Sentencia Social 752/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Quinta, Rec. 647/2024 de 25 de noviembre del 2024

PRIMERO.-La cuestión que se plantea en el presente recurso, radica en determinar la calificación que merece el despido del actor, si procedente, como ha considerado la sentencia recurrida o nulo, como reclama la representación Letrada de la parte actora al ser discriminatorio y haberse producido, única y exclusivamente, por la situación de incapacidad temporal en la que el actor se encontraba al tiempo de la extinción de su contrato.

Frente al pronunciamiento de instancia, se alza la representación Letrada del trabajador, formulando recurso de suplicación, de conformidad con el cauce procesal previsto en los apartados b) y c) del artículo 193 LRJS, que ha sido impugnado por la representación Letrada de la empresa.

SEGUNDO.-En sede de revisión fáctica, se interesa la supresión del ordinal cuarto del relato por considerar que la carta de despido únicamente dispuso que la causa reconocida por la empresa como improcedente fue la disminución del volumen de trabajo previsto para los próximos meses.

El citado ordinal cuarto, expresa lo siguiente:

"La empresa demandada que estaba ejecutando una obra para la empresa constructora Seranco, en la Universidad Carlos III de Getafe, Edificio de Ciencias biomédicas de la salud, recibió comunicación de 3 de octubre de 2022 por la jefa de obra, Sra. Valentina, en la que se puso en su conocimiento, que por necesidades del servicio habían procedido a contratar los trabajos de gruista con otro proveedor, por lo que a partir de ese momento la actividad de gruista contratada por ustedes queda reducida a un solo operario".

En el fundamento de derecho primero de la sentencia, se indica que este ordinal fáctico así como el resto, se obtuvo de la valoración de "la prueba documental obrante en autos, así como del interrogatorio de las partes demandadas".

La eliminación que se solicita se debe acoger porque la parquedad de la comunicación extintiva no se compadece con la introducción en el debate de una serie de circunstancias que avalarían la decisión empresarial (ya reconocida por la demandada como carente de justificación) y que bien pudieron consignarse en la comunicación extintiva, al ser todas ellas conocidas por la demandada (que estaba ejecutando una obra para una constructora y que el 3-10-22 le fue comunicado que "por necesidades del servicio habían procedido a contratar los trabajos de gruista con otro proveedor razón por lo que, a partir de ese momento la actividad de gruista se reducía a un solo operario").

Por ello, accedemos a la supresión interesada.

TERCERO.-Siendo de aplicación al despido que enjuiciamos las previsiones contenidas en la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, cuya entrada en vigor tuvo lugar el 14-7-22, resulta esencial repasar el tenor de algunos pronunciamientos de esta misma Sala de lo Social sobre la cuestión que se debate.

Comenzando por esta misma Sección de Sala (5ª) debemos comenzar recordando cuanto afirmamos en sentencia de 15-7-2024 Rec. nº. 378/2024.

Se trataba del despido de una persona que había prestado servicios para su empleadora desde el 14-8-23, iniciando una baja médica el día 4-9-23 y que fue despedida durante el periodo de prueba, en fecha 13-9-23.

En el fundamento tercero de dicha sentencia, nos hicimos eco de la tesis sostenida por la sentencia del TSJ de Galicia de 24-1-24, Rec. nº. 4500/23 (FD 3º) en la que se afirmaba lo siguiente:

"... Cabe extraer en síntesis de la doctrina citada que, con anterioridad a la promulgación de la Ley citada se apreciaban hasta tres supuestos para establecer una base discriminatoria en un despido por enfermedad: a) enfermedad asimilable a discapacidad por su carácter duradero b) causas segregadoras o estigmatizantes y c) presiones empresariales contra la protección de la salud mediante el sistema de Seguridad Social (bajas por incapacidad temporal), atribuyendo no obstante a estas últimas más bien la vulneración del art. 15 CE.

Como señala la doctrina citada, no puede sostenerse que la situación tras la entrada en vigor de la Ley 15/2022 sea igual a la que existía hasta su aparición, partiendo de que el art. 55 ET establece que será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley y la discriminación por enfermedad se encuentra recogida en una ley. El tratamiento diferente por tener el trabajador una enfermedad es así un supuesto de discriminación directa, en los términos del art. 6.1.a Ley 15/2022 ("la discriminación directa es la situación en que se encuentra una persona o grupo en que se integra que sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otras en situación análoga o comparable por razón de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2") y su art. 26 impone la declaración de nulidad de pleno derecho de las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el art. 2.1.

