A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO.-Se interpone el presente recurso por la parte actora frente a la sentencia desestimatoria dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Madrid, en el procedimiento de despido seguido a instancia de Dª Gloria frente al Ayuntamiento de Madrid, y se articula el mismo a través de cinco motivos de censura jurídica, amparados procesalmente en el art. 193 c) de la LRJS.
Dicho recurso fue impugnado de contrario por el Ayuntamiento de Madrid, oponiéndose a su estimación, y postulando la confirmación de la sentencia recurrida.
SEGUNDO.-En el primer motivo se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 10 de la Ley 53/1984 de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas en relación con el art. 56.1 y 2 ET. Señala que la recurrente, trabajadora indefinida no fija, desempeñaba un puesto de trabajo laboral en el que fue cesada el 18-09-24, obteniendo un puesto de funcionario.
Se remite a la regulación del personal laboral y funcionario regulados en el Estatuto Básico del Empleado Público, Real Decreto 5/2015 de 30 de octubre, señalando que ante dos puestos públicos de características diferentes, el art. 10 de la Let 53/1984 permite optar por uno de ellos, por lo que la actora habría pasado a la situación de excedencia por incompatibilidad en el puesto laboral, y consecuentemente su cese constituye un despido. E invoca STS, Sala III, de 14-05-25 en la que se niega que la toma de posesión como funcionario sea causa de extinción de la relación laboral. Y la STSJM de 22-01-25, Rec. 750/2024.
Se opone el Ayuntamiento en su escrito de impugnación, señalando que no es aquí aplicable el régimen de incompatibilidades invocado, por cuanto el vínculo laboral anterior se extinguió por la cobertura reglamentaria de la plaza por el proceso selectivo.
Procede acoger la argumentación del impugnante, señalando que efectivamente, en el presente supuesto, la actora no ocupó simultáneamente dos puestos públicos, ya que ocupó el mismo puesto ( NUM001) en el Polideportivo Triángulo de Oro, que cambió de naturaleza jurídica, de laboral a funcionarial. No hay coexistencia de vínculos de simultaneidad que pudiera activar el derecho de opción, ya que el precepto mencionado - art. 10 de la Ley 53/1984- dispone que "Quienes accedan por cualquier título a un nuevo puesto del sector público que con arreglo a esta Ley resulte incompatiblecon el que vinieran desempeñando habrán de optar por uno de ellos dentro del plazo de toma de posesión."
En el caso analizado, el puesto es el mismo, y no es que exista incompatibilidad entre el anterior puesto -laboral- y el nuevo -funcionarial- es que siendo el mismo puesto, que ha mutado su naturaleza, el originario ha dejado de existir, quedando por tanto vacía de contenido la pretendida opción, aún en el caso de aplicarse la opción automática por el nuevo puesto, prevista en el segundo párrafo del invocado art. 10. Además, la participación de la actora en el proceso selectivo fue voluntaria, y en modo alguno cabe hablar aquí de una vulneración del régimen de incompatibilidades, ya no consta que la actora solicitara y le fuera denegada excedencia. En atención a todo lo expuesto, el motivo se desestima.
TERCERO.-En el segundo de los motivos se denuncia la infracción de la jurisprudencia establecida en las sentencias del Tribunal Supremo de 23-2-22 (Rec. 1009/2018); 28-9-21 (Rec. 2626/2018); 9-9-20 (Rec. 2597/2017); 12-1-22 (Rec. 579/2019); 19-4-22 (Rec. 3807/2020) y 12-9-23 (Rec. 3701/2020), en relación con los arts. 53.1.a), b) y c) del Estatuto de los Trabajadores. Cesó la actora como personal laboral al tomar posesión, como funcionario de carrera convirtiéndose la plaza laboral que ocupaba en plaza de funcionario y amortizándose, irregularmente, el puesto laboral.
Sostiene, con base en la jurisprudencia expuesta, que la actora tenía un contrato laboral y es cesada en ese contrato que sólo puede extinguirse por las causas laborales pactadas. Y añade que no consta ninguna comunicación dirigida al actor modificando las cláusulas de su contrato de trabajo o su conversión en funcionario interino o comunicándole que ocupa una plaza de funcionario. E invoca la reciente STS de 30-09-25, así como SSTSJM de 19-11-23 (rec 740/2023) 16-09-24 (rec. 402/2024) o la de 31-01-25 (rec- 1058/2024) o las de 29-09-25 ((Rec. 504/2025; 22-9-25 (Rec. 534/2025); 10-7-25 (Rec. 178/2025) y 19-6-25 (Rec. 394/2025); y concluye señalando que es irrelevante que la actora haya tomado posesión como funcionaria en aplicación del art. 10 de la Ley 53/1984, ya que tendría derecho a la excedencia por incompatibilidad al tratarse de dos puestos públicos.
