Sentencia Social 459/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Quinta, Rec. 394/2025 de 16 de junio del 2025

PRIMERO.La cuestión fundamental a la que se circunscribe el recurso radica en determinar si las razones esgrimidas por la empresa para no acceder a la concreción de la jornada interesada por la actora en turno de mañana y en horario de 8:30 h. a 14:30 h., han sido objetivas.

Del firme, por no impugnado, relato fáctico resulta que la actora presta servicios en una estación de servicio, con categoría profesional de expendedora-vendedora, en turnos semanales rotativos de mañana (de 06:30 horas a 14:30 horas), tarde (de 14:30 horas a 22:30 horas) y noche (22:30 horas a 06:30 horas), haciendo una jornada completa de 1760 horas anuales, a razón de 40 semanales, de lunes a domingos.

Es madre de un hijo de un año que está matriculado en una escuela infantil cuyo horario es el siguiente: horario central y obligatorio de 9:00 a 16:00 horas; horario ampliado de mañana de 7:30 a 9:00 horas (justificado su uso por necesidad laboral) y un horario ampliado de tarde de 16:00 a 17:30 horas (con la misma justificación).

La sentencia de instancia, ha desestimado la demanda por entender que no habiendo acreditado la actora su condición de víctima de violencia de género (aduce que lo único que consta en el procedimiento es un auto de sobreseimiento provisional), su solicitud no es razonable ni proporcionada, en los términos en los que se pronuncia el artículo 34.8 ET por dos razones fundamentales: en primer lugar, porque toda la plantilla de la estación de servicio, realiza turnos rotativos de mañana, tarde y noche por lo que, de accederse a la solicitud de la demandante, se perjudicaría al resto del personal que se vería obligado a hacer un mayor número de turnos de tarde y noche (solo dos personas no hacen turnos rotativos, una, porque lo hace en un turno fijo de noche y la otra, porque está sustituyendo a la jefa de la estación que habitualmente realiza únicamente turno de mañana); y en segundo lugar, porque la actora convive con el padre del menor, quien puede encargarse del cuidado del hijo en común.

Dicho pronunciamiento, ha sido recurrido en suplicación por la representación Letrada de la parte actora, siendo impugnado por la de la empresa.

SEGUNDO.Con carácter previo al examen del recurso, resulta conveniente que demos respuesta de una de las alegaciones que se contienen en el escrito de impugnación en el sentido de que la sentencia de instancia, en condiciones normales no admitiría la posibilidad de recurso, si no fuera porque en una actuación procesal que se tacha fraudulenta, la parte actora ha denunciado la vulneración de un derecho fundamental, reclamando una indemnización en concepto de daños y perjuicios, lo que califica de "argucia procesal".

Nos parece evidente que no nos encontramos ante lo que la rectificación doctrinal articulada por la STS (Pleno) de 19-10-22, Rec. 1363/2019 denomina "manifiesto fraude procesal" y que define como "maniobras torticeras en abuso de derecho ( sentencia del TS de 24 de mayo de 2002, recurso 2753/2001), cuando se trata de una invocación puramente artificiosa y carente del más mínimo acerbo probatorio con la que únicamente se pretenda conseguir".

La invocación de la vulneración del derecho fundamental se encuentra perfectamente justificada y por ello, ninguna otra consideración adicional vamos a hacer sobre la cuestión.

TERCERO.En sede de denuncia jurídica, de conformidad con el artículo 193 c) LRJS, se censura la vulneración de los artículos 34 ET, 39 C.E., 44 LO 3/2007 y 9 de la Directiva 2019/1158 relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, explicando que del relato fáctico se desprende que la trabajadora ha acreditado sobradamente que la adaptación de su jornada es necesaria para hacer efectiva la conciliación y que es razonable y proporcionada, no siendo sostenible la tesis de que ya existen dos personas en turno fijo uno de mañana y uno de noche porque es evidente que, siendo así, no se está perjudicando a la organización productiva de la estación de servicio respondiendo la indemnización solicitada a los daños y perjuicios causados por la negativa del derecho o la demora en la efectividad de la medida.

