Sentencia Social 670/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Quinta, Rec. 648/2025 de 03 de noviembre del 2025

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó la demanda del actor frente a LINICAL SPAIN S.L.U y frente a FUNDACIÓN GRUPO ESPAÑOL DE INVESTIGACIÓN EN CÁNCER DE MAMA-GEICAM- y declaró la NULIDAD del despido del que fue objeto aquel el día 11-08-23 por vulneración de su garantía de indemnidad, de su derecho a la igualdad y a no ser discriminado y de su derecho a la propia imagen, condenando a LINICAL SPAIN SLU a su readmisión en las mismas condiciones en que venía prestando servicios; y ambas demandadas solidariamente a indemnizarle en la cantidad de 30.001 euros.

Frente a dicha sentencia se alzan en suplicación tanto LINICAL SPAIN SLU como la FUNDACIÓN GEICAM.

Ambos recursos fueron impugnados por la parte actora y por el Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal no informórespecto del recurso de la Fundación, y se adhirióal recurso formulado por LINICAL.

SEGUNDO.-Analizamos en primer término los motivos de revisión fáctica,amparados en el apartado b) del art. 193 LRJS contenidos en el RECURSO DE LINICAL SPAIN SLU.

Dejando al margen el Motivo Previo de explicación sucinta de los motivos posteriores, que no hace sino un particular relato de lo acontecido con la interpretación subjetiva del mismo, comenzamos por el análisis del Motivo primero,en el que se interesa la revisión del hecho probado NOVENO, al que con apoyo en la documental invocada de su ramo de prueba, propone la siguiente la adición:

"Linical era conocedora de la intención de contraer matrimonio y, de la fecha exacta del mismo, desde el pasado día 23 de mayo de 2023, fecha en la cual el actor envió un correo a la Empresa indicando exactamente el día y la hora del citado enlace, correo electrónico que fue posteriormente contestado por su mánager (D. Nicolas) y por Recursos Humanos (Doña Celestina), felicitándole por el enlace y ayudándole con los papeles relativos al permiso de matrimonio".

No procede por irrelevante la adición interesada, habida cuenta que ya se recoge ese mismo dato fáctico, con apoyo en el mismo documento (que es el 15, no el 14 de LINICAL) en el hecho probado séptimo; por lo que el motivo se desestima.

-En el segundo motivode revisión fáctica, se propone la adición de un nuevo hecho probado después del Noveno, como HP DÉCIMO, con apoyo en los documentos indicados, y con la siguiente redacción:

"El día 28 de junio de 2023, el actor subió a la red social LinkedIn una foto del enlace de su matrimonio, con una persona del mismo sexo, mencionando el siguiente tenor literal (se incluye el texto en inglés y también la correspondiente traducción al castellano para una mejor comprensión):

Wedding day. Thank you Linical for your support. Pre #28J. #LGBTIQ+

Día de boda. Gracias Linical por el apoyo. Pre #28J. #LGBTIQ+

Sobre dicha comunicación, el mánager del actor (D. Nicolas), así como otros empleados de Linical, realizaron comentarios de felicitaciones hacia el actor".

Resulta procedente la interesada adición que se extrae de la documental invocada, sin elucubraciones ni conjeturas, y que era recogida por la sentencia recurrida, con evidente valor fáctico en el Fundamento Jurídico quinto. El motivo se estima.

-En el tercer motivose interesa la revisión del hecho probado DECIMOTERCERO, para el que con apoyo en los documentos invocados, propone la siguiente redacción:

"DÉCIMO TERCERO.- En fecha 3 de julio de 2023, D. Conrado, Vicepresidente Ejecutivo, envío un correo electrónico a Doña Ofelia, Mánager de Operaciones clínicas, como sigue:

"Hola Ofelia,

Se nos queda libre un CRA II el 11 de agosto en Madrid y dentro de las prioridades de Linical WR está reubicar a nuestros equipos entre divisiones siempre que haya opciones Por favor, indícanos si ves posible incorporar a este empleado a nivel de full service.

Muchas gracias y si necesitas que tengamos una call, nos avisas"

Dicho correo fue contestado posteriormente por Doña Ofelia, como sigue:

Hola Conrado,

Acabamos de contratar a la CRA trainee, así que de momento tengo todo cubierto para Julio y Agosto. A partir de Septiembre la carga vuelve a subir pero con un FTE completo para todos de 1 (sé que está muy ajustado pero no creo que Vicenta me apruebe la contratación de una persona si no aumenta la carga de trabajo o viene algún estudio más).

Si queréis lo hablamos, por mi encantada.

Un saludo,

Ofelia".

De manera adicional a dicho correo de 3 de julio de 2023, intentando reubicar al actor antes de su despido,en fecha 11 de julio de 2023, D. Conrado, Vicepresidente Ejecutivo, envió un correo electrónico a D. Nicolas indicando como asunto Cipriano, como sigue, derivado de la contestación de Doña Vicenta (en inglés y su traducción a efectos ilustrativos en castellano y subrayado):

"Hola Nicolas/ Yolanda

No ha sido posible, así que hay que proceder con el despido.

Un saludo.

A [15:31] Vicenta Hi Conrado - unfortunately, we do not have a need for a CRA at the moment. But thank you for checking! Hola Conrado - desafortunadamente no tenemos la necesidad de contar con un CRA por el momento. ¡Pero gracias por revisarlo!".

Se admite la revisión y adición interesada, que se infiere de la documental invocada, y completa y aclara el ordinal decimotercero.

En el cuarto y último motivo de revisión fácticase interesa la adición al Hecho probado decimocuarto con apoyo en el mismo parte de asistencia sanitaria referido en el mismo, de lo siguiente (en negrita):

"DECIMO CUARTO.- El día 20 de junio de 2022, D. Nicolas requirió al actor para que le remitiera el registro horario (timesheet) de la semana 22, indicando "cuando puedas mándamela y la apruebo sin falta". El actor le justificó que estuvo enfermo - monkeypox- las dos semanas anteriores pero que no había pedido la baja "porque eran dos semanas importantes con deadline el viernes 17Jun22 para la entrega de 13 informes de visitas de preselección (no lo he llevado mal porque el tratamiento es sintomatológico y me he estado autorrecetando)." En el correo remitió imagen del parte médico de asistencia sanitaria que obra en autos y se da por enteramente reproducido, siendo su tenor literal:

Paciente de 31 años que acude a urgencias por lesiones cutáneas de unos 4 días de evolución. Comenta que uno de sus contactos sexuales ha sido diagnosticado de infección por monkeypox virus (última relación con él el pasado 2 de junio, tanto sexo anal como oral).

Hace 5 días inició un cuadro de malestar general, con fiebre de hasta 39 termometrada en domicilio, junto con cefalea y artralgias (sobre todo en hombros). Al día siguiente observó las lesiones de la pierna izquierda, apareciendo posteriormente las de la zona genital y por último, la del labio inferior, que es la que resulta más molesta.

Está tomando analgésicos y antinflamatorios, con mejoría parcial de la sintomatología".