Se opone igualmente el impugnante a dicho motivo, sosteniendo que la actora participó voluntariamente en el proceso selectivo y superado el mismo, fue nombrada funcionaria de carrera en el mismo puesto que anteriormente ocupaba como laboral, sin interrupción en la prestación de servicio, no habiendo cesado sino que hubo una transformación jurídica del vínculo. Y apunta que las sentencias citadas por el recurrente se refieren a ceses sin continuidad laboral, o a supuestos en los que la plaza ocupada por el trabajador era de naturaleza funcionarial desde el inicio, no siendo este el supuesto aquí concurrente.
Centrado así el debate, debemos señalar que la cuestión aquí planteada ha sido resuelta ya por esta Sala de lo Social, en sentido contrario al afirmado por el recurrente. En efecto, considera la Sala que cuando el trabajador indefinido no fijo participa en el acceso libre de una convocatoria de plazas para la estabilización del empleo temporal de larga duración para el que se asignan diversas plazas cubiertas por personal indefinido no fijo como la suya y obtiene la plaza a la que accede como personal funcionario (o estatutario fijo) "no se ha producido una extinción contractual, pues el trabajador continua prestando servicios para el mismo empleador, y la dejación de la plaza indefinida no fija deriva de la voluntaria participación en el proceso selectivo, a sabiendas que la superación supone el necesario abandono del anterior vínculo, y obteniendo plaza en él se ha mantenido la vinculación con la demandada, no hay despido pues el cambio es voluntario ni puede pretenderse, mediante el presente procedimiento, percibir la indemnización prevista para la finalización involuntaria de los contratos que devienen en indefinidos no fijos por abusos en la contratación temporal, ya que, la extinción de la relación laboral no se produce, sino que continúa, esta vez ya en condición de fija."( STSJM sección 2ª, de 27-10-25 (rec. 446/2025). En esta sentencia se analizaba un supuesto similar al presente de un trabajador del Ayuntamiento de Madrid.
Las sentencias invocadas por el recurrente se refieren a supuestos de trabajadores indefinidos no fijos que ven extinguida aquella relación laboral por la incorporación de un nuevo titular que accede a su plaza, como funcionario de carrera a través del correspondiente proceso de selección. En dichas sentencias esta Sala califica como despido el cese del personal laboral; más no es este el supuesto aquí contemplado.
Se ha pronunciado la Sala, en sus diversas secciones, en supuestos similares de transformación de plazas laborales en estatutarias fijas, en el SERMAS. Así la sección 2ª, en sentencia de 12-09-24 (rec. 238/2024) razonaba:
"La plaza que ocupaba en régimen laboral se transforma en plaza estatutaria y a su extinción tendría derecho a la indemnización de 20 días por año de servicio de no haber continuado prestando servicios; sin embargo, se ha mantenido en la misma plaza que ocupaba, aunque en régimen distinto, y le han respetado las condiciones esenciales de la relación laboral que no procederían de haberse producido una extinción indemnizada de la relación laboral.
De entenderse que estamos en presencia de un despido, como sostiene el recurrente, y este se declarase improcedente, la demandada podría optar por la readmisión que daría lugar al abono de los salarios de tramitación que serían incompatibles con los que percibió como personal estatutario;el resultado práctico sería que no percibiría salarios de tramitación y de no producirse la reincorporación como personal laboral perdería los derechos de esa relación, y de reincorporarse como personal laboral podría perder los derechos adquiridos como personal estatutario.
La presentación de renuncia al puesto es voluntaria; la demandante no tenía porque haber solicitado la misma y la falta de toma de posesión como personal estatutarioda lugar a la perdida de los derechos correspondiente y si le solicita la demandada que aporte copia de la renuncia al contrato temporal es por mera gestión administrativa. Si la demandante decide continuar con la relación laboral y le extinguen la misma por su cobertura, es cuando podía haber accionado de entender que procedía la indemnización de 20 días por año de servicio.
La demandada no ha extinguido la relación con la recurrente porque no tenía motivos para ello; la plaza se continúa ocupando por la recurrente que voluntariamente participó en el concurso para acceder a la misma en régimen estatutario y decide tomar posesión de la plaza, no existiendo motivos para acudir a una extinción objetiva. Cualquier otra consideración distinta a la existencia o no de un despido, que es la cuestión controvertida, debe ejercitarse en otro procedimiento."
En el mismo sentido, traemos a colación las sentencias de la Sección 1ª número 1137/2023, de 15 de diciembre de 2023 (recurso 840/2023); Sección 3ª número 858/2023, de 23 de octubre de 2023 (recurso: 500/2023) y 689/2024, 11 de julio (recurso 158/2024); y Sección 6ª número 128/2025, de 14 de febrero (recurso 673/2024) y 315/2025, de 24 de abril (recurso 53/2025), en las que se concluía que en supuestos como el enjuiciado, no se ha producido una extinción contractual, pues los trabajadores continúan prestando servicios para el Servicio Madrileño de Salud a través de un nuevo vinculo como personal estatutario, fruto de la voluntaria participación de dichos trabajadores en un proceso selectivo con dicho objeto.