Es relevante que la norma se refiere simplemente a enfermedad, sin exigir situación de incapacidad temporal, aunque resulta útil para comprobar su existencia. Tampoco establece que la enfermedad tenga una determinada intensidad, gravedad, o permanencia, separándola de la noción de discapacidad. No se está sin embargo ante un supuesto de nulidad objetiva de las previstas también en el art. 55 ET (embarazo y situaciones de conciliación de la vida familiar y laboral), de modo que en la calificación de la extinción cabe, además de la nulidad o procedencia, la de improcedencia.

En definitiva, con la Ley 15/2022 se amplían los supuestos en que una enfermedad puede constituir la base de un comportamiento discriminatorio de modo que la nulidad no requiere de una existente o previsible discapacidad, ni que la segregación o estigmatización se evidencie por la propia etiología o clínica de la enfermedad padecida sino que también queda protegido el trabajador ante actuaciones discriminatorias motivadas por la mera constatación de la situación de enfermedad, es decir, que no tienen causa en otra justificación objetiva, razonable y suficientemente probada. Vale decir que la segregación se materializa en la desprotección de su salud (o con en la pérdida del empleo, en casos como el de autos), con la consiguiente repercusión en relación con la situación de los demás trabajadores que pudieran verse implicados en similares circunstancias.

Siendo así, resulta indiferente qué enfermedad afecta al trabajador o su gravedad o duración previsible o que por sí misma constituya una dolencia estigmatizante a los efectos de integrarla entre los motivos de discriminación.

Así, la declaración de nulidad de la actuación empresarial exige probar que es consecuencia o a causa de la enfermedad o condición de salud, pero en los términos del art. 96.1 y 181.2 LJS (reiterados por el art. 30.1 Ley 15/2022), de modo que si la actuación empresarial es consecuencia o a causa de la enfermedad debe calificarse como nula resultando aplicable el régimen de inversión de la carga de la prueba que establecen dichos preceptos, de modo que es la empresa la que tendrá la carga de probar que el despido no lo ha sido por causa de la enfermedad o condición de salud o que concurre una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de la medida que ha adoptado y de su proporcionalidad.

Así en cuanto a la aportación de indicios o principio de prueba que actúa la inversión de su carga, bastará la situación de enfermedad en el entorno temporal de la medida adoptada cuando no hay ningún otro dato positivo -y no una mera ausencia de otras pruebas- en que basar la conducta empresarial sin que baste la alegación o invocación de una norma que ampara la conducta empresarial cuando tal invocación no pase de ser una argumentación que no tenga anclaje en hechos constatables...".

En el citado FD 3º, nuestra sentencia seguía razonando en los siguientes términos:

"...Compartiendo íntegramente la argumentación expuesta, dispone el citado art. 2.1 de la Ley 15/2022 que "Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social"; completándose ello con el artículo 26 de la citada norma, que declara la nulidad de los actos que supongan discriminación, en los términos del artículo 2.

No estamos por tanto ante una nueva categoría de nulidad objetiva, sino que se incluye la enfermedad dentro de los motivos de discriminación, por lo que el tratamiento que ha de darse cuando se alega tal discriminación por razón de enfermedad, es el previsto por la LRJS y la interpretación jurisprudencial cuando se alega la vulneración de cualquier derecho fundamental.

Es decir, la parte que alega tal vulneración ha de probar la existencia de indicios fundados de discriminación, y una vez acreditados estos, corresponde a la parte demandada aportar una justificación objetiva y razonable suficientemente probada de las medidas adoptadas y su proporcionalidad.

En el supuesto aquí examinado, partimos del dato de que tan solo son hechos constatados que la actora fue contratada como técnico de sala el día 14-08-23, en virtud de un contrato indefinido, estipulándose un período de prueba de 30 días naturales. Que causó baja médica por malestar y fatiga el día 4-09-23, y que la empresa le comunicó el 13-09-23, vigente dicha baja, la rescisión de su contrato con esa misma fecha, al no haber superado el período de prueba. Y ninguna prueba aporta la empresa, que no compareció al plenario, para justificar su decisión extintiva.