Como recuerdan, entre otras, las Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 16 de junio (Recurso de Casación 273/2014) o 28 de julio de 2015 (RCUD 1925/2014), "es doctrina reiterada de esta Sala que si en los hechos declarados probados se hace referencia a documentos que figuren a los folios que se detallen concretamente y que se han dado por reproducidos, no es necesaria su completa trascripción, posibilitándose su integración en los referidos hechos"y que "si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia"( SSTS/IV 13-noviembre-2007 (RJ 2008, 999-rco 77/2006, 14-mayo-2013 (RJ 2013, 6080) rco 285/2011, 5-junio-2013 -rco 2/2012, 18-junio-2013 (RJ 2013, 5738) -rco 99/2012, 16-septiembre-2014 (RJ 2014,5213) -rco 251/2013).

Habida cuenta que el ordinal DECIMOCUARTO hace remisión al contenido del Parte de asistencia sanitaria aportado, que da enteramente por reproducido, puede la Sala contar con dicho documento, sin necesidad de introducir partes del mismo en el relato de probanzas. Por lo que el motivo se desestima.

CUARTO.-Pasamos ahora al análisis de los motivos de revisión fáctica contenidos en el Recurso de la Fundación GEICAM.

Se formulan tres motivos:

-En el motivo primero,se interesa la revisión del hecho probado SEXTO, al que con apoyo en los documentos 4 a 8 de su ramo de prueba, propone adicionar lo siguiente:

"LINICAL era la empresa que mantenía la relación laboral, formal y material, con el demandante, siendo LINICAL la empresa que tomaba las decisiones en relación con esta relación laboral, entre otras, la referidas al salario del actor, sin que GEICAM tuviera ninguna implicación o pudiera decidir sobre el salario, o sus incrementos, del demandante.

En el marco del Acuerdo de prestación de servicios firmado el 2 de julio de 2021, y específicamente en la Orden de Trabajo Nº2, GEICAM acordó con LINICAL un pago mensual fijo de 6.685 € más IVA por los servicios de monitorización.

Concretamente la Orden de Trabajo Nº2 señala lo siguiente:

1. El Cliente desea contractar a Linical los servicios de Monitorización que se detallan en el Apéndice 1 a esta Orden de Trabajo No. 2 (en adelante los "Servicios") de acuerdo con los términos y condiciones previstos en esta Orden de Trabajo y en el Contrato.

El Cliente desea contratar los Servicios con base en Madrid.

El precio del Servicio será seis mil seiscientos ochenta y cinco Euros (6.685€) al mes más IVA. El Cliente reembolsará a Linical los gastos de manutención o cualquier gasto razonable y habitual debidamente justificados".

En este sentido, la Orden de Trabajo nº2 no estipula los salarios que debe percibir el personal asignado la misma, ya que dichas condiciones eran exclusivamente de carácter laboral y correspondían al contrato de trabajo suscrito entre LINICAL y el demandante".

No procede la adición interesada que no hace sino reproducir el contenido de la Orden de Trabajo nº 2, referida en el ordinal quinto, que fue analizado por la juzgadora de instancia, introduciendo conclusiones valorativas sobre la misma, que no han de figurar en el relato fáctico; con lo que el motivo se desestima.

-En el segundo motivose interesa la revisión del hecho probado octavo para el que con apoyo en los documentos invocados, propone la siguiente redacción (en negrita, lo que pretende modificar):

"El actor vino prestando sus servicios de monitorización en la para el estudio GeparDouze en España,conforme a las órdenes e instrucciones de LINICAL la fundación, y conforme a las indicaciones establecidas en el protocolo,en cuanto que la promotora del proyecto de investigación era GBC Forschungs GmbH (HP 3º), queestablece el protocolo de actuación a seguir, actuando GEICAM como delegada en España de la promotora.También utilizaba un correocomo externo de la misma, por razones de seguridad de la información, onfidencialidad y protección de datos, (con distinta denominación y contenido que los correos corporativos facilitados a las personas trabajadoras de la plantilla de GEICAM),y noaparecía, como el resto del personal, en la página web de la fundación. Daba cuenta de su registro de jornada a LINECAL, que le abonaba su salario, desarrollaba su trabajo en su domicilio con el equipo y móvil entregados por LINECAL sin perjuicio de asistir a los distintos centros hospitalarios que se integraban en el proyecto, y solicitaba a LINECAL sus permisos, recibiendo de la misma la formación en materia preventiva".

Desfavorable acogida merece el presente motivo por varias razones: por un lado, reitera lo que ya viene consignado en el ordinal tercero, en cuanto al Acuerdo de servicios de la Fundación para el Estudio GeparDouze en España con GBC Forschungs GmbH, y el protocolo de actuación contenido en el mismo, al que la Sala puede acceder. Además, se incorporan conclusiones valorativas, que no pueden constar en un relato de probanzas, y se apoya en una extensa documental, conteniendo alguno de los documentos, una gran cantidad de folios, como ocurre con el documento 12, que no es misión de la Sala volver a valorar, máxime cuando no se concreta y especifica en cual de esos folios se evidencia el error que justifica la pretendida revisión fáctica. Por lo que el motivo se desestima.

-En el tercero y último de los motivos de revisión fáctica,se interesa la revisión del hecho probado DECIMOPRIMERO con apoyo en dos documentos que identifica, y con apoyo en pruebas testificales. Propone la siguiente adición:

"Las causas internas de la decisión de prescindir de los servicios de monitorización externalizados en LINICAL se relacionan con el estudio GeparDouze, en el cual el Demandante desempeñaba la totalidad del servicio. En este estudio, el hito más importante es el análisis intermedio del ensayo clínico, que implicaba la recolección y el análisis de datos, el cual finalizó en julio de 2023. Dicho evento concluyó el 12 de julio 2023, lo cual motivó la decisión de rescindir con LINICAL los servicios señalados, ya que se consideró viable asumir las funciones internamente con el personal de GEICAM (testifical de D. Carmelo y Doña Nuria).

Esta decisión se contempló desde febrero de ese mismo año, en el momento específico en que se preveía el análisis intermedio del estudio. En ese contexto, al tratarse de un ensayo clínico en oncología, surgieron desafortunadas recaídas en pacientes con cáncer, lo cual fue el motivo para dar lugar a proceder al evento del análisis intermedio, con el objetivo de recopilar toda la información y determinar, mediante un análisis estadístico, si los resultados eran favorables o no (Testifical de D. Carmelo).

Asimismo, D. Carmelo -Jefe del Departamento de monitorización de GEICAM señala que LINICAL le solicitó feedback sobre la satisfacción con los servicios prestados, incluidos aquellos de monitorización asociados al Demandante de manera directa, y que proporcionó dicha retroalimentación sin inconveniente a través de un correo electrónico enviado el 7 de octubre de 2022".

No se acepta la adición interesada, que no puede inferirse del simple examen de los documentos indicados, y no es la prueba testifical, hábil para justificar la pretendida revisión fáctica, siendo una prueba de la exclusiva valoración de la juzgadora de instancia. Por lo que el motivo fracasa.

QUINTO.-En sede de censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS, se formulan por la Fundación GEICAMun único motivo de recurso, en el que denuncia la infracción del art. 177.1 LRJS.