Y como decía la sentencia de la Sección 6º, de 12-05-25, rec. 3/2025 "la trabajadora sigue vinculada con la parte demandada en virtud de nombramiento y toma de posesión efectuado de manera simultánea a la comunicación de su cese como personal laboral, por lo que no puede pretender, mediante el presente procedimiento, percibir la indemnización prevista para la finalización involuntaria de los contratos que devienen en indefinidos no fijos por abusos en la contratación temporal, ya que, la extinción de la relación laboral no se produce, sino que continúa, aunque en vez de como personal laboral, como personal estatutario, esta vez fijo, en lugar de indefinido no fijo.
Como se destaca en las sentencias previas dictadas por esta sala, no estamos en el supuesto contemplado en las sentencias de esta sala de 18 de noviembre de 2022 (recurso 955/2022 )y 23 de septiembre de 2022 (recurso 709/2022 ),en que se mutó la relación laboral en otra de naturaleza estatutaria sin contar con la voluntad de las trabajadoras. En el caso ahora analizado, la trabajadora participa voluntariamente en las pruebas selectivas para el acceso a la condición de personal estatutario fijo y obtiene plaza, y esta es la razón por la que cesa en su puesto y se incorpora al nuevo.
Tampoco es el mismo supuesto enjuiciado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sus sentencias de 23 de marzo de 2019 (recurso 2123/2017 ), que fue seguida por las de 14 de noviembre de 2019 (rec. 2173/2017 ), 16 de julio de 2020 (recurso 361/2018 ), 9 de septiembre de 2020 (rec. 2597/2017 )y 28 de septiembre de 2021 (recurso 2626/2018 ),pues no estamos ante el cese de una empleada indefinida no fija al servicio como consecuencia de que la plaza que ocupaba es adjudicada, tras un proceso selectivo, a quien posee la condición de funcionario.
Por último, tampoco resulta de aplicación el criterio mantenido por esta sección en la sentencia 688/2022, de 24 de octubre (recurso 553/2022 )y las dictadas con posterioridad de igual signo ya que el supuesto que se resuelve en dicha sentencia es de una trabajadora indefinida no fija a la que se le extingue el contrato por cobertura reglamentaria del puesto que ocupaba y posteriormente suscribe un nuevo contrato temporal.
Muestra de que los supuestos fácticos no son iguales es que el auto (que no sentencia) de 3 de abril de 2024 (recurso 3526/2023) de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que cita la parte actora en su recurso en apoyo de su tesis no resuelve el fondo del asunto por considerar que no concurre la necesaria contradicción.
En nuestro caso, no estamos ante la terminación involuntaria del vínculo ni ante la trasformación de la naturaleza de este por imposición de la empleadora, sino ante la transformación del vínculo derivada del su acceso de la trabajadora a la condición de personal estatutario fijo como consecuencia de voluntaria participación en las pruebas selectivas convocadas a tal efecto, por lo que no puede generar derecho a una indemnización por daños y perjuicios que no se han producido."
Reiteró idéntico criterio nuevamente esta Sección 5ª en sentencia de 23-06-25 (rec. 379/25) en la que con remisión a los argumentos contenidos en sentencia de la Sección 1ª de 22-05-25 (Rec. 197/25) desestimó el recurso formulado por el trabajador, en términos muy similares al presente. Señalaba la sentencia de la Sección 1ª que "aunque el hecho de que el actor haya participado en el proceso no impediría aplicar la jurisprudencia citada -Sentencia del TS- ni los argumentos dados por esta Sección en otros asuntos similares lo cierto es que es el propio demandante el que con su participación voluntaria en el proceso selectivo y ocupando como personal -estatutario su propia plaza, entendemos que sin pérdida de condiciones (antigüedad, salario) impone su cese.".
Decía la meritada sentencia, con remisión a la anterior de 15-12-23 y de 24-01-25 (rec. 1050/2024): "(..) por Resolución 15 de junio de 2018, de la Dirección General de Recursos Humanos y Relaciones laborales del Servicio Madrileño de Salud, se convocaron pruebas selectivas en turno libre para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en la categoría de Celador del Servicio Madrileño de Salud de la Comunidad de Madrid, donde se incluye el puesto NUM002 que el demandante ocupaba en el Hospital Universitario Gregorio Marañón como auxiliar de obras y servicios, concurso en el que el recurrente participó voluntariamente obteniendo plaza de celador. Esta es la razón por la que pasa de la condición de indefinido no fijo, que tenía reconocida judicialmente desde el año 2010, a la de estatutario fijo, cesando en la plaza que ocupaba el 9-1-2023 e incorporándose a la nueva plaza de celador fijo estatutario el 10-1-2023 en el mismo Hospital Universitario Gregorio Marañón.
