (con sus respectivas condiciones laborales y sus masas salariales distintas) con la limitación económica dispuesta en el apartado Quinto: "En cualquier caso, de la ejecución de las actuaciones autorizadas en este Acuerdo no podrá derivarse incremento alguno de la masa salarial en las entidades afectadas".Desde la formalización efectiva de la fusión (a partir del 1 de enero de 2013), las masas salariales de cada colectivo surgido en la nueva Isdefe (colectivo Insa y colectivo Isdefe), han experimentado el incremento máximo que han ido autorizando las correspondientes Leyes de Presupuestos Generales del Estado. Estos incrementos no son automáticos, sino que requieren acuerdo previo entre la Dirección de ISDEFE y los representantes legales de los trabajadores, y posterior autorización del Ministerio de Hacienda y, en todos ellos, el incremento general se ha aplicado para "incrementar las retribuciones brutas anuales de todos los trabajadores respecto de las vigentes a 31 de diciembre del año anterior".

Continúa indicando que en ningún momento a lo largo de estos años se ha planteado por la representación legal de los trabajadores que los incrementos de la masa salarial se aplicasen, hasta donde pudieran alcanzar, a abonar, como se solicita, el incentivo variable SEDA a todo el colectivo de INSA, y que las cantidades que son aprobadas en masa salarial constituyen el límite de las obligaciones que la entidad puede contraer, como recoge cada año la certificación de masa salarial.

Señala que la fundamentación de la sentencia parece desconocer toda la normativa legal aplicable a los gastos de personal del sector público, siendo Isdefe una sociedad mercantil estatal sujeta a dicha normativa, así como, los requisitos relativos a la solicitud y autorización, por la Dirección General de Costes de Personal del Ministerio de Hacienda, de la masa salarial, remitiéndose a los artículos 1 y 6 de la Orden HAP/1057/2013, de 10 de junio, artículo 7 del RDL2/2020, de 21 de enero, y artículo 35 de la LPGE del año 2022, que establece:

"Artículo 35. Competencia del Ministerio de Hacienda y Función Pública en materia de costes y condiciones de trabajo del personal al servicio del sector público estatal en el ámbito de la negociación colectiva. Todos los acuerdos, convenios, pactos o cualesquiera otros instrumentos de negociación colectiva similares, así como las medidas que se adopten en su cumplimiento o desarrollo, cuyo contenido se refiera a gastos imputables al capítulo de gastos de personal de los presupuestos de los Departamentos ministeriales, Organismos, Agencias estatales, Entidades públicas empresariales, y demás entes públicos del sector público estatal, sociedades mercantiles estatales, fundaciones del sector público estatal y consorcios participados mayoritariamente por el sector público estatal, así como a demás condiciones de trabajo, requerirán, para su plena efectividad, el informe previo y favorable del Ministerio de Hacienda y Función Pública, a través de las Secretarías de Estado de Presupuestos y Gastos y de Función Pública, siendo nulos de pleno derecho los que se alcancen sin dicho informe, sin que de los mismos pueda en ningún caso derivarse, directa o indirectamente, incremento del gasto público en materia de costes de personal y/o incremento de retribuciones por encima del autorizado en el artículo 19.Dos de esta Ley".

Considera evidente que la masa salarial es un concepto global (regulado por la LPGE), no individual para cada trabajador, integrada por la suma de todas las retribuciones (tanto salariales como extra salariales) que efectivamente perciben los empleados, incluidos los gastos de acción social. Tan solo quedan excluidas del cómputo para determinar la masa salarial las cotizaciones al sistema de la Seguridad Social a cargo del empleador, las dietas que puedan abonarse a los trabajadores como indemnización o suplido por traslados, puesto que tales elementos si bien aumentan el coste social de la empresa, no integran la prestación que recibe el trabajador. Se excluyen también las retribuciones del personal con contrato de Alta Dirección y las dietas de los miembros del Consejo de Administración, y que de lo que expone cabe colegir que cualquier incremento salarial o de coste social que experimente una empresa pública, como en este caso ISDEFE, incrementará irremediablemente su masa salarial y, en consecuencia, debe estar previamente autorizado por el Ministerio de Hacienda y respondiendo a los límites autorizados.