Niega la recurrente la vulneración por su parte de derecho fundamental alguno. Analiza en primer lugar la vulneración de la garantía de indemnidad,basado en el hecho de que el actor solicitó a su responsable de LINICAL un aumento salarial en los términos en que los compañeros de proyecto que prestaban servicios para la Fundación, y lo cierto es que la recurrente no era la empleadora del actor, ni formal ni material, ni tenía ningún tipo de poder de decisión sobre el salario del mismo ni sobre las peticiones del trabajador en materia de revisión salarial.

En cuanto a la discriminación basada en la orientación sexual,señala que GEICAM desconocía la publicación en Linkedin de la foto de boda del actor; insiste en que el motivo por el que GEICAM solicitó la rescisión de la orden de trabajo nº 2 fue que el estudio GeparDouze había alcanzado su máximo punto de trabajo, que con el evento que supuso la recaída en cáncer de mama de las personas que estaban siendo analizadas, se tuvo que realizar un análisis intermedio para recopilar y evaluar toda la información estadísticamente y determinar si los resultados eran favorables, y que ya en febrero de 2023 se anticipaba que, después del análisis intermedio en julio de 2023, se podría prescindir de los servicios de monitorización, dado que para entonces habría pasado el período de mayor carga de trabajo.

Partiendo de la documental invocada, señala que el 12 de julio de 2023 era la fecha de mayor carga de trabajo, coincidiendo con las transferencias de datos y los análisis finales, y que por este motivo se procedió a rescindir los servicios de Monitorización con LINICAL. Afirma que GEICAM nunca tuvo motivo para conocer la orientación sexual del demandante, que cuenta con personas trabajadoras de distintas orientaciones sexuales, y que cuando el actor remitió su certificado de matrimonio a Dña. Nuria, Coordinadora de ensayos clínicos en GEICAM y a D. Carmelo, Jefe del Departamento de monitorización de la fundación, ambos lo felicitaron, alegrándose de su enlace y, le indicaron que a quién debía remitir ese correo era a su empleadora LINICAL. E insiste en que la decisión de rescindir el acuerdo de prestación de servicios fue por motivos de reducción de las necesidades dentro de este estudio, las cuales pasó a asumir personal interno de la Fundación.

Concluye señalando que habiendo quedado resuelto en la sentencia que no existía cesión ilegal entre GEICAL y LINICAL, no puede ser condenada GEICAL en un despido en el que no ha tenido participación, por vulneración de derechos fundamentales, máxime cuando se vincula la nulidad del despido con la presunta vulneración de la garantía de indemnidad, de su derecho a la igualdad y a no ser discriminado, y de su derecho a la propia imagen.

Para resolver las cuestiones aquí planteadas, debemos señalar que el recurrente incurre en el rechazable vicio procesal denominado "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", defecto que se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida [por todas, sentencias del TS 943/2022 de 29 noviembre (RJ 2022, 5372) (rec. 119/2022); 950/2022, de 30 noviembre (RJ 2022, 5141) (rec. 156/2022); y 26/2023, de 11 enero (RJ 2023, 1657) (rec. 149/2021)].

En efecto, partiendo de los datos acreditados en la instancia, que no fueron revisados en los términos pretendidos por la Fundación ahora recurrente, no se acreditó por la parte actora, a quien incumbía, la existencia de cesión ilegal, con lo que parece evidente que no sería aplicable a dicha Fundación, la vulneración de derechos fundamentales basada en la garantía de indemnidad,habida cuenta que la solicitud del actor sobre un posible aumento salarial, se hizo a su responsable, de LINICAL,y ninguna responsabilidad sobre dicho extremo podía atribuirse a GEICAM.

No sucede lo mismo sin embargo respecto de la discriminación por la orientación sexualdel actor. A este respecto, y al margen de lo que posteriormente habremos de resolver en el recurso de LINICAL, lo cierto es que no existe constancia expresa de que GEICAM conociera la publicación de la foto de boda del actor en Linkedin; pero sí se declara probado que el propio actor hizo llegar el certificado de matrimonio a Dª Nuria, Coordinadora de Ensayos Clínicos en GEICAM y a D. Carmelo, Jefe del Departamento de monitorización de la fundación el 27-06-23, martes (hecho probado décimo); con lo que, al margen de las reacciones personales ante dicha remisión, es incontestable que en ese momento, la fundación GEICAM conoce que el actor ha contraído matrimonio con una persona del mismo sexo, por constar así en el certificado.

El lunes siguiente, 3-07-23, D. Carmelo notifica a la empleadora del actor, LINICAL, que según la cláusula 6.2 del Master agreement firmado el 2-07-21, han decidido prescindir de los servicios subcontratados de monitorización, y aclara: "en concreto los del monitor Cipriano, debido a causas internas que nos obligan a prescindir de dicho servicio ya que pueden ser cubiertos internamente por personal contratado". Y se añade que "la fecha efectiva de salida sería el 11 de agosto, siendo el preaviso de algo más de un mes para que podáis reubicar al candidato en otra empresa".

Insiste en que el motivo por el que GEICAM solicitó la rescisión de la orden de trabajo nº 2 fue que el estudio GeparDouze había alcanzado su máximo punto de trabajo, que con el evento que supuso la recaída en cáncer de mama de las personas que estaban siendo analizadas, se tuvo que realizar un análisis intermedio para recopilar y evaluar toda la información estadísticamente y determinar si los resultados eran favorables, y que ya en febrero de 2023 se anticipaba que, después del análisis intermedio en julio de 2023, se podría prescindir de los servicios de monitorización, dado que para entonces habría pasado el período de mayor carga de trabajo. Partiendo de la documental invocada, señala que el 12 de julio de 2023 era la fecha de mayor carga de trabajo, coincidiendo con las transferencias de datos y los análisis finales, y que por este motivo se procedió a rescindir los servicios de Monitorización con LINICAL.

A la vista de los datos expuestos, parece claro que existe al menos un indicio racional de discriminación, una reacción por parte de la Fundación GEICAL, ante el conocimiento de la orientación sexual del actor, lo cual, de acreditarse, supondría una vulneración del derecho a no ser discriminado por razones de orientación sexual, aún cuando no estuviera vinculado con aquel, por una relación laboral.

Así, el art. 177 LRJS en su apartado 4 permite a la víctima de lesión de derechos fundamentales, dirigir pretensiones tanto contra el empresario como contra cualquier otro sujeto que resulte responsable, con independencia del tipo de vínculo que le una al empresario.

Dicho esto, el art. 96 LRJS dispone en su apartado 1, lo siguiente:

"En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable suficientemente probada, de las medidas adoptadas, y de su proporcionalidad".