La segunda, en estrecha relación con la anterior, es que sigue vinculado con la parte demandada en virtud de nombramiento y toma de posesión efectuado de manera simultánea a la comunicación de su cese como personal laboral, por lo que no puede pretender, mediante el presente procedimiento, percibir una indemnización por despido improcedente cuando la prestación de servicio, en el momento actual, continúa, aunque en vez de como personal laboral, como personal estatutario, esta vez fijo (no indefinido no fijo).
La tercera consiste en que el trabajador, pese a ser integrado en el régimen estatutario por voluntad propia, conserva las condiciones básicas de su inicial relación laboral. Esto es, conserva centro de trabajo, retribuciones e, incluso antigüedad (pues nada se acredita al respecto de la eventual falta de reconocimiento de periodos previos de prestación de servicios para la Administración).
La cuarta reside en que no estamos en el mismo supuesto contemplado en nuestras sentencias de 18-11-22, recurso 955/2022 ,y 23-9-022, recurso 709/2022 ,en que se mutó, sin contar con la voluntad de las trabajadoras, y a diferencia del personal fijo, su relación laboral en otra de naturaleza estatutaria. En el caso de autos es el actor el que participa voluntariamente en el concurso y obtiene plaza, y esta es la razón por la que cesa en su puesto y se incorpora al nuevo, no existiendo entonces motivo para que el SERMASextinguiera previamente su contrato por razones objetivas del artículo 52 c) ET ,amortizando la plaza que venía ocupando, poniendo a su disposición la pertinente indemnización. No es tampoco el mismo supuesto enjuiciado por el órgano de casación social en la sentencia de 23-3-2019, rec. 2123/2017 , luego seguida por las de 14-11-2019, rec. 2173/2017 , 16-7-2020, rec. 361/2018 , 9-9-2020, rec. 2597/2017 y 28-9-2021, rec. 2626/2018 ,(extinción del contrato de trabajo de quien ostentaba la condición de indefinida no fija por sentencia firme, cuyo puesto de trabajo se convierte en plaza funcionarial al aprobarse la relación de puestos de trabajo, y cubrirse su plaza por funcionario público años después) ni el de las disposiciones adicionales 6ªy 8ª de la Ley que denuncia como infringida."
Avala esta tesis el que las dos posibilidades que ofrece la declaración postulada por la parte -readmisión o indemnización- quedan vacías de contenido ante su toma de posesión como personal estatutario. Una readmisión en su mismo puesto supondría pasar de ser estatutario fijo a temporal laboral, y sin los salarios de tramitación puesto que ha percibido el correspondiente salario.
Una indemnización por la pérdida de un puesto de trabajo que no ha tenido lugar puesto que el actor no ha dejado de trabajar ni un solo día en el mismo lo que implica que no ha habido ruptura alguna en la relación de prestación de servicios...".
Al igual que sucedía en los supuestos analizados en las referidas sentencias, la hoy actora y recurrente participó de forma voluntaria en el proceso de estabilización para ocupar una plaza como funcionaria de carrera en el mismo puesto que antes ocupaba como personal laboral indefinido no fijo; y superado dicho proceso, obtuvo plaza como funcionaria de la que tomó posesión el 19-09-24 con la categoría de enfermera general, grupo A2 del Ayuntamiento de Madrid, sin que conste que no se respetasen las condiciones esenciales de la relación laboral; ello implica la desestimación del presente motivo.
CUARTO.-En el tercero de los motivos se denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 6.1 y 7.2 del Código Civil; 15.3 del Estatuto de los Trabajadores; 9.3 y 103.3 de la Constitución Española; 55.1 y 61.7 del Estatuto Básico del Empleado Público y 9.2 y cláusula 5 del acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, anexo a la directiva comunitaria 70/1999, así como de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de fecha 3 de junio de 2021 y 22 de febrero de 2024 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación con los arts. 56.1 y 2 y 49.1.b) del E.T.
Sostiene, con apoyo en la normativa expuesta que la consecuencia del fraude de ley en la contratación en el que incurrió la demandada al contratar temporalmente de forma abusiva a la actora debe ser la adquisición de la condición de fija de plantilla; y en este caso, la actora tenía una relación laboral de más de 24 años con el Ayuntamiento de Madrid; y concluye que si se considera que la actora era trabajadora fija del Ayuntamiento de Madrid, no cabría validar su cese al amparo del art. 49.1 b) del ET, pues sería un despido improcedente, ex art. 56. 1 y 2 ET.
Se opone el impugnante al citado motivo, señalando que en primer lugar el TJUE no impone la conversión automática en fijo, sino como una posibilidad, cuando el ordenamiento nacional no ofrezca medidas adecuadas, y el ordenamiento español contempla dichas medidas, cual es la figura del indefinido no fijo.