Así las cosas, partiendo de la antedicha inversión de la carga de la prueba, resulta que acreditado por la parte actora el indicio de discriminación alegado, con la situación de incapacidad temporal de la trabajadora, a los pocos días de iniciarse su contrato, ninguna prueba aportó la empresa demandada, que ni siquiera compareció a juicio, para acreditar la justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de la extinción acordada, ex art. 96.1 y 181.2 de la LRJS en relación con el art. 2.1 de la Ley 15/2022, reiterados por el art. 30.1 de la Ley 15/2022, a cuyo tenor: "De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Con lo que, no existiendo elementos de convicción y prueba sobre las razones que determinaron la extinción, resulta necesario declarar nulo por discriminatorio el despido del que fue objeto la actora el día 13-09-23, condenando a la demandada a estar y pasas por tal declaración, debiendo readmitir a aquella en las condiciones anteriores al despido, con abono de salarios de tramitación desde el día en que cause alta de la Incapacidad temporal...".

En segundo lugar, queremos hacer mención a la sentencia de este mismo Tribunal de 25-9-24, Rec. nº. 397/24 (Sección 2ª), que, remitiéndose a otra anterior de la misma Sección de 10-5-23, Rec. nº. 118/23 y sobre la Ley 15/22 (a la que también se remite la sentencia de esta misma Sección 5º de 5-5-24, Rec. nº. 611/23), explica lo siguiente:

"...Dicha Ley constituye un desarrollo del artículo 14 de la Constitución, que recoge el derecho fundamental a la igualdad y no discriminación. No tiene el carácter de Ley Orgánica porque el artículo 81.1 de la Constitución reserva las mismas para, entre otras, las "relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas", lo que remite a la sección primera del capítulo segundo del título primero de la Constitución, que se inicia en el artículo 15, quedando el artículo 14 fuera de dicho ámbito. Cabe significar que dicho ámbito no es coincidente con el definido en el artículo 53.2 de la Constitución, que dice que "cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional". Es decir, en el artículo 53.2 se adiciona el artículo 14, que no aparece en el artículo 81.1. Esto es importante, porque el procedimiento de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas del capítulo XI del título II de la Ley de la Jurisdicción Social, con todo lo que implica, es aplicable en dicho ámbito del artículo 53.2, tal y como señala el artículo 177 de nuestra Ley procesal ("los derechos de libertad sindical, huelga u otros derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la prohibición de tratamiento discriminatorio y del acoso"). El derecho fundamental de igualdad no queda por tanto fuera de su ámbito, también a los efectos del artículo 184 de la Ley de la Jurisdicción Social.

En cuanto a la nulidad del despido, la misma se aplica cuando éste tenga como móvil "algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador" ( artículos 53.4 y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y 108.2 y 122.2.a de la Ley de la Jurisdicción Social). Un despido vulnerador del derecho fundamental de igualdad por tanto es nulo.

Frente a la interpretación jurisprudencial de las causas de discriminación ilícita y, en concreto, sobre si la cláusula residual del artículo 14 de la Constitución ("cualquier otra condición o circunstancia personal o social") incluye o no la enfermedad o el estado de salud, la Ley 15/2022, en la función de desarrollo de la Constitución y de los derechos fundamentales que compete al legislador, la ha incluido en el ámbito de aplicación. El artículo 2.1 incluye entre las razones de discriminación prohibida la "enfermedad o condición de salud", además del "estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos". El artículo 2.3 añade que "la enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública". El artículo 3.1. ha dice que la ley se aplica en el ámbito del "empleo, por cuenta ajena y por cuenta propia, que comprende el acceso, las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas y las de despido, la promoción profesional y la formación para el empleo". Y el artículo 4.1 dice:

"El derecho protegido por la presente ley implica la ausencia de toda discriminación por razón de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2. En consecuencia, queda prohibida toda disposición, conducta, acto, criterio o práctica que atente contra el derecho a la igualdad. Se consideran vulneraciones de este derecho la discriminación, directa o indirecta, por asociación y por error, la discriminación múltiple o interseccional, la denegación de ajustes razonables, el acoso, la inducción, orden o instrucción de discriminar o de cometer una acción de intolerancia, las represalias o el incumplimiento de las medidas de acción positiva derivadas de obligaciones normativas o convencionales, la inacción, dejación de funciones, o incumplimiento de deberes...".