Resalta que en ISDEFE conviven dos colectivos diferenciados de trabajadores (colectivo INSA y colectivo ISDEFE) cada uno con su masa salarial específica, autorizada anualmente por la Dirección General de Costes de Personal del Ministerio de Hacienda. Todo ello fruto de la fusión por absorción ordenada por Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de marzo de 2012, y desde entonces, la Dirección General de Costes de Personal del Ministerio de Hacienda viene autorizando a ISDEFE dos masas salariales diferenciadas sin que resulte posible su unificación al responder a condiciones laborales distintas y sin que sea posible dar a un colectivo de trabajadores (procedentes de la extinta INSA) aquella condición salarial (retribución variable del SEDA) que no tenían.

Recuerda que el personal absorbido procedente de la extinta INSA tienen unas condiciones salariales distribuido su salario en conceptos fijos y antigüedad; mientras que el personal de la empresa ISDEFE tiene su salario distribuido en fijo y una parte variable, sin generar trienios de antigüedad (cuyo importe se absorbe y se pierde) y que estas dos condiciones salariales duales se mantiene como punto de partida en la negociación del I convenio colectivo de ISDEFE con el objeto de lograr la homogeneización y un único marco laboral. El documento SEDA, indica qué es incentivo y es la parte del salario que es retribución variable no consolidable. El personal del colectivo INSA, cuyas mejoras se garantizan, no tienen parte de salario distribuida en variable; que la conservación de un régimen de masas salariales diferenciadas lleva necesariamente consigo el establecimiento de un estatuto dual de condiciones que derivan de las dos entidades que conforman actualmente ISDEFE y que como reiteradamente ha venido señalando la doctrina del Tribunal Constitucional, una diferenciación es razonable cuando la misma deriva de lo establecido en una norma que lleva a la existencia de diferentes regímenes jurídicos aplicables a situaciones jurídicas diferentes; que la diferencia de trato deriva no de lo establecido en las condiciones que se integran en el convenio colectivo de aplicación, sino de condiciones que vienen establecidas por acuerdos de empresa subsistentes al momento de la fusión y que, necesariamente, deben conservarse por mandato de lo establecido en el artículo 44.1 ET. Tras la fusión, todos los trabajadores quedaron incluidos en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo Nacional del Sector de Empresas de Ingeniería y Oficinas de Estudios Técnicos (en principio, la extinta INSA no tenía Convenio, pero si unos acuerdos laborales que constituían su marco regulador) pero los mismos conservaron el régimen de condiciones que venían establecidos por los acuerdos de empresa alcanzados, siendo las retribuciones del personal absorbido, en términos globales, superiores a las establecidas en el citado convenio. Recuerda que la retribución variable que se solicita para el trabajador no está en el convenio colectivo del sector de Ingeniería, cuya aplicación de contrario ha sido defendida para todos. Dicha retribución variable, por objetivos individuales, es una mejora por encima del convenio para aquellas personas cuya retribución salarial está distribuida en parte fija y parte variable. No ocurre así en el caso del trabajador cuya retribución íntegramente es fija y que lo establecido en los acuerdos de empresa mantiene un régimen de diferencial de condiciones de trabajo que no incorporan en su conjunto condiciones más desfavorables ni discriminatorias por lo que en modo alguno afectan a lo establecido en el artículo 14 CE y que la conclusión alcanzada por la sentencia recurrida que obliga a ISDEFE a abonar a todos los trabajadores del colectivo INSA los incentivos SEDA (y manteniendo los objetivos variables establecidos en INSA antes de la fusión y que continúan en vigor), produce un resultado desproporcionado e impone una carga económica a una entidad pública sin que exista razón legítima para ello y que la sentencia impugnada al proyectar la exigencia de igualdad sobre los acuerdos de empresa subsistentes y al imponer una absoluta de igualación entre acuerdos que responden a equilibrios contractuales diferenciados viene a construir una suerte de tercer régimen jurídico resultado de la acumulación aluvional de mejoras que resultan de la suma de las condiciones establecidas por el convenio colectivo de aplicación más las que derivan de la del "mejor" de los acuerdos de empresa y la aplicación del criterio de la norma más favorable ha de hacerse, si se utiliza rectamente, respetando la unidad de regulación de la materia y no desde la agregación indiscriminada de materias y por ello, el espigueo normativo debe ser lógicamente rechazado.