CUARTO.El artículo 34.8 ET, en la redacción aplicable a la fecha de la solicitud realizada el 2-10-23, dispone que:

"Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

...

En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.

Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a regresar a la situación anterior a la adaptación una vez concluido el período acordado o previsto o cuando decaigan las causas que motivaron la solicitud.

En el resto de los supuestos, de concurrir un cambio de circunstancias que así lo justifique, la empresa sólo podrá denegar el regreso solicitado cuando existan razones objetivas motivadas para ello.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37 y 48 bis.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social, a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social".

Este precepto fue reformado por RD Ley 5/2023 que, como se sabe y a partir del 30-6-23 ha procedido a la trasposición de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo con la que, en palabras de su Exposición de Motivos "la conciliación de responsabilidades pasa a un lugar central.... va más allá del establecimiento de permisos" incrementándose, dentro del artículo 34.8 ET "...el ámbito del derecho a la adaptación de la jornada de las personas con dependientes a cargo,".

Dicha norma reglamentaria resulta enteramente aplicable a la solicitud efectuada en este procedimiento.

QUINTO.La STS 25-5-23, Rec. nº. 1602/20, explica que "... las medidas normativas dirigidas a la conciliación de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras, ya desde la perspectiva de no discriminación por razón de sexo o por circunstancias personales, así como desde la protección a la familia e infancia, que proclama nuestra constitución, gozan de una dimensión constitucional de forma que, a la hora de proceder a la interpretación de las mismas deben tenerse presente esos derechos fundamentales para lo cual han de ponderarse todas las circunstancias concurrentes para poder cohonestar los intereses en juego, tal y como indica el citado art. 37.7 del ET y el art. 139 de la LRJS cuando dispone que las discrepancias entre empresa y trabajador deberán solventarse llevando al proceso judicial las propuestas y alternativas para la concreción del horario...".

Por otra parte, la STS de 21-11-23, Rec. nº. 3576/2020 y sobre la posibilidad de solicitar la adaptación de su jornada de trabajo en los términos previstos en el artículo 34.8 ET recuerda que "... en el ámbito aplicativo de dicho precepto la Sala ha admitido la conversión en jornada continuada de la que no lo es ( STS 661/2017, de 24 de julio, Rec. 245/2016); la modificación del horario de trabajo ( STS de 13 de junio de 2008, Rcud. 897/2007); o, el horario flexible a la entrada y la salida del trabajo ( STS 454/2016, de 31 de mayo, Rec. 121/2015)...".

La STSJ Galicia de 18-1-24, Rec. nº. 4378/23, enumera los criterios de resolución en los supuestos en que se invoque el artículo 34.8 ET y la jurisprudencia que lo aplica:

"... 1º. Consideración superior del derecho de la persona trabajadora frente a los intereses empresariales. Los legítimos intereses en conflicto no son equivalentes, sino que los derechos de conciliación tienen prevalencia, dada su vinculación directa con otros derechos constitucionalmente protegidos ....

2º. Valoración individualizada de la situación según las exigencias de la buena fe, atendiendo en particular a la conducta de las partes en conflicto....

Las exigencias de buena fe en la negociación previa al juicio obligan a lo siguiente: la persona trabajadora debe motivar adecuadamente la solicitud de adaptación aportando si lo considera necesario, o si así se le solicita, las oportunas justificaciones; la empresa debe tomarse en serio esa solicitud, motivando las razones determinantes de la negativa al ejercicio del derecho y ambas partes deben negociar de buena fe para la obtención de un acuerdo donde a la vez se consiga la mejor satisfacción posible de los distintos intereses atendiendo a las circunstancias del caso concreto, lo cual, según se desarrolle la negociación, obliga a realizar mutuas propuestas y contrapropuestas. Así las cosas, la ausencia de contrapropuesta de la empresa, o la ausencia de respuesta del propio solicitante a la contrapropuesta de la empresa, son elementos esenciales para considerar si existe cumplimiento de las exigencias de buena fe.