En aplicación de dicho precepto, la juzgadora de instancia, valorando las pruebas practicadas, concluye que ante el indicio razonable de discriminación aportado por el actor, "no se aporta por la fundación prueba alguna de dichas causas internas, que no pueden considerarse acreditadas por la mención ni de que la Orden de trabajo tenía una duración de un año prorrogable, pues el año había concluido en el mes de abril, ni de que podían asumir el servicio al haber transcurrido el periodo más álgido de trabajo, pues este hecho no se acredita sin más por la declaración de la Sra. Nuria, que alegó que en junio de 2022 ya sabía que el contrato concluiría en julio de 2023, pues es la persona que tuvo conocimiento de la orientación sexual del actor a través del correo electrónico que le remitió tras su boda. Esta declaración resulta insuficiente, y no puede entenderse confirmada con el correo que el mismo 12 de julio de 2023 remitió al actor y a otras tres personas participantes en distintos equipos de estudio, obrante como documento 18 a la protocolización notarial aportada por la empresa. En el mismo se indica, que se ha llegado al objetivo para el pago correspondiente del "Análisis intermedio" y que el pago solo será posible después de la "Firma de todos los datos del paciente". Únicamente acredita que se procederá a abonar una cantidad al cumplir el objetivo previsto para el "Análisis intermedio". Tampoco es relevante la cronología de los eventos del proyecto que figura en el documento notarial protocolizado, pues no implica la necesidad de prescindir de personal, sino los ítems o fases que se han de desarrollar en el proyecto en plazos determinados. Así, no cabe considerar acreditada ninguna causa para la rescisión de la Orden de trabajo específicamente en relación con el actor".

Comparte esta Sala íntegramente dicho razonamiento, señalando que la Orden de Trabajo nº 2, que daba soporte a los servicios del actor entró en vigor el 18-04-22, que era por un período de un año, prorrogable automáticamente por períodos anuales, salvo que cualquiera de las partes notificase por escrito a la otra un mes antes, la finalización del período inicial o de cualquiera de sus prórrogas. Con lo que, en junio de 2023 la Orden ya se había prorrogado automáticamente por un período de un año (hasta el 18-04-24).

No resultó acreditado, según se razona en la instancia, que hubiera transcurrido el período más álgido de trabajo; y de hecho, en el correo electrónico remitido por la Coordinadora de ensayos el 12 de julio de 2023, al actor y a otros tres trabajadores más del mismo equipo de investigación (doc. 18 unido a la protocolización notarial (doc.12) tan solo se les indica que "se ha llegado al objetivo para el pago correspondiente del "análisis intermedio",y que "el pago solo será posible después de esa Firma de todos los datos del paciente".Dicha comunicación tan solo indica, como bien razona la juzgadora, que se iba a proceder al pago de un concepto al haberse alcanzado el objetivo marcado; mas no cabe inferir de dicho documento, ni se acreditó por ningun otro medio de prueba, que la Fundación hubiera prescindido de los servicios subcontratados respecto de esos otros tres trabajadores, lo cual podría justificar en alguna medida que la decisión nada tenía que ver con el conocimiento de la orientación sexual del actor. Pero no consta acreditado que se hubiera prescindido de los servicios de monitorización de las otras personas que los realizaban; tan solo del actor, al que de modo expreso se refiere el citado correo electrónico; lo cual es significativo.

En cuanto a la cronología de los eventos (doc. 16) a la que también se refiere la juzgadora, ciertamente consta que comenzaban el 28-02-23 y acababan con el análisis completo de todos los resultados el 31-08-23, sin que exista evidencia alguna de que el evento 21 ("los miembros del IDMC revisan los datos de seguridad"), que finalizaba el 12-07-23 significara la finalización del trabajo encomendado al actor; ni implica en absoluto que en tal fecha finalizaba el período de más trabajo. Es más, de haber sido así, el contenido del correo habría debido referirse a la decisión de prescindir de los servicios de monitorización contratados con efectos del día 12 de julio, sin especificar ni concretar en la persona del actor, y refiriéndose a dicha cronología de eventos, cosa que se omite. Se habla de "causas internas" que les obligan a prescindir en concreto de los servicios del monitor Cipriano, lo que no puede justificarse en modo alguno. Con lo que, compartiendo el razonamiento con la juzgadora de instancia, entendemos que la fundación GEICAL, aún teniendo la facultad de resolver sin causa el contrato con GEICAL, ante la aportación de indicios de vulneración de derechos fundamentales por parte del trabajador que apuntan a dicha Fundación, no aportó una justificación objetiva y razonable suficientemente probada, de la medida adoptada, y de su proporcionalidad; lo que nos lleva a confirmar el pronunciamiento de Vulneración de Derechos Fundamentales, respecto de la Fundación GEICAL; sin perjuicio de moderar la indemnización adicional a abonar al actor, dado que tan solo se acreditó la vulneración por parte de GEICAL, de un derecho fundamental, a la no discriminación por razón de orientación sexual,y no una discriminación múltiple, como refería la sentencia recurrida,

Nos pronunciaremos sobre la cuantificación de dicha indemnización, una vez analizados los motivos de recurso de LINICAL, toda vez que se imputaba por la sentencia de instancia, la vulneración de derechos fundamentales a ambas codemandadas.

SEXTO.-Por la mercantil LINICAL se formulan cinco motivos de censura jurídica, ex art. 193 c) LRJS.

-En el primerose denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores. Tras realizar una serie de elucubraciones y conjeturas sobre lo que dijo y lo que debió decir, a su juicio la sentencia, señala que la relación mercantil con GEICAM podía finalizar sin causa, porque así estaba establecido en el Acuerdo Marco y en la propia Orden de trabajo de manera expresa. Y en todo caso, aún entendiendo que la finalización sin causa fuera nula, lo cierto es que ello no desplegaría efectos en la relación laboral, que tan solo vincula al trabajador con LINICAL. Defiende la extinción de la relación laboral por la pérdida de una contrata, e invoca la STS 7/2019 de 9 de enero, y señala que LINICAL ha visto como un contrato marco de prestación de servicios finalizaba, y el Trabajador, que colaboraba de manera directa en dicho proyecto no podía ser reubicado internamente por el sobredimensionamiento de los equipos y, ante dicha causa objetiva, ha procedido a realizar una desvinculación, remitiéndose a los correos en los que se demuestra que la empresa intentó, en contra de lo manifestado en la instancia, reubicar al trabajador, recordando no obstante que no existe tal obligación en la empleadora.

-En el segundo motivose denuncia la infracción del art. 24.1 CE negando la vulneración de la garantía de indemnidad, recordando que para que opere el artículo 24 de la CE y, por ende, la garantía de indemnidad, es necesario que exista una represalia por el ejercicio de acciones o de denuncias por reclamación de derechos laborales (ya sea por el Canal Ético, Canal de denuncias o, por un Juzgado, por ejemplo una Demanda o Inspección de Trabajo), y que en el presente supuesto, la situación apreciada no es una reclamación por un derecho laboral, ni tan siquiera una queja para preparar una eventual demanda, donde se pregunta por la posibilidad de ganar mas dinero, con lo que no se desplegaría la garantía de indemnidad; ello amén de que no existe una acción reacción entre dicha conversación y el posterior despido, habiendo transcurrido tres meses.

-En el tercer motivo de censura jurídica,se denuncia la infracción del art. 14 CE en relación con el derecho a la igualdad y no discriminación, afirmando que de las pruebas aportadas se desprende que LINCAL conocía la orientación sexual del trabajador al menos desde que el actor aportó una copia del parte de asistencia médica, en junio de 2022, en el que claramente se indica tal orientación, al referirse a "él" y no a "ella" al comentar al médico sus contactos sexuales. Y que habiendo transcurrido un año y dos meses desde ese momento hasta el despido, no podría apreciarse la vulneración de derechos fundamentales referida en la sentencia.