Aún cuando no llegamos a comprender la finalidad del presente motivo, por cuanto la actora tenía ya reconocida por sentencia firmede 14-05-21 , la condición de personal laboral indefinido no fijo, no constando que hubiesen variado las circunstancias que determinaron dicha calificación; y lo que se impugna en el presente proceso es precisamente su cese como tal, al haberse transformado su relación en funcionarial, lo cierto es que en todo caso, el motivo está abocado al fracaso, recordando al efecto que la doctrina establecida por la Sala IV del Tribunal Supremo determina que las consecuencias que acarrea en el contrato de trabajo las irregularidades cometidas por la Administración,bien en el momento de su celebración, bien a lo largo del desarrollo del mismo suponen que el trabajador adquiere la condición de indefinido no fijo, pero no la fijeza,porque ello supondría la vulneración de las normas con relevancia constitucional que garantizan los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad en el acceso al empleo público, siendo el reconocimiento de la condición de indefinido no fijo el que corresponde. Recordemos que la figura del "indefinido no fijo"se creó jurisprudencialmente con la pretensión de establecer una reacción a favor del trabajador contra el fraude en su contratación y a su vez, proteger los intereses generales plasmados en los principios de acceso al empleo público, impidiendo que la relación así conseguida se consolidase como relación fija, al no haber superado el trabajador los procesos selectivos correspondientes, en igualdad, mérito y capacidad.
En este sentido, se pronunciaba la STS de 12-05-17 (RJ 2017(2771) diciendo: "aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en la Ley, el Estatuto Básico del Empleado Público (RCL 2015, 1695 y 1838) ( EBEP), aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre, cuyos artículos 8 y 11-1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal.
... el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15, números 3 y 5, del ET ), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución (RCL 1978, 2836) y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público) , no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad.".
Y en este mismo sentido se ha pronunció el Pleno de la Sala IV del Tribunal Supremo, en sentencia 1163/2021 de 25 noviembre. RJ 2021\5808 (RCUD 2337/2020) (seguida por otras posteriores, como la de 1 de diciembre de 2021, rcud 4279/2020 (JUR 2021, 382653), 2 de diciembre de 2021, rcud 1723/2020 (JUR 2021, 382964, o la STS 21/2022 de 12 de enero, rcud 4915/2019).
Por tanto, la consecuencia de la irregularidad de la contratación temporal de la actora en su día por parte del Ayuntamiento de Madrid, a la vista de la jurisprudencia expuesta, no ha de ser la adquisición de la condición de fija de plantilla, sino, como ya resolvió la sentencia del Juzgado de lo Social 17 de Madrid, de 14 de mayo de 2021, la adquisición de la condición de indefinida no fija.
Y a propósito de la STJUE 22-02-24 cuya infracción denuncia el recurrente, debemos señalar que esta Sala de lo Social del TSJ de Madrid en 3 sentencias del Pleno de 10-04-24 (Recursos 797/21, 753/21 y 830/21) tras hacer un repaso por la evolución jurisprudencial existente, analiza la Sentencia del TJUE de 3-06-21, y las posteriores tanto del Tribunal Supremo ( STS de 28-06-21, rec. 3263/2019), como de la propia Sala de lo Social del TSJ de Madrid, y analiza finalmente la Sentencia del TJUE de 22-02-24, cuya infracción denuncia el recurrente, en la que se resolvieron las cuestiones prejudiciales C-59/22, C-110/22 y C-159/22, planteadas por la Sección 2ª de la Sala de Madrid; y considera esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que constatado el incumplimiento por parte de la empleadora, Administración Pública, que ha utilizado en forma abusiva, injustificada e inusitadamente larga la contratación laboral, se impone analizar si procede o no la declaración de fijeza, adelantando que no concurren los elementos necesarios que integrarían el hecho constitutivo de la acción. Y razona así la Sala en su sentencia:
"a) Ante la primera petición formulada en la demanda presentada, esta Sala ha analizado in extenso si es posible reconocer a la actora la fijeza pedida en su demanda, teniendo en cuenta ese incumplimiento empresarial y atendiendo a las circunstancias concurrentes. De suerte que, en dicha tesitura, nuestro planteamiento inicial se ha centrado en determinar si la medida más acertada debe ser la declaración de que la relación laboral se ha convertido en fija.
Tal medida sería acaso la de aplicación preferente siguiendo lo apuntado en la sentencia del TJUE de 22-2-2024 ,ya que se dice que, a falta de medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar, con arreglo a la cláusula 5 del Acuerdo Marco, "los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales, incluidos los contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida." Y se añade, poniendo de relieve ese amplísimo arbitrio judicial a que hemos hecho referencia, que "corresponde, en su caso, al tribunal nacional modificar la jurisprudencia nacional consolidada si esta se basa en una interpretación de las disposiciones nacionales, incluso constitucionales, incompatible con los objetivos de la Directiva 1999/70 y, en particular, de dicha cláusula 5."
Ahora bien, en un análisis reposado de esa sentencia, podemos observar que no se impone en ningún caso como medida que se acuerde la fijeza ya que se dice simplemente que "la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida".
Y, según lo ya adelantado, la respuesta a esta petición de la actora ha de ser en el presente caso necesariamente negativa, según el criterio mayoritario de la Sala.