3º. Imposibilidad de valorar la organización de la familia. La empresa no puede, a la hora de reconocer el derecho de la persona trabajadora -sea el del 34.8 sea el del 37.6-, entrar a analizar cómo esta organiza el cuidado del hijo/a o familiar con su cónyuge o pareja, o en su caso con otras personas de la familia (los abuelos). Sería permitir a la empresa la intromisión en la vida privada de matrimonios y parejas, convirtiéndola en una suerte de guardián de la corresponsabilidad (ni, por derivación, ello se debe permitir a los Juzgados de lo Social). Lo que no impide -obviamente- que las dificultades del otro progenitor para conciliar en términos compatibles con el trabajo de la persona trabajadora solicitante puedan ser alegada por esta para justificar la razón de su derecho.

4º. A la vista de las anteriores consideraciones, las cargas procesales de la persona trabajadora se deben limitar a la propia existencia de su derecho a la conciliación, sin tener que alegar o acreditar la irracionalidad de la decisión empresarial denegatoria -aunque obviamente ello no le impide hacerlo para socavar los argumentos de la empresa-, de ahí que solamente debe alegar y probar: (1) que existe una necesidad de cuidado de la persona que la norma contempla como receptora de los cuidados (sea el 34.8 o sea el 37.6), debiéndose valorar como elementos favorables a las pretensiones de la demanda de la persona trabajadora la existencia de necesidades especiales de cuidado -por ejemplo, si la familia es numerosa o la persona a cuidar tiene discapacidad importante-, o si las necesidades de cuidado recaen sobre la persona trabajadora de manera intensa -por ejemplo, se trata de un progenitor monoparental-; y (2) que esa necesidad de cuidado colisiona con el tiempo de trabajo -en el caso del artículo 37.6- o con el tiempo de trabajo y/o la forma de la prestación -en el caso del artículo 34.8-, sin que baste una mera preferencia, o simplemente no se aporte ningún indicio justificativo de una necesidad de cambio en la jornada.

5º. Una vez la parte demandante ha satisfecho la carga alegatoria y probatoria que le corresponde, la parte demandada puede adoptar dos estrategias de defensa -que, obviamente, puede ejercitar de manera simultánea ante las pretensiones de la demanda-: (1) la primera sería desmontar las alegaciones y pruebas de la parte demandante -por ejemplo, negando los hechos constitutivos del derecho a la conciliación de la parte demandante, o alegando y probando un ejercicio abusivo del derecho de conciliación-; y (2) la segunda sería alegar y acreditar, bien la imposibilidad de las pretensiones de la parte demandante atendiendo a las circunstancias de la empresa, o bien la desproporción irrazonable de la carga que, de atender a esas pretensiones, asumiría la empresa valorada según razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, sin que valgan a estos efectos alegaciones de mera conveniencia sin acreditar ningún perjuicio en el funcionamiento de la empresa, ni tampoco basta con alegar estas razones en abstracto, sino que se deben probar en el caso concreto; esta segunda opción de defensa empresarial, dirigida a acreditar la razonabilidad de su denegación, exige una especial intensidad alegatoria y probatoria pues se trata de justificar una decisión limitativa de derechos de conciliación con alcance vinculado a derechos fundamentales, con lo cual debería superar un triple juicio de idoneidad de la denegación, necesidad y proporcionalidad.

Dentro de las razones empresariales a ponderar, entre otras muchas se pueden considerar: el tamaño de la empresa (a mayor tamaño y más plantilla, menos costosa más fácil debe ser la concreción); la organización del tiempo de trabajo (la flexibilidad horaria y los turnos de trabajo influyen decisivamente en las posibilidades de concreción); la especialización de la persona trabajadora (a mayor especialización más dificultosa es su sustitución); o la existencia de otras personas trabajadoras ejercitando derechos de conciliación (si son muy numerosas eso dificulta la concreción, sin que se pueda exigir a la empresa que, para concretar el derecho de una persona trabajadora, se tenga que negar el derecho de otras que previamente lo tenían concretado). En particular, la colisión con los derechos laborales de otras personas trabajadoras puede justificar la denegación empresarial pues la empresa no está habilitada para modificar sustancialmente las condiciones de trabajo de otros trabajadores por causa del derecho de conciliación, sin que tampoco se le pueda exigir que, para evitar esa colisión, contrate otros trabajadores para la parte de jornada reducida; ahora bien, la empresa sí está habilitada para realizar ajustes que no supongan modificación sustancial, de modo que la realización de tales ajustes no es causa para oponerse a la concreción -es más, tales ajustes son la más de las veces necesarios para satisfacer el derecho a la conciliación de la persona trabajadora ...".