Resalta que en ningún caso fue posible unir las masas dado que el personal respondía a distintas categorías y condiciones salariales diferentes, unas de ellas, de las más importantes por su impacto es que mientras el personal de INSA genera trienios y cobra antigüedad, el personal de ISDEFE no. Y a su vez éste tiene su distribución salarial en fijo y variable, y el personal de INSA dispone de fijo todo su salario, pero también un procedimiento de sistema variable que sigue vigente. Estas circunstancias, además de otras diferencias importantes en el tiempo de trabajo, hace que deban diferenciarse las masas tras la fusión. También tras la fusión, y con el objetivo de alcanzar una homogeneización en las condiciones que tan distintas existían en la nueva empresa ISDEFE surgida tras la fusión, se abre una mesa de negociación del I convenio colectivo, y se incluye el "sistema retributivo" como uno de los temas en su ámbito de negociación. También estas condiciones específicas de cada colectivo se encuentran recogidas en acuerdos alcanzados con los RLT en su Mesa Negociadora del Convenio Colectivo donde se interpreta por la empresa y los RLT las condiciones laborales y salariales específicas de cada centro en los casos de movilidad por iniciativa de los empleados; que el Sistema de Evaluación del Desempeño (SEDA) es de vigencia desde 2011, previo a la fusión de ambas entidades y cuando indica que se aplica a todos los trabajadores se está refiriendo a aquellos, y no al personal INSA absorbido con otras condiciones superiores y cuyo salario no está distribuido en fijo y variable -salvo los directivos y estructura jerárquica procedente de INSA que sí dispone esa distribución.

Respecto a la alegación de que el gasto salarial de los dos colectivos (INSA e ISDEFE) regulado en la Ley de Presupuestos Generales del Estado no pueden experimentar mayor incremento que el autorizado en dicha ley, debemos tener en cuenta que la jurisprudencia ha señalado en STS de 9 de enero de 2024, recurso nº 299/2021:

"El deber de igualdad de trato se proyecta especialmente en el seno de las Administraciones Públicas. En esa forma lo hemos afirmado, entre otras en STS IV de 15 de diciembre de 2022, rec. 3062/2021 : "se basa no solamente en la prohibición de discriminación sino también en el principio de igualdad ante la ley y en la interdicción de arbitrariedad. Así, la STC 34/2004, de 8 de marzo , (FJ 3º) aseveraba: "cuando la empleadora es la Administración pública, ésta no se rige en sus relaciones jurídicas por el principio de la autonomía de la voluntad, sino que debe actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho ( art. 103.1 CE ), con interdicción expresa de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ). Como poder público que es, está sujeta al principio de igualdad ante la ley que concede a las personas el derecho subjetivo de alcanzar de los poderes públicos un trato igual para supuestos iguales ( SSTC 161/1991, de 18 de junio, FJ 1 ; y 2/1998, de 12 de enero , FJ 3)".

(...).

El respeto a la legalidad presupuestaria, que conlleva que los límites de las leyes presupuestarias no podrán ser superados por la negociación colectiva, se predica, sin embargo, por la parte recurrente solo respecto de un colectivo de trabajadores que fueron contratados temporalmente con anterioridad a ser indefinidos. No así con relación al personal indefinido de origen, vulnerando el principio de igualdad salarial cuya protección le encomienda la ley.

En igual sentido se pronuncia el informe del Ministerio Fiscal: como ha resuelto la Sala (por todas, sentencia de 7.2.2012, rcud. 1309/2011 ) el límite presupuestario no puede impedir el cumplimiento de una obligación determinada por otra norma (en este caso, sería el art. 15.6 ET y el Acuerdo Marco incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CEE ). Adicionando finalmente las previsiones del art. 7 -Créditos ampliables-, de la ley Presupuestaria de la Comunidad Autónoma de Andalucía para 2021, al disponer que se declaran ampliables durante 2021 "los créditos para satisfacer... d) los haberes del personal laboral en cuanto precisen ser incrementados como consecuencia de aumentos salariales impuestos por normas legales, de la aplicación del convenio colectivo laboral o de la resolución administrativa o judicial", como vía o cauce para articular el supuesto enjuiciado".

Sobre la cuestión relativa al sistema de objetivos variables denominado SEDA, la sentencia de esta Sala, Sección Segunda, de 12/01/2022, recurso nº 916/2021, estima la pretensión del trabajador recurrente, en base a lo siguiente:

"PRIMERO: (...)

Los trabajadores de INSA e ISDEFE mantienen diferentes condiciones salariales fruto de la conservación separada de sus condiciones laborales (Consulta al Portal de Transparencia respondida por Ministerio de Hacienda, Expediente nº NUM000), doc. 5. El actor pacta con la empresa un salario concreto de 17.850€/año.

Asimismo en la póliza de Seguro de Vida se separan las circunstancias de los trabajadores provenientes de INSA y los originales de ISDEFE poseyendo diferentes coberturas (doc. 7 Isdefe).