-En el cuarto motivose denuncia la infracción del art. 18 CE, afirmando que no se entiende cómo se produjo esta vulneración del derecho a la propia imagen, ya que como establece la Constitución y la propia Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo, para que se entienda conculcado dicho derecho, es obligatorio que un tercero ocasione un daño moral o lesione la dignidad del afectado, a través del uso de su propia imagen; y en el presente supuesto, no ha existido el uso o divulgación por un tercero de la imagen del actor, ya que fue él mismo el que decidió publicar su imagen en una red social.

-En el quinto y último motivo,se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 39 y 40 del RD 5/2000 de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la LISOS, sosteniendo que no se ha determinado correctamente la indemnización por vulneración de derechos fundamentales.

Parte de que LINICAL no ha vulnerado ningún derecho fundamental; no es parámetro para cuantificarla, la capacidad económica de la demandada, y finalmente, son incierto los perjuicios acaecidos. Establece el art. 39 de la LISOS los criterios de graduación de las sanciones, si bien considera que la sentencia recurrida, sin explicar nada, otorga 30.001 euros a repartir entre ambas empresas, sin explicar si cada derecho vulnerado supone 10.000 euros, si se ha tenido en cuenta el número de trabajadores afectados, si se han ponderado las pruebas practicada, o qué daño se produjo al trabajador. De hecho, señala que el informe psicológico aportado por el actor es anterior a la contratación por LINICAL, acreditando con ello, que sus padecimientos derivaban de problemas anteriores. Concluye que el trabajador no consiguió acreditar, de manera real, como ese supuesto despido le ha producido un daño que sea necesario reparar a partir de la fecha del mismo, cuando la recurrente sabe y conoce que el Trabajador comenzó a trabajar en otra mercantil una vez producido el despido.

Resume la recurrente la pretensión deducida en el recurso que pasa por declarar que el despido tuvo una justa causa, al haberse producido una finalización de la contrata; que LINICAL antes de despedirle, intentó reubicar al trabajador; que no se produjo una vulneración de la garantía de indemnidad, ya que solo hubo un correo electrónico preguntando el actor por una eventual expectativa de subida salarial; que no puede hablarse de discriminación por la orientación sexual, habida cuenta que LINICAL ya conocía la orientación sexual del trabajador y nunca fue una situación negativa, y que no se acreditó ninguna vulneración de la propia imagen, por lo que postula la declaración de procedencia del despido, o en su caso de improcedencia, revocando la nulidad e indemnización adicional por vulneración de Derechos Fundamentales.

Se opone la parte actora a la estimación del recurso, señalando que el despido es una decisión causal y que corresponde al juez la valoración de la falta de causa. Que no constando probado en la sentencia que existiera la posibilidad de asignar un CRA a un proyecto distinto, correspondía al actor haber acreditado dicho extremo y no lo hizo. Defiende la existencia de la vulneración de la garantía de indemnidad y la discriminación del actor por razón de su orientación sexual, así como del derecho a la propia imagen como forma de expresión del libre desarrollo de nuestra personalidad, y de la materialización del respeto a la dignidad. Y se muestra conforme con la indemnización adicional reconocida en la sentencia al haberse reconocido una discriminación múltiple, moderando la indemnización a la cantidad que se indica para las faltas graves, sin que sea rigurosa la afirmación de que el trabajador comenzó a trabajar en otra mercantil, ya que ello no se refleja en ninguna parte del procedimiento.

SÉPTIMO.-Centrado así el objeto de debate, debemos alterar el orden de resolución de los motivos, deteniéndonos primero en el análisis de la vulneración de derechos fundamentales -motivos 2, 3 , 4 y 5- y solo en caso de desestimación de éstos, pasaremos a analizar el motivo 1.

Centrado así el objeto de debate, debe esta Sala analizar si procede la nulidad del despido que se pretende, con base en la supuesta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su versión de garantía de indemnidad, art. 24.1 CE (motivo 2).

A propósito de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, resume de forma muy clara la Jurisprudencia al respecto, la reciente STS 1359/2024 de 20 de diciembre, rec. 523/2024, diciendo:

"1.- Como esta Sala ha puesto de relieve en numerosas ocasiones (k -entre muchas otras-), reiterada doctrina constitucional sostiene que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicialque ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial,produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el artículo 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva- o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril )- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (por todas, SSTC 14/1993 de 18 de enero ; 125/2008, de 20 de octubre ; 6/2015, de 14 de febrero y 183/2015, de 10 de septiembre ).

En el ámbito laboral, la garantía de indemnidad consiste en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( STC 183/2015, de 10 de septiembre ).

La garantía de indemnidad es un instrumento jurídico cuya finalidad es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales que ha desplegado su virtualidad en relación con el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el artículo 24 CE . Su función consiste en permitir que el trabajador ejercite sus derechos frente al empresario sin el riesgo de recibir de éste una reacción de represalia, pues el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial ( STC 55/2004, de 19 de abril ).

La garantía de indemnidad incluye no sólo el estricto ejercicio de acciones judiciales, sino que asimismo se proyecta, y de forma necesaria, sobre los actos preparatorios o previos (conciliación, reclamación previa, denuncia o reclamación ante la Inspección de Trabajo, etc.). De otra forma -afirma la propia STC 14/1993, de 18 de enero -, "quien pretenda impedir o dificultar el ejercicio de la reclamación en vía judicial, tendrá el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo de su derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría con actuar..., en el momento previo al inicio de la vía judicial". La posterior jurisprudencia constitucional ha precisado que "el artículo 24.1 CE en su vertiente de garantía de indemnidad resultará lesionado tanto si se acredita una reacción o represalia frente al ejercicio previo del mismo, como si se constata un perjuicio derivado y causalmente conectado, incluso si no concurre intencionalidad lesiva", de manera que, además de lesiones "intencionales" pueden darse lesiones "objetivas" contrarias a la garantía de indemnidad ( STC 6/2011, de 14 de febrero ).

2.- Tal como dispone el artículo 181.2 LRJS , en el ámbito de los derechos fundamentales, el legislador ha dispuesto un mecanismo de defensa del derecho fundamental relativo a la prueba, según el que "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable,suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". La evidente dificultad probatoria del móvil antisindical o discriminatorio en una conducta empresarial ha sido tenida en cuenta por el legislador, no para producir, de entrada, una inversión de la carga de la prueba, sino para provocar una aliteración de la misma a través de la exigencia, para el actor, de aportar únicamente indicios racionales de la lesión. Y, aunque el referido artículo 181.2 LRJS no provoca, en puridad, una traslación de la carga de la prueba sí que produce determinados efectos en la posición procesal de las partes respecto de la actividad probatoria que conviene reseñar.

Así, por lo que hace referencia al demandanteresulta necesario aclarar, a la vista de la expresión de la norma procesal, que es a él a quien le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental,quiere esto decir que incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que "para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión" ( SSTC 21/1992, de 14 de febrero y 180/94, de 20 de junio ).