Razonando que:

"...a partir del 14 de julio de 2022 debemos considerar que un despido que tenga como móvil la enfermedad del trabajador tiene naturaleza discriminatoria y debe ser declarado nulo. No obstante el artículo 2.3 excepciona tres supuestos, en los que la diferencia de trato por razón de enfermedad no tendría naturaleza discriminatoria o ilícita:

-El propio proceso de tratamiento de la enfermedad

-Las limitaciones objetivas que imponga la enfermedad para el ejercicio de determinadas actividades

-Las limitaciones exigidas por razones de salud pública

Independientemente de lo anterior también subsiste la discapacidad como causa de discriminación prohibida, siendo aplicable para definir la misma la doctrina anteriormente expuesta, incluida la obligación de ajustes razonables que recoge ahora también la Ley 15/2022 (artículos 4.1 y 6.1.a, referida en este último artículo únicamente a la discapacidad).

Sobre esta base debemos resolver el caso que nos ocupa. Es de aplicación a estos casos, como hemos visto, el artículo 181.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, que dice que "en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Por tanto el test de aplicación en casos de enfermedad, para determinar si el despido ha tenido como móvil la misma, exige:

a) Comprobar si existe una enfermedad del trabajador previa al despido;

b) Determinar si existe un panorama indiciario de que el móvil del despido ha sido la enfermedad;

c) En caso afirmativo, determinar si el empresario ha aportado una justificación objetiva y razonable que excluya la causa discriminatoria.

En relación con este último punto y siguiendo el texto de las leyes aplicables, las justificaciones objetivas y razonables, que deben respetar el principio de proporcionalidad, puede ser que quede acreditado que el móvil de la causa del despido es ajeno a la enfermedad o condición de salud del trabajador, pero también, aunque el móvil sea la enfermedad o condición de salud, queda excluida la antijuridicidad si:

A) La diferencia de trato deriva de una disposición, conducta, acto, criterio o práctica que pueda justificarse objetivamente por una finalidad legítima y como medio adecuado, necesario y proporcionado para alcanzarla ( artículo 4.2 de la Ley 15/2022);

B) O que la extinción del contrato viene exigida por el proceso de tratamiento de la enfermedad, o por las limitaciones objetivas que imponga la enfermedad para el ejercicio de determinadas actividades o por limitaciones exigidas por razones de salud pública ( artículo 2.3 de la Ley 15/2022).

Y esto será así cuando se acredite la concurrencia de estas circunstancias justificativas, aunque no fueran alegadas en la carta de despido, puesto que las deficiencias formales del despido y de la carta solamente determinarán la declaración de improcedencia del mismo".

Sigue diciendo que la " Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación ha incluido en su artículo 2 la "enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos" entre las causas de discriminación prohibida, como algo distinto a la discapacidad, igualmente contemplada en el precepto, superando con ello la anterior jurisprudencia al respecto, si bien con la matización (artículo 2.3) de que se declaran lícitas las diferencias de trato derivadas de la enfermedad cuando "deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública".

La disposición final octava, número 2, de la Ley 15/2022 dice que "los artículos 9 a 11 constituyen legislación laboral y son de aplicación en todo el Estado, de acuerdo con el artículo 149.1.7.ª de la Constitución" y el artículo 9.1 de la Ley 15/2022, que por tanto es legislación laboral común al todo el Estado, nos dice que "no podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo...".

Después el artículo 26 dice que "son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley" y el artículo 27:

"La persona física o jurídica que cause discriminación por alguno de los motivos previstos en el apartado 1 del artículo 2 de esta ley reparará el daño causado proporcionando una indemnización y restituyendo a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio, cuando sea posible. Acreditada la discriminación se presumirá la existencia de daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso, a la concurrencia o interacción de varias causas de discriminación previstas en la ley y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido".

Lo que lleva a que en el ámbito del derecho a la igualdad y a la interdicción de la discriminación por razón de enfermedad sea aplicable el acervo jurídico de instrumentos y garantías creado en el desarrollo del artículo 14 de la Constitución...".

