A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO.-Postulaba el actor en su demanda, de forma principal, la declaración de nulidad de su despido, producido el 25-10-23, por superación de los umbrales del art. 51; y subsidiariamente, la declaración de improcedencia del mismo, por falta de causa y/o razonabilidad de la medida extintiva.
La sentencia de instancia acoge la pretensión principal, y declara nulo el despido, condenando a FACTOR CINCO SOLUCIÓN S.L. a las consecuencias del mismo.
Frente a dicha sentencia se alza la empresa en suplicación, articulando su recurso a través de un motivo de revisión fáctica, amparado en el art. 193 b) de la ley Reguladora de la Jurisdicción social, y otro de censura jurídica, con sustento procesal en el apartado c) del indicado precepto.
Dicho recurso fue impugnado de contrario por la contraparte, oponiéndose a su estimación, y postulando la confirmación de la sentencia recurrida.
SEGUNDO.-Por el cauce del apartado b) del art.193 LRJS, se interesa la revisión del hecho probado SEXTO, y con apoyo en los documentos invocados, propone para el mismo la siguiente redacción (en negrita, la parte que pretende modificar o adicionar):
"La empresa ocupa más de 300 trabajadores en el momento del despido objetivo efectuado, en concreto tenía un total de 772 trabajadores.
En el periodo 25/07/2023 a 25/10/2023 se han producido un total de 13 bajas en la demandada, de las cuales fueronpor su iniciativa un total de 10 siendo, en concreto, las siguientes:
( Jacinta - código 53 (despido disciplinario) - baja 29.09.23 (folio autos 17)
( Aurelio - Codigo 51 (baja voluntaria) - baja 15.10.23 (folio
autos 18)
( Moises - Codigo 91 (despido objetivo) - baja 31.07.23 (folio autos 22)
( Héctor - Codigo 93 (fin contrato temporal) baja 31.08.23 (folio autos 23)
( Belarmino - Codigo 68 (excedencia forzosa) baja 8.10.23 (folio autos (folio autos 23)
( Delia - Codigo 93 (fin contrato temporal) baja 29.09.23 (folio autos 25)
( Serafina - Codigo 51 (baja voluntaria) baja 12.10.23
(folio autos 26)
( Genoveva - código 53 (despido disciplinario) - baja 20.10.23
(folio autos 31)
( Narciso - Codigo 93 (fin contrato temporal) baja 17.09.23 (folio autos 32)
( Adrian - código 53 (despido disciplinario) - baja
30.08.23 (folio autos 33)
Estas 10 bajas se han producido de trabajadores adscritos al CCC de la empresa nº NUM000 que se corresponde con Guadalajara (código 19) (folios autos 17 a 34).
( Florentino - Codigo 91 (despido objetivo) - baja
29.09.23 (folio autos 36)
( Pedro Enrique - Codigo 91 (despido objetivo) - baja 25.10.23 (folio
autos 37)
( Paulino - Codigo 91 (despido objetivo) - baja 29.09.23
(folio autos 38)"
Estas 3 bajas se han producido de trabajadores adscritos al CCC de la empresa nº NUM001 que se corresponde con Madrid (código 28) (folios autos 36 a 38).
En el lapso 26/10/2023 a 25/01/2024 se han producido 25 bajas en total, de las cuales fueron a iniciativa del empresario un total de 15 bajas (folios 13 a 49 de las actuaciones)
( Ángel Daniel - código 65 (agotamiento IT) - baja 17.01.24 (folio
autos 17)
( Edurne - Codigo 74 (suspensión contrato) - baja 13.11.23
(folio autos 17)
( Mauricio - Codigo 63 (excedencia voluntaria) - baja 7.01.24 (folio autos 18)
( Coral - Codigo 85 (no supera periodo prueba) baja
30.11.23 (folio autos 24)
( Belarmino - Codigo 68 (excedencia forzosa) baja 8.10.23 (folio autos 23)
( Celsa - Codigo 53 (despido disciplinario) baja 20.12.23 (folio autos 24)
( Julio - Codigo 51 (baja voluntaria) baja 15.12.23 (folio autos 25)
( Isidoro - Codigo 51 (baja voluntaria) baja 13.12.23 (folio
autos 26)
( Rubén - Codigo 51 (baja voluntaria) baja 30.10.23
(folio autos 32)
( Anton - Codigo 63 (excedencia voluntaria) - baja 5.11.23 (folio autos 33)
Estas 10 bajas se han producido de trabajadores adscritos al CCC de la empresa nº NUM000 que se corresponde con Guadalajara (código 19) (folios autos 17 a 34).