En cuanto al demandado, acreditada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, le corresponderá "la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad",lo que sitúa al demandado frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador o, por el contrario, trata de demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato atentatorio del derecho fundamental en cuestión. Al demandado le incumbe probar, una vez que se hayan constatado los indicios de la violación denunciada, bien que la vulneración del derecho no guarda relación alguna con su propio comportamiento, o bien que concurren circunstancias de entidad suficiente para disipar cualquier sospecha de trato discriminatorio o antisindical, o también que los hechos denunciados carecen de la eficacia suficiente para ser calificados como atentatorios al derecho fundamental ( STS de 5 de diciembre de 2000, Rec 4374/1999 )".

La sentencia de instancia, aplicando la jurisprudencia emanada de la STS de 15-11-22, invocada en la anteriormente transcrita, señala que como regla general las reclamaciones internas en el seno de la empresa no activan la garantía de indemnidad, salvo excepciones de evidente constatación.

En el supuesto que nos ocupa, tan solo consta que el actor en mayo de 2023 solicitó una subida salarial dirigiendo un correo a su manager D., Nicolas en el que le indicaba que no parecía justo que le subieran el sueldo a otros compañeros y no a él, a excepción de un 3,56% que entendía sería por el IPC. El manager le contesta en correo de 10-05-23 dándole una explicación, y manifestando que seguirá intentando ver qué pasa y le pondrá al día en cuanto obtenga respuesta.

Analizando tal extremo razona la sentencia recurrida que "el actor no manifestó una actitud de confrontación sino de conformismo, lo que no implica que no se haya realizado dicha reclamación en mayo y que mes y medio después fuera objeto de despido. Estos son datos objetivos que obran en la documental aportada por las partes, que son reconocidos por ambas, que tienen lugar de forma próxima en el tiempo y que ofrecen un panorama indiciario positivo. Un panorama indiciario que no puede enervarse a través de la propia conducta del trabajador, sino que ha de encontrar una fundamentación lógica, razonable y proporcionada y que se deriva de la conducta o actuación empresarial cuya carga de la prueba le incumbe".

Y en otro punto de la fundamentación, se indica: "Respecto de la motivación de la subida salarial en el porcentaje que se produjo, tampoco se prueba nada, más allá que los correos remitidos al respecto, en los que se deja claro que el demandante era el que más cobraba junto a Diego, sin que se justifique dato alguno sobre la situación financiera de la empresa que menciona, ni se fundamenta dicha respuesta ante la solicitud del actor de una equiparación salarial con quienes prestaban sus mismos servicios en la fundación, pese a tener mayor titulación según las declaraciones testificales del Sr. Carmelo y la Sra. Nuria, y tratándose de una petición legítima, art. 42.6 ET ".

Entiende por tanto la juzgadora, que la simple reclamación interna en el seno de la empresa activó la garantía de indemnidad, lo que no puede esta Sala compartir.

En efecto, afirma el Alto Tribunal en la sentencia anteriormente reproducida que si un trabajador efectúa una reclamación interna e inmediatamente después es despedido, sin que la empresa acredite la existencia de incumplimientos que justifiquen la extinción contractual, debemos concluir que la imposibilidad de formular la reclamación judicial con anterioridad al despido es imputable únicamente al empresario, por lo que, en ese concreto contexto temporal, opera como un indicio de la vulneración de la garantía de indemnidad que obliga al empleador a acreditar que el despido ha sido ajeno a la violación del derecho fundamental recogido en el art. 24 de Constitución.

Más recientemente, en la Disposición Adicional tercera de la ley 5/2024, en vigor desde el 4-12-24, y recogiendo la doctrina jurisprudencial y constitucional existente, dice: "Las personas trabajadoras tienen derecho a la indemnidad frente a las consecuencias desfavorables que pudieran sufrir por la realización de cualquier actuación efectuada ante la empresa o ante una actuación administrativa o judicial destinada a la reclamación de sus derechos laborales, sea ésta realizada por ellas mismas o por sus representantes legales".

Amén de que en el momento del despido aquí analizado, no resultaba en vigor dicha norma, en ningún caso podríamos afirmar que el actor hubiera realizado actos preparatorios capaces de activar la garantía de indemnidad.

Y lo razonamos:

- la única actuación aquí existente por parte de los trabajadores es el cruce de correos electrónicos de 10-05-23 en el que inferimos que el actor había pedido explicaciones a su manager, Nicolas, sobre los salarios de los CRA de GEICAM; y éste se la da, con el agradecimiento del trabajador, que le indica que si les suben a otros y no a él, no le parecerá justo. Entendemos que dicha actuación no estaba en principio destinada a reclamar ningún derecho laboral del mismo.

Así las cosas y sin negar que la garantía de indemnidad del art. 24.1 CE cubre todo acto procesal o preprocesal necesario para acceder a los Tribunales de Justicia; tanto el ejercicio de la acción en sede jurisdiccional, como los actos preparatorios o previos necesarios para dicho ejercicio, lo cierto es que no estaríamos en ningún caso ante uno de los actos preparatorios o previos "necesarios" para el acceso a la jurisdicción, a los que el Tribunal Constitucional ha extendido la protección dispensada por la garantía de indemnidad.

Y no cabe entender que ese correo de mayo de 2023 fuera el detonante de la extinción del contrato del actor, que el fue comunicada dos meses después.

No podemos por tanto hablar de indicios de la vulneración pretendida del derecho a la tutela judicial efectiva, al no poderse inferir en absoluto, que con el supuesto email tratase el actor de evitar un proceso, ni que el mismo estaba encaminado al ejercicio de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. No estamos por tanto ante una acción judicial ni un acto preparatorio o previo, lo que excluye la posibilidad de vulneración del art. 24 de la Constitución.

Dicho lo cual, la conducta empresarial aquí analizada, cesando al actor no puede ser calificada de vulneradora de la garantía de indemnidad ya que, no acreditado el indicio de vulneración de la garantía de indemnidad como se razonó, no puede hablarse de una reacción de la empresa frente al ejercicio de una acción judicial o la realización de actos preparatorios o previos, ni siquiera de una reclamación extrajudicial por parte del actor. Y consecuentemente, habiendo sido el cese ajeno a la violación del derecho fundamental recogido en el art.24.1 CE. decaería la pretensión de nulidad del despido por tal motivo; lo que implica la estimación del presente motivo.

OCTAVO.-En cuanto a la vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razón de su orientación sexual (motivo 3), la pretensión debe igualmente decaer, por cuanto, como venimos exponiendo en los fundamentos previos, resulta acreditado que la empresa LINICAL conocía la orientación sexual del actor al menos desde que éste les hizo llegar el parte de asistencia médica en junio de 2022, del que se infiere con claridad dicha orientación, no habiéndole comunicado el cese hasta el día 12 de julio de 2023. No se trata de que el diagnóstico que figuraba en dicho parte (monkeypox virus) fuera una enfermedad que únicamente pudieran contraer personas de orientación homosexual, sino de que en dicho parte, el actor especifica al facultativo la fecha en que había mantenido sexo con "él".