Y en el caso, la Sala consideró que el trabajador sí logró evidenciar un panorama indiciario de que la causa del despido fue su situación de enfermedad, habida cuenta de que había sufrido "...dos procesos patológicos consecutivos de naturaleza claramente objetiva, como son una bronquitis y una infección del tracto urinario, lo que debemos analizar es si existe un panorama indiciario de que la decisión empresarial de despedir pudo tener como móvil la enfermedad del trabajador. Y es muy relevante que en el momento del despido (24 de marzo de 2023) el trabajador estuviera de baja médica por la segunda enfermedad (infección del tracto urinario) desde el 18 de marzo, con previsión de duración de 24 días de baja, habiéndolo estado también el mes anterior (del 23 de febrero al 6 de marzo) por otra causa (bronquitis). Habiéndose producido el despido durante la baja y cuando la duración acumulada con el anterior proceso de incapacidad ya alcanzaba cierta relevancia...".

Y concluyendo en el sentido siguiente:

"... El siguiente paso es comprobar si la empresa ha acreditado que, pese al panorama indiciario, la causa del despido no tuvo nada que ver con la enfermedad. No se trata de exigir que la causa del despido fuera suficiente para justificar legalmente el mismo, sino que bastaría con comprobar que no guardaba relación con un motivo prohibido para que en tal caso se excluyese la calificación de nulidad, quedando en mera improcedencia. Y en este caso ocurre que, desvirtuada en base a los datos antes analizados la causa invocada formalmente para justificar la extinción disciplinaria del contrato, sin que de los mismos se extraiga la existencia real de una disminución real de rendimiento que pudiera haber servido como causa de la decisión empresarial (aunque fuese insuficiente para la declaración de procedencia del despido), no aparece en los hechos del caso ningún elemento que permita tener por acreditada otro móvil del despido distinto a la enfermedad.

Esto conduce a la declaración de nulidad del despido si se superan los siguientes pasos, destinados a comprobar que no sea aplicable una excepción:

A) Finalidad legítima ( artículo 4.2 de la Ley 15/2022). No consta la existencia de ninguna finalidad relacionada con la enfermedad de manera que la extinción pueda considerarse un medio adecuado, necesario y proporcionado para alcanzar esa finalidad.

B) Exigencias del proceso de tratamiento de la enfermedad, o limitaciones objetivas que imponga la enfermedad para el ejercicio de determinadas actividades o limitaciones exigidas por razones de salud pública ( artículo 2.3 de la Ley 15/2022). No resulta que el tratamiento de la infección del tracto urinario exigiera la extinción del contrato de trabajo, ni que a consecuencia del mismo no fuera ya posible desempeñar la actividad laboral tras el alta médica sin posibilidad de ajustes razonables para ello, ni que haya razones de salud pública que impidan el desempeño laboral tras el alta médica...".

CUARTO.-La tercera sentencia que vamos a referir, es la de este mismo Tribunal (Sección 1ª) que cuenta con un voto particular.

Se trata de la sentencia de 31-5-2024, Rec. nº. 334/2024, en la que tras un exhaustivo repaso de la jurisprudencia nacional y comunitaria, explica que ese marco doctrinal (FD 6º):

"... ha quedado redefinido con el contenido de la reciente Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación (en vigor a partir del 14 de julio ex DF 10ª). a).

En concreto, el art. 2.1 establece que "nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".

Y el art. 2.3 dispone que

"La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública".

No obstante, como establece el art. 4.2 (y reiterando un planteamiento ya expuesto en el art. 2.2 - que, precisamente, se remite a este último precepto)

"No se considera discriminación la diferencia de trato basada en alguna de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2 de esta ley derivada de una disposición, conducta, acto, criterio o práctica que pueda justificarse objetivamente por una finalidad legítima y como medio adecuado, necesario y proporcionado para alcanzarla".

Y en su artículo 7 dispone:

"la interpretación del contenido de esta ley, así como la actuación de los poderes públicos, se ajustará con los instrumentos internacionales aplicables de los que el Estado sea parte en materia de derechos humanos, así como con la jurisprudencia emitida por los órganos jurisdiccionales internacionales y demás legislación aplicable, y tendrá en cuenta las recomendaciones y resoluciones adoptadas por los organismos internacionales multilaterales y regionales".