SEXTO.Reparemos en qué razones esgrimió la empresa demandada para no admitir la petición de la actora.

En la comunicación dirigida a la trabajadora en fecha 28 de octubre de 2024, a la que la sentencia alude, únicamente, de modo indirecto, sin referir su contenido pero asumiéndolo en el relato fáctico, la empresa le indicó que la estación abre al público 24 horas de lunes a domingo, explicitando la duración de cada uno de los turnos; se le puso de manifiesto que "en el pasado reciente" había tenido que denegar una concreción horaria en turno de mañana solicitada por otra persona, trabajadora del centro, por motivos de conciliación familiar y laboral, puesto que organizativamente, igual que ahora, no era posible; que la rotación de los turnos debía ser lo más equitativa posible asignando un número de turnos de mañana, de tarde o partidos similar entre las personas trabajadoras del centro; que si se asigna a alguien un turno fijo de mañana, "turno preferido por todas las personas trabajadoras" porque es el que más facilita la conciliación de la vida familiar y laboral, eso implicaría que el resto del personal irremediablemente incrementase proporcionalmente sus turnos de tarde y noche con disminución de los matinales; que su solicitud "no es proporcionada" porque el progenitor corresponsable en el cuidado del menor no trabaja ninguna noche de lunes a domingo por lo que la trabajadora podría prestar servicios sin restricciones durante los turnos de noche de toda la semana y también en los de mañana, tarde y noche durante los fines de semana "no existiendo problemas de conciliación en los periodos mencionados, porque la atención del menor quedaría totalmente garantizada por el corresponsable de su cuidado"; que, organizativamente, no es posible acceder a su petición porque la empresa tiene que ser rigurosa y estricta con el cumplimiento de los requisitos exigidos en las concesiones de reducciones y concreciones y que de acceder a lo solicitado, se perjudicaría la conciliación familiar y laboral del resto de la plantilla limitando la flexibilidad de la empresa a la hora de elaborar los cuadrantes de la estación.

A continuación, la empresa le ofreció dos opciones:

La primera, consistente en acumular su redacción de jornada en jornadas completas de ocho horas, de forma que en lugar de hacer 220 turnos al final del año hiciera 165 y así poder tener más días libres.

En ese caso, le comunicaron que se podría confeccionar el cuadrante para que tuviera la mayoría de los turnos de tarde en horario no lectivos escolarmente hablando.

Y la segunda posibilidad que se le brindó fue la de acumular la reducción en jornadas completas de ocho horas, de forma que, al igual que la primera opción en lugar de hacer 220 turnos hiciera 165, haciéndolos principalmente en fines de semana, festivos o en turno de noche en los que el menor pudiera quedar a cargo del otro progenitor corresponsable o en festivos realizando su trabajos festivos, en la que el menor puede quedar a cargo de su progenitor corresponsable o realizando turnos de mañana, que por cuadrante, le corresponden de lunes a viernes, de forma que el progenitor corresponsable pudiera llevar a la menor a la escuela Infantil y la actora recogerla al finalizar el turno.

Según la sentencia de instancia, tal y como decíamos al inicio, en la medida en la que el padre del menor presta servicios de 9:30 h. a 18:00 h. de lunes a viernes no se aprecia la existencia de obstáculos para que pueda asumir el cuidado del hijo durante los fines de semana y hasta la entrada del menor en la escuela infantil porque el mayor problema se presenta en relación con la salida del menor por las tardes, ya que el centro educativo tiene un horario ampliado que solo llega hasta las 17.30 h. y considerando que la demandante realizó un turno de tarde de 14:30 h. a 22:30 h. que el padre no finaliza su jornada hasta las 18 horas podría existir un problema para recoger al menor y cuidarlo hasta el retorno del padre, siendo en ese punto donde entran en juego las opciones u oferta por la empresa a la demandante en su comunicación de 28 de octubre de 2024, en especial, la opción dos.