SEGUNDO: En Acta de Reunión de 12-2-2014 de la Dirección de ISDEFE con los Comités de Empresa y Secciones Sindicales sobre Plan Estratégico 2014-2016 y Marco de Relaciones Laborales, se trata el tema de las condiciones laborales del centro de Torrejón de Ardoz proponiendo la empresa celebrar un único Convenio Colectivo para homogeneizar todas las condiciones laborales (INSA e ISDEFE) al existir por defecto solo el XII Convenio Colectivo estatal de Ingeniería y Oficinas de Estudios Técnicos aplicable al ISDEFE en mínimos de Derecho Necesario instando a la convocatoria y creación de una Mesa Negociadora con un calendario a programar sin que se llegue a en definitiva a Acuerdo alguno toda vez que la representación de los trabajadores quería aclarar dicha Convocatoria y quienes serían los componentes. A posteriori por parte del Comité de empresa de Torrejón de Ardoz se presentan 27-5-2104 unas propuestas sobre condiciones laborales del centro y lo mismo sucede con el Comité de Vilafranca-Cebreros y el de Madrid-centro a la misma fecha.

Se alcanzaría el 11-12-2019 un Acuerdo de Interpretación sobre novaciones contractuales derivadas de los procesos de movilidad del empleado entre la Dirección de ISDEFE y la representación de los trabajadores (CSIF, CCOO, UGT, CGT) de la Mesa Negociadora del I C. Colectivo de la empresa ISDEFE que decide estar al Art. 8 del IXX Convenio Estatal de Ingeniería que establece el respeto como derechos adquiridos de las situaciones que pudieran existir a la fecha de firma del convenio que computadas en conjunto y anualmente fueran superiores a las establecidas en relación al proceso de cambio voluntario del colectivo INSA al de ISDEFE fijando unas pautas a seguir que son: descripción de los importes anuales cobrados como retribución básica, complementos y computo de antigüedad y respeto a los trienios generados, una retribución variable, beneficios sociales y sujeción al calendario laboral del colectivo Isdefe y a sus permisos; en relación al cambio de colectivo ISDEFE al INSA, se garantizaran las condiciones grales retributivas globales que tuviera al tiempo del cambio sin computar complementos que se mencionan, obrando una comparativa de retribuciones donde los de INSA perciben 33.717,26€ anuales y los de ISDEFE 39.799,56€ hallándose la diferencia en el complemento de antigüedad y los beneficios sociales así como el incentivo no consolidable del 10% inexistente en INSA, mientras que cobran mayor cantidad los operarios de INSA en salario básico (31.248€ frente a 30.428,02€) equiparándose ambos en salario básico + antigüedad (32.182,22€ en los dos casos).

TERCERO.- Reclama el actor (...)€ por el complemento variable SEDA del ejercicio 2018 con base al Manual de Procedimiento apartado 4 llamado "descripción general del Seda" al aplicar el 15% por categoría de jefe técnico operativo partiendo de su retribución anual a ese año de 36.103,54€.",considera que:

"(...) En la demanda rectora de esta Litis se reclama la retribución variable correspondiente al año 2018, derivada del cumplimiento de objetivos empresariales conforme a lo establecido en el procedimiento general del denominado nuevo sistema de evaluación del desempeño "SEDA", implantado en la empresa, cuyo pago se niega al actor sobre la base de que no es de aplicación a los trabajadores que, como él, proceden de la empresa INSA y fueron subrogados por ISDEFE, conservando las retribuciones que tenían reconocidos en ese momento, tesis que es acogida por la resolución impugnada, que se remite a la sentencia dictada por esta Sala, sec. 1ª, de 23-10-2020, nº 971/2020, rec. 206/2020 , que ha devenido firme, relativa a la reclamación de la misma retribución por otro trabajador, cuya desestimación en la instancia confirma, por los siguientes fundamentos:

"Nada de lo alegado puede prosperar por las siguientes razones: en aplicación del art. 44 del ET como recoge el hecho probado tercero, ISDEFE absorbió la actividad de INSA subrogándose en todos los trabajadores y respetando sus condiciones laborales muy superiores a las del Convenio Colectivo aplicable a ISDEFE, que es el Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Ingeniería y Oficinas de Estudios Técnico.