( Asunción - Codigo 53 (despido disciplnario) - baja 26.10.23
(folio autos 40)
Esta baja se ha producido de trabajador adscritos al CCC de la empresa nº NUM001 que se corresponde con Madrid (código 28) (folios autos 36 a 40).
( Benito - Codigo 91 (despido objetivo) - baja 15.12.23
(folio autos 41)
( Victorino - Codigo 91 (despido objetivo) - baja 15.12.23 (folio autos 41)
( Abel - Codigo 91 (despido objetivo) - baja 15.12.23 (folio
autos 41)
( Abilio - Codigo 58 (pensionista) - baja 24.11.23
(folio autos 41)
( Abelardo - Codigo 53 (despido disciplnario) - baja
18.12.23 folio autos 42)
( Hernan - Codigo 91 (despido objetivo) - baja
15.12.23 folio autos 42)
( Fermín - Codigo 91 (despido objetivo) - baja
15.12.23 folio autos 42)
( Balbino - Codigo 56 (fallecimiento) - baja 12.12.23 (folio
autos 44)
( Millán - Codigo 91 (despido objetivo) - baja 15.12.23 (folio
autos 46)
5
( Gines - Codigo 91 (despido objetivo) - baja 15.12.23
(folio autos 46)
( Adolfo - Codigo 91 (despido objetivo) - baja 15.12.23
(folio autos 47)
( Ezequias - Codigo 91 (despido objetivo) - baja 15.12.23
(folio autos 47)
( Roque - Codigo 91 (despido objetivo) - baja 15.12.23
(folio autos 48)
( Adriano - Codigo 91 (despido objetivo) - baja 15.12.23
(folio autos 48) "
Estas 14 bajas se han producido de trabajadores adscritos al CCC de la empresa nº NUM002 que se corresponde con Sevilla (código 41) (folios autos 41 a 49)"
Como recuerdan, entre otras, las Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 16 de junio (Recurso de Casación 273/2014) o 28 de julio de 2015 (RCUD 1925/2014), "es doctrina reiterada de esta Sala que si en los hechos declarados probados se hace referencia a documentos que figuren a los folios que se detallen concretamente y que se han dado por reproducidos, no es necesaria su completa trascripción, posibilitándose su integración en los referidos hechos"y que "si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia"( SSTS/IV 13- noviembre-2007 (RJ 2008, 999-rco 77/2006, 14-mayo-2013 (RJ 2013, 6080)rco 285/2011, 5-junio-2013 -rco 2/2012, 18-junio-2013 (RJ 2013, 5738)-rco 99/2012, 16-septiembre-2014 (RJ 2014,5213) -rco 251/2013).
En el supuesto que nos ocupa, el ordinal sexto, cuya revisión se interesa, hace expresa remisión a los folios 13 a 49 de las actuaciones, que corresponden al doc. 6, Vida laboral de la empresa; documento que puede la Sala analizar en su contenido total, no siendo necesaria su transcripción total o parcial como aquí se pretende. Por lo que el motivo se desestima.
TERCERO.-En sede de censura jurídica, con amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS, se denuncia por la empresa recurrente la infracción de lo dispuesto en el art. 51.1 c) así como lo previsto en el último párrafo de dicho precepto.
Sostiene en esencia que es un hecho no controvertido que la empresa demandada tiene más de un centro de trabajo, pues así lo denotan los códigos de cuentas de cotización aportados, en el VILEM; del mismo modo, no es controvertido que la empresa, dedicada al sector logístico tiene sus naves dedicadas al almacenaje y distribución para terceros, y en el centro de trabajo donde prestaba servicios el actor (Alcalá de Henares), se prestaba servicios a la empresa TEKA INDUSTRIAL S.A.; siendo la causa del despido objetivo del actor, la comunicación de dicha empresa de reducción de carga y descarga de sus bultos, (hecho probado cuarto), lo que motivó el despido del actor y otros tres compañeros.
Y finalmente, sostiene que no estamos aquí ante el supuesto previsto en el art. 51.1 c) ET, de despidos por goteo, ya que solo se ha despedido a cuatro trabajadores en el mismo centro de trabajo por causas objetivas; siendo los otros 6, extinciones de contrato temporal y despidos disciplinarios.