SÉPTIMO.Disentimos de manera absoluta con ese razonamiento.

Es a la empresa y no a la demandante a quien compete acreditar todos los perjuicios que ni siquiera enuncia de modo específico y mucho menos prueba y que no pueden presumirse, como se hace en el razonamiento judicial, sobre una pretendida afectación al resto de la plantilla a una turnicidad necesariamente perjudicial con sus derechos ni pueden tampoco considerarse aliviados por lo que el otro progenitor corresponsable del menor pudiera contribuir en su cuidado.

La empresa no invoca una sola razón objetiva para poder entender que la desvinculación de la actora al régimen de turnicidad, resulte medianamente justificada.

Si nos hemos detenido en explicitar el contenido íntegro de la comunicación denegatoria ha sido para poder comprobar que la empresa solo invoca una mera conveniencia, una genérica protección de los intereses de otras personas, seis, según parece, que podrían ver comprometidos unos hipotéticamente existentes derechos de conciliación.

Nos llama poderosamente la atención, además, que dentro de las opciones que se ofrecen a la trabajadora, la empresa sea tan sensible a lo que parece ser su situación familiar, ocupándose de manera pormenorizada de la medida en la que el menor pudiera ser cuidado o atendido por el otro progenitor. Da la sensación que más que justificar las razones objetivas que concurren para denegar la petición de concreción, la demandada se está planteando la forma en la que debiera articularse la relación del menor con sus dos progenitores, sugiriendo una fórmula de cuidado que, desde luego, no le incumbe.

Recapitulando todo lo anterior, el recurso debe estimarse porque la comunicación empresarial a la que se alude en el relato fáctico, no es sino una amabilísima declaración de buenas intenciones carentes de eficacia protectora y completamente injustificadas.

OCTAVO.En lo que respecta a la cantidad que se solicita en concepto de indemnización solicitada en la demanda, varias consideraciones deben hacerse.

Al hilo de la doctrina acuñada por la STS 25-5-23, Rec. nº. 1602/2020, debe tenerse en cuenta que:

"... 1º) No toda decisión empresarial denegatoria de la concreción horaria de la jornada de trabajo por razones de guarda legal solicitada por una mujer trabajadora implica necesariamente una discriminación por razón de sexo.

2º).- En los litigios que se sustancian en esta materia, la denuncia por la mujer trabajadora de la infracción del art. 14 de la Constitución debe ir acompañada, al margen de los hechos que hayan de valorarse a la hora de ponderar los derechos e intereses en conflicto en el ámbito de la legalidad ordinaria, de la aportación de indicios que pongan de manifiesto que la decisión empresarial pretendió desconocer y conculcar el derecho fundamental indicado, supuesto en el que corresponderá a la parte demandada demostrar que la adoptada fue ajena a ese propósito.

3º) La falta de justificación en el proceso de las causas organizativas alegadas por la empresa para no acceder a la concreción horaria pedida por la interesada no constituye en sí misma un indicio de la existencia de una discriminación por razón de sexo que permita aplicar la regla de la inversión de la carga probatoria. Para ello, será preciso que medien indicios de que la denegación está conectada con un móvil discriminatorio por razón de sexo...".

En el caso, no podemos acceder a la pretensión indemnizatoria solicitada porque según se aduce en el relato de hechos probados, la actora estaba en situación de IT a la fecha del juicio por lo que la solicitud la ha efectuado antes de incorporarse a la empresa y a pesar de haberse traducido en una negativa empresarial, esta no ha comportado daños y perjuicios sobre la debida atención de sus necesidades de conciliación porque, como decimos, no consta que haya prestado servicios desde la fecha de su solicitud.

Por todo ello,

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,