En todo caso, y aún considerando, como hace la sentencia recurrida, que el indicio de discriminación aportado fuera la publicación por parte del actor, de una foto de su boda en Linkedin, habría aportado la empresa LINICAL una justificación objetiva de su decisión extintiva, que al margen de su licitud o calificación en sede de legalidad ordinaria, ante la comunicación recibida por parte del Cliente (la Fundación GEICAM) el día 3 de julio, en la que les indica que han decidido prescindir de los servicios subcontratados de monitorización "en concreto los del monitor Cipriano". Ante tal comunicación, la empresa podía amparar su decisión extintiva en la necesidad de amortizar el puesto del actor por causas organizativas y productivas, por haber desaparecido las funciones que aquel realizaba. En consecuencia, tampoco apreciamos la vulneración del derecho fundamental invocado, art. 14 CE, que justificase la declaración de nulidad del despido, sin perjuicio del análisis del mismo que haremos posteriormente, en cuanto a su calificación como procedente o improcedente. Por lo que procede estimar el presente motivo.

Y el mismo pronunciamiento se impone respecto a la infracción del art. 18 CE. (motivo 4). Ciertamente la sentencia recurrida, pese a mencionar que el actor denuncia la vulneración, entre otros, del art. 18 CE seguidamente analiza únicamente la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad, y el derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo, art. 14 CE. Analiza el panorama indiciario para cada uno de estos derechos cuya vulneración se invoca, y la prueba aportada al respecto por ambas codemandadas, más no existe ningún razonamiento que apoye la vulneración del derecho a la propia imagen y de hecho en el fundamento jurídico sexto, en el que cuantifica la indemnización adicional a abonar, señala "en este caso, el actoren no acertándose a comprender en qué medida se ha vulnerado por LINICAL el derecho a la propia imagen del actor "ha sido objeto de un acto discriminatorio de despido por haber reclamado una subida salarial y por su orientación sexual, tras haber hecho pública su boda con una persona del mismo sexo y, además, haber publicado la foto del enlace a través de una red social de carácter profesional, siendo estos hechos el detonante o desencadenante de su despido"?considerando que había sido objeto de discriminación múltiple.

A propósito de este derecho fundamental a la propia imagen ha dicho el Tribunal Constitucional, resumiendo su doctrina, entre otras en la Sentencia 23/2010 de 27 de abril, rc. 4239/2006, lo siguiente:

"En diversas ocasiones hemos definido el derecho a la imagen como derecho a determinar la información gráfica generada por los rasgos físicos personales de su titular que puede tener difusión pública. Su ámbito de protección comprende, en esencia, la facultad de poder impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercero no autorizado,sea cual sea la finalidad perseguida por quien la capta o difunde ( SSTC 81/2001, de 26 de marzo, FJ 2 ; 139/2001, de 18 de junio, FJ 4 ; 83/2002, de 22 de abril, FJ 4 ; 14/2003, de 28 de enero , FJ 5 y ATC 176/2007, de 1 de marzo , FJ 2). Sin embargo, por razones teleológicas, la garantía constitucional de esta facultad de disposición ha de entenderse «ceñida a la protección de la esfera moral y relacionada con la dignidad humana y con la garantía de un ámbito privado libre de intromisiones ajenas» ( STC 81/2001, de 26 de marzo , FJ 2)...".

En el caso que aquí se analiza, consta acreditado que fue el propio actor, y no un tercero, el que subió la foto de su boda a una red social, no resultando probado que ninguna de las demandadas, hubiera hecho un uso malicioso de la misma; con lo que difícilmente cabe hablar de una vulneración de dicho derecho fundamental. En consecuencia, el motivo se estima.

NOVENO.-La estimación de los tres motivos destinados a cuestionar la vulneración de los derechos fundamentales invocados, por parte de LINICAL, hace innecesario el análisis del motivo 5, en el que se cuestionaba únicamente el importe de la indemnización reconocida al trabajador. No constando que LINICAL hubiera vulnerado derecho fundamental alguno, no cabe imponerle el abono de indemnización adicional alguna al amparo del art. 183 de la LRJS; sin perjuicio de que se mantenga dicha indemnización para la otra codemandada -la Fundación GEICAM- respecto de la que sí se acreditó tal vulneración, si bien únicamente del derecho fundamental a la no discriminación por razón de la orientación sexual; y no una discriminación múltiple, como se reconocía en la sentencia de instancia, al haberse descartado para tal codemandada, la vulneración de la garantía de indemnidad.

Así las cosas, y utilizando el mismo parámetro de la sentencia recurrida, art. 8.12 en relación con el art. 40 de la LISOS, procedería imponer a GEICAL la sanción prevista en dicho precepto, en su grado mínimo, por importe de 7.501 euros, habida cuenta que no consta que hubiera incumplimientos previos por la citada Fundación, ni consta que hubiera más trabajadores afectados por actuaciones similares, debiendo valorarse también que no era la empleadora y que sería ésta la que debía correr en su caso con las consecuencias de legalidad ordinaria para el despido, aún no habiendo incurrido en vulneración de Derechos fundamentales.

DÉCIMO.-Resta únicamente por resolver el motivo enumerado como 1 de LINICAL, en el que se denuncia la infracción de los artículos 51 y 52 del Estatuto de los trabajadores .

La sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo 190/2023 de 14 de marzo (rec. 1929/2020) recuerda la jurisprudencia de la Sala respecto de la causa productiva derivada de la pérdida de una contrata por parte de la empresa que procede a la extinción. Y dice:

"Con carácter general, si la causa es productiva, ha de probarse por el empresario, que se han producido disfunciones en el entorno de su actividad, como falta de pedidos o bien descenso progresivo de la producción o de la actividad de la empresa, que le obligan a modificar o disminuir la producción, haciendo obsoletos uno o varios puestos de trabajo, ya que, de no extinguirse dichos puestos de trabajo, se desequilibraría el proyecto empresarial. En punto a la rescisión de una contrata como causa productiva que podría justificar el recurso al despido objetivo del artículo 52 c) ET hemos señalado que "la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores" [ STS nº. 361/2016, de 3 de mayo (rcud 3040/2014 )] y que "la reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial ha generado dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende. Y el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso la contrata finalizada y renovada con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación" [ SSTS de 16 de septiembre de 2009 (rcud 2027/2008 ) y de 26 de abril de 2013 (rcud 2396/2012 )]. La reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial genera dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende. Y, como hemos señalado en la STS de 8 de julio de 2011 (rcud 3159/2010 ) "el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso la contrata finalizada y renovada con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación".

Igualmente hemos señalado que incluso la propia reducción en los términos (cuantía o volumen) de la contrata puede implicar la concurrencia de la causa extintiva al manifestar que "la reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial ha generado dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende. Y el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso la contrata finalizada y renovada con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación" [ STS de 31 de enero de 2010 (rcud 1719/2007 )] y también hemos puesto reiteradamente de relieve que "la reducción del volumen de actividad encomendado por una empresa comitente a otra auxiliar puede justificar la extinción de cierto número de contratos por circunstancias objetivas al amparo del artículo 52,c) ET , pero no la extinción al amparo del art. 49.1,c), preceptos que tienen regímenes indemnizatorios diversos" [ SSTS de 16 de julio de 2014 (rcud 1777/2013 ) y de 17 de septiembre de 2014 (rcud 2069/2013 ); en doctrina reiterada de nuevo en 4/2017, de 10 de enero de 2017 (rcud 1077/2015) y 874/2017, de 14 de noviembre de 2017 ( rcud 2954/2015)]".