Que el resto de despidos se produjeron en distintos centros de distintas provincias, según se comprueba en la VILEM aportada. Señala que no es correcto computar todos los ceses producidos en los 90 días anteriores y además en los 90 días posteriores, sosteniendo que en todo caso, en el primer período se produjeron 10 despidos en distintas provincias y por distintas causas, y en el segundo período, 15 despidos, también en distintas provincias y por distintas causas. Con lo cual, ni siquiera así se sumarían 30 despidos, toda vez que la plantilla de la empresa a nivel nacional, con los centros de trabajo de Madrid, Guadalajara y Sevilla, alcanza 772 personas trabajadoras, con lo que habría despido colectivo si se hubieran producido un número igual o superior a 30 despidos en el periodo de 90 días a computar desde la fecha de despido del demandante tanto en fechas anteriores como posteriores a éste.
En el presente supuesto, en el período de 90 días, que va del 25 de julio al 25 de octubre de 2023, habría 13 extinciones contractuales, y por tanto estarían por debajo de los 30 preceptivos. Y en el período de los 90 días que va del 26-10-23 al 25-01-24, hay 25 extinciones contractuales por distintas causas, que también estarían por debajo de los 30 preceptivos.
En resumen, sostiene el recurrente que no concurre el supuesto previsto en el artículo 51.1.c) ni el previsto en el mismo precepto 51.1. penúltimo y último párrafo, por lo que no cabe atender a la indicada alegación de presunto despido colectivo encubierto, debiendo pues ser estimado el presente motivo de recurso.
Centrado así el objeto de debate, recordamos que debe la Sala partir de los datos fácticos que luce la sentencia recurrida, que no fueron alterados, al ser desestimado el correspondiente motivo de revisión fáctica.
De la documental a la que se remite el hecho probado sexto (folios 13 a 49 de las actuaciones), observamos que efectivamente la empresa demandada tenía más de 300 trabajadores, y más de un centro de trabajo (en Guadalajara, Madrid y Sevilla). En concreto, en el centro de trabajo de Madrid, al que estaba adscrito el actor, el número de trabajadores en alta o asimilada, ascendía en la fecha del despido a 206.
De la misma documental se infiere por el juzgador de instancia, que en el período de 25-07-23 a 25-10-23 se produjeron 12 bajas en la empresa (tanto en el centro de Madrid, en el que prestaba servicios el actor (3) como en el centro de Guadalajara) a iniciativa del empresario.
Y en el período de los 90 días posteriores al despido, del 26-10-23 al 25-01-24, se produjeron 20 bajas a iniciativa del empresario, en los centros de Guadalajara, Sevilla y Madrid (1).
Con base en estos datos, entendió el magistrado de instancia que debía entenderse que se habían superado los umbrales del art. 51, razonando que "en los 90 días anteriores y posteriores se ha producido un total de 32 extinciones -descontando excedencias, fallecimientos o pasar a situación de pensionistas- así como que el último hay se han producido decenas de despidos por causas no imputables a los trabajadores, lo cual denota un carácter de colectividad".
Sostenía el juzgador de instancia que no cabía imputar los ceses a causas distintas que no se acreditaron, por lo que debía haber seguido la empresa el procedimiento de despido colectivo, y no acudir a la extinción individual, pues el procedimiento no es disponible para el empresario; por lo cual, al haberse contravenido las normas del art. 51 ET, declaró Nulo el despido.
No puede la Sala compartir los razonamientos expuestos, por la siguiente suerte de consideraciones.
Dispone el art. 51.1 ET:
"1. A efectos de lo dispuesto en esta ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un periodo de noventa días, la extinción afecte al menos a:
a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.
b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.
c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.
(...)
(...)..Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c), siempre que su número sea, al menos, de cinco.
(...)Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en este artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto".
Sobre las unidades de cómputo,la Sala IV del Tribunal Supremo, ya concluyó, en su Sentencia 1047/2021 de 21 de octubre, rec 158/2021, reiterando la recogida en la STS 787/2019 de 19 de noviembre , rec.1253/2017, y otras, que " la unidad de cómputo del despido colectivo debe ser el centro de trabajo que emplea a más de 20 trabajadores en aquellos casos en los que los despidos que se producen en el centro de trabajo aisladamente considerado excedan tales umbrales y debe ser la empresa cuando se superen los umbrales tomando como unidad de referencia la totalidad de esta."
