Sentencia Social 676/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Quinta, Rec. 651/2025 de 03 de noviembre del 2025

PRIMERO.-La sentencia de instancia declara la procedencia del despido operado en la persona de Dª Visitacion. Frente a la misma se alza en suplicación su representación letrada formulando seis motivos.

El recurso ha sido impugnado.

SEGUNDO.-Con carácter previo queremos recordar que, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2013, Rec. 71/2013 "... No hay que olvidar que "es reiterada la doctrina de esta Sala en el sentido de que la mera alegación de prueba negativa no puede fundar la denuncia de un error de hecho en casación" ( SSTS 23/11/93 - rico 1780/91 -; ... 26/05/09 -rco 108/08 -; 06/03/12 - rco 11/11 -; 23/04/12 -rco 52/11 -; y 06/06/12 -rco 166/11 -), como también es criterio consolidado que la revisión fáctica no puede fundarse en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes [el juicio de evaluación personal del recurrente], y sólo procedería en supuestos de evidente error, sin necesidad de interpretaciones, conjeturas o razonamientos ( SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; 23/04/12 - rco 52/11 -; 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/12/12 -rco 18/12 -), habida cuenta de que no cabe apreciar error de hecho "si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgado de instancia" ( SSTS 26/01/10 -rco 96/09 -; 11/11/09 -rco 38/08 ; 26/01/10 - rco 96/09 ; y 05/06/13 -rco 2/12 )...".

En el primer motivo de revisión fáctica solicita la modificación del Hecho Probado Tercero de la Sentencia a fin de que quede redactado como sigue:

"(...).- La trabajadora sufrió proceso de Incapacidad Temporal con baja médica iniciada el 14/9/2022 por "Trauma de rodilla derecha sufrido en accidente de tráfico in itinere". La fecha del alta fue el 24/5/2024 (documento 5 ramo prueba actora; documento 1 ramo prueba demandada).

El día 14 de agosto de 2023 el doctor don Ángel Daniel emitió informe médico sobre doña Visitacion en el que se indica que la baja se produjo por un accidente de trabajo."

Apoya la modificación en el documento número 5 obrante a su ramo de prueba.

No se acoge, pues la Magistrada ya recoge en el ordinal 3º de la relación de hechos probados que la recurrente sufrió un accidente de tráfico "in itinere",configurado este como un accidente al ir o volver del trabajo.

En el motivo siguiente pide nueva redacción del HP Cuarto, aportando redacción:

"(...). - En fecha 26/6/2024 el Servicio de Prevención de la demandada consideró a la trabajadora Apta con Limitaciones: "No debe realizar tareas que impliquen trabajar de rodillas.

No debe realizar tareas que impliquen trabajar en cuclillas. Evitar manipulación manual de cargas (levantamientos, tracción y empuje)>10 kg.

Se ha valorado protocolo de trabajos en altura. No debe realizar tareas que impliquen subir/bajar escalera". (documento 6 ramo prueba actora)."

En dicho informe, el Servicio de Prevención indica que las limitaciones se revisarían al cabo de un año." lo que apoya en el documento número 6 de su ramo de la prueba.

No se acoge al ser intrascendente al fallo como se verá.

En el motivo cuarto del recurso solicita la modificación del ordinal sexto para quedar redactado como sigue:

"(...). - La trabajadora es conocedora de la normativa interna de la empresa sobre las invitaciones y de la comida del personal. La normativa se recuerda a los empleados de manera constante con cartelería en el centro de trabajo, visible en todo momento. Entre otras normas, no está permitido al empleado invitar en ninguna circunstancia y respecto de la comida del personal sólo hay determinados productos disponibles y siempre debe preparar aquella comida otro compañero distinto del que la va a consumir.

La normativa establecida por la empresa solo limita a los empleados el tamaño del envase y la cantidad de algunos de sus productos. Los empleados han de consumir las patatas y los aros de cebolla de tamaño mediano, así como, sólo se puede tomar un café, agua, refresco y ensalada al día. La normativa establecida permite al empleado consumir Sandy, así como, Long Chimen, Big King, Burger Cheeseburger, Doble Cheeseburger (Bacon-BBQ-Simple), Crispy, Whopper JR, Chiken Burger, Warp, Whoper y Nuggets x 6, Nuggets x 9. A las hamburguesas se les permite incluir vegetales.

A pesar de ello la actora el día 26 de julio de 2024, en torno a las 16,00 horas preparó un helado a un compañero en un vaso BK Fusión, de mayor capacidad que el que correspondía, vaso de Sandy blanco. Apercibida por el encargado hubo de cambiar el helado de envase (esta vez el correcto).