La razón de ello es que, correspondiendo al juzgador únicamente la función de aplicar el derecho (y no la de crearlo), no existe amparo legal para reconocer a la demandante esa condición de fija de plantilla, pese a que consideramos totalmente inadmisible que después de tantos años de prestación de servicios siga teniendo, en definitiva, un contrato que sería de naturaleza temporal, lo que podría haberse evitado en su caso mediante la actuación de la Inspección de Trabajo a fin de evitar que se produjera esa contratación totalmente irregular, sancionándose oportunamente mediante las medidas adecuadas.
Así, en el supuesto de autos nos encontramos ante el insalvable obstáculo de que el acceso a esa situación de fijeza ha de hacerse necesariamente respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad recogidos en los artículos 23.2 y 103.3 de nuestra Constitución ,por lo que se habría de rechazar esta primera petición de la demandante, dado que de lo contrario se podría hacer de mejor derecho a quien obtiene la fijeza por esta vía frente al que accede a tal situación mediante los procesos de selección correspondientes.
Cuestión distinta sería que el trabajador que demanda esa relación laboral fija haya participado en el proceso de selección oportuno y lo haya superado aprobando la convocatoria aunque sin obtener plaza, pues en tal caso ese óbice desaparecería y no existiría impedimento alguno para que, incluso sin haber prestado servicios durante un período de tiempo tan inusitadamente largo (con lo que podría servir el de 5, 6 ó 7 años, según las circunstancias), obtuviera la fijeza pretendida.
Pero no es este el caso que nos ocupa, en que, según la posición mayoritaria de esta Sala, nos estaría vetado acoger la pretensión de la demandante por la razón apuntada, pese a esa dilatada duración de su prestación de servicios para la demandada con carácter temporal, y en consecuencia habría de desestimarse en este punto la demanda presentada, si bien poniendo de relieve la llamada de atención que se hace en la sentencia del TJUE en el sentido de que han de adoptarse las medidas legislativas adecuadas para sancionar los abusos de referencia, así como que en la convocatoria de los procesos de consolidación no pueden obviarse, sino que han de considerarse en todo caso, los supuestos de utilización abusiva de los contratos temporales. Siendo sumamente importante que en casos como el presente se actúe conforme a lo establecido en la Disposición Adicional Decimoséptima del EBEP ,a la que hemos hecho referencia anteriormente y que ha de utilizarse en las Administraciones y entidades públicas con profusión y de manera generalizada y efectiva, actualizándose la correspondiente RPT con arreglo a las necesidades reales de la empleadora y con la vista puesta en la legislación laboral y en la que regula el empleo público, impidiendo que, en flagrante incumplimiento de la ley, haya un porcentaje desorbitado de trabajadores temporales por un uso abusivo de esta modalidad de contratación.".
Por lo que, en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, procede la desestimación del presente motivo.
QUINTO.-En el cuarto motivo de recurso se denuncia la infracción de lo dispuesto en las cláusulas 1.b); 4.1 y 5.1 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 /CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada y las sentencias TJUE de 22 de febrero de 2024, asuntos acumulados C-59/22, c-110/22 y C-159/22 y de 13 de junio de 2024, asuntos acumulados C-331/22 Y c-332/22.
Se solicitaba en demanda una indemnización por abuso en la contratación temporal de 10.000 euros, que la sentencia desestimó. Invoca nuevamente la STJUE de 22-02-24 y de 13-06-24, y señala que la actora mantenía una relación laboral con el Ayuntamiento de Madrid de más de 24 años, que fue declarado indefinida no fija, en condiciones de inseguridad laboral y fraude de ley en beneficio del Ayuntamiento de Madrid que, durante ese amplio espacio de tiempo, se ha beneficiado de una contratación temporal para cubrir puestos de trabajo estructurales evitando su cobertura estable mediante las necesarias convocatorias para cobertura de esa plaza. Se invoca Sentencia del TSJM de 27-10-23 (rec 304/2023) y reclama nuevamente en el presente recurso dicha indemnización adicional por el abuso de la temporalidad.
Se opone el Ayuntamiento en su impugnación, señalando que aquí no se ha producido la extinción de la relación laboral, sino la transformación voluntaria, al haber participado la actora voluntariamente en un proceso selectivo para la estabilización de empleo temporal, y superado dicho proceso, ha sido nombrada funcionaria de carrera. Añadiendo que dicha indemnización no tiene cobertura legal en el ordenamiento interno, amén de que no se ha acreditado la existencia de un perjuicio adicional ni una práctica abusiva continuada, y que la indemnización es desproporcionada; por lo que postula la desestimación del motivo.
Dicha cuestión de la indemnización adicional fue planteada y resuelta en la Sentencia del Pleno de esta Sala de lo Social de Madrid 319/2024 de 10 de abril, recurso 830/2021, en sentido desestimatorio.