La ley contempla tres tipos de medidas:

Primera: declaración de nulidad de pleno derecho (art. 26) de "las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley"

Segunda: obligación de reparación del daño causado (art. 27) «proporcionando una indemnización y restituyendo a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio, cuando sea posible. Acreditada la discriminación se presumirá la existencia de daño moral".

Tercera: inversión de la carga de la prueba (art. 30), pues, "cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Concluyendo, en los siguientes términos (FD 7º):

"... Descendiendo al caso particular aquí enjuiciado la cuestión a resolver es si existen indicios suficientemente consistentes de que la decisión extintiva acordada por la empresa tenía como móvil discriminar al trabajador es razón de enfermedad dado que estaba en situación de baja desde el 18 de abril de 2023 con una duración estimada de 120 días.

El tema sometido a la consideración de la Sala debe ser resuelto en sentido desfavorable al recurrente por las razones que pasamos a exponer:

A).- No estamos ante una enfermedad de larga duración o evolución con carácter permanente que permita su encaje dentro del concepto de discapacidad, dado que desde un principio presenta una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización por dolor de cadera con una duración estimada de 120 días constando al folio 41 es dado de alta del proceso actual el 17-5-23.

B).- Ha quedado acreditado que si bien el actor no ha cometido una falta muy grave ... es responsable de una falta grave tipificada en el Convenio ... es decir, la razón última por la que se le despide, aun cuando erróneamente calificada la tipificación de la falta, es un ilícito laboral, desvinculado de la enfermedad, por lo que la empresa ha demostrado que el móvil del despido no tuvo relación con la baja médica del actor. La distinta forma de tipificar o ponderar la gravedad del proceder del trabajador por la empresa no basta, como argumenta la iudex a quo, para colegir que no fue la negligencia en el proceder del actor la causa extintiva. El encaje de los hechos en un tipo u otro, o la graduación de la gravedad de la conducta es en este supuesto concreto, es una cuestión susceptible de suscitar distintas valoraciones o interpretaciones diversas.

C).- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio y en su escrito de impugnación al recurso respalda la decisión de la Juez de que no se ha acreditado la existencia de indicios sólidos de vulneración de derechos fundamentales, señalando que:

"(....) la mala calidad del trabajo del actor se infiere de las fotografías tomadas...".

Todo ello arroja la falta de prueba que acredite que el despido del actor fuera motivado por su situación de incapacidad temporal de larga duración, siendo la verdadera causa los dos trabajos defectuosos realizados por D. ....

El órgano "a quo" fundamentó debidamente la desestimación de la pretensión de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, al no desplegarse prueba suficiente en el acto del juicio que acreditara la pretensión de la parte actora, habiendo valorado la Magistrada Juez enjuiciadora exhaustivamente el acervo probatorio desarrollado en el pleito, haciendo uso del principio de inmediación, formando su íntima convicción conforme a las normas de la lógica y de las máximas de experiencia, resolviendo que, de la prueba documental e interrogatorio practicadas no quedaba acreditada una conducta vulneradora de derechos fundamentales por parte de las dos codemandadas".

D).- El despido de un trabajador llevado a cabo durante una baja médica no supone que se califique automáticamente de nulo, sino que será preciso que el cese venga justificado por la enfermedad que causa esa situación, correspondiendo a la empresa acreditar, como en el caso presente acontece, su decisión obedece a razones objetivas, suficientemente probadas y proporcionales, siempre y cuando el trabajador aporte indicios suficientes que permitan concluir razonablemente que la medida extintiva guarda un nexo causal con la situación de enfermedad.

E).- Hay que tener en cuenta que, al no haberse modificado la norma estatutaria, no cabe duda de que el despido de un trabajador en situación de baja médica no constituye una causa de nulidad objetiva o automática del art. 55.5 ET, por lo que el trabajador deberá acreditar la posible conexión entre la extinción del contrato y su enfermedad. Por tanto, no cabría aplicar la automaticidad de la nulidad.