Por otra parte, y a efectos de determinar el umbral numéricoque impone el trámite del despido colectivo, recordaba la STS 62/2020 de 24 de enero que "debe atenderse tanto a las genuinas causas de tal tipo extintivo (las económicas, técnicas, organizativas y de producción), cuanto a las que obedezcan a la iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador, a excepción de las que respondan al tiempo válidamente convenido (y transcurrido) o a la realización -completa y debida- de la obra o servicio determinado"y añadía, con cita de la anterior STS de 22-12-16, rec 10/2016, que "la calificación de la verdadera causa de extinción de cada uno de los contratos de trabajo tiene contornos estrictamente individuales, en la medida que pueda ser necesario acudir a declarar, con carácter previo, que la verdadera naturaleza de la relación no era temporal, sino indefinida; o que la extinción se produjo antes de que acaeciera el término o hecho objetivo que había de poner fin al contrato temporal". Ello es así, especialmente si lo que se pretende es que se declare que los contratos temporales eran fraudulentos y que, por ello, los trabajadores habían de considerare como trabajadores indefinidos, lo que obligaba a la parte empleadora a acudir al despido colectivo.."
En el supuesto aquí enjuiciado, se alude por la empresa recurrente a que algunos de los ceses no se produjeron a iniciativa del empresario, remitiéndose únicamente al código que consta en la vida laboral de la empresa, del que no se pueden inferir las consecuencias jurídicas pretendidas; por lo que, atendiendo a los únicos datos acreditados en la instancia, debemos computar los 12 ceses producidos a iniciativa del empresario en el período de los 90 días consecutivos anteriores al despido del actor, del 25 de julio al 25 de octubre de 2023; y los 20 producidos en el período de los 90 días consecutivos posteriores, del 26 de octubre de 2023 al 25 de enero de 2024. Ceses correspondientes a todos los centros de trabajo de la demandada, y no solo al centro de trabajo de Madrid, donde prestaba servicios el actor.
En el primero de los períodos, 3 de esos ceses se produjeron en el centro de Madrid; y en el segundo, solo uno de esos ceses se produjeron en dicho centro; con lo que, en aplicación de la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, la unidad de cómputo no podría ser el centro de trabajo, al no exceder los despidos producidos en el mismo, los umbrales del art. 51 ET; debiendo estar en su caso al umbral en la empresa, como unidad de referencia.
El debate litigioso consistiría pues, en dilucidar si el despido objetivo del actor debe declararse nulo por haber superado la empresa los umbrales establecidos en el art. 51 ET, como entendió el magistrado de instancia, o si no procede declarar tal nulidad; y en tal caso, cual sería la calificación del mismo.
A propósito de dicha cuestión, se pronunció el Alto Tribunal en su sentencia 810/2021 de 21 de julio, y se reitera su criterio en la posterior sentencia 345/22 de 19 de abril (RCUD 1179/19), que resume así la doctrina de la Sala IV al respecto:
"La referida sentencia del TS de 21 de julio de 2021 (RJ 2021, 3958), recurso 2128/2018 , argumentó que "la cuestión litigiosa afecta únicamente a la correcta interpretación que haya de hacerse de este último párrafo (del art. 51.1 del ET ), y más en concreto, a determinar si de su redacción se desprende la posibilidad de aplicar esa previsión legal a todas las extinciones de contratos realizadas por la empresa al amparo de lo dispuesto en el art. 52. c) ET , computadas desde la fecha del primero de los despidos que pudiere haberse producido por esta causa y hasta la del despido del trabajador demandante, cualquiera que sea el periodo de tiempo a tener en cuenta y con independencia de que tales despidos se correspondan con periodos sucesivos de 90 días, o debe limitarse, por el contrario, a las que tengan lugar dentro del ciclo de periodos sucesivos de 90 días.
En definitiva, si tales periodos de 90 días han de ser sucesivos, o pueden incluirse otros periodos de tiempo distintos entre los que se hubiere producido una ruptura del ciclo temporal superior a la de esos 90 días de referencia."
3.- La sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 26 de septiembre de 2017 (RJ 2017, 4498) , recurso 62/2017 , explicó que "ese específico número de días a lo largo de los que se examinarán las extinciones producidas sin haberse seguido los trámites propios del despido colectivo, no es un tiempo elástico o disponible para quien lleva a cabo ese cómputo, sino que es de necesaria observancia y no resulta admisible extenderlo,como reiteradamente pretende la parte actora, al amparo de la denominada cláusula anti fraude que contiene el último párrafo del número 1 del art. 51 ET [...] La sentencia recurrida afirma sobre este punto, y esta Sala comparte la opinión, de que dicha garantía -que supone una mejora que no aparece en la Directiva 98/59 >CE (LCEur 1998, 2531) - únicamente produce sus efectos en la forma que detalla el precepto, y en absoluto cabe entender que contiene una especie de segunda modalidad o variedad extendida del despido colectivo ( STS 21 de julio de 2015 (RJ 2016, 3222) , rec.370/2014 ), de forma que los despidos objetivos individuales formulados al amparo del art. 52 c) ET por la empresa en periodos sucesivos de 90 días y en número inferior a los umbrales legales, determinará que precisamente esos despidos individuales sean declarados nulos, pero en modo alguno supone que la extensión de esos periodos sucesivos de 90 días signifique en absoluto que se trate de un despido colectivo tácito, ni que éste se vea garantizado de un periodo de cómputo superior a los 90 días. Por otra parte, esas previsiones se han de completar con la conocida doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo (SSTS 23 de abril de 2012 (RJ 2012, 8524) -rec.2724/2011 -; 23 de enero de 2013 (RJ 2013, 2851) -rec. 1362/2012 -; 25 de noviembre de 2013 -Pleno, rec.52/2013 -; 26 de noviembre de 2013 (RJ 2014 , 1219) -rec. 334/2013 -; 11 de febrero de 2014 (RJ 2014, 1856) -rec. 323/2013 -; y 11 de enero de 2017 (RJ 2017, 230) -rec.2270/2015 -), con arreglo a la que el cómputo de los 90 días a que se refieren los preceptos antes citados se ha de llevar a cabo, tal y como hace la sentencia recurrida, desde la fecha del último computable hacia atrás".
4.- La sentencia del TJUE de 11 de noviembre de 2020 ( TJCE 2020, 269), asunto C-300/19 , examinó el alcance de la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998 , relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos. En su parte dispositiva establece que, "a efectos de apreciar si un despido individual impugnado forma parte de un despido colectivo, el período de referencia previsto en dicha disposición para determinar la existencia de un despido colectivo ha de calcularse computando todo período de 30 o de 90 días consecutivos en el que haya tenido lugar ese despido individual y durante el cual se haya producido el mayor número de despidos efectuados por el empresario por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, en el sentido de esa misma disposición".
El apartado 32 de esta sentencia del TJUE sostiene que el cómputo ha de referenciarse al periodo anterior o posterior al despido individual impugnado durante el que se haya producido el mayor número de despidos, sin que deba limitarse exclusivamente al periodo anterior o al posterior, por cuanto el art. 1.1, párrafo primero, letra a), de la Directiva no menciona a estos efectos, ningún límite temporal exclusivamente anterior o posterior al despido individual impugnado (apartado 30), y la plena eficacia de la Directiva se vería limitada, en contra de su propia finalidad, si fuera interpretada en el sentido de que los tribunales nacionales no pueden computar los despidos producidos antes o después de la fecha del despido individual impugnado a efectos de determinar si existe o no un despido colectivo, en el sentido de esa misma Directiva (apartado 35).
Pero sea como fuere, y con independencia de que haya de aplicarse este nuevo criterio impuesto por el TJUE para identificar el periodo de 90 días al que debe referenciarse el despido, debe en todo caso tratarse de periodos sucesivos de 90 días, y así lo ratifica esa misma sentencia en su parte dispositiva al indicar expresamente que los periodos han de ser "consecutivos", y lo afirma igualmente en su apartado 33, al precisar "En cambio, tal como observa el Abogado General en el punto 32 de sus conclusiones, de la estructura y finalidad de la citada Directiva se desprende que esta exige que el período de referencia sea continuo".
5.- La mentada sentencia del TS de 21 de julio de 2021 (RJ 2021, 3958) arguye que "el periodo de 90 días podrá ser el anterior, o bien, el posterior, al despido individual en litigio, aquel durante el cual se haya producido el mayor número de despidos y extinciones contractuales computables a estos efectos.Pero en todo lo demás debe mantenerse la doctrina que exige la necesidad de que tales periodos sean sucesivos, consecutivos, sin que pueda remontarse el cómputo a fechas tan alejadas en el tiempo a la fecha del despido individual que quedan fuera de cualquiera de los ciclos sucesivos de 90 díasque se presenten sin solución de continuidad en periodos anteriores o posteriores al mismo, para respetar de esta forma la dicción literal del último párrafo del art. 51.1 ET en la que específicamente se dice "Cuando en periodos sucesivos de noventa días...", estableciendo el requisito de que sean sucesivos los periodos temporales que hayan de tenerse en cuenta para cuantificar el número de despidos que deben ser considerados."
En el caso que nos ocupa, el juzgador de instancia computa erróneamente el periodo en cuestión, acumulando las extinciones producidas en los 90 días anteriores al despido, y las producidas en los 90 días posteriores. En el primer período (del 25-07-23 al 25-10-23), el número fue de 12, y en el segundo (del 26-10-23 al 25-01-24) fue de 20, todas ellas en una plantilla de más de 300 trabajadores, con lo que no excederían en ningún caso los umbrales del art. 51.1.a) ET, al que se remite el 52.1.c) de la misma norma.
Insistimos, parafraseando a la STS de 21-07-21, que la doctrina de la Sala IV ha de entenderse matizada en el único sentido de entender que el periodo de 90 días podrá ser el anterior, o bien, el posterior,al despido individual en litigio, aquel durante el cual se haya producido el mayor número de despidos y extincionescontractuales computables a estos efectos; debiendo mantenerse la doctrina que exige la necesidad de que tales periodos sean sucesivos, consecutivos, sin que pueda remontarse el cómputo a fechas tan alejadas en el tiempo a la fecha del despido individual que quedan fuera de cualquiera de los ciclos sucesivos de 90 días que se presenten sin solución de continuidad en periodos anteriores o posteriores al mismo, para respetar de esta forma la dicción literal del último párrafo del art. 51.1 ET.
En atención a lo expuesto, el motivo debe ser estimado, revocando la declaración de nulidad de la sentencia recurrida.
CUARTO.-No obstante lo anterior, se incluía en la demanda rectora de la litis, una pretensión subsidiaria de reconocimiento de improcedencia, pronunciándose obiter dicta a propósito de dicha pretensión la sentencia recurrida, diciendo:
"el despido ha aparecido huelgo de toda prueba, con lo que en cualquier caso el mismo hubiera sido considerado improcedente.
Siendo una cuestión básicamente técnica, no se puede despachar con un correo electrónico y unas manifestaciones de parte en forma de testifical indirecta de empleados. Pero en cualquier caso, incluso en la tesis de que fueran dados por acreditados, la causa económica no se agota en el listado del 51.1 del TRLET (por remisión del art. 52 c) del TRLET ), ya que de otra manera no se puede interpretar la mención "en casos tales como"; pero en cualquier caso hay que señalar que el art. 51 ET (al que se remite el art. 52.c ET ) dispone "Después de todas estas vicisitudes, las causas económicas a las que pretende acogerse en el caso () se definen en el vigente artículo 51.1 párrafo 2º ET en los siguientes términos: "Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior". Al respecto de las causas organizativas, técnicas o productivas señala el precepto que "Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado." La STS de 20/09/2013 (recurso 11/2013 ) estableció, "A lo anterior ha de añadirse que el legislador de 2012 ha querido además, y así lo ha hecho constar en la exposición de motivos de la Ley 3/2012 (apartado V), que los órganos jurisdiccionales encargados del enjuiciamiento de los despidos colectivos no sustituyan al empresario en la elección de las medidas concretas a adoptar, limitando su control a verificar que las causas económicas alegadas existen, que tienen seriedad suficiente para justificar una reestructuración de los objetivos y de los recursos productivos de la empresa, que no son por tanto un pretexto o excusa para despedir, y que la supresión o amortización de puestos de trabajo acordada es una medida apropiada (o una de las medidas apropiadas) para hacerles frente. En definitiva, en contra de lo que han alegado en el caso las partes demandantes, no corresponde en el derecho vigente a los órganos jurisdiccionales, al valorar las causas de los despidos económicos, efectuar un juicio de proporcionalidad en el sentido técnico-jurídico de la expresión, el cual presupone una valoración del carácter indispensable de la decisión adoptada, sino un juicio de adecuación más limitado, que compruebe la existencia de la causa o causas alegadas, su pertenencia al tipo legal descrito en el artículo 51 ET , y la idoneidad de las mismas en términos de gestión empresarial en orden a justificar los ceses acordados.
(...)
Sobre la «adecuación» de la medida adoptada, aunque en su abstracta consideración de que la medida se ajusta a los fines -legales- que se pretenden conseguir, bien de corregir o hacer frente -en mayor o menor grado- a la referida causa. Y 3). - Sobre la «racionalidad»
propiamente dicha de la medida, entendiendo que este tercer peldaño de enjuiciamiento hace referencia a que han de excluirse por contrarias a Derecho las medidas empresariales carentes de elemental proporcionalidad. Juicio este último -de proporcionalidad- que ha de ser entendido en el sentido de que si bien no corresponde a los Tribunales fijar la precisa «idoneidad» de la medida a adoptar por el empresario ni tampoco censurar su «oportunidad» en términos de gestión empresarial, en todo caso han de excluirse -como carentes de «razonabilidad» y por ello ilícitas- aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores (así, SSTS 27/01/14 -rco 100/13-, FJ 4 ; y SG 26/03/14 -rco 158/13 - FJ 10), porque en tales supuestos la decisión adoptada por la empresa sería contraria al ejercicio del derecho con la exigible buena fe e incurriría en la prohibida conducta contraria a aquélla o en los también excluidos abuso del derecho o ejercicio antisocial del mismo."
En cuanto a la ausencia de causa y/o proporcionalidad de la medida, descartando que pueda tener influencia alguna el hecho no negado por la demandada de que funciones de la parte actora hubiera o no sido asumidas por otro trabajador (y se podría añadir que por otros muchos pues la base del despido es que las funciones que quedaban se han repartido en otros trabajadores), ya que la norma lo que permite es la amortización de puestos de trabajo pero no obliga a la amortización de funciones (y ahí la actora que habla en los mismos términos no ha acreditado que se haya producido una nueva contratación en substitución de la suya sino que alega la asunción de sus funciones por otros empleados), habrá que determinar si se ha acreditado la causa y su proporcionalidad.
No se discutiría que el presupuesto legal para la causa organizativa existe (cambio en el
sistema de trabajo). Sin embargo sí que se discute (desde la óptica de la lectura de la demanda), la existencia de causa productiva y falta de proporcionalidad de la medida. Y es que no solo es necesario que se constate la causa, sino que además es necesario que se valore la proporcionalidad de acuerdo a la jurisprudencia señalada en el sentido de "aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores (así, SSTS 27/01/14 -rco 100/13-, FJ 4 ; y SG 26/03/14 -rco 158/13 - FJ 10), porque en tales supuestos la decisión adoptada por la empresa sería contraria al ejercicio del derecho con la exigible buena fe e incurriría en la prohibida conducta contraria a aquélla o en los también excluidos abuso del derecho o ejercicio antisocial del mismo."
Además no se señala (no solo en la carta sino tampoco en el plenario) más allá de poder repartir las funciones marginales de la parte actora y que sus funciones son menos necesarias, en qué medida se mejora la empresa, si es saliendo de una situación negativa o de perspectiva de ser negativa, si se mejora en efectividad, tiempo de respuesta o cualquier otra cuestión de competitividad (ventaja en el mercado, mejora de aspectos negativas que pudieran lastrar la viabilidad) que haría socialmente asumible que el contrato de la parte actora se viera extinguido con una compensación aminorada, no está amparada por la norma señalada en la comunicación (en este STS de 18/09/2018 -recurso 3451/2016 -). "
Descartada la nulidad del despido por los motivos expuestos en el fundamento anterior, y con el pronunciamiento obiter dicta antes referido, debe esta Sala pronunciarse igualmente sobre tal cuestión, sopera de incurrir en incongruencia omisiva, no sin antes advertir que la empresa recurrente no hizo en su recurso mención alguna a propósito de dicha improcedencia postulada con carácter subsidiario; y tampoco el trabajador se refirió a dicha improcedencia en su escrito de impugnación; debiendo no obstante entender que se mantiene la pretensión subsidiaria de la demanda.
Por lo que se refiere a las extinciones objetivas de contratos por causas productivas y organizativas, se resume y compendia la Jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo, en su Sentencia 6/2022 de 11 de enero, en los siguientes términos:
"Se suscita la cuestión de si la pérdida de una contrata constituye una causa justificativa de la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas.
La Sala ha tenido ocasión de abordar dicha cuestión entre otras, en las sentencias de 7 de junio de 2007 (RJ 2007, 4648), recurso 191/2006 ; de 31 de enero de 2008 (RJ 2008, 1899), recurso, 1719/2007 ; de 12 de diciembre de 2008 (RJ 2009, 256), recurso 4555/2007 y de 16 de mayo de 2011 (RJ 2011, 4879), recurso 2727/2010 .
En las citadas sentencias se contiene el siguiente razonamiento: "... la reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial ha generado dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende. Y el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso la contrata finalizada y renovada con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación" ( STS de 16 de septiembre de 2009 -rcud. 2027/2008 (RJ 2009, 6157) -, reiterando doctrina anterior).
Por consiguiente, la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores ( STS 14 de junio de 1996 (RJ 1996, 5162), recurso. 3099/1995 )".
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Resta por examinar la proporcionalidad de la medida adoptada. A este respecto conviene señalar, tal y como nos recuerda la sentencia de esta Sala de 28 de febrero de 2018 (RJ 2018, 976), recurso 1731/2016 :
"Tradicionalmente, la Sala en sus SSTS de 10 de mayo de 2006 (RJ 2006, 7694) , (Rec. 725/05 ); de 31 de mayo de 2006 (RJ 2006 , 3971) , ( Rec. 49/05), de 2 de marzo de 2009 (RJ 2009 , 1719) , (Rec. 1605/08 ) y de 21 de diciembre de 2012 (RJ 2013, 1475) , (Rec. 199/2012 ), ha venido estableciendo que, acreditada la concurrencia de la causa, el control judicial debería centrarse en comprobar si las medidas adoptadas para paliar los cambios acontecidos en el ámbito técnico, organizativo o productivo de la empresa "son plausibles o razonables en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajustan o no al estándar de conducta del "buen comerciante", teniendo en cuenta para su análisis que las aludidas causas técnicas, organizativas o productivas, afectan al funcionamiento de la empresa o de alguna unidad integrante de la misma, no siendo preciso que de ello se derive una situación económica negativa, aún cuando no se pueda descartar la posibilidad de concurrencia de unas y otras. En otras palabras, hemos sostenido que la decisión extintiva debe constituir una medida racional en términos de eficacia de la organización productiva que sea proporcional y adecuada a los fines que se pretenden conseguir; lo que no implica que nos corresponda fijar la precisa idoneidad de la medida a adoptar por el empresario ni censurar su oportunidad en términos de gestión empresarial, sino que únicamente han de excluirse -como carentes de razonabilidad- aquellas decisiones empresariales que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores ( STS de 17 de julio de 2014 (RJ 2014, 5743) , rec. 32/2014 ).
También, respecto del ámbito de afectación de las causas técnicas, organizativas o productivas, hemos señalado ( SSTS de 13 de febrero de 2002, Rcud. 1436/2001 (RJ 2002, 3787 ); de 21 de julio de 2003, Rcud. 4454/2002 (RJ 2003, 7165 ) y de 21 de diciembre de 2012 (RJ 2013, 1475) , Rec. 199/2012 ) que pueden actuar tanto en el ámbito de la empresa en su conjunto como en un solo centro de trabajo o en una unidad productiva autónoma, cuando lo que se produce es una situación de desajuste entre la fuerza del trabajo y las necesidades de la producción o de la posición en el mercado, que afectan y se localizan en puntos concretos de la vida empresarial, pero que no alcanzan a la entidad globalmente considerada, sino exclusivamente en el espacio en que la patología se manifiesta, el remedio a esa situación anormal debe aplicarse allí donde se aprecia el desfase de los elementos concurrentes, de manera que si lo que sobra es mano de obra y así se ha constatado como causa para la extinción de los contratos, la amortización de los puestos de trabajo es la consecuencia de tal medida y no impone la legalidad vigente la obligación del empresario de reforzar con el excedente de mano de obra en esa unidad otra unidad que se encuentre en situación de equilibrio, salvo que se prefiera desplazar el problema de un centro de trabajo a otro, pero sin solucionarlo".
En el presente supuesto, tan solo resulta del relato fáctico, que la empresa demandada tenía un contrato de arrendamiento de servicios con TEKA INDUSTRIAL S.A., y que en fechas 19 y 26 de septiembre de 2023, la demandada recibió un correo electrónico del dominio "teka.com", con asunto "RE: Información de indemnizaciones A", y aportando unos cuadros que señalan cargas y descargas".
Los citados correos electrónicos, efectivamente, son comparativos de carga y descarga, y previsiones respecto a 2023, señalando que la previsión es que las ventas mantengan la misma caída que en los 8 primeros meses, con caída de actividad. Mas ninguno de estos datos y previsiones resultaron acreditados, ni se consignaron en el relato de probanzas, no siendo tampoco intentada su introducción, por la vía del apartado b) por el recurrente, que ninguna alusión hace a la declaración de improcedencia, postulada como subsidiaria por el demandante, para el caso de no proceder la declaración de Nulidad.
En consecuencia, y a falta de acreditación de las causas expuestas en la carta extintiva, el despido debe ser declarado improcedente, con la opción para la empresa de readmitir al trabajador en las mismas condiciones anteriores al despido, o indemnizarle en la suma prevista en el art. 56 ET, que en el presente supuesto ascenderá a 12.144,00 euros.
Si el empresario optase por la readmisión, el trabajador deberá reintegrar la indemnización ya percibida. En caso de optar por la indemnización, se deducirá de esta, el importe de dicha indemnización percibida.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