Decía la sentencia referida del Pleno de esta Sala:
"(..) se ha de tener en cuenta que, tratándose del abono de indemnizaciones, nuestro Código Civil diferencia claramente en el art. 1089 como fuente de las obligaciones los "actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia", de las otras fuentes, a saber: la ley, los contratos y los cuasicontratos. Sin embargo, aun cuando pueda parecer que hay una total separación entre las obligaciones que tienen su origen en los actos u omisiones culposos o negligentes, y las que surgen de la ley, de los contratos y de los cuasicontratos, está ya abandonada la doctrina que contraponía la responsabilidad contractual a la extracontractual debido a la distinta naturaleza del deber transgredido, reconociéndose en la actualidad que no hay más que diferencias de régimen entre ellas.
Pues bien, conforme al art. 1258 del Código Civil , los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley, debiendo subrayarse que lo que configura el contrato de trabajo como recíproco es la correspondencia que existe entre las prestaciones básicas del trabajador (prestar sus servicios bajo el poder de dirección de la empresa) y del empresario (remunerar el trabajo del empleado), debiendo cumplir uno y otro con todas las obligaciones que les son propias, bien entendido que la buena fe debe presidir todas las relaciones contractuales y especialmente la relación de trabajo.
Por lo demás, en nuestro Derecho rige como regla general - art. 1096 del Código Civil - la de la ejecución "in natura" para los supuestos de incumplimiento de la obligación, y sólo cuando dicha ejecución resultase imposible procede pedir - art. 1101 C.C .- la indemnización como sustitutiva de la prestación que no puede realizarse, en el bien entendido de que la norma de este artículo (que establece que "quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas") comprende cualquier medio o forma de incumplimiento ( Sª TS de 4-10-1985 ), incluyéndose en ella el cumplimiento tardío que supone la mora, que no es propiamente incumplimiento ( Sª TS de 28-9-2000 ), pero se ha de tener en cuenta en todo caso que son requisitos de la responsabilidad por culpa contractual la responsabilidad del sujeto, la conducta culposa o imprevista, el daño y la relación causal ( SSTS de 2-4-1986 y 10-7-2003 ), de forma que, salvo los supuestos excepcionales de daños " in re ipsa" ( SSTS de 10-6-2004 y 12-5-2005 ), es preciso probar la existencia de los daños y perjuicios cuya indemnización se reclama ( SSTS de 31-1-2001 , 29-3-2001 , 26-7-2001 , 30-4-2002 y 10-7-2003 ), de acuerdo con las normas que rigen para el "onus probandi", pues en principio el incumplimiento de la obligación no implica "per se" la producción del daño, y la indemnización se debe por éste y no por el incumplimiento mismo. Y así la parte que alega los daños debe aportar las bases fácticas de la cuantía de la indemnización que reclama, siendo el juzgador, que preside la práctica de la prueba y puede valorar todos los elementos concurrentes en la responsabilidad y en el daño, quien debe proceder discrecionalmente a los cálculos oportunos y a la fijación de la indemnización correspondiente ( Sª TS de 22-5-1995 , entre otras), debiendo tenerse en cuenta en todo caso a la hora de fijar la indemnización un tercer elemento, cual es la evitación del enriquecimiento injusto.
Todo ello debe tenerse presente en el supuesto de autos, en que no cabría adoptar la medida indemnizatoria con arreglo a dicha doctrina, lo que obliga a desestimar también la petición de la actora de que se condene a la demandada al abono de una indemnización en los términos indicados, bien entendido que en el presente caso, no acreditándose un daño concreto, se trata de intereses difusos, ya que, en definitiva, la actora no ha resultado perjudicada en la forma que indica. Debiendo subrayarse que está trabajando para la demandada, permaneciendo en su plaza mientras no se convoque el proceso selectivo correspondiente para la cobertura de vacantes y sea cubierta dicha plaza, y en tal sentido se habría visto beneficiada por las contrataciones realizadas, pues, en tanto no se efectúe tal convocatoria, la actora ha mantenido la plaza, mientras que cuando se convoque dicho proceso la actora puede o no superarlo, viéndose perjudicada si se convoca y no aprueba, siendo otros los que habrían sufrido el perjuicio de no tener durante este tiempo la oportunidad de ocupar la plaza de la demandante."
En el caso aquí analizado, es más que evidente la falta de perjuicio de la trabajadora que ha mantenido el vínculo desde 1999 sin solución de continuidad, y en la actualidad continúa trabajando para el mismo empleador como funcionaria de carrera; por lo que no se aprecian perjuicios que justifiquen la pretensión indemnizatoria deducida.