Respetadas estas condiciones laborales, no puede la demandante pretender que se le apliquen las mismas y, además, solo lo que le resulta favorable de ISDEFE, el sistema de objetivos variables denominado SEDA. Se trata de un espigueo con el propósito de situarse de forma privilegiada solo en lo favorable, lo que constituye técnica prohibida porque busca un doble beneficio. Tampoco puede hablarse de discriminación por cuanto: a) no acredita que el personal proveniente de INSA perciba los objetivos SEDA; y b) su situación y condiciones laborales no tienen que ver con las del personal de ISDEFE que no fue objeto de subrogación. Ambos se regulan por fuentes distintas y, reiteramos, no se puede pretender lo favorable de ambas. Así lo afirma el juez de instancia cuya decisión se confirma."

(...) En este procedimiento no se cuestiona por la demandada la existencia del procedimiento SEDA, ni su contenido, como tampoco que la relación laboral se rige por el convenio colectivo del sector de empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos, ni que éste es el marco regulatorio de mínimos, respetándose el acuerdo marco laboral que tenían los trabajadores en INSA cuando pasaron a integrarse en ISDEFE. No se cuestiona tampoco el cálculo efectuado por el actor de la retribución variable que le correspondería en el año 2018 que se reclama.

Lo que se discute por tanto es que sea de aplicación al actor el procedimiento SEDA, cuyos términos constituyen un hecho conforme, en cuyo artículo 1.1. se establece lo siguiente:

"El procedimiento es de aplicación general a todo el personal de Isdefe que tenga suscrito cualquier tipo de contrato laboral en sus distintas modalidades. Quedan excluidos los colaboradores que realizan prácticas en la empresa (Becarios) y los colaboradores profesionales (Asesores)".

Y en su apartado 4 se dispone que existirá un único sistema de evaluación global del desempeño compuesto por dos elementos, los objetivos de negocio, que suponen el 100% de la retribución variable y la competencia y actitud profesional, desligado de la retribución variable, señalando el punto 1 de este apartado que existirán dos tipos de objetivos de negocio, en primer lugar los objetivos de empresa, que "se fijan para toda la plantilla y se vinculan al cumplimiento de los objetivos de la empresa" y los objetivos individuales que suponen unos incentivos adicionales, para los directores, gerentes y jefes de área, siendo los primeros, esto es los relativos al cumplimiento de los objetivos de empresa, los que se reclaman por el actor, en el porcentaje aludido en este punto, no cuestionándose, como hemos dicho, ni que se hayan alcanzado en el año 2018 ni la cuantía fijada en la demanda.

(...) Por tanto hemos de tener en cuenta lo siguiente:

1º) El actor forma parte de la plantilla de ISDEFE desde el 1 de febrero de 2013, en que ésta empresa se subrogó en su contrato de trabajo tras absorber a su anterior empleadora INSA.

2º) La relación laboral del actor con INSA se regía por las condiciones fijadas en esta empresa para los trabajadores de cada centro de trabajo, cuya concreción no consta, pero que, evidentemente fueron respetadas por ISDEFE, como era preceptivo conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .

3º) Dicho respeto a las condiciones laborales previas a la subrogación, no supone que las relaciones de los trabajadores procedentes de INSA, queden excluidas de la aplicación de la normativa vigente en la nueva empresa, y así el apartado 4 del citado artículo establece que:

"Salvo pacto en contrario, establecido mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores una vez consumada la sucesión, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida.

Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida."

4º) Así pues el acuerdo que en su caso pudiera regir en el centro de trabajo de INSA en el que prestaba sus servicios el actor, cuyo contenido no consta, como tampoco su eficacia ni extensión, no tratándose siquiera de un convenio colectivo estatutario, es evidente que carece de vigencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 86 del Estatuto de los Trabajadores y la propia empresa reconoce que la relación laboral del actor se rige por el convenio colectivo aplicable en ISDEFE, sin que por tanto exista actualmente ningún acuerdo colectivo de aplicación a los trabajadores procedentes de INSA, sino exclusivamente el necesario reconocimiento y respeto de sus derechos adquiridos en esta empresa.

5º) El XIX Convenio colectivo Nacional de Empresas de ingeniería y oficinas de estudios Técnicos, vigente en el año 2018, establece en su artículo 8 el respeto de las mejoras adquiridas que pudieran existir a la fecha de la firma del mismo y que, computadas en conjunto y anualmente, resultasen superiores a las establecidas en el mismo.