Y en cuanto a la necesidad o no de acreditar por parte de la empresa, la imposibilidad de recolocar al trabajador despedido, la jurisprudencia ha negado tal exigencia señalando la sentencia que venimos reproduciendo que "el artículo 52-c) ET no impone al empresario la obligación de agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador en la empresa, ni viene aquél obligado, antes de hacer efectivo el despido objetivo, a destinar al empleado a otro puesto vacante de la misma. Así lo hemos sostenido en las SSTS de 21 de julio de 2003 (rcud 4454/2002 ); de 19 de marzo de 2002 (rcud 1979/2001 ); de 13 de febrero de 2002 (rcud 1496/2001 ), y de 7 de junio de 2007 (rcud 191/2006 ), entre otras. De ellas se extrae la conclusión de que, de conformidad con la doctrina jurisprudencial que se acaba de citar, lo lógico es deducir que la amortización de plazas por causas ajenas a la voluntad del empleador constituye causa objetiva justificativa del despido, sin que el hecho de que puedan existir en la empresa otros puestos vacantes, determine normalmente la declaración de improcedencia de tal despido, salvo supuestos excepcionales [ SSTS de 29 de noviembre de 2010 ( rcud 3876/2009), de 26 de abril de 2013 ( rcud 2396/2012 ) y 90/2017, de 1 de febrero de 2017 (rcud 1595/2015)]."

En el supuesto que aquí analizamos, resulta del relato de probanzas, que la empresa LINICAL SPAIN había celebrado con la Fundación GEICAM un Acuerdo Marco de prestación de servicios, el día 2 de julio de 2021 en cuya virtud GEICAM contrataba a LINICAL para que llevase a cabo ciertos servicios de investigación clínica, entre otros servicios de "clinical monitoring". Según consta en el clausulado de dicho Acuerdo, LINICAL prestaría dichos servicios de acuerdo con las especificaciones y el alcance que se acordase por las partes por escrito usando el formato especificado en el Anexo A: Ordenes de trabajo.

En concreto a través de la Orden de trabajo nº 2, el Cliente (GEICAM) contrataba a LINICAL los servicios de monitorización detallados en el Apendice 1, entraba en vigor el 18-04-22, y tenía una duración de un año, renovable automáticamente por períodos anuales salvo que cualquiera de las partes notificase por escrito a la otra, al menos un mes antes, de la finalización del período inicio o cualquiera de sus prórrogas.

En la cláusula 6.2 se indicaba que el contrato y las correspondientes órdenes de trabajo en vigor podrían rescindirse por cualquiera de las partes previa notificación por escrito con o sin causa, con al menos 30 días hábiles de antelación a la otra parte. Se preveía igualmente la rescisión de cualquier Orden de trabajo, sin rescindir el contrato en sí (cláusula 6.4).

En fecha 3 de julio de 2023, el cliente, GEICAM notifica a LINICAL que en virtud de la cláusula 6.2 del Acuerdo, han decidido "prescindir de los servicioscontratados de monitorización, en concreto los del monitor Cipriano, debido a causas internas que nos obligan a prescindir de dicho servicio ya que pueden ser cubiertos internamente por personal contratado".

De la lectura de dicha comunicación no se infiere que se haya extinguido la Orden de trabajo ni los servicios de monitorización que incluía la misma, y se detallaban en el Apéndice 1, servicios que se enumeran en este, del 1 al 34, sino tan solo se prescinde de los concretos servicios prestados por el actor (monitor Cipriano).

Al margen de la extrañeza que causa tal comunicación, y a la que ya dimos respuesta en el Fundamento Jurídico quinto, lo cierto es que según el citado Contrato Marco, LINICAL era la única obligada al debido cumplimiento de las obligaciones laborales del personal a su cargo, y los trabajadores estaban vinculados única exclusivamente a las instrucciones de la misma (cláusula 10.6).

Se preveía igualmente el supuesto de que algún empleado de Linical asignado al Cliente mediante una orden de trabajo, tuviera que abandonar por cualquier causa los servicios de dicha orden específica, en cuyo caso, decía el contrato (cláusula 11.4) "deberá ser sustituido por otra persona con similar cualificación académica y profesional y el traspaso de información al nuevo candidato deberá hacerse de manera efectiva y con la máxima diligencia por parte de LINICAL y..."también estaba previsto el supuesto de que el Cliente pidiera modificaciones en el equipo de trabajo si consideraba que alguno de los servicios objeto del contrato no se estuviera prestando adecuadamente por parte de LINICAL. (cláusula 11.8), pero no se preveía que el cliente comunicara que había decidido prescindir de los servicios contratados concretos de un trabajador, sin justificar la causa.

Y esto es precisamente lo que sucedió en el presente caso. Se intentó denodadamente por el Cliente, GEICAL, acreditar que las cuestiones internas que le llevaron a prescindir de los servicios del actor eran que ya había pasado el período de más trabajo, y que no eran precisos sus servicios; mas dicho extremo no resultó probado. Y aún cuando no fue cuestionado el hecho de que el actor venía prestando sus servicios de monitorización en la Fundación conforme a las Órdenes de trabajo correspondientes, entendemos que la comunicación por parte de GEICAL a LINICAL, el día 3 de julio, amén de la interpretación que de la misma hicimos en el Fundamento jurídico quinto, con las consecuencias que ello acarreó para la Fundación GEICAL, no puede considerarse una pérdida de contrata, ni justifica la necesidad de amortizar el puesto del actor por causas organizativas o productivas; no consta que se haya producido una reducción del volumen de la contrata que podría haber justificado la extinción por amortización de algún o algunos trabajadores que prestaban servicios en la misma; sino tan solo consta la decisión de GEICAL de prescindir únicamente de los servicios que prestaba el actor, por razones que no fue capaz de justificar. Entendemos por tanto que, habida cuenta que el cambio en la demanda de servicios para la empleadora LINICAL no se extiende a la totalidad de los servicios de monitorización contenidos en la Orden de trabajo nº 2; y que lo único acreditado es que el Cliente decidió prescindir de los servicios de un trabajador concreto, sin aportar una justificación razonable, no existiría una justificación por causa organizativa o productiva por parte de LINICAR para proceder a la extinción de su contrato, con base en el art. 51 y 52 ET, sino que dado que ella era la única responsable laboralmente de aquel, debió proceder a reubicarle en cualquier otro puesto. No se estaba perdiendo un cliente, dadas las singulares circunstancias aquí producidas, ya que lo único que se extrae de la comunicación del Cliente, es que se prescinde de los servicios concretos del actor por razones espúreas, por lo que no cabe inferir de este hecho, que ello suponga un excedente de plantilla para LINICAR, ya que ningún impedimento existía para sustituir al actor en la Fundación por otra persona, y acomodarle en otro puesto de la empresa, dado que su contrato era un contrato indefinido, no constreñido en absoluto al Acuerdo de Servicios existente entre LINICAR y GEICAMN. Y el no hacerlo así implica la declaración de improcedencia de dicha decisión extintiva, con las consecuencias derivadas de tal declaración ( art. 53.5 b) ET) , condenando a LINICAR a optar entre readmitir al actor en las mismas condiciones anteriores al despido, con abono de salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de la efectiva readmisión, o indemnizarle con 5.617,53 euros.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,