El mismo día 26 de julio de 2024, la actora preparó a otro empleado una hamburguesa Long Chiken con extra de toppins y dos lonchas de queso maduro, productos que no están permitidos en el menú de la comida del personal. De nuevo el encargado, D. Pedro Jesús advirtió el hecho y reprendió a la trabajadora.

El día 15 de agosto de 2024 la trabajadora se preparó a sí misma dos trozos de pollo en su ensalada de comida de personal, cuando únicamente está permitido un trozo (testifical)."

Documentos 1 y 5 de la prueba documental aportada por el recurrente.

El documento nº 1 es la carta de despido inhábil a los fines revisores; de otro lado del doc. n º 5 no se desprende con la literalidad suficiente la adición pretendida. La revisión se desestima.

TERCERO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS se formulan tres motivos.

En el primero -tercero del recurso- denuncia infracción del artículo 14 de la CE, artículo 55.5 del ET y, artículos 2, 25 y 26 de la Ley 15/2022 de 12 de julio en relación con la doctrina establecida por la Sentencia del TJUE de 1 de diciembre de 2016 (asunto: 395/15).

Entiende que "Al contrario de lo que se mantiene en la sentencia recurrida (...) sí obran en la Sentencia de instancia indicios (meras afirmaciones) que apuntan la existencia de las discriminaciones o lesiones.

Así las cosas, el Juzgado de instancia debió estimar la inversión de carga de prueba y pasar a analizar si Burger King despidió a la señora Visitacion con causas suficientes, serias y reales.

Pues bien, las causas suficientes, serias y reales no existen: La empresa despidió a doña Visitacion porque incumplió la normativa de comida de personal, pero como más adelante se detallará, los actos de aquélla no debieron suponer un incumplimiento de dicha normativa"

En el siguiente motivo de censura -quinto del recurso- denuncia que el Juzgado de instancia ha incumplido los artículos 54, 55 y 58 del ET y el artículo 35 del Acuerdo Laboral para el sector de la Hostelería (en adelante, ALEH).

Entiende que la Sentencia de instancia no ha apreciado que Burger King haya hecho un uso indebido del poder sancionadorque le reconoce la legislación legal y convencional, habiendo despedido a la recurrente por unos hechos no se incardinan en ninguna causa legal o convencional; que a pesar de que Burger King ha hecho un uso arbitrario de un poder reglado, el Juzgado de instancia erróneamente lo ha pasado por alto. La idea nuclear para apreciar que la empresa sancionó por algo que no estaba prohibido pasa por apreciar que la normativa ya aludida no se ha visto violentada por el comportamiento de la recurrente.

Sostiene que la normativa de la empresa no indica que el vaso del Sandy haya de servirse en un determinado tamaño. Tampoco limita la cantidad que un empleado puede comer de este producto.

Sigue diciendo que, en relación con el segundo incumplimiento, que la normativa de la empresa permite que a las hamburguesas se las incluyan vegetales, siendo lógico concluir que aquéllas contienen queso (el propio nombre de las hamburguesas contiene la palabra queso en inglés); en relación con el tercer incumplimiento, dice, que la normativa no prohíbe que sólo se pueda añadir a la ensalada dos trozos de pollo. En suma, se da el caso de que, al contrario de lo que mantiene la Sentencia de instancia, no ha existido ni desobediencia ni indisciplina ni fraude, de manera que no se ha cometido la falta dispuesta en los artículos 39.5 y 40.2 de la ALEH y tampoco ninguna del artículo 54 del ET. 5.3. En base a lo indicado en el apartado anterior, se aprecia que el Juzgado de lo Social ha pasado de lo dispuesto en la teoría de los actos propios dispuesta en el artículo 7.1 del CC. El motivo estriba en que la normativa de la comida de personal fijada a través de la cartelería creó una falsa creencia en doña Visitacion sobre lo qué podía hacer y no podía hacer. Es decir, el cartel creó una pauta de comportamiento para la recurrente, que fue indiferente porque una vez colgados los carteles (y así se ha visto en la carta de despido) Burger King despidió a la señora Visitacion por incumplir unas pautas que no venían fijadas en el cartel. Concluye diciendo que el juzgado de instancia debió haber apreciado que la empresa no fue coherente con sus actos.