6º) No consta acreditado que los trabajadores de ISDEFE no procedentes de la señalada absorción, perciban los salarios mínimos que establece el convenio, ni quiera que la retribución de los procedentes de INSA sea superior a la de aquellos, ni tampoco que tengan unas mejores condiciones no salariales, prueba que le correspondía a la demandada y que no resulta de comparativa global de retribuciones que se recoge en el hecho probado segundo, según la cual los que fueron subrogados perciben 33.717,26€ anuales y los de ISDEFE 39.799,56€, es decir la diferencia está a favor de éstos últimos, al parecer debida al complemento de antigüedad y los beneficios sociales así como el incentivo no consolidable del 10% inexistente en INSA, mientras que cobran mayor cantidad los operarios de INSA en salario básico (31.248€ frente a 30.428,02€) equiparándose ambos en salario básico + antigüedad (32.182,22€ en los dos casos), de manera que de estos datos resulta que, en contra de lo afirmado por la empresa, los trabajadores contratados directamente por ISDEFE tienen en su conjunto unas mejores condiciones que los subrogados de INSA.

(...) En consecuencia no podemos compartir la conclusión a la que se llegó en la anterior sentencia de esta Sala, por los siguientes motivos:

1º) Porque parte de un presupuesto falso cual es la existencia de un marco normativo de aplicación al actor como procedente de otra empresa, y otro distinto a los trabajadores de ISDEFE, pero no lo hay siendo de aplicación a todos el convenio colectivo del sector antes citado, y por tanto no puede aquí existir un espigueo porque no concurre el necesario presupuesto para que se produzca el mismo, esto es tal existencia de dos marcos normativos de los que se pretende extraer lo más beneficioso de cada uno, sino que el actor es un empleado más de la plantilla de ISDEFE cuya relación se rige exclusivamente por la normativa aplicable a todos los trabajadores de la empresa, sin perjuicio de que se respeten sus derechos adquiridos.

2º) El procedimiento SEDA es de aplicación absolutamente a todos los trabajadores de la empresa, sin que tras la absorción de INSA, se estableciera exclusión alguna de los trabajadores procedentes de esta empresa, debiéndose reiterar que el actor pertenece a la plantilla de ISDEFE y consecuentemente tiene los mismos derechos y obligaciones que los demás trabajadores.

3º) El que el recurrente tenga reconocido un salario superior al establecido en convenio no puede conllevar que se le excluya del procedimiento SEDA, en tanto no consta que ningún otro de los trabajadores incluidos en el mismo perciba igualmente salarios superiores a los mínimos convencionales y porque es evidente que generándose el derecho al percibo de la retribución variable por la consecución por la empresa de los objetivos establecidos, el trabajador ha contribuido a ellos como integrante de la plantilla de ISDEFE, único requisito establecido en el procedimiento SEDA para que se le abone tal retribución.

4º) No existe por tanto razón alguna para excluir al actor del procedimiento SEDA, porque no hay dos marcos normativos de aplicación en la empresa, sino uno solo integrado por el Estatuto de los Trabajadores y el convenio colectivo que establecen el derecho al reconocimiento de las condiciones más beneficiosas, sin que el mismo pueda justificar la no aplicación a los trabajadores que las ostentan de un sistema de retribución variable prevenido con carácter general para toda la plantilla de la que forman parte.

5º) No se ha acreditado por la empresa que no disfruten los trabajadores no subrogados, de mejoras salariales respecto del salario mínimo del convenio colectivo, y de los únicos datos que constan acreditados resulta, por el contrario, que disfrutan de unas mejores condiciones que los procedentes de INSA, por lo que no existe por tanto justificación razonable para la discriminación que supone el impago al actor de la retribución variable por la consecución de unos objetivos a la que ha colaborado con su trabajo, sin que el término de comparación sea el relativo a otros trabajadores igualmente procedentes de INSA, sino el de la actual plantilla de ISDEFE de la que forma parte.

Procede por tanto la estimación de recurso y consecuentemente de la demanda incluido el interés por mora conforme a lo dispuesto en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores ".

Criterio seguido por sentencias de otras secciones de este tribunal, entre otras, la sentencia dictada por esta Sección Quinta de 14 de noviembre de 2022, recurso nº 348/2022 que cita la sentencia recurrida.

En consecuencia, procede aplicar la anterior doctrina al encontrarnos ante un supuesto de hecho similar; trabajador que reclama la retribución variable correspondiente a los ejercicios 2021 a 2023, derivada del cumplimiento de objetivos empresariales conforme a lo establecido en el procedimiento general del denominado nuevo sistema de evaluación del desempeño "SEDA",implantado en la empresa.

Lo expuesto lleva a desestimar el motivo y el recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,