En este sentido se ha pronunciado la reciente STSJ de Cataluña de 3-11-22, rec. 5141/22), que deniega la aplicación automática de la nulidad al concluir: «Ni antes de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación (que no es aplicable al presente procedimiento), ni tampoco siquiera después de ella, la situación de incapacidad temporal en el momento del despido conduce de forma automática a una declaración de nulidad».

F).- No estamos ante un despido realizado de forma verbal, tácito (como la baja en T.G.S.S.) o mediante carta sin causa alguna, e incluso ante un despido fundamentado en una causa legal pero ante el que la empresa reconoce la improcedencia en la carta de despido. En estos supuestos, dado que el despido del trabajador se produce en situación de baja médica y dado que la empresa no puede justificar una causa legal de despido, habría que declarar, en principio, su nulidad.

G).- Los incumplimientos labores son anteriores al comienzo de la baja por IT...".

QUINTO.-Como decíamos, esta sentencia cuenta con un voto particular que, al contrario de la opinión mayoritaria, considera que el despido debió calificarse como nulo, y en el que, después de recordar el contenido del artículo 2.1 de la Ley, se razona lo siguiente:

"...Enlazando con lo anterior, existen los suficientes indicios de que la enfermedad del trabajador es el origen de su posterior despido para invertir la carga de la prueba y en consonancia a lo establecido en el art. 181.2, de la LRJS, puesto en relación con el art. 30, de la Ley. Sin que, paralelamente, la empleadora haya probado una justificación objetiva y razonable. Resalto a tal fin:

A. La evidente conexión temporal entre los sucesivos hechos acaecidos. A tal efecto, desde que el recurrente incurrió en el déficit reparador hasta que se decidió despedirle trascurren unos 11 días.

Asimismo y en el interregno, se produce a nuestro juicio un hecho decisivo para la suerte del debate, cual es la baja médica del actor por una enfermedad de larga duración. Y como las propias vicisitudes posteriores ya relatadas, intervención quirúrgica y posterior rehabilitación, lo han demostrado sobradamente. Evento del que tuvo conocimiento la empresa tras informarse en ese sentido con el propio trabajador.

(...)

C. Un último dato que abunda en lo anterior. Cuando el Sr. ... cae de baja médica no habían trascurrido cuatro meses desde su contratación. Las consecuencias económicas de un despido improcedente respecto a ese periodo - art. 56.1, del ET-, son sensiblemente inferiores a las que despliega y de todo tipo, una enfermedad de esas características...".

SEXTO.-A la vista de todas las consideraciones antes expuestas, creemos que resulta de significativa utilidad que nos pronunciemos de manera expresa sobre qué cargas probatorias competen a cada una de las partes en este tipo de procedimientos.

En lo que atañe a la acreditación del panorama indiciario sobre que el despido pudo tener como exclusiva causa la enfermedad del trabajador, constituyen parámetros útiles y sin duda a tener en cuenta: (1) la situación de baja médica en el momento del despido, sobre todo, si este se produce durante la baja y no después; (2) la duración estimada de esa baja concurrente al tiempo de la extinción y la del previo proceso de incapacidad temporal que pudiera haber transcurrido antes del despido; (3) la precisa delimitación temporal de la propia incapacidad temporal; (4) y si fuera posible, todos los datos fácticos que puedan aportarse para evidenciar un nexo causal entre la enfermedad y el despido.

Satisfecha dicha carga alegatoria y probatoria por la parte actora y que le corresponde, la parte demandada podría eludir la calificación del despido como nulo, si acreditara una justificación objetiva y razonable con arreglo a la que pudiera deducirse que el móvil que presidió su conducta no tuvo ninguna relación con la previa enfermedad del trabajador, sirviendo, a tal efecto, de indicadores relevantes: (1) la demostración de una causa de justificación legal y objetiva en el cese o al menos, que no guardó relación con la enfermedad; (2) la constancia en la carta de una causa muy concreta por la que se acometa el despido huyendo de la consigna de causas genéricas que no permitan conocer qué motivo preside la actuación empresarial en cada caso; (3) la existencia o no de una finalidad legítima en los términos previstos en el artículo 4 de la Ley 15/22 o la concurrencia de las excepciones del artículo 2 de la misma ley; (4) que la carta sea expresiva de la causa, porque un despido verbal, un despido que solo quepa deducir de manera tácita o un despido directamente reconocido por la empresa como improcedente, podría constituir un indicio que abocara a la calificación del despido como nulo.