En el último motivo -sexto del recurso- denuncia la infracción de la sentencia combatida de la llamada teoría gradualista empleada en la STS número 277/2020 de 6 de mayo de 2020 (Recurso: 4586/2017), el número 8/2019 de 10 de enero de 2019 (Recurso: 2592/2017) y el número 1042/2018 de 11 de diciembre de 2018 (Recurso: 3/2018), entre otras.

Considera que concurren los elementos para haber realizado el ejercicio de graduación por el órgano de referencia

Indica y se cita textualmente que "1. En varios pasajes de la Sentencia recurrida se recoge que el comportamiento de doña Visitacion ha afectado negativo al stock del establecimiento, pero lo cierto y verdad que no se entiende de qué manera.

No ha quedado acreditado que nadie terminara por consumir la comida que se indica en la carta de despido, por lo que la misma no salió del stock de Burger King (nótese que se pena por preparar comida. No por consumirla).

2.No se acaba de comprender que si los hechos han sido considerados como graves no hubieran sido sancionados los compañeros de doña Visitacion que fueron los receptores de la comida, a pesar de que Burger King los identificó en la misma carta (don Justiniano y don Virgilio).

3.Existe una clara contradicción en la Sentencia de instancia respecto a la tolerancia cero de los hechos cometidos. Es tan culpable el trabajador que prepara la comida como el que la recibe o come (todos los trabajadores conocían la normativa).",y que "los hechos cometidos por doña Visitacion no han de ser calificados como graves y, por ende, a todas luces cabía la posibilidad de que aquélla hubiera sido sancionada con una sanción inferior al despido y, por ende, se debe calificar el despido de improcedente."

Se resuelven ambos motivos conjuntamente dada su inter relación.

Destaquemos que para convalidar un despido disciplinario, la conducta del trabajador ha de ser grave y culpable - art. 54.1, del ET-. Decisión empresarial que a su vez ha de ser objeto de una interpretación estricta, al constituir la máxima sanción a imponer dentro del marco disciplinario laboral.

En este marco interpretativo, especialmente desde la perspectiva de la gravedad, surge la que jurisprudencialmente se denomina teoría gradualista -TS, resoluciones de 26-1-1987 y de 27-1-2004, rec. 2233/2003, entre otras muchas.

Para resolver la cuestión que ahora se somete a nuestra consideración, debemos partir de la ya firme relación fáctica, de la que destacamos:

1. La demandante Dª Visitacion ha venido prestando servicios para BURGUER KING SPAIN SLU desde el 29/04/2016, categoría profesional Empleado Experto; tiene concedida desde la fecha del 17/12/2018 una concreción horaria por cuidado de menor.

2. Sufrió proceso de Incapacidad Temporal con baja médica iniciada el 14/9/2022 por "Trauma de rodilla derecha sufrido en accidente de tráfico in itinere".La fecha del alta fue el 24/5/2024.

3. En fecha 26/6/2024 el Servicio de Prevención de la demandada consideró a la trabajadora Apta con Limitaciones: "No debe realizar tareas que impliquen trabajar de rodillas. No debe realizar tareas que impliquen trabajar en cuclillas. Evitar manipulación manual de cargas (levantamientos, tracción y empuje)>10 kg. Se ha valorado protocolo de trabajos en altura. No debe realizar tareas que impliquen subir/bajar escaleras.

4. La trabajadora es conocedora de la normativa interna de la empresa sobre las invitaciones y comida del personal. La normativa se recuerda a los empleados de manera constante con cartelería en el centro de trabajo, visible en todo momento.

5. Entre otras normas no está permitido al empleado invitar en ninguna circunstancia y respecto de la comida del personal sólo hay determinados productos disponibles y siempre debe preparar aquella comida otro compañero distinto del que la va a consumir.

6. La actora el día 26 de julio de 2024, en torno a las 16,00 horas, preparó un helado a un compañero en un vaso BK Fusión, de mayor capacidad que el que correspondía, vaso de Sandy blanco. Apercibida por el encargado hubo de cambiar el helado de envase, persistiendo mayor cantidad de la permitida para la comida del personal.

El mismo día 26 de julio de 2024, la actora preparó a otro empleado una hamburguesa Long Chiken con extra de toppins y dos lonchas de queso maduro, productos que no están permitidos en el menú de la comida del personal. De nuevo el encargado, D. Pedro Jesús advirtió el hecho y reprendió a la trabajadora.

El día 15 de agosto de 2024 la trabajadora se preparó a sí misma dos trozos de pollo en su ensalada de comida de personal, cuando únicamente está permitido un trozo.