SEXTO.-En el quinto y último de los motivos de censura jurídica se denuncia infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las Sentencias Tribunal Supremo de 16-1-24 (Rec. 1126/2023); 25-9- 24 (Rec. 2719/2023); 29-10-24 (Rec. 5345/2022); 12- 11-24 (Rec. 2219/2023) y 11-12-24 (Rec. 4039/2023), entre otras. En todas ellas se mantiene que el cese de un trabajador indefinido no fijo por cobertura reglamentaria de la plaza que ocupa no constituye un despido, pero el trabajador tiene derecho a percibir la indemnización de 20 días de salario por año trabajado que se debe por la extinción de dicha situación laboral; en ninguna de esas sentencias se condiciona el reconocimiento de esa indemnización al carácter temporal de la posterior contratación. Se invoca igualmente la sentencia del TSJ de Galicia de 28-6-24 (Rec. 1309/2024). Aduce que se ha producido un abuso en la temporalidad (de ahí que se haya declarado judicialmente la relación como INF), y en aplicación de la doctrina del TJUE señala que procede la indemnización ante la extinción de la relación que vinculaba a las partes, y que traía causa de la abusividad en la contratación temporal, con independencia de la posterior concurrencia del trabajador al proceso de estabilización, y obtención de la condición de funcionario de carrera, ya que lo contrario supondría que dicho abuso no implicaría coste alguno para el Ayuntamiento. Y se mantiene dicha pretensión indemnizatoria como subsidiaria para el caso de que se considere una extinción válida por cobertura reglamentaria de la plaza.
Se opone el impugnante señalando que la actora no ha cesado en su relación con el Ayuntamiento, sino que ha pasado a ocupar una plaza fija como funcionaria de carrera, habiendo tomado posesión como tal, sin solución de continuidad.
Desfavorable acogida merece igualmente dicho motivo, remitiéndonos al respecto a lo resuelto por la Sección 6ª de esta Sala, en sentencia de 12-05-25 (Rec. 3/2025)., en la que se razonaba:
"Efectivamente, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, constituida en Pleno, de 28 de marzo de 2017 (recurso 1664/2015 )reconoció a los trabajadores indefinidos no fijos el derecho a la indemnización de 20 días por año de servicio cuando dicha relación se extingue por cobertura reglamentaria de la plaza, en razón de la especial naturaleza de este tipo de vínculo laboral que trae causa de la irregular contratación temporal del trabajador en fraude de ley, y en analogía con la indemnización prevista para la extinción de los contratos de trabajo por causas objetivas. Ese criterio ha sido reiterado en muchas sentencias posteriores: SSTS 28 de marzo de 2019 (recurso 997/2017 ), 9 de mayo de 2019 (recurso 313/18 ), 02 de marzo de 2021 (recurso 569/2019 ), 22 de marzo de 2022 (recurso 3457/2018 ), 13 de septiembre de 2022 (recurso 1966/2021 ), 25 de septiembre de 2024 (Recurso: 5549/2022 )y 5 de febrero de 2025 (recurso 5573/2023 ),entre las más recientes.
Lo expuesto en el fundamento anterior no se cuestiona por la parte demandada en su escrito de impugnación, ni tampoco lo hace la sentencia recurrida que desestima la demanda por otro motivo; a saber, por considerar que, en los supuestos en los que se ha producido un cese procedente, por haberse cubierto conforme a los principios de mérito y capacidad la vacante que ocupaba, pero la trabajadora ha obtenido una nueva plaza en el mismo proceso en el que estaba incluida la que ocupaba con carácter de indefinida no fija, ningún despido se producido ni ha sufrido perjuicio alguno al no haber perdido su trabajo ni su antigüedad,siguiendo a tal efecto el criterio de diversas secciones de esta sala, en concreto, de las Secciones 2ª (sentencia 853/2023, de 4 de octubre [recurso164/2023 ])y 3ª ( sentencia 607/2023, de 29 de junio [recurso 176/2023 ]), si bien da noticia de la existencia de criterios discrepantes entre las diversas secciones de esta sala.
(:...)
En cuanto a la infracción de lo establecido de la cláusula 5ª y la jurisprudencia recaída a partir de su STJUE de 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19 )y en otras anteriores [ SSTJUE de 5 de junio de 2018 (C-677/16 ),de 21 de noviembre de 2018 (de Diego Porras, C-619/175), de 19 de marzo de 2020 ( asuntos acumulados C-103/18y C-429/2018 ) y de 11 de febrero de 2021 (M. V. y otros C-760/18 )],que también alega la parte actora en su recurso para sostener que debe reconocerse una indemnización para los trabajadores que han padecido el abuso de la temporalidad, ya que, en el caso contrario, dejaría sin efecto el resultado perseguido por el Derecho de la Unión, a saber, evitar el abuso en la contratación temporal que constituye el objetivo básico del mismo, tampoco concurre.
(...)
En cuanto a la indemnización que solicita en compensación del incumplimiento de los plazos máximos de permanencia como contratado laboral en esas resoluciones no se impone y la jurisprudencia nacional solo la prevé para los supuestos de extinción de la relación indefinida no fija por cobertura reglamentaria de la plaza que, como se ha dicho, no se producido."
Compartiendo íntegramente dicha argumentación, el motivo se desestima y con ello, el recurso en su integridad, confirmando la sentencia recurrida, en la que no se aprecia ninguna de las infracciones denunciadas.
VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