SÉPTIMO.-Del firme ya, relato fáctico, las premisas de las que inexorablemente debemos partir para enjuiciar la calificación del despido, son las siguientes:

* El actor ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa desde el 3 de marzo de 2022, con categoría profesional de gruista, en virtud de contrato temporal y con una remuneración bruta mensual de 1.746,06 euros con prorrata de pagas extra.

* La empresa le comunicó su despido el día 13 de octubre de 2022, con efectos del mismo día, reconociendo su improcedencia.

* El actor inició baja por incapacidad temporal por enfermedad común el 19 de septiembre de 2022, siendo una baja de duración estimada 20 días y con fecha de siguiente revisión médica el 7 de octubre de 2022.

* En fecha 7 de octubre de 2022, se mantiene en situación de IT por enfermedad común, por un periodo de duración estimado de 33 días, siendo la fecha de la siguiente revisión médica el día 21 de octubre de 2022.

OCTAVO.-Como se ve, el actor fue despedido el 13 de octubre de 2022 en el curso de un proceso de IT que había iniciado 24 días antes (el 19-9-22).

Frente a ese panorama indiciario, la empresa se ha limitado a consignar en la carta de despido, una única y exclusiva razón para acometerlo: la "disminución del volumen de trabajo previsto para los próximos meses", causa que, inmediatamente después, adjetiva como injustificada.

Es la propia empresa la que califica como injustificada la causa que enunció en abstracto y siendo así, las previsiones contenidas en la Ley 15/22 aunque no permitan afirmar que el despido en IT sea automáticamente nulo, es evidente que esa es la calificación que procede si la empresa demandada, como aquí ha sucedido, no da respuesta a la intensidad probatoria que la Ley 15/22 le atribuye en estas situaciones y que le incumbe, desde el momento en el que la enfermedad es una posible causa de discriminación.

Por todo ello, el despido debe calificarse como nulo con todas las consecuencias legales y económicas anudadas a esa calificación.

NOVENO.-En lo que respecta a la indemnización prevista en el artículo 27 de la Ley 15/22 que se solicita en la cuantía de 15.000 euros, la sentencia de esta misma Sección de Sala a la que aludíamos al inicio de 15-7-24, Rec. nº. 378/24, razonaba lo siguiente:

"...dispone el art. 183 LRJS que "cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño".

De la lectura del precepto se infiere que el mismo atribuye a la indemnización, no solo una función resarcitoria, sino también una función preventiva, debiendo al efecto atender a las circunstancias concurrentes.

En este sentido declara la reciente STS 534/24 de 9 de abril, (RCUD 2862/2021) que "la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente [ SSTS 214/2022, de 9 de marzo (Rcud 2269/2019); 56/2022, de 20 de abril (Rcud 2391/2019), y STS 503/2023, de 11 de julio (RJ 2023, 4517) (Rec. 243/2021)]."

Por otra parte, como recordaba la STS 269/2024 de 9 de febrero, la doctrina de la Sala, en relación con la reparación de la vulneración de derechos fundamentales viene diciendo que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y que al ser difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de tal indemnización, abriendo la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que deba exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación. Así las cosas, la Sala IV del Tribunal Supremo viene utilizando como criterio orientador la cuantía de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, de conformidad con la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio (RTC 2006, 247)), aún cuando precisa que no se ha de hacer una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que basta con ceñirse a la razonabilidad que esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental.

Dicho esto, y a efectos de esa aplicación orientativa de la LISOS, la infracción que habría cometido la empresa se tipificaría dentro del art. 8.12 de la citada norma, como infracción muy grave, sancionable con multa en su grado mínimo de 6.251 a 25000 euros; en su grado medio, de 25.001 a 100.005 euros; y en su grado máximo, de 100.006 euros a 187.515 euros...".

En el caso, consideramos que es más proporcionada la suma de 6.251 euros a lo aquí acontecido, tipificando de manera orientativa la conducta de la empresa como muy grave, pero incardinándola en el límite mínimo del tramo, si tenemos en cuenta que la totalidad de la relación laboral ha alcanzado una duración de poco más de siete meses.

Por todo ello, el recurso prospera en parte.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,