7. Con fecha 23 de agosto de 2024 la empleadora demandada comunicó a la trabajadora su despido por causas disciplinarias, con fecha de efectos del mismo día, por considerar cometidas dos faltas muy graves en aplicación de los artículos 39.5, 40.2 y 41 c) del ALEH por hechos imputados que se decían acontecidos los días 26 de julio de 2024 y 15 de agosto de 2024.

Tal y como pone de relieve y trascribe la Magistrada de instancia se considera falta grave en el artículo 39.5 del ALEH "El incumplimiento de las órdenes e instrucciones de la empresa, o personal delegado de la misma, en el ejercicio regular de sus facultades directivas, incluyendo las relativas a la prevención de riesgos laborales según la formación e información recibidas. Si este incumplimiento fuese reiterado, implicase quebranto manifiesto para el trabajo o del mismo se derivase perjuicio notorio para la empresa u otras personas trabajadoras, podría ser calificada como falta muy grave".

Se considera falta muy grave en el artículo 40.2 del mismo texto legal "Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con las otras personas trabajadoras o cualquiera otra persona al servicio de la empresa en relación de trabajo con ésta, o hacer, en las instalaciones de la empresa negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de aquella".

Consta acreditados los hechos imputados en la carta de despido así como la reiteración en el cumplimiento de la normativa de la empresa sobre las invitaciones y comida del personal, y su recriminación en varias ocasiones a la trabajadora; normas estas de las que ha tenido pleno conocimiento la recurrente no solo por su antigüedad en la empresa que data de 2018, sino por la correspondiente cartelería puesto en el centro de trabajo, sobre las invitaciones y comida del personal; en consecuencia la Sala participa de la conclusión a la que llega la Juez de instancia al apreciar correcta la tipificación de los hechos imputados a la trabajadora.

Por último, en cuanto a la solicitud de aplicación de la llamada teoría gradualista, señala la jurisprudencia unificadora en STS de 19/07/2010, recurso nº 2643/2009:

"(...) Por su parte la Sala I el Tribunal Supremo ha interpretado el concepto de" buena fe contractual",señalando, entre otras, en su STS/I 15-junio-2009 (recurso 2660/2004 ), que" Según ha señalado este Tribunal al precisar el alcance del art. 1258 (STS 12 de febrero 2009 , y las que en ella se citan), si bien es doctrina de esta Sala la de que la buena fe, en su sentido objetivo consiste en dar al contrato cumplida efectividad en orden a la realización del fin propuesto, por lo que deben estimarse comprendidas en las estipulaciones contractuales aquellas obligaciones que constituyen su lógico y necesario cumplimiento, también se ha sentado por la misma que el carácter genérico del art. 1258 ha de armonizarse con los más específicos que para cada contrato y en cada supuesto contiene el Código Civil y que la posibilidad de ampliar o modificar, a su amparo, lo estrictamente convenido, ha de admitirse con gran cautela y notoria justificación, es decir, que la expansión de los deberes al amparo del art. 1258 debe ser lo más restringida posible, porque no puede escindirse este artículo del contenido del 1283, según el cual en los términos de un contrato no deberán entenderse comprendidos cosas distintas ni casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar", añadiendo que" La buena fe es un criterio objetivo, constituido por una serie de pautas coherentes con el comportamiento en las relaciones humanas y negóciales, que en materia contractual no solo funciona como un canon hermenéutico de la voluntad reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, que actúa por vía dispositiva, a falta de pacto y abstracción hecha de la intención o de la voluntad de las partes, de tal forma que estas consecuencias que complementan el contrato hayan su fundamento vinculante no solo en el mismo, en sus indicaciones explicitas o implícitas, sino en la norma o principio general de la buena fe".

(...) Por todo lo expuesto y en la base a la normativa y jurisprudencia analizada, cabe concluir en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET , sobre la determinación de los presupuestos del" incumplimiento grave y culpable del trabajador" fundado en la" La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo", como motivo de despido disciplinario, que:

A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la" gravedad" con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

(...) 1.- La Sala entiende, por lo expuesto, que también cuando se trata de supuestos de" La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo" articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, son que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un" incumplimiento grave y culpable del trabajador", por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento.

2.- Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (crudo 2233/2003 ), es doctrina de esta Sala la de que" el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero 6 abril y 18 de mayo de 1990 , 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 , entre otras)". >.

La conducta imputada y probada se enmarca dentro de las faltas muy graves que contempla los artículos ya citados del ALEH, sin que quepa la aplicación de la teoría gradualista, pues los hechos revisten suficiente gravedad para convalidar la decisión extintiva del empleador.

Lo expuesto lleva a desestimar el motivo y